引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律文化論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

但清末至今，眾人對(duì)古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國(guó)法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國(guó)法律文化概述

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會(huì)有東方文化，中國(guó)法律文化的對(duì)稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對(duì)象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識(shí)法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對(duì)象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是互相聯(lián)系著的[4]。

以上幾種觀點(diǎn)各具獨(dú)特的視角，但都體現(xiàn)了以下幾點(diǎn)：一是學(xué)科視角的轉(zhuǎn)變，從文化學(xué)到法學(xué)。二是研究對(duì)象的具體變化。三是研究活動(dòng)性質(zhì)的變化，由純對(duì)象之爭(zhēng)到方法之爭(zhēng)。

二、禮與法的關(guān)系考察

法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復(fù)雜關(guān)系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應(yīng)從法與禮關(guān)系的發(fā)展來研究法律文化。

（一）禮的起源及含義

中國(guó)古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。

禮一開始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時(shí)的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因?yàn)槠錆M足“法”的三大特征：規(guī)范性、國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡(jiǎn)單的反復(fù)。

（二）禮與法關(guān)系

傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說，這一觀點(diǎn)嚴(yán)復(fù)有明確的表述。中國(guó)有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國(guó)必從者通謂法典”，并進(jìn)而指出西方法對(duì)應(yīng)古代中國(guó)的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡(jiǎn)言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說之意，現(xiàn)代法理學(xué)對(duì)法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說是律）的價(jià)值剝離為“禮（義）”，禮是中國(guó)古代法律追求的目標(biāo)。

三、中國(guó)法律文化的特征

（一）對(duì)和諧的不懈追求

古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對(duì)自然也包括對(duì)人。“皇天無(wú)親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對(duì)社會(huì)秩序的破壞就是打亂了整個(gè)宇宙的秩序、自然的秩序。這種對(duì)人與自然和諧相處的觀念在法律上表現(xiàn)為：一是對(duì)生態(tài)的保護(hù)，如秦律中對(duì)違天時(shí)狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時(shí)行刑，被視為逆天之道，會(huì)受到刑事處罰，因?yàn)樾虤⑹莿儕Z生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當(dāng)在秋冬以與時(shí)令相符。三是無(wú)訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎（論語(yǔ)·顏淵）”。雖說在任何一種社會(huì)形態(tài)下，多訟都不是社會(huì)的追求，訟作為對(duì)和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國(guó)似乎更有特點(diǎn)，無(wú)訟成為一種形式化的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對(duì)道德和禮的追求

這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發(fā)展看，法（刑）的產(chǎn)生即是維護(hù)禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經(jīng)決獄”和研究律學(xué)，從解釋法律這種側(cè)面迂回實(shí)現(xiàn)維護(hù)禮治。但此時(shí)引經(jīng)決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期“引經(jīng)入法”，借立法之機(jī)把“八議”（曹魏新律）、“準(zhǔn)五服以治罪”（晉律）、“官當(dāng)”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內(nèi)涵、制度得到法律的確認(rèn)。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，凡禮之所認(rèn)可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達(dá)到了“唐律一準(zhǔn)乎禮”。

（三）法的工具性價(jià)值的突顯

中國(guó)法在產(chǎn)生時(shí)也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經(jīng)統(tǒng)治者整理后的禮（周公制禮），法的價(jià)值就在于禮的實(shí)現(xiàn)，法本身沒有產(chǎn)生自己的完整內(nèi)核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標(biāo)準(zhǔn)在于禮，而不是法。簡(jiǎn)言之，法在維護(hù)“禮”的實(shí)現(xiàn)的工具性價(jià)值得以充分體現(xiàn)的同時(shí)，不自覺地喪失了自身的價(jià)值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭(zhēng)”（中學(xué)為體，西學(xué)為用）和民國(guó)時(shí)“立憲與共和之爭(zhēng)”都有體現(xiàn)，禮的過分強(qiáng)大拘束了法律的自我進(jìn)化。

（四）重人情輕“法律”

“人情即法，重于法”，第一個(gè)法指的是法的價(jià)值，是判斷法的標(biāo)準(zhǔn)，第二個(gè)法指的是具體的條文，即法條是維護(hù)人情的工具，必要時(shí)可以破法容人情。最重要的是當(dāng)法與情沖突時(shí)，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護(hù)了法律的權(quán)威。西方也有宗教規(guī)范等與法的權(quán)威對(duì)抗，猶如禮義與法的對(duì)抗，但法的公平正義理念占據(jù)了上風(fēng)。而在中國(guó)爭(zhēng)取權(quán)威的斗爭(zhēng)中，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強(qiáng)大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴(yán)格執(zhí)法的個(gè)例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認(rèn)同，因?yàn)榉ū旧淼膬r(jià)值不是最終的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

【參考文獻(xiàn)】

篇2

一、對(duì)傳統(tǒng)法律文化的總體認(rèn)識(shí)

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國(guó)之一的中國(guó)，有著悠久的文明史，古代中國(guó)人創(chuàng)造了先進(jìn)的文化，“在近代以前時(shí)期的所有文明中，沒有一個(gè)國(guó)家文明比中國(guó)更發(fā)達(dá)，更先進(jìn)。”（1）在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達(dá)到了很高的成就，“按照現(xiàn)代以前的任何標(biāo)準(zhǔn)來看，中國(guó)法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關(guān)正式的中國(guó)法律的文獻(xiàn)不僅數(shù)量多，容易理解，而且其適用的時(shí)間，比所有現(xiàn)代國(guó)家法律的歷史都更長(zhǎng)久。”（3）至唐代，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對(duì)周邊東亞諸國(guó)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，形成了獨(dú)具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強(qiáng)堅(jiān)船利炮的威逼下，中國(guó)被迫國(guó)門洞開，被強(qiáng)行拉入了世界體系范圍，在歐風(fēng)美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國(guó)開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時(shí)起，中國(guó)法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對(duì)象與評(píng)判法治變革成效的主要標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對(duì)象。但是，正如馬克思所指出的，“無(wú)論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”（4）因此，“在法的問題上其實(shí)并無(wú)真理可言，每一個(gè)國(guó)家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當(dāng)?shù)摹！保?）對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來說，它根植于古代中國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)文化、思想相適應(yīng)，有其存在的內(nèi)在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標(biāo)準(zhǔn)來衡量中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進(jìn)而由此得出結(jié)論，說明中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才會(huì)使我們?cè)趯?duì)待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進(jìn)而失去前進(jìn)的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無(wú)訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制、“法不阿貴”、“刑無(wú)等級(jí)”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，（6）這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現(xiàn)代化成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內(nèi)容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化總體上呈現(xiàn)出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國(guó)是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國(guó)家，歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國(guó)古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國(guó)國(guó)內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現(xiàn)代化成分，注定了在當(dāng)前的這場(chǎng)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治為前提的法治現(xiàn)代化革命的進(jìn)程中它無(wú)法扮演主要的角色。

二、中國(guó)法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力，在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會(huì)中法律與道德的緊張對(duì)立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴(yán)謹(jǐn)與英美法系判例法之靈活之長(zhǎng)而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補(bǔ)制定法之不足，在法律之外，通過其他社會(huì)規(guī)范來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。“混合法”模式下的法律實(shí)踐活動(dòng)可以有效地彌補(bǔ)法律的漏洞，實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。（8）西方學(xué)者能有如此真知灼見，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。

2．法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。我們知道，英美文化非常注重對(duì)傳統(tǒng)的借鑒。在英國(guó)，不論是普通法傳統(tǒng)，還是衡平法傳統(tǒng)，均是其法制長(zhǎng)期發(fā)展的結(jié)果，而美國(guó)則主要繼承了英國(guó)式的經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng)。這種對(duì)傳統(tǒng)的尊重和繼承對(duì)英美國(guó)家的穩(wěn)定發(fā)展的績(jī)效是明顯的。對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來說，傳統(tǒng)法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定，傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運(yùn)轉(zhuǎn)，使法律在社會(huì)實(shí)現(xiàn)過程中向既往的歷史回復(fù)，”（9）因此，“那種認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度廢棄而無(wú)效了的觀點(diǎn)是天真的。”（10）但是，自近代以來，傳統(tǒng)法律文化卻命運(yùn)多舛。中國(guó)近代以來的法制變革不是依靠?jī)?nèi)部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對(duì)外部的刺激所產(chǎn)生的回應(yīng)，采取的是自上而下的“政府推進(jìn)型”模式，其中從體制到話語(yǔ)都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當(dāng)前我國(guó)立法工作中仍在單純地強(qiáng)調(diào)立法的超前與速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來法律時(shí)往往割裂了歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，使一些匆匆出臺(tái)的法律、法規(guī)難以滲透到社會(huì)生活的實(shí)際領(lǐng)域，難以被民眾認(rèn)同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應(yīng)驗(yàn)了學(xué)者公丕祥所指出的“缺乏時(shí)代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無(wú)論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（11）

3．移植的法律必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過程。這種改造是對(duì)外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個(gè)過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對(duì)于法律文化的移植來說，也同樣如此。美國(guó)學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，如果不經(jīng)過“本土化”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個(gè)國(guó)家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”（12）

對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，（13）還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”（14）其主要原因是只有經(jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學(xué)者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個(gè)只能靠國(guó)家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”（15）

三、如何利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源

1．仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對(duì)于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對(duì)于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們?cè)羞^許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對(duì)待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對(duì)“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國(guó)法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢(shì)。后者如從建國(guó)至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無(wú)產(chǎn)階級(jí)“刀把子”的觀念仍大有市場(chǎng)，針對(duì)社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國(guó)或國(guó)內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段！這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因?yàn)橹袊?guó)的情況不同于西方，中國(guó)與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時(shí)反而是我們必須學(xué)習(xí)的對(duì)象。例如，西方二十世紀(jì)民商法發(fā)展的趨勢(shì)是從個(gè)人本位向在堅(jiān)持個(gè)人本位的同時(shí)強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，突出對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。就法律的社會(huì)本位這一點(diǎn)來說，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中有著極其豐富的資源，中國(guó)傳統(tǒng)法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對(duì)于中國(guó)這個(gè)具有濃厚封建殘余的國(guó)家來說，當(dāng)前的法治建設(shè)中不應(yīng)過多的強(qiáng)調(diào)集體本位，相反更應(yīng)大力弘揚(yáng)的卻是個(gè)人本位、個(gè)人主義，沒有個(gè)人的自由、獨(dú)立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治就無(wú)法建立。又如，對(duì)于傳統(tǒng)法律文化中法官司法實(shí)踐中的“實(shí)質(zhì)正義”的價(jià)值取向，在一定程度上可以彌補(bǔ)西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個(gè)案正義的結(jié)果。但是，對(duì)目前中國(guó)的司法實(shí)踐來說，更應(yīng)受到重視的卻是法律形式主義而不是“實(shí)質(zhì)正義”的價(jià)值取向，當(dāng)前司法改革的主要內(nèi)容之一就是要破除長(zhǎng)期以來“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)狀。不確立程序優(yōu)先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無(wú)法談起。因此，我們不能以為一些西方學(xué)者看到了西方文化的一些缺陷和內(nèi)在的危機(jī)而對(duì)東方文明予以關(guān)注就跟在后面賣弄一些后現(xiàn)代主義的概念，天真地以為二十一世紀(jì)就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評(píng)了這些人，說他們是缺乏理性精神的表現(xiàn)。（17）

2．在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應(yīng)注重對(duì)傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，它根植于古代農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展相一致，其內(nèi)容與現(xiàn)代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化必須與時(shí)代的發(fā)展同步，不斷注入新的內(nèi)容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險(xiǎn)。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應(yīng)主要利用其形式，用新的符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時(shí)展的內(nèi)容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來表達(dá)現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。唯如此，才能從中找到現(xiàn)代法治精神的支撐點(diǎn)以便嫁接現(xiàn)代法治的內(nèi)容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。

3．必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關(guān)系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時(shí)地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點(diǎn)滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個(gè)后進(jìn)的國(guó)家和民族在現(xiàn)代進(jìn)程中不可避免的學(xué)習(xí)的過程，誠(chéng)如學(xué)者在論及中國(guó)法學(xué)如何走向世界時(shí)所指出的那樣：“不能否認(rèn)，現(xiàn)代中國(guó)法律基本上是繼受法，嚴(yán)格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當(dāng)學(xué)生的命運(yùn)。”（18）

注釋：

（1）保羅·肯尼迪：《大國(guó)的興衰》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，1989年，第7頁(yè)

（2）[美]費(fèi)正清：《美國(guó)與中國(guó)》，張理京譯，世界知識(shí)出版社，1999年，第85-86頁(yè)

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998年，第4頁(yè)

（4）《馬恩全集》第4卷，第121頁(yè)

（5）[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海澤文出版社，1984年，第2頁(yè)

（6）參見，張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年；武樹臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年；武樹臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的歷史遺產(chǎn)》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第3期；張晉藩：《中國(guó)古代行政管理制度的歷史評(píng)價(jià)與借鑒》，載張國(guó)華主編：《中國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》，鷺江出版社，1986年

（7）、（16）張中秋：《中西法律文化比較研究》、南京大學(xué)出版社1999年，第78-117頁(yè)、第36-77頁(yè)

（8）高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第94頁(yè)

（9）陳曉楓：《中國(guó)法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39頁(yè)

（10）、（15）蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，第55頁(yè)、第10頁(yè)

（11）公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第355頁(yè)

（12）格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，高鴻鈞等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年，第6-7頁(yè)

（13）孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁(yè)

篇3

據(jù)藏文史籍記載，吐蕃政權(quán)前期的贊普們主要是憑借“仲”(故事)和“弟吾”(又音譯為“德烏”)(謎算)和“苯”(宗教)來護(hù)持國(guó)政。換言之，“仲”即“故事”具有法律的功能，民問故事是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。經(jīng)典作家恩格斯曾對(duì)民間故事作過高度評(píng)價(jià)，他說：“民間故事書還有這樣的使命：同圣經(jīng)一樣培養(yǎng)他的道德感，使他認(rèn)清自己的力量，自己的權(quán)利、自己的自由，激起他的勇氣，喚起他對(duì)祖國(guó)的愛。”8在法律未產(chǎn)生以前，民間故事承擔(dān)著維持秩序、規(guī)范行為的法律功能。藏族民間故事分為書面記錄的故事和口頭流傳的故事兩種。書面記錄的故事主要源于《尸語(yǔ)故事》，它自印度傳人藏區(qū)以后，大部分故事已被藏族化、本土化，散發(fā)著濃郁的藏區(qū)文化氣息。口頭流傳的故事有原始觀念的古老和社會(huì)現(xiàn)象的記實(shí)]。故事中蘊(yùn)涵著豐富的藏族民間民俗文化，其中關(guān)于“藏族婚姻形態(tài)”的故事即為其重要的一例。《俄曲河邊的傳說》即為典型的“藏族婚姻形態(tài)”的故事。該故事的主要情節(jié)是：在俄曲河邊住著牧馬少年蒙白吉武和牧羊姑娘瓊青尼瑪，他們從小一起長(zhǎng)大，青梅竹馬，兩小無(wú)猜。隨著年齡的增長(zhǎng)，他們兩個(gè)的感情也日益增加，但姑娘的母親卻嫌貧愛富，將姑娘嫁給了一個(gè)遠(yuǎn)方的商人。商人丈夫三天兩頭外出經(jīng)商，她一個(gè)人在家的時(shí)候，就十分想念蒙白小伙兒。小伙兒自從姑娘出嫁了以后，也是茶不思、飯不想，常常來找瓊青姑娘。此事被婆婆發(fā)現(xiàn)，問明情況后告知了自己的兒子，經(jīng)過商量就留小伙兒住下了，兩人共同擁有一個(gè)妻子——瓊青尼瑪。商人出門經(jīng)商，牧馬少年在家放牧，日子過得十分美滿_1。該故事講述了藏族婚姻法律文化中單復(fù)式婚即“一妻多夫”婚姻形態(tài)中的“朋友共妻制”。通過民間故事的方式，藏族社會(huì)對(duì)該種婚姻形態(tài)給予了非常正面的評(píng)價(jià)——“日子過得十分美滿”。可見，在吐蕃社會(huì)法律沒有產(chǎn)生之前，事關(guān)婚姻方面的民間故事起到了規(guī)范婚姻秩序、指導(dǎo)日常婚姻生活、評(píng)價(jià)婚姻的功能。這實(shí)際上承擔(dān)了法律的部分功能。

三、卜卦巫辭

前文述及，吐蕃政權(quán)前期的贊普們憑借“仲”(故事)和“弟吾”(謎算)和“苯”(宗教)來護(hù)持國(guó)政。其中“弟吾”(謎算)中就包含著占卜巫辭的內(nèi)容，“弟吾”，又音譯為“德烏”，就是指苯教的“巫師”H。。可見，卜卦巫辭也具有法律的功能。“從認(rèn)識(shí)世界的概念上來說，巫術(shù)與科學(xué)十分接近”¨。卜卦和巫辭最初是由一些神秘莫測(cè)的、模棱兩可的前兆聯(lián)想，繼而發(fā)展成為一種前兆迷信，再進(jìn)一步系統(tǒng)化而形成的。所謂的前兆，有吉兆，bang，漢語(yǔ)稱休征，是有利的或無(wú)害的現(xiàn)象；兇兆，nagn，漢語(yǔ)稱咎征，是不詳?shù)奶厥猬F(xiàn)象。吉兆、兇兆都是人們把事物發(fā)展過程中多次發(fā)生的跡象加以綜合、排比、聯(lián)系、推理而建立起來的一種判斷系統(tǒng)。同時(shí)，把它普遍化、系統(tǒng)化并用來預(yù)測(cè)將來可能產(chǎn)生的事物，或者，預(yù)料某種事物可能產(chǎn)生的后果。由于受當(dāng)時(shí)人們認(rèn)識(shí)水平和心理狀態(tài)的影響，對(duì)這種前兆產(chǎn)生迷信，又逐步發(fā)展，到了吐蕃時(shí)期就成為苯教巫師手中十分有力的工具，被他們弄得十分神秘而且具有權(quán)威性n。這種“十分神秘而且具有權(quán)威性”的概念體系成為規(guī)范人民生活、維持社會(huì)秩序、預(yù)測(cè)未來的重要指針，實(shí)際上承擔(dān)著法律的功能。就本文的研究主題而言，它也成為藏族婚姻法律文化的重要載體之一。據(jù)敦煌藏文寫卷P•T•1047第39號(hào)的記載：“婦女參與國(guó)王政事，國(guó)王社稷不保；國(guó)王臉色如寒鴉；婦人當(dāng)權(quán)，社稷敗亡。”l跎該卜卦巫辭的內(nèi)容后世直接通過“婦女不得參與國(guó)王政事”的法律形式確定下來，并成為金科玉律。又如倫敦印度事務(wù)部圖書館所藏敦煌藏文占卜文書23．1-3-4號(hào)記載：啊“吉”山雄壯聳立，寬廣叢林茂密，一只羚羊孤獸，縱身跳下山頭，雖壯僅有一只。女神開口言道：此乃山中財(cái)寶，將它收入圈中。此乃美女成親之卦。娶親，能成。問何事，皆吉“。其實(shí)，很多占卜都問到“婚姻成不成”這一問題。由此可以看出，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下婚姻已經(jīng)成為人們普遍關(guān)心的內(nèi)容，而且“婚姻與家庭也已脫離了早期的形態(tài)，成為新的社會(huì)基礎(chǔ)”_13_可見，卜卦巫辭在吐蕃社會(huì)法律產(chǎn)生之前，在婚姻領(lǐng)域?qū)嶋H上承擔(dān)著維持婚姻秩序、規(guī)范婚姻行為的婚姻法律文化的功能。

四、諺語(yǔ)格言

諺語(yǔ)格言，是民間文學(xué)的重要形式。在法律的范圍內(nèi)，稱之為“法諺”，即“法律諺語(yǔ)格言”。“法諺雖非寫景，亦非言情，但要言不煩，蘊(yùn)藏法理，金科玉律，字字珠璣，加以韻語(yǔ)出之，讀之趣味盎然，極易成誦，不似法條讀后之有同嚼蠟也，故習(xí)法者每以讀法諺為快。”L】法諺與法律的關(guān)系密切，它們基本上淵源于法律的規(guī)定、原則和精神，至少是與其密切相關(guān)¨。諺語(yǔ)不僅是傳統(tǒng)中國(guó)鄉(xiāng)民的法律意識(shí)和訴訟心態(tài)的表達(dá)，同時(shí)還具有指引鄉(xiāng)民建構(gòu)法律秩序，以及表達(dá)他們的法律思想和訴訟感受的價(jià)值¨。中國(guó)少數(shù)民族諺語(yǔ)有一部分是民族法律文化的重要表現(xiàn)形式，它們體現(xiàn)階級(jí)本質(zhì)，各階級(jí)在法律上的不平等和政權(quán)對(duì)法律文化的強(qiáng)制施行，具有社會(huì)調(diào)整功能、社會(huì)規(guī)范作用，不同于僅受社會(huì)輿論力量制約的道德規(guī)范¨。可見，諺語(yǔ)格言具有法律的功能。從最早的遠(yuǎn)在公元8、9世紀(jì)的古藏文文獻(xiàn)——《敦煌文獻(xiàn)》中錄有的《松巴諺語(yǔ)》到11世紀(jì)產(chǎn)生的藏族名著《喻法寶聚》的諺語(yǔ)，再到13世紀(jì)著名的學(xué)者薩班•貢嘎堅(jiān)贊的《薩邊格言》，以及14、15世紀(jì)以后產(chǎn)生的《格登格言》、《水樹格言》、《天空格言》、《火的格言》、《土的格言》、《國(guó)王修身論》等著名典籍，均為重要的格言書籍。除此之外，在藏族歷史典籍中，諸如《柱間史》、《王統(tǒng)記》、《賢者喜宴》、《王臣記》、《青史》、《紅史》及英雄史詩(shī)《格薩爾王傳》中也有不少篇章也運(yùn)用了具有哲理和雄辯意義的諺語(yǔ)。諺語(yǔ)格言是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。如在《松巴諺語(yǔ)》中記載：“善言相睦，是家庭的根本；惡語(yǔ)相傷，是魔鬼的入門。”¨又如《藏族民間諺語(yǔ)》中記載“長(zhǎng)官百姓能合力，物質(zhì)財(cái)富滾滾進(jìn)；父母子女能同心，家庭富裕村莊興”¨。這些諺語(yǔ)告誡人們?cè)诨橐黾彝ド钪幸湍老嗵帲嗷プ鹬兀诠δ苌吓c中國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第4條“夫妻之間的尊重和忠實(shí)義務(wù)”具有極大的相似性。“生在阿媽懷里，獻(xiàn)在喇嘛手中”E2o]。該格言則從婚姻家庭繼承的角度，對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)的處理做了精準(zhǔn)的概括。有學(xué)者在研究中精辟地指出，這些格言諺語(yǔ)“揉進(jìn)了大量的宗教道德意識(shí)和法律道德戒條的成分，以至于成了一種熔道德、宗教、法律為一爐的‘摻和攪拌式’精神混合體”。

五、傳統(tǒng)禁忌

法律作為一種規(guī)范模式或文化形態(tài)最早發(fā)端于禁忌引。禁忌，英文詞匯為“taboo”，音譯為“塔布”，是波西尼亞的一個(gè)字眼，它代表了兩種不同的意義，一方面，是“崇高的”、“神圣的”；另一方面，則是“神秘的”、“危險(xiǎn)的”、“禁止的”、“不潔的”。其所代表者和宗教及道德戒律并不相同，它并非建立在神圣的宗教儀式上，而是建立在它自己本身之上。它與道德戒律也不同，它沒有明顯的、可以觀察到的禁忌聲明，同時(shí)，也沒有任何說明禁忌的理由。[。]22-禁忌是法律孕育之母。“(禁忌)是人迄今所發(fā)現(xiàn)的唯一的社會(huì)約束和義務(wù)的體系，它是整個(gè)社會(huì)秩序的基石，社會(huì)體系中沒有哪個(gè)方面不是靠特殊的禁忌來調(diào)節(jié)和管理的”J。“禁忌不僅在法律產(chǎn)生以前曾起到了調(diào)節(jié)人的行為的主要作用，而且在法律產(chǎn)生后也仍然起著補(bǔ)充作用。可以說，法律是從原始的禁忌習(xí)俗中擺脫出來的，是在原始禁忌的母體內(nèi)孕育成長(zhǎng)起來的，當(dāng)建立在錯(cuò)誤的因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的巫術(shù)、禁忌不能再直接調(diào)節(jié)重大的現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系時(shí)，為了解決人與人之間復(fù)雜的接觸、沖突、矛盾，法律就產(chǎn)生了”。人們的法律意識(shí)根植于禁忌意識(shí)。這與禁忌的目的密切相關(guān)。“禁忌的目的主要表現(xiàn)為：保護(hù)或避免有益于生命的重要行為受到干擾；保護(hù)弱小者不受侵害；保護(hù)一般人不受鬼神的傷害。在早期，破壞禁忌所遭受的懲罰，被一種身上的或自發(fā)的力量來控制：即由被破壞的禁忌本身來執(zhí)行報(bào)復(fù)。稍后，當(dāng)神或鬼的觀念產(chǎn)生以后，禁忌才開始和它們?nèi)诤掀饋恚鴳土P本身也就自動(dòng)地附著在這種神秘的力量上了。正是由于這種觀念的影響，對(duì)破壞者的懲罰才由團(tuán)體來負(fù)責(zé)執(zhí)行，因?yàn)檫@些破壞者的行為已對(duì)其他族民的安全產(chǎn)生了嚴(yán)重的傷害。”因此，我們有理由認(rèn)為，人類早期的刑罰體制及與此相聯(lián)系的法律意識(shí)最早可以追溯到禁忌時(shí)代。藏民族在生產(chǎn)和生活中制定出的禁忌范圍和禁忌內(nèi)容，必然會(huì)反映到婚姻方面。藏族在婚姻方面的最大禁忌，是禁止近親婚配，即必須實(shí)施“血緣外婚”。這已經(jīng)成為藏族婚姻法律文化的通婚規(guī)則之一。者將不恥于人類，或受到家庭嚴(yán)厲的處罰，或遭部落處死，或驅(qū)逐出部落并永遠(yuǎn)不得返還部落。整個(gè)藏族社會(huì)同其他民族一樣，極其唾棄現(xiàn)象。之所以有該種婚姻禁忌，據(jù)學(xué)者的考證研究，認(rèn)為該種健康的婚姻觀念得益于牧業(yè)經(jīng)濟(jì)，牧業(yè)生產(chǎn)給牧人的啟迪中，重要的一條是繁殖牲畜必須走雜交這一途徑。唯有遠(yuǎn)親(最好不沾親)雜交才能培育優(yōu)良畜種，才能得到優(yōu)質(zhì)的畜產(chǎn)品，獲取豐富的物質(zhì)財(cái)富。藏民從自己的經(jīng)濟(jì)生活中看到了近親結(jié)婚的惡果，遠(yuǎn)親結(jié)合的益處，他們把這一法則也應(yīng)用到自己的婚姻生活中，使得婚姻健康圓滿。

六、倫理道德

法律有著天然的倫理屬性，法律和倫理道德的關(guān)系非常密切。法律是外在的強(qiáng)制，而倫理道德則是內(nèi)在的強(qiáng)制。整個(gè)社會(huì)秩序的維持和控制，要靠法律、倫理、宗教及其它綜合因素。“藏族道德規(guī)范都是藏族人民帶有公益的準(zhǔn)則，它既符合藏族人民絕大多數(shù)人的利益要求，也有利于維護(hù)本民族全體成員的共同利益和社會(huì)秩序。因此，它是高于集團(tuán)、階級(jí)意志之上的社會(huì)共同意志，并為藏民族全體成員廣泛接受和自覺遵守。它體現(xiàn)出了藏民族整個(gè)社會(huì)和各階級(jí)、階層、集團(tuán)之間共同利益的不可抹煞的一致性”。藏族婚姻倫理道德是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。有著“藏族論語(yǔ)”之稱的《禮儀問答寫卷》更是通過宣講倫理道德的方式勸導(dǎo)民眾，以有利于婚姻秩序的維持與穩(wěn)固。《禮儀問答寫卷》指出，“娶妻要選有財(cái)富與智慧者，若兩者不兼?zhèn)洌瑧?yīng)挑選有財(cái)富者，選婿要選有智慧而富裕者”，“美妻可以找到，不爭(zhēng)氣之子沒法換掉”。從這些論述中，可以看出婚姻關(guān)系對(duì)當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者而言，是增強(qiáng)統(tǒng)治力量和擴(kuò)大財(cái)富來源的重要手段。“禮儀”即倫理道德是法律的補(bǔ)充和外延，而法律則是“禮儀”的極限和影子。二者相輔相成，互為表里。從這個(gè)角度而言，其效果與中國(guó)傳統(tǒng)倫理規(guī)范《論語(yǔ)》中的“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格”l2效果是相同的，即統(tǒng)治人民要“禮法并舉”。

七、宗教規(guī)范

藏族社會(huì)至少?gòu)耐罗瑫r(shí)期開始就在實(shí)施“依法治國(guó)”，但這里的“法”是指佛教教義，即宗教規(guī)范。在佛教術(shù)語(yǔ)體系中，佛教教義屬于“三寶”①之一。宗教是藏民族的文化之源。藏民族的法律、倫理道德及其他社會(huì)控制方式無(wú)不與宗教密切相關(guān)。所以，在藏族傳統(tǒng)法律的研究中，宗教規(guī)范與法律規(guī)范及倫理規(guī)范的并存一直是其非常重要的特征。。宗教規(guī)范中涉及到婚姻方面的規(guī)范是藏族婚姻法律文化的重要載體之一。在藏族原始宗教苯教古文獻(xiàn)《黑頭凡人的起源》中記載了藏族人的起源及最早兄妹結(jié)婚及其婚姻禁忌。《黑頭凡人的起源》中寫道：內(nèi)部有情眾生的產(chǎn)生，從最初的絕無(wú)空，產(chǎn)生些微存在。然后產(chǎn)生光和芒。光是父，芒是母。由此產(chǎn)生黑和暗，由此產(chǎn)生微風(fēng)。由此產(chǎn)生微霜，由此產(chǎn)生露珠，霜和露珠的結(jié)合，形成了鏡子一樣的湖。花卵破裂而產(chǎn)生女人朗朗玲玲就生下了最初人類“唐戈王子”。“我是女性有功于男性，現(xiàn)在你這個(gè)男性應(yīng)該有功于女性，兩地異性應(yīng)該結(jié)合。結(jié)合以后生了唐波、唐木、唐戈三個(gè)”。根據(jù)《黑頭凡人的起源》的英譯本即1966年在印度出版的《卓浦》(又譯為“辛繞的訓(xùn)誡”)中的記載，斯巴桑波奔赤和曲江甲毛之間有九兄弟及九姐妹，從而產(chǎn)生了九個(gè)妻子、九個(gè)丈夫，即十八對(duì)夫婦。這其中第三個(gè)女JLnq做米堪瑪謨，他跟她的丈夫貢巴東居之間有八名后裔，他們就是人類最早的祖先。這與世界上各民族的兄妹結(jié)婚創(chuàng)世說極為相似。而在苯教天神中的三大系統(tǒng)的神靈即恰神、祖神、穆神都與人類發(fā)生過婚姻關(guān)系，這種婚姻關(guān)系既有天神之子娶人間女子為妻，又有人間男子迎娶天神之女為妻。這說明，在藏族的宗教規(guī)范中很早就有男女婚配應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)距離(如“天與地”的距離)結(jié)合，反對(duì)近親結(jié)合的規(guī)定。這實(shí)際上反映出人們對(duì)生殖和血統(tǒng)的秩序和因果關(guān)系的深刻見解，對(duì)兄妹婚危害的痛定思痛，而且以祖訓(xùn)的方式法定“兄妹不婚”，并進(jìn)一步延伸為“同姓不婚”，再延伸為“氏族外婚”的禁止性規(guī)范。這些規(guī)范成為藏族婚姻法律文化的重要內(nèi)容。

篇4

二、法律文化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：二元土地所有權(quán)

在馬克思關(guān)于古代東方法律文化思想形成之前，他對(duì)于法律文化經(jīng)濟(jì)條件基礎(chǔ)的看法是認(rèn)為不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切現(xiàn)象的基礎(chǔ)是不存在土地私有制。這甚至是了解東方天國(guó)的一把真正的鑰匙。”“不存在土地私有制，的確是了解整個(gè)東方的一把鑰匙。這是東方全部政治史和宗教史的基礎(chǔ)。”東方社會(huì)共同體中“單個(gè)人只是占有者，決不存在土地的私有制。”因此，公社的團(tuán)體才是土地所有權(quán)的真正主體，土地所有權(quán)更多地表現(xiàn)為共同所有權(quán)形式，公社內(nèi)部的個(gè)體成員是土地使用人，而非所有者，只是土地公共財(cái)產(chǎn)的體現(xiàn)者。馬克思在考察封建地租時(shí)，意識(shí)到了在公社所有權(quán)人向封建專制國(guó)家交付地租時(shí)，表現(xiàn)出了國(guó)家對(duì)于土地?fù)碛幸欢ǖ膶俚乃袡?quán)。地租這一形式，“是土地所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的實(shí)現(xiàn)，即不同的人借以獨(dú)占一定部分土地的法律虛構(gòu)在經(jīng)濟(jì)上的實(shí)現(xiàn)。”隨著晚年人類學(xué)筆記的研究，馬克思審視了古代東方社會(huì)進(jìn)程中土地所有權(quán)的變化，從而揭示出了東方傳統(tǒng)法律文化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，有效了解到了古代東方社會(huì)變革下，土地公社所有權(quán)與土地專制國(guó)家所有權(quán)并存的歷史樣態(tài)。馬克思對(duì)古代東方法律文化經(jīng)濟(jì)條件的歷史把握，從英國(guó)法學(xué)家約•菲爾所著《印度和錫蘭的雅利安人村社》開始。菲爾強(qiáng)調(diào)“財(cái)產(chǎn)觀念沒有超出下述這樣一種認(rèn)識(shí)：被一個(gè)家庭或個(gè)人看作是屬于自己的那一份土地，就是該家庭或個(gè)人有權(quán)耕種或請(qǐng)人為之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法還存在）、耕作順序、保證供水、維修圍欄以及其他一切有關(guān)村社這個(gè)小群體共同利益的事務(wù)，都由占有一份村社土地的家庭的家長(zhǎng)們?cè)谂瞬閬喬貢?huì)議上安排。”馬克思認(rèn)同了作者對(duì)于村社共同體對(duì)于土地所有權(quán)的歸屬認(rèn)識(shí)，同時(shí)批評(píng)菲爾對(duì)于村社結(jié)構(gòu)的理解。“菲爾這個(gè)蠢驢把村社的結(jié)構(gòu)叫做封建的結(jié)構(gòu)。”“根據(jù)印度的法律，統(tǒng)治者的權(quán)力不得在諸子中分配，這樣一來，歐洲封建主義的主要源泉之一便被堵塞了”。

馬克思看到了村社因?yàn)橥恋貦?quán)利要求變化導(dǎo)致的村社的解體，同時(shí)也認(rèn)識(shí)到了東方傳統(tǒng)社會(huì)土地所有權(quán)對(duì)于農(nóng)村公社逐步解體過程中所起的作用的差異性。馬克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解體的原因、進(jìn)程和結(jié)果》中，對(duì)土地占有制歷史的考察，尤其贊賞其對(duì)于傳統(tǒng)東方社會(huì)土地所有制的產(chǎn)生和發(fā)展的歷史規(guī)律與發(fā)展必然的把握。柯瓦列夫斯基認(rèn)為村社制度“是建立在由各個(gè)家庭分別使用把握繼承法屬于它們的特定的公社份地的原則上的”，“農(nóng)村公社，而且是這樣的農(nóng)村公社，即個(gè)體份地不是按照距始祖的親屬等級(jí)而定，而是按照事實(shí)上的占有而定，換言之，即按照實(shí)際的耕地情況而定。否則就無(wú)法說明，為什么法典中經(jīng)常提到的不是血緣親屬”。隨著專制社會(huì)封建化的進(jìn)程，土地所有權(quán)關(guān)系發(fā)生了變化。在封建的領(lǐng)地中，共同體成員逐步向代表貴族和政府官員繳納地租，從而土地的所有權(quán)關(guān)系發(fā)生了重大變化。馬克思發(fā)現(xiàn)了給予地租而產(chǎn)生的傳統(tǒng)東方國(guó)家土地所有權(quán)與共同體土地所有權(quán)二元并列的矛盾現(xiàn)象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亞洲那樣，國(guó)家既作為土地所有者，同時(shí)又作為者而同直接生產(chǎn)者相對(duì)立，那么，地租和賦稅就會(huì)合為一體，或者不如說，不會(huì)再有什么同這個(gè)地租開花不同的賦稅”。事實(shí)上，封建的國(guó)家以公共利益尤其是國(guó)家利益為由，以收取租金的形式實(shí)際享有土地所有權(quán)。這樣反而以反向的權(quán)利反惠形式增強(qiáng)了土地的公社所有權(quán)。專職國(guó)家賦予傳統(tǒng)的村落共同體一定的耕地和草地，通過國(guó)家立法確認(rèn)的形式將一定的宅院和周圍的園圃由小部分的公民耕種，不繳納稅賦，取得的收入作為村社團(tuán)體的集體支出。這樣，二元并存的土地所有權(quán)完全確立，并且在專職統(tǒng)治的過程中形成一定的協(xié)調(diào)和互動(dòng)，產(chǎn)生出了不同于西方形式的東方法律文化。馬克思也正是在認(rèn)識(shí)到人類土地所有權(quán)復(fù)雜性的基礎(chǔ)上，去深刻地把握傳統(tǒng)東方社會(huì)較為特殊的法律文化基礎(chǔ)。

三、社會(huì)調(diào)整的內(nèi)在機(jī)理：慣俗與司法

篇5

1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無(wú)訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無(wú)等級(jí)”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

2中國(guó)法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化

2.1中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。

2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。

2.3移植的法律必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過程。這種改造是對(duì)外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個(gè)過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”其主要原因是只有經(jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

3法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化

篇6

就社會(huì)制度而言，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是完全不同的兩種形態(tài)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從某種程度而言是一種法治性質(zhì)的模式。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)無(wú)法脫離法治而存在和發(fā)展，它需要在法律的基礎(chǔ)上來形成和發(fā)展，換一種說法，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要民商法律法規(guī)的規(guī)范。只有民商法律制度能夠有效運(yùn)轉(zhuǎn)，法律秩序能夠不斷有序化，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才能有效地運(yùn)轉(zhuǎn)。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時(shí)刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的消極面。只有確保社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制化，培育與之相適應(yīng)的法治文化，才能使社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更加健康有序地發(fā)展。文化的一種具體形態(tài)就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現(xiàn)。人們對(duì)法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實(shí)際上，只有人們的思想觀念和情感對(duì)法律有自覺的需求時(shí)，人們才會(huì)自覺地選擇和遵守相關(guān)的法律法規(guī)，民商法律文化也才能真正得以實(shí)現(xiàn)。總結(jié)說來，文化的支持推動(dòng)了法律的運(yùn)行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)呼喚民商法律的培育

國(guó)家單方面并不能決定法律運(yùn)行等行為，包括個(gè)人、社會(huì)、組織和國(guó)家機(jī)構(gòu)在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)在生活的時(shí)候需要按照各自對(duì)法律的理解和態(tài)度進(jìn)行。由此觀之，國(guó)家意志不能決定法律的實(shí)現(xiàn)，宏觀上來看，這也是文化的具體實(shí)現(xiàn)。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是法治經(jīng)濟(jì)，必須要有與之相適應(yīng)的法律文化的支持，這種經(jīng)濟(jì)體制才能得以實(shí)現(xiàn)。就是說，如果沒有法律文化與之進(jìn)行相適應(yīng)的支持，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)生活的運(yùn)行必然在發(fā)展的過程中受到制約。總體說來，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律文化相適應(yīng)時(shí)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活秩序就能維護(hù)法律文化的發(fā)展，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應(yīng)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)因?yàn)槊裆谭砂l(fā)展的不完善而受到嚴(yán)重的影響。這又與題目相呼應(yīng)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)呼喚民商法律的培育。考慮到我國(guó)中國(guó)特色社會(huì)主義的國(guó)情和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，民商法律和文化的培育已經(jīng)是必不可少的。

篇7

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭(zhēng)之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬(wàn)世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒Γ克狗铱怂怪缘挠忠幻妫浚挠乒诺臍v史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當(dāng)我們?cè)谡撌龇ǖ纳臅r(shí)候我們是從另一個(gè)角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應(yīng)該是法律能夠?yàn)樯鐣?huì)所實(shí)踐。換句話說，即是法律體現(xiàn)了社會(huì)。因?yàn)榉墒乾F(xiàn)實(shí)理性，是法律的創(chuàng)制主體對(duì)社會(huì)的理解，用法的形式設(shè)定的一個(gè)完整的基本的社會(huì)秩序，并希望能夠在社會(huì)發(fā)生糾紛時(shí)為其提供一套標(biāo)準(zhǔn)和制度以維持正常的秩序。然而正是因?yàn)槿绱耍攀沟梅捎诜芍g有了區(qū)別，其生命力是強(qiáng)盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)和政治目的，法律還應(yīng)承擔(dān)一定的功能。因此，法的生命還應(yīng)體現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會(huì)變革。

當(dāng)今中國(guó)學(xué)術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭(zhēng)，構(gòu)成了中國(guó)法律理論中的一個(gè)核心問題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國(guó)法律制度中，而后者主張將中國(guó)各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國(guó)當(dāng)下的法律制度之中。②事實(shí)上，無(wú)論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強(qiáng)大的生命力，使其承載中國(guó)在法治之路進(jìn)程中的理想。

然而無(wú)論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會(huì)自然使其具有強(qiáng)大的生命力。果真如此嗎？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因?yàn)榉◤囊欢ㄒ饬x上來說從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場(chǎng)景和條件，。然而什么是文化呢？

關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學(xué)意義來講，是一個(gè)復(fù)合的整體，包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為一個(gè)社會(huì)成員的人所習(xí)得的其他一切能力和習(xí)慣。”①這一對(duì)文化的較早的界定的確對(duì)許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過很大的影響，并且這種影響至今還存在。可是我們不得不指出其中的不足，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個(gè)復(fù)雜的整體就是文化。后來的學(xué)者對(duì)這一理論的批判主要就集中在這一點(diǎn)上。

然而，無(wú)論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對(duì)我們有意義。“美國(guó)的人類學(xué)家所用的文化一詞．．．．．．是指整個(gè)人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無(wú)形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個(gè)人類群獨(dú)特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習(xí)慣和能力，使我們得以生存于既定的社會(huì)中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會(huì)，理解社會(huì)。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會(huì)生活的過程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨(dú)立性，并且決定著這一群體中的個(gè)體的行為，包括對(duì)法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應(yīng)包括一套工具和制度，這是文化運(yùn)行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號(hào)性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動(dòng)物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)。”③且不論這一論斷是否正確，但它確實(shí)道出了文化的一個(gè)特征，即符號(hào)性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無(wú)時(shí)無(wú)刻不向人們傳達(dá)意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號(hào)中的意義模式，它是由各種象征性形式表達(dá)的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識(shí)以及對(duì)待生活的態(tài)度。”④文化的符號(hào)性產(chǎn)生的第一個(gè)結(jié)果是文化的濡化過程，即文化的習(xí)得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個(gè)體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個(gè)結(jié)果是當(dāng)兩種文化接觸時(shí)使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

文化的另一個(gè)特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過群體中的每個(gè)個(gè)體的行為表現(xiàn)出來，但它決不是個(gè)人的所有物，而是一種社會(huì)存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來的相對(duì)自足的復(fù)雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu)，再這個(gè)結(jié)構(gòu)中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構(gòu)成一個(gè)整體，這個(gè)整體是和諧的，以至于它對(duì)于異質(zhì)的外來物最初都采取排斥的態(tài)度。

文化的符號(hào)性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運(yùn)轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會(huì)力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)模獙⑵浼m正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失。……他們都認(rèn)為是你遺棄了他們。”⑤文化的規(guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

文化基本上是一個(gè)復(fù)雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點(diǎn)并不是上述幾點(diǎn)就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對(duì)于這樣一個(gè)文化的概念來說，文化不在是單純的社會(huì)規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個(gè)部分。那么這樣的一個(gè)法律的概念究竟該如何理解呢？

三、 法律與文化

文化的概念撲朔迷離導(dǎo)致關(guān)于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認(rèn)法律文化這一術(shù)語(yǔ)。但無(wú)論如何，我們都無(wú)法否認(rèn)法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。

篇8

1 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的演進(jìn)

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國(guó)原始社會(huì)的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化和國(guó)家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化也在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。

夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者要張明禮儀道德，加強(qiáng)犯罪預(yù)防，一實(shí)現(xiàn)理性結(jié)合，達(dá)到國(guó)泰民安的目的。這一時(shí)期，重視“禮治”，使得禮學(xué)文化得到了充分發(fā)展，成為“制治之源”。

西周時(shí)期在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，歸納出“禮以遵其志，樂以導(dǎo)其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂，刑，政綜合為之的法律學(xué)說。中國(guó)封建時(shí)代的法律文化，形成于戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)代，成熟于魏晉隋唐，發(fā)展演變于宋元明清，具有完整的發(fā)展命脈。

漢朝統(tǒng)治者總結(jié)了秦朝“二世而亡”的歷史教訓(xùn)，確立了以“德主刑輔”為標(biāo)志的儒家綜合為之的法文化學(xué)說。這詮釋了法律之學(xué)，已經(jīng)與先秦時(shí)期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽命于官方的權(quán)威說教，基本上是一種官學(xué)。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學(xué)上的最大貢獻(xiàn)是完善了封建法學(xué)體系，使封建行政法學(xué)分離出來，形成獨(dú)立的分支。唐朝開元時(shí)期，在《唐律疏議》的基礎(chǔ)上，制訂了我國(guó)歷史上第一部較系統(tǒng)完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學(xué)分支，對(duì)后代產(chǎn)生了重大影響。明清之際，資本主義經(jīng)濟(jì)的萌芽與初步發(fā)展，影響到法學(xué)建設(shè)。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨(dú)樹一幟。主要深受中國(guó)特殊的國(guó)情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國(guó)古代法律文化的核心。

2 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的時(shí)代特點(diǎn)

以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國(guó)古代法律文化的基本構(gòu)成因素。在普遍重視倫常觀念的中國(guó)古代社會(huì)，倫理觀念形成了以權(quán)利義務(wù)為基本內(nèi)涵的法律關(guān)系。之后，隨著儒家思想被確立為國(guó)家的統(tǒng)治思想開始了法律道德化和道德法律化相結(jié)合的倫理法。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本特征。其具體表現(xiàn)是：禮法結(jié)合，以禮統(tǒng)法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權(quán)至上，以言代法。

中國(guó)古代社會(huì)歷史的一個(gè)顯著特征就是等級(jí)的長(zhǎng)期存在和牢不可破。禮就在于通過論證等級(jí)秩序和結(jié)構(gòu)的合理性，并使之固定化、永久化，禮對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，是通過確立“別貴賤，序尊卑”的等級(jí)制度來實(shí)現(xiàn)的。強(qiáng)化社會(huì)政治的等級(jí)規(guī)范，是禮制的一個(gè)重要功能，以此來達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序，整合社會(huì)的目的。禮不僅是嚴(yán)格的政治等級(jí)制度，而且是一種嚴(yán)格的日常行為規(guī)范。禮確認(rèn)王權(quán)的特殊地位的合法性，中國(guó)古代的思想家非常重視禮在治理國(guó)家、維護(hù)社會(huì)秩序方面的功能和作用。

3 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值分析

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權(quán)思想，以言代法，封建等級(jí)觀念，特權(quán)思想，司法與行政合一等，這些因素與現(xiàn)代法治格格不入，在法治建設(shè)的過程中必須徹底根除。但是，我們也應(yīng)該看到的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的許多積極因素并未失去其價(jià)值，值得我們繼承與發(fā)揚(yáng)。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)于我們了解中國(guó)的國(guó)情，深入研究法學(xué)理論，挖掘傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果，促進(jìn)當(dāng)今法文化建設(shè)，具有十分重要的意義。

3.1 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神

中國(guó)文明具有人文性的特點(diǎn)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神，人文精神必然含有對(duì)個(gè)體人格價(jià)值的尊重。他所肯定的是群體而不是個(gè)體。個(gè)人價(jià)值收到了身份，性別，血緣等級(jí)的嚴(yán)格限制，個(gè)人權(quán)利相對(duì)于義務(wù)是第二位的這是我們認(rèn)識(shí)中國(guó)傳統(tǒng)文化應(yīng)當(dāng)考慮的。人本主義是中國(guó)傳統(tǒng)文化的精華，體現(xiàn)在法律領(lǐng)域，就是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說：“民者，國(guó)之本也”。他主張立法當(dāng)以便民為本。這種以人為本的基本價(jià)值觀念，在依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今天并不過時(shí)。我們知道，法是由一定的生產(chǎn)方式產(chǎn)生的需要和利益的表現(xiàn)，同時(shí)也是對(duì)人們的各種利益和需求進(jìn)行調(diào)整的重要手段，社會(huì)主義法以確認(rèn)、維護(hù)廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實(shí)踐中，必須時(shí)刻關(guān)注和尊重人的需要，既不能無(wú)視民眾的需要，也不能強(qiáng)迫民眾接受他們所不需要的東西。

3.2 禮法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國(guó)古代法律文化的核心

在古代中國(guó)律多指制度規(guī)范，法的價(jià)值剝離為禮，于是禮就成為了中國(guó)古代法律所追求的目標(biāo)。以禮為主，禮法結(jié)合是中國(guó)古代剛?cè)嵯酀?jì)的管理模式。在實(shí)踐中，中國(guó)古代管理者發(fā)現(xiàn)禮治并不是完美無(wú)缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛?cè)嵯酀?jì)，相得益彰，相輔相成，二者成為中國(guó)古代管理的兩根支柱。同時(shí)強(qiáng)調(diào)禮治居于主要地位，是仁治的基礎(chǔ)，法治位于次要地位，是以彌補(bǔ)禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規(guī)矩不成方圓”的“經(jīng)緯蹊徑”。社會(huì)安定，政治穩(wěn)定，則偏重于禮治；若社會(huì)動(dòng)亂，政治不穩(wěn)定時(shí)偏重于法治。禮治是基礎(chǔ)，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會(huì)一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊?guó)古代法的精髓是古代由具有極強(qiáng)血緣關(guān)系合為一體的家國(guó)相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實(shí)踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊(yùn)涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現(xiàn)理性的光芒。

4 結(jié)束語(yǔ)

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年積淀而成，在構(gòu)建當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律文化的過程中，占有重要的地位。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國(guó)產(chǎn)同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實(shí)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化價(jià)值體系的轉(zhuǎn)化，也要警惕西方的文化霸權(quán)。這是我們?cè)谶M(jìn)行社會(huì)主義法治建設(shè)的理論和實(shí)踐中需要特別注意的。

參考文獻(xiàn)：

[1]張中秋.中西法律文化比較研究.第二版.南京大學(xué)出版社，1999.

篇9

一、當(dāng)代中國(guó)文化建設(shè)

十七大報(bào)告對(duì)我國(guó)文化建設(shè)取得成就進(jìn)行了概括的闡述：“社會(huì)主義核心價(jià)值體系建設(shè)扎實(shí)推進(jìn)，理論研究和建設(shè)工程成效明顯；思想道德建沒廣泛開展，全社會(huì)文明程度進(jìn)一步提高；文化體制改革取得重要進(jìn)展，文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，人民精神文化生活更加豐富；全民健身和競(jìng)技體育取得新成績(jī)。”

建國(guó)六十年，我國(guó)社會(huì)生產(chǎn)力取得了較大發(fā)展，人民的生活水平有了較大的提高，人民精神文化生活更加豐富，建設(shè)有巾圉特色的社會(huì)主義向全面建設(shè)小康社會(huì)邁進(jìn)。在思想道德文化上，我國(guó)不斷探索在建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義中的新發(fā)展，始終堅(jiān)持物質(zhì)文明和精神文明兩手抓，促進(jìn)了我國(guó)社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；在文化發(fā)展上，逐步提出文化產(chǎn)業(yè)概念，并將發(fā)展文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)放到非常重要的位置，黨的十六大又把發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略目標(biāo)，從巾央到地方都積極貫徹黨的會(huì)議精神，積極探索文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；在文化體制上，黨和同家政府一直強(qiáng)調(diào)深化文化體制改革，為社會(huì)主義文化的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境，在政府的主導(dǎo)下，部分事業(yè)單位進(jìn)行了企業(yè)化運(yùn)作的改革，廣播電視集團(tuán)、報(bào)業(yè)集團(tuán)、出版集團(tuán)等紛紛建立，文化體制改革邁出了可喜的一步，同時(shí)我國(guó)頒布了諸多的政策，降低文化市場(chǎng)的準(zhǔn)入門檻，大力鼓勵(lì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)參與到文化產(chǎn)業(yè)中來，活躍了文化市場(chǎng)，此外伴隨著文化的資本運(yùn)作的發(fā)展，全國(guó)各地文化企業(yè)的直接或間接上市公司不斷增加，拓寬了文化企業(yè)的融資渠道，提高文化企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。

我國(guó)的當(dāng)代文化建設(shè)，必須是有中國(guó)特色的社會(huì)主義文化建設(shè)，必須改變傳統(tǒng)的管理文化的模式，加強(qiáng)政府的宏觀調(diào)控作用，實(shí)現(xiàn)整個(gè)文化事業(yè)和產(chǎn)業(yè)的繁榮有序。“即國(guó)家從整個(gè)文化事業(yè)發(fā)展的全局出發(fā)，綜合運(yùn)用各種調(diào)節(jié)手段，把精神文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、服務(wù)、消費(fèi)等活動(dòng)納入國(guó)家所確立的文化發(fā)展方向和文化發(fā)展目標(biāo)，以提高文化事業(yè)建設(shè)的整體效應(yīng)，保障文化事業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定和健康地發(fā)展。”

二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化

所謂法律文化是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件的作用下，掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)利用其所掌握的權(quán)力創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)丁法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、感情、習(xí)慣以及學(xué)說理論的復(fù)合有機(jī)體。

一般說來，中周古代有四大類法，即禮、樂、政、刑。現(xiàn)代人習(xí)慣將政、刑作為中國(guó)古代的正宗的法，而諸如禮、樂卻被視為法外之物。然而從發(fā)展事實(shí)看，禮樂是中國(guó)封建社會(huì)君王平天下最重要的法。禮樂的體系的崩潰，才進(jìn)而導(dǎo)致了整個(gè)社會(huì)的秩序混亂。而所謂的政刑其實(shí)僅僅為維護(hù)禮樂制度而設(shè)，對(duì)違反禮樂制度的一種震懾手段而已。“禮樂”和“政刑”相輔相成，共同維護(hù)著整個(gè)社會(huì)秩序有條不紊的運(yùn)行。即《禮記》中所記載的，“禮以導(dǎo)其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸；禮樂政刑，其極一也，所以同民心而出治道也”。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的禮與法并不是截然對(duì)立的，自從它們誕生就相互影響相互作用，共同維護(hù)封建社會(huì)秩序的穩(wěn)定。作為一種社會(huì)文化力量的積淀，它們存在于普通民眾的心理、習(xí)慣、行為中，是社會(huì)文化的有機(jī)組成部分。作為一種社會(huì)歷史慣性機(jī)制，傳統(tǒng)法律文化自始至終影響著整個(gè)社會(huì)長(zhǎng)期發(fā)展的各個(gè)領(lǐng)域，以其特有的規(guī)范、凝聚、評(píng)判的作用，與社會(huì)生活交織在一起，制約著社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程。

一個(gè)社會(huì)法律文化的形成，是不斷修正其民族習(xí)性和法律傳統(tǒng)的過程；也是不斷消化，吸納別國(guó)和其他民族的法律文化的過程。在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化幾千年的發(fā)展過程中，古代賢人提出了適合他們時(shí)代的法律文化，而經(jīng)過了幾千年的積淀和延續(xù)后，雖然時(shí)代相距遙遠(yuǎn)，但中國(guó)傳統(tǒng)法律文化精華部分可以為當(dāng)代法文化引進(jìn)一種新思維方式。作為一種價(jià)值觀念，傳統(tǒng)法律文化影響了數(shù)千年來的中國(guó)法律實(shí)踐，左右著人們的日常生活思維。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中蘊(yùn)涵了諸多對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的有益內(nèi)容，其中許多不乏對(duì)當(dāng)代社會(huì)的法律文化建設(shè)有積極的作用，如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠(chéng)信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統(tǒng)法律文化思想都是當(dāng)今社會(huì)發(fā)展有益的借鑒，如“倉(cāng)廩實(shí)則知禮節(jié)，衣食足則知榮辱”、“思誠(chéng)者，人之道也”、“君子愛財(cái)，取之有道”、“法立而無(wú)犯，刑設(shè)而不用”。

三、當(dāng)代文化建設(shè)中的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化

在當(dāng)代文化建設(shè)的指引下，建設(shè)和諧社會(huì)已經(jīng)成為現(xiàn)代中國(guó)的基本治國(guó)方略，而和諧社會(huì)需要一種和諧的社會(huì)理念，也需要一種維護(hù)和諧的法律制度。建設(shè)和諧的法律制度，必須充分挖掘中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值，將傳統(tǒng)法律文化中進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。

篇10

一、公民與公民法律文化

在現(xiàn)代社會(huì)，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執(zhí)干戈以衛(wèi)社櫻”的義務(wù)。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時(shí)期已經(jīng)有之，但那時(shí)的“公民”只限于少數(shù)有產(chǎn)人士與統(tǒng)治階級(jí)，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒有公民權(quán)，城邦內(nèi)的自由民、平民也受到嚴(yán)格的財(cái)產(chǎn)限制，即使自由民有了公民權(quán)也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會(huì)仍具有重要意義，美國(guó)農(nóng)奴制度廢除的曲折歷史就展現(xiàn)了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價(jià)值。近代以來，“公民”概念開始附加了第二層涵義，即國(guó)籍意義上的公民資格。國(guó)籍屬于基本人權(quán)的范疇，“作為國(guó)籍的公民資格是國(guó)內(nèi)和國(guó)際上對(duì)一個(gè)人的法律認(rèn)同，認(rèn)同他是一個(gè)國(guó)家的成員，或是土生土長(zhǎng)的，或是加入國(guó)籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒有國(guó)家的一個(gè)人，是現(xiàn)代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運(yùn)之一。在國(guó)際社會(huì)中，國(guó)籍意義的公民資格非常重要，近代民族國(guó)家就是通過法律制度建立國(guó)籍意義的公民資格從而實(shí)現(xiàn)了抽象意義上的法律面前人人平等。“公民”的第三層涵義是指積極參與公共事務(wù)意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務(wù)被認(rèn)為是好公民的基本品德。這層含義重在強(qiáng)調(diào)政治實(shí)踐，認(rèn)為公民資格不僅是一種身份更是一種實(shí)踐行動(dòng)、不僅是一種權(quán)利更是一種責(zé)任。總之，體現(xiàn)公民資格的實(shí)踐行動(dòng)的歷史與人類社會(huì)的歷史一樣久遠(yuǎn)，只是古希臘的公民資格與近代民主國(guó)家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權(quán)力方面，后者則將這種參與擴(kuò)大到所有公共領(lǐng)域。從理論上分析，公民意味著權(quán)利與義務(wù)的雙重內(nèi)涵，以及自然人和社會(huì)人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份。基于自然人所必要的個(gè)人欲望、利益，可以運(yùn)用公民的權(quán)利與身份予以保護(hù);而基于社會(huì)人的身份，它又必須對(duì)其所認(rèn)同的社會(huì)負(fù)有追求公共利益的責(zé)任與義務(wù)，“對(duì)公共事務(wù)的關(guān)注和對(duì)公共事業(yè)的投入是公民美德的關(guān)鍵標(biāo)志”。同樣，與國(guó)家所對(duì)應(yīng)的社會(huì)，是由具有雙重身份的人所組成的社會(huì)，也具有市民社會(huì)和公民社會(huì)雙重內(nèi)涵:市民社會(huì)強(qiáng)調(diào)其對(duì)于國(guó)家的獨(dú)立性，要求國(guó)家在保障市民社會(huì)發(fā)展所必需的秩序和安全的前提下不干預(yù)市民社會(huì)的發(fā)展;公民社會(huì)則強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家管理公共事務(wù)行為的積極參與、實(shí)現(xiàn)政治國(guó)家與公民社會(huì)在公共領(lǐng)域中的一致性，因此，公民社會(huì)客觀上構(gòu)成了對(duì)國(guó)家權(quán)力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。

什么是公民法律文化?這是一個(gè)存在爭(zhēng)議的概念。阿爾蒙德曾經(jīng)用問卷調(diào)查法對(duì)五國(guó)政治文化進(jìn)行分析，從文化視角來探討人們的政治行為和社會(huì)政治生活，即政治系統(tǒng)內(nèi)的個(gè)人和社會(huì)各利益訴求主體對(duì)于該系統(tǒng)的態(tài)度取向，包括整個(gè)政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態(tài)度在政治角色中的認(rèn)知、情感和評(píng)價(jià)，區(qū)分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進(jìn)一步指出，每個(gè)國(guó)家的政治生活的主體都是各種類型的國(guó)民身份的相互交融，即各國(guó)的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠(chéng)的參與者文化，是一種政治文化和政治結(jié)構(gòu)相互協(xié)調(diào)的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統(tǒng)性和對(duì)村民價(jià)值的責(zé)任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對(duì)公民文化的認(rèn)識(shí)角度和分析方法，我們認(rèn)為，公民法律文化是一種忠誠(chéng)的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協(xié)調(diào)一致的法律文化。公民文化具有以下四個(gè)方面的特點(diǎn):

其一，權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。權(quán)利義務(wù)機(jī)制是法律調(diào)整社會(huì)生活的基本機(jī)制，通過設(shè)定相應(yīng)法律關(guān)系中主體的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)對(duì)人的行為的規(guī)范。法律關(guān)系一方主體的權(quán)利必然對(duì)應(yīng)于對(duì)方主體的相應(yīng)義務(wù)，反之亦然;同時(shí)，法律關(guān)系主體權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)也是對(duì)應(yīng)的。“沒有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒有無(wú)義務(wù)的權(quán)利”。在公民法律文化機(jī)制中，無(wú)論就法律制度的設(shè)計(jì)，還是法律的實(shí)施，還是公民的法律觀念，都體現(xiàn)著權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。沒有人期望只從國(guó)家享受福利而不向國(guó)家納稅，國(guó)家也不是只向公民苛求義務(wù)而不保障公民權(quán)利。

其二，參與與服從的統(tǒng)一。在公民法律文化機(jī)制中，法律是以國(guó)家意志形式所表達(dá)的社會(huì)成員的共同追求，法律的表達(dá)就是絕大多數(shù)社會(huì)成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對(duì)所有人的行為予以約束。公民自覺地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因?yàn)榉傻闹贫ā⑿薷暮蛷U止，法律的執(zhí)行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺參與，公民對(duì)于法律的遵從就是對(duì)包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對(duì)手法律的服從是在參與基礎(chǔ)上的服從，是建立在強(qiáng)烈的法律認(rèn)同基礎(chǔ)上的遵從，是自覺地遵從;公民對(duì)于法治生活的參與最終是為謀求建立統(tǒng)一秩序的參與。總之，在公民法律文化中，公民對(duì)法律的服從與對(duì)法治生活的參與是辯證統(tǒng)一的。

其三，自由和秩序的統(tǒng)一。自由與秩序構(gòu)成了法治的一對(duì)基本范疇。自由反映了主體意志的獨(dú)立自主的狀態(tài)，而秩序則反映了社會(huì)管理組織對(duì)于主體自由意志加以約束的狀態(tài)。在公民法律文化機(jī)制中，自由是秩序中的自由，是根據(jù)規(guī)則所確立的秩序之下可以實(shí)現(xiàn)的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當(dāng)?shù)淖杂桑粚で蟆盁o(wú)度”的自由或“特殊白由”即特權(quán);秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時(shí)又以對(duì)自由進(jìn)行一定程度的規(guī)范為前提，“強(qiáng)制即以眾所周知的規(guī)則為依據(jù)，所以它就成了一種有助于個(gè)人追求其自己目標(biāo)的工具，而非一種被用以實(shí)現(xiàn)他人目的的手段”。法治秩序?qū)ψ杂梢?guī)范的目的是為了保障最大程度地實(shí)現(xiàn)公民的普遍自由;自由和秩序處于相對(duì)平衡的關(guān)系。就比如法治秩序?qū)τ谟涡惺就杂傻囊?guī)范就是為了更大程度地實(shí)現(xiàn)公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對(duì)公民的政治自由進(jìn)行限制，那么該類法律的國(guó)民基礎(chǔ)就是臣民而非公民。

其四，主體與共同體的統(tǒng)一。公民法律文化強(qiáng)調(diào)每個(gè)公民都是獨(dú)立的個(gè)體，都是自主的主體，每個(gè)公民在具體的法律關(guān)系中都既是義務(wù)的承擔(dān)者，更是權(quán)利的享有者;每個(gè)人都具有自己獨(dú)特的利益和訴求，當(dāng)然也具有獨(dú)立的意志表達(dá)自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力的附庸;相反，為了自己的權(quán)利，公民能夠抵抗國(guó)家的不當(dāng)干預(yù)。同時(shí)，每一個(gè)社會(huì)個(gè)體又是特定政治共同體的成員，每個(gè)成員都通過自己的行為服從并且積極追求公共利益的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)個(gè)體在參與“普遍事務(wù)”的過程中實(shí)現(xiàn)“類活動(dòng)”和公共利益的同時(shí)，個(gè)體也得到了全面發(fā)展。公民角色的確立，是指人作為社會(huì)成員獲得政治解放并積極參與政治國(guó)家的必然要求，是人類自主活動(dòng)追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認(rèn)為人具有在城邦中結(jié)成伙伴關(guān)系或相互交往的能力，作為政治動(dòng)物的人可以通過政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務(wù)和生存的。公共性是公民與國(guó)家、主體與共同體實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一關(guān)系的基礎(chǔ)。

二、公民法律文化是參與行政的文化基礎(chǔ)

公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務(wù)。公民對(duì)于公共事務(wù)的參與性診釋了政治國(guó)家產(chǎn)生和運(yùn)轉(zhuǎn)的正當(dāng)性。當(dāng)“每個(gè)人通過與其他人的協(xié)議迫使自己不能違抗他已經(jīng)服從的那個(gè)人或會(huì)議的意志時(shí)，也即不能阻止那個(gè)人或會(huì)議用財(cái)富或力量來對(duì)付除他自己以外的其他人時(shí)，這種使所有人的意志都服從某個(gè)人或會(huì)議的意志的情況就會(huì)出現(xiàn)。這就叫‘聯(lián)盟”’。“這樣形成的聯(lián)盟被稱作‘國(guó)家’或‘公民社會(huì)”。國(guó)家的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然，更是社會(huì)成員不得已的選擇。那么誰(shuí)來代表國(guó)家或曰代表人民行使權(quán)力呢?一種方式是君主代表國(guó)家，由君主選拔的官吏協(xié)同行使權(quán)力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會(huì)成員組成的會(huì)議作出公共決策，這種決策機(jī)制被稱為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時(shí)代的雅典人即通過這種方式行使國(guó)家權(quán)力。近現(xiàn)代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國(guó)家權(quán)力，稱為代議制民主。隨著現(xiàn)代民族國(guó)家的形成和發(fā)展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因?yàn)橹苯用裰饕馕吨环N所有人可以在所有時(shí)間內(nèi)就所有公共問題進(jìn)行自我管理的國(guó)家形式，其不可能在擁有數(shù)以百萬(wàn)計(jì)公民的規(guī)模龐大的國(guó)家中有效運(yùn)行。公民對(duì)公共權(quán)力的參與也從直接參與轉(zhuǎn)向間接參與—通過選舉自己的代表發(fā)揮公民對(duì)公共權(quán)力的作用。因此，近代社會(huì)的公民參與主要表現(xiàn)為政治參與。

三、培育公民法律文化是推進(jìn)我國(guó)參與行政建設(shè)的必然之舉

篇11

二十一世紀(jì)是在文化沖擊下的一個(gè)世紀(jì)。當(dāng)前，我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到人類社會(huì)正處在經(jīng)濟(jì)型與文化型的過渡階段。文化是一個(gè)民族屹立于世界當(dāng)中并取得發(fā)展的基礎(chǔ)與支撐力量，是一個(gè)民族賴以生存的靈魂。社會(huì)當(dāng)中一個(gè)職業(yè)群體的發(fā)展也同樣離不開文化的力量，文化是一個(gè)職業(yè)群體的精神支柱與生命。在我國(guó)，律師這一職業(yè)群體是一支重要的社會(huì)力量，但就目前的實(shí)際情況而言，律師文化建設(shè)與先進(jìn)國(guó)家相比，還處于一個(gè)相對(duì)落后的階段。隨著全球化的程度在不斷加深及我國(guó)對(duì)外開放的領(lǐng)域在不斷拓展，對(duì)我國(guó)依法治國(guó)的實(shí)現(xiàn)進(jìn)程提出了同步推進(jìn)的要求。由以上分析可以看出，只有加強(qiáng)律師文化的建設(shè)，才能使律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)與精神風(fēng)貌得到有效提高，才能讓律師這一職業(yè)群體以新的精神風(fēng)貌應(yīng)對(duì)時(shí)代的挑戰(zhàn)。本文對(duì)律師文化的含義進(jìn)行了闡述，分析了當(dāng)前律師文化建設(shè)的現(xiàn)狀及存在的問題，針對(duì)問題的解決提出了針對(duì)性的建議。

二、律師文化的含義

文化指的是人民群眾于社會(huì)歷史的實(shí)踐當(dāng)中創(chuàng)造的精神及物質(zhì)財(cái)富的總和。文化是一種社會(huì)意識(shí)形態(tài)，與其所在的社會(huì)制度相適應(yīng)。律師文化為一種從屬于社會(huì)制度文化的社會(huì)的意識(shí)形態(tài)。律師文化是律師這一職業(yè)群體在長(zhǎng)期的發(fā)展與實(shí)踐當(dāng)中所形成的一種行業(yè)文化。我國(guó)的律師文化是律師群體于社會(huì)主義政治經(jīng)濟(jì)制度下，在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐服務(wù)當(dāng)中所形成的，并被廣大律師共同認(rèn)可及遵循的價(jià)值觀與職業(yè)規(guī)范等一類社會(huì)意識(shí)的總稱。總的來說，律師文化的組成部分有律師的群體文化、集體文化及個(gè)體文化。律師的群體文化是指作為一名法律的工作者的律師群體共同認(rèn)可及遵循的的道德行為規(guī)范與價(jià)值理念。律師的群體文化組成了律師文化核心的部分，集中反映了律師文化的本質(zhì)，對(duì)律師文化形成與發(fā)展起著影響與主導(dǎo)的作用，是律師文化主流意識(shí)的代表。律師的集體文化是指事務(wù)所中的所有律師共同認(rèn)可及遵循的道德行為規(guī)范及價(jià)值理念。律師的集體文化構(gòu)成了律師文化主體的部分，綜合反映了律師文化的本質(zhì)，事務(wù)所的生存與發(fā)展受到律師的集體文化的影響。律師的個(gè)體文化是指執(zhí)業(yè)個(gè)體的律師所持的道德行為規(guī)范與價(jià)值理念。律師的個(gè)體文化構(gòu)成微觀部分的律師文化，為律師文化中的最小組成要素。

三、律師文化建設(shè)的現(xiàn)狀及存在的問題

隨著政治文明建設(shè)不斷完善，依法治國(guó)的進(jìn)程也在不斷向前推進(jìn)，我國(guó)的律師文化建設(shè)也取得了明顯的進(jìn)展。從總體上來看，我國(guó)的律師隊(duì)伍在發(fā)展壯大，行業(yè)從業(yè)人員的素質(zhì)也有了明顯的提升，已經(jīng)成為了維護(hù)公平與正義的中堅(jiān)力量。但是，由于受到各種主客觀因素的制約，目前我國(guó)的律師文化建設(shè)出現(xiàn)了推進(jìn)滯緩與支撐乏力等問題，這些問題對(duì)律師文化建設(shè)的完善造成了不良影響，使目前的律師的法律服務(wù)不能很好地滿足我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。我國(guó)的律師文化建設(shè)存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）認(rèn)識(shí)律師文化建設(shè)不到位

對(duì)于律師文化建設(shè)不能很好地深入認(rèn)識(shí)，是致使我國(guó)律師文化建設(shè)滯后的重要因素。目前大部分的律師事務(wù)所只對(duì)拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域的范圍較重視，對(duì)經(jīng)濟(jì)效益也比較關(guān)注，但是卻忽視了事務(wù)所的文化建設(shè)。他們沒有認(rèn)識(shí)到律師文化建設(shè)能夠帶來社會(huì)效益，對(duì)文化建設(shè)不能認(rèn)識(shí)到位。事務(wù)所里的律師大多是忙于尋找案源及接業(yè)務(wù)，對(duì)律師文化建設(shè)方面的工作缺乏研究與探索。

（二）律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)得不到很好的提升

文化建設(shè)是提升律師素質(zhì)的支撐力量，但是在我國(guó)由于受到長(zhǎng)期缺乏這種支撐力量的影響，致使律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)不能得到很好的提升，與社會(huì)的發(fā)展要求難以適應(yīng)。目前律師隊(duì)伍的素質(zhì)問題主要表現(xiàn)在輕素質(zhì)、重業(yè)務(wù)。某些律師缺失必要的內(nèi)在道德素養(yǎng)，服務(wù)意識(shí)與誠(chéng)信觀念較為淡漠，作為律師從業(yè)人員的基本道德與素質(zhì)缺失。

（三）不能將律師文化建設(shè)的管理工作做到位

律師群體所組織的行業(yè)協(xié)會(huì)在管理文化建設(shè)方面發(fā)揮不了應(yīng)有的指導(dǎo)作用。律師行業(yè)的相關(guān)管理規(guī)程不能得到應(yīng)有的落實(shí)，只是一紙空文、形同虛設(shè)。行業(yè)的主管部門只注重于管理律師的具體業(yè)務(wù)，卻忽視了對(duì)律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)方面的培訓(xùn)，在律師文化建設(shè)的具體規(guī)劃方面的管理較為缺乏。

（四）律師隊(duì)伍內(nèi)部的團(tuán)隊(duì)合作意識(shí)較差，對(duì)于塑造整體形象方面的重要性觀念認(rèn)識(shí)不足

就目前的具體實(shí)際情況而言，律師在處理業(yè)務(wù)時(shí)，帶著嚴(yán)重的個(gè)人主義傾向，有些律師更習(xí)慣于孤軍奮戰(zhàn)，對(duì)團(tuán)隊(duì)合作的認(rèn)識(shí)較為缺乏。在具體事務(wù)時(shí)，律師都是自己接按，然后單獨(dú)處理接到手上的案子。討論案件的制度缺乏實(shí)現(xiàn)的條件，形同虛實(shí)。以上情況對(duì)律師的服務(wù)質(zhì)量造成了嚴(yán)重影響。

（五）律師現(xiàn)有法律方面的素養(yǎng)不能與職業(yè)要求相協(xié)調(diào)，律師在法律思維及法律習(xí)慣方面的能力較為缺乏

法律工作者所應(yīng)有的基本素質(zhì)為法律素養(yǎng)。存在于律師的法律素養(yǎng)的一些問題，可以通過國(guó)家統(tǒng)一司法考試加以解決。但是，目前律師隊(duì)伍的情況是：律師的法律素養(yǎng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)對(duì)律師從業(yè)人員的職業(yè)期望。由于一些客觀或主觀因素的影響，律師群體中的一些人沒有受到過專業(yè)的法律教育，這一部分人很容易缺乏相應(yīng)的法律思維。當(dāng)他們?cè)诎讣r(shí)，常常會(huì)先考慮到關(guān)系或者是人情，而不是首要考慮法律中規(guī)定的具體內(nèi)容，這樣的情況對(duì)法律本身的規(guī)范性與嚴(yán)肅性造成了嚴(yán)重影響與破壞。

四、解決律師文化建設(shè)存在的問題的方法

加強(qiáng)律師文化建設(shè)在有利于推動(dòng)律師職業(yè)健康發(fā)展的同時(shí)，也關(guān)系到一個(gè)國(guó)家的法制建設(shè)的進(jìn)程能否順利向前推進(jìn)。前面分析到的律師文化建設(shè)存在的問題可以采取以下措施加以解決。通過加強(qiáng)律師文化建設(shè)，達(dá)到標(biāo)本兼治的目的，以促進(jìn)律師隊(duì)伍的健康發(fā)展與壯大。

（一）加強(qiáng)律師的價(jià)值導(dǎo)向建設(shè)，提高律師群體的道德素質(zhì)

律師行業(yè)與其他行業(yè)相比，在職業(yè)道德的素質(zhì)方面的要求會(huì)更高。律師的職業(yè)道德包括公平正義與誠(chéng)實(shí)守信兩個(gè)方面的核心內(nèi)容，這兩方面是相互依存及相輔相成的，缺一不可。律師群體社會(huì)的標(biāo)識(shí)象征為誠(chéng)實(shí)守信，誠(chéng)實(shí)守信是律師行業(yè)維護(hù)社會(huì)公眾形象的必要基礎(chǔ)，律師行業(yè)發(fā)展的前景與風(fēng)氣也是取決于誠(chéng)實(shí)守信。如律師群體喪失掉了誠(chéng)實(shí)守信的基本道德準(zhǔn)則，那么此行業(yè)的整體發(fā)展必將受其影響，同時(shí)對(duì)社會(huì)的司法公正也造成了直接的損害，進(jìn)一步影響到整個(gè)國(guó)家的法治進(jìn)程建設(shè)。因?yàn)槲覀冋幱谝婪ㄖ螄?guó)環(huán)境下，所以廣大律師必須自覺堅(jiān)守我國(guó)的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)道德，自覺提高自身職業(yè)道德的素質(zhì)修養(yǎng)，把誠(chéng)實(shí)守信當(dāng)作精神支柱，用誠(chéng)信高尚的操守來使現(xiàn)代法治精神得以弘揚(yáng)。律師的行業(yè)管理部門行業(yè)協(xié)會(huì)要把職業(yè)道德方面的教育擺在重要的突出位置，實(shí)現(xiàn)資源的進(jìn)一步分層與整合，律師群體的職業(yè)道德的支撐體系要不斷進(jìn)行完善，對(duì)于職業(yè)道德的建設(shè)方法與內(nèi)容要適時(shí)更新，提供良好的環(huán)境氛圍與保障體系會(huì)對(duì)律師群體的職業(yè)道德建設(shè)產(chǎn)生積極地影響。

（二）自律管理結(jié)合監(jiān)督管理，加強(qiáng)律師文化建設(shè)

律師行業(yè)為一種要求具有較強(qiáng)自律性的行業(yè)，律師文化建設(shè)工作的實(shí)行當(dāng)中，要充分發(fā)揮律師的自律組織的作用，律師協(xié)會(huì)是律師的主要自律組織，在律師協(xié)會(huì)當(dāng)中，要加強(qiáng)律師在執(zhí)業(yè)方面的教育；讓廣大律師能夠牢固地樹立起正確理想信念與依法執(zhí)業(yè)的觀念，并加強(qiáng)對(duì)律師的大局意識(shí)與責(zé)任意識(shí)的培養(yǎng)與灌輸。使廣大律師具有職業(yè)的認(rèn)同感、榮譽(yù)感及責(zé)任感，在律師及法官之間建立起相互獨(dú)立、相互支持、相互尊重及相互監(jiān)督等相對(duì)正常的合法關(guān)系，并建立起良好行風(fēng)。與此同時(shí)，對(duì)律師從業(yè)準(zhǔn)入制度方面的建設(shè)也應(yīng)該要進(jìn)行相對(duì)應(yīng)的完善，并對(duì)監(jiān)督律師執(zhí)業(yè)方面的體系補(bǔ)充完善，以便使其能對(duì)律師的執(zhí)業(yè)行為產(chǎn)生真正的規(guī)范作用。律師群體的自律管理結(jié)合行會(huì)的監(jiān)督管理將會(huì)給律師群體樹立起一個(gè)發(fā)奮進(jìn)取的良好的公眾職業(yè)形象。

（三）注重對(duì)律師隊(duì)伍團(tuán)隊(duì)精神的培養(yǎng)，在律師之間樹立起合作理念

要使律師行業(yè)取得長(zhǎng)足發(fā)展，就必須改變目前事務(wù)所存在的松散聯(lián)合體狀況，在各個(gè)律師之間樹立起相互協(xié)作與集體作戰(zhàn)的團(tuán)隊(duì)合作觀念。在通常情況下，如果在事務(wù)所內(nèi)，各個(gè)律師具備良好的團(tuán)隊(duì)合作精神與集體意識(shí)，那么律師之間就會(huì)存在一種親和力及凝聚力，這樣的事務(wù)所通常會(huì)具有高漲士氣，這對(duì)于激發(fā)律師的團(tuán)隊(duì)工作精神是極為有利的。如果一個(gè)律師隊(duì)伍能夠受到共同的價(jià)值觀、集體意識(shí)、品德高尚、團(tuán)結(jié)友愛及高漲士氣等優(yōu)良團(tuán)隊(duì)精神的氛圍影響，那么團(tuán)隊(duì)中的每一位律師才會(huì)把自己的智慧自愿地貢獻(xiàn)給事務(wù)所，在為事務(wù)所做貢獻(xiàn)的同時(shí)，自身也得到了全面發(fā)展。團(tuán)隊(duì)精神對(duì)于律師群體的業(yè)務(wù)優(yōu)勢(shì)及專長(zhǎng)的發(fā)揮所產(chǎn)生的影響是極為有利的，不僅能夠使事務(wù)所的工作效率有所提高，而且能為客戶提供更為全面，更為系統(tǒng)的業(yè)務(wù)服務(wù)。

（四）創(chuàng)造條件，使律師的教育機(jī)制作用得以充分發(fā)揮

篇12

中國(guó)旅游規(guī)劃出現(xiàn)了一系列新特征，如旅游規(guī)劃進(jìn)入新一輪、“諸侯規(guī)劃”、洋專家的大規(guī)模介入，及出現(xiàn)旅游景觀規(guī)劃設(shè)計(jì)、生態(tài)旅游規(guī)劃、旅游營(yíng)銷規(guī)劃和概念性旅游規(guī)劃等新形式。從學(xué)術(shù)上而言，對(duì)旅游規(guī)劃的重要性已達(dá)成共識(shí)，但其理論、形式和最有效的方法在國(guó)內(nèi)外都仍舊是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的話題。就國(guó)內(nèi)旅游規(guī)劃工作而言，旅游規(guī)劃編制的總體指導(dǎo)思想、內(nèi)容、程序、方法等都缺乏深入的研究。不少學(xué)者和專家，如劉德謙、石建國(guó)等都論述了旅游規(guī)劃中存在的種種問題和不足。概括起來主要有以下五個(gè)方面：缺乏完整的理論體系、完善的技術(shù)體系、成熟的操作體系、嚴(yán)密的實(shí)施監(jiān)管體系以及專業(yè)化的規(guī)劃人才。

2旅游規(guī)劃的標(biāo)準(zhǔn)問題

旅游規(guī)劃是一個(gè)旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，而不同于城市規(guī)劃、風(fēng)景園林規(guī)劃以及各種保護(hù)規(guī)劃。它必須反映該產(chǎn)業(yè)的特性和發(fā)展規(guī)律及要求和原則，否則對(duì)旅游業(yè)的發(fā)展起不到很好的指導(dǎo)作用。任何產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都需要建立起自己的六大體系，即資源體系、市場(chǎng)體系、生產(chǎn)力布局體系、產(chǎn)品體系、戰(zhàn)略體系和科研(包括教育)體系。旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)劃就是要充分反映六大體系的內(nèi)容以及六大體系之間的有機(jī)聯(lián)系。區(qū)域旅游規(guī)劃的方法與技術(shù)路線是旅游規(guī)劃的“綱”和“魂”，決定了規(guī)劃的指導(dǎo)思想、理念方法、操作程序、體例結(jié)構(gòu)。北方交通大學(xué)旅游系主任王衍用教授，根據(jù)大量的旅游規(guī)劃實(shí)踐和多年的旅游規(guī)劃研究，設(shè)計(jì)出了“4162”結(jié)構(gòu)的區(qū)域旅游規(guī)劃方法與技術(shù)路線。

3旅游規(guī)劃創(chuàng)新

當(dāng)前必須在以往實(shí)踐的基礎(chǔ)上對(duì)旅游規(guī)劃進(jìn)行理論總結(jié)和創(chuàng)新，從中尋找符合中國(guó)國(guó)情的旅游規(guī)劃理論和方法。

3.1理論創(chuàng)新

“天人合一”的價(jià)值觀應(yīng)成為旅游規(guī)劃和可持續(xù)發(fā)展旅游的指導(dǎo)思想，也是規(guī)劃創(chuàng)新的根本和哲學(xué)理論基礎(chǔ)。規(guī)劃應(yīng)“以人為本”，以滿足人的精神和文化需求為目標(biāo)，注重人的生命質(zhì)量的提高，并通過有效的規(guī)劃和引導(dǎo)，使游人在親近自然、欣賞山水、接觸社會(huì)、感受人文、體驗(yàn)風(fēng)情、享受休閑、美食購(gòu)物的旅游過程與服務(wù)過程中感到身心愉悅!此旅游規(guī)劃是要為游客需求而設(shè)計(jì)服務(wù)，符合消費(fèi)者的需求是產(chǎn)品設(shè)計(jì)時(shí)最重要的法則之一；在使用量上以滿足現(xiàn)代人的最大需求量來設(shè)計(jì)，應(yīng)秉承不超過環(huán)境承載力的精神從事規(guī)劃工作。因此，旅游規(guī)劃注重自然優(yōu)先、設(shè)計(jì)融于自然的準(zhǔn)則貫穿至終。

旅游規(guī)劃體系的主要內(nèi)容，是在“知己(資源調(diào)查)知彼(市場(chǎng)調(diào)查)”、富有創(chuàng)造性的策劃創(chuàng)意的基礎(chǔ)上，為旅游主體創(chuàng)造一個(gè)產(chǎn)業(yè)運(yùn)營(yíng)——產(chǎn)品系列——景觀品質(zhì)——游憩活動(dòng)——空間條件——時(shí)間序列——信息引導(dǎo)——市場(chǎng)營(yíng)銷的有機(jī)整體，從而為旅游者提供舒適滿意、優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)的旅游體驗(yàn)經(jīng)歷，一種完整的“全景規(guī)劃”。

3.2內(nèi)容創(chuàng)新

在全球化、信息化、網(wǎng)絡(luò)化、生態(tài)化的大背景下，規(guī)劃中的社會(huì)因素、信息要素、資本運(yùn)營(yíng)與生態(tài)環(huán)境因素越來越受到重視。旅游創(chuàng)新規(guī)劃應(yīng)是以旅游系統(tǒng)為規(guī)劃對(duì)象，在對(duì)旅游供需關(guān)系以及系統(tǒng)諸因子的調(diào)查研究與評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，制定出全面高適應(yīng)性、可操作的旅游發(fā)展戰(zhàn)略，以實(shí)現(xiàn)旅游系統(tǒng)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，達(dá)到可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與環(huán)境效益，并通過一系列的動(dòng)態(tài)監(jiān)控與反饋調(diào)整機(jī)制來保證該目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。其基本思想是：以客源市場(chǎng)系統(tǒng)為導(dǎo)向，以旅游目的地系統(tǒng)規(guī)劃為主體，以出游系統(tǒng)為媒介，以支持系統(tǒng)為保障，利用反饋系統(tǒng)來監(jiān)控，從而達(dá)到旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展。

3.3人才創(chuàng)新

中國(guó)旅游規(guī)劃創(chuàng)新的關(guān)鍵是人才，規(guī)劃師應(yīng)具備以下基本要求：素質(zhì)全面、知識(shí)淵博、崇高責(zé)任感、倡導(dǎo)交流、良好的審美觀、富有激情、科學(xué)精神與人文精神。

篇13

正因?yàn)榈赖潞头稍诂F(xiàn)實(shí)生活中具有不同的范導(dǎo)和調(diào)節(jié)作用，所以對(duì)于一個(gè)健全的社會(huì)來說，道德和法律都是不可缺少的。首先，歷史和現(xiàn)實(shí)都表明，道德在社會(huì)生活中具有法律所不可替代的獨(dú)特作用，如道德可以成為人們的內(nèi)在約束力，有道德的人可以自覺地按照理論原則規(guī)范和約束自己的行為。又如道德可以成為人們的精神支柱，有了道德，人們就可以獲得某種理想性和崇高性以及內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。純粹靠暴力無(wú)法形成真正的和諧社會(huì)，理想的社會(huì)不能缺少道德的熏陶。道德是提升人的精神境界，使人從自然世界超生出來，進(jìn)入文明社會(huì)的保證。然而，法制也是國(guó)家賴以存在的保障機(jī)制，是防止作惡的有力武器，是調(diào)節(jié)沖突的有效手段，是制約行為的基本手段。沒有任何人可以完全將法律置之于不顧，而僅僅依靠個(gè)人超凡的道德理想來生存。同樣有許多問題并不涉及道德，因此要靠法律來解決。法律為了調(diào)整社會(huì)秩序、保持社會(huì)安寧、維持社會(huì)現(xiàn)狀、實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的權(quán)益而存在。法制之所以不可缺少，不僅是因?yàn)榉煽梢韵拗迫说男袨椋乐狗缸锘驊土P犯罪，起震懾作用，而且可以規(guī)范人的行為。有國(guó)家就有法制，法制并且是文明國(guó)家的象征。文明的現(xiàn)代國(guó)家甚至被稱作法治國(guó)家。文明的現(xiàn)代社會(huì)甚至被稱作法治社會(huì)。建設(shè)文明健康和可持續(xù)發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，既要堅(jiān)持不懈地加強(qiáng)法制建設(shè)，又要堅(jiān)持不懈地推進(jìn)道德建設(shè)。任何充分的德性倫理都需要法律作為其副本，就像任何充分的法律制度都需要道德作為副本一樣。法律和道德作為上層建筑的組成部分，都是維護(hù)、規(guī)范人們思想和行為的重要手段，它們相互支持、相互補(bǔ)充。道德規(guī)范和法律規(guī)范應(yīng)該相互結(jié)合，統(tǒng)一發(fā)揮作用。

二、道德法律化的困境

當(dāng)然，法律與道德之間除了存有以上重要的區(qū)別之外，也有深刻的關(guān)聯(lián)。人們把道德規(guī)范稱之為道德“法”或道德“律”，本身就表明了法律與道德之間的深刻關(guān)聯(lián)。不過，學(xué)界在道德與法律之間的關(guān)聯(lián)問題上，形成了各有偏重的兩種趨向：

一種趨向是以法律為軸，從道德向法律關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)法律是高于道德的更好更優(yōu)的社會(huì)規(guī)范手段與制約機(jī)制。歷史上，“畢達(dá)哥拉斯派認(rèn)為服從法律是最高的善，而法律本身（“好的法律”）則是最大的價(jià)值”(P33—34)。近代自然法理論認(rèn)為，基于人性的自然法就是社會(huì)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，是正義的最高標(biāo)準(zhǔn)，因此道德的善惡最終要依據(jù)自然法。如霍布斯就認(rèn)為，關(guān)于自然法的科學(xué)就是真正的道德科學(xué)，自然法就是道德法，正義的根據(jù)在于植根于人性之中的自然法。倫理學(xué)家的一切道德準(zhǔn)則都是從自然法中推導(dǎo)出來的。洛克認(rèn)為，法律上許可的行為在道德上都是善的，法律上禁止的行為在道德上都是惡的。倫理的善惡與道德的邪正主要看行為是否符合于一種法律所擬的模型而定。“所謂道德上的善惡，就是指我們的自愿行動(dòng)是否契合于能致苦樂的法律而言。它們?nèi)绻鹾嫌谶@些法律，則這個(gè)法律可以借立法者的意志和權(quán)力使我們得到好事，反之則便得到惡報(bào)。這種善或惡，樂或苦是看我們遵守法則與否，由立法者的命令所給我們的，因此，我們便叫它們?yōu)楠?jiǎng)賞同刑罰。”(P328)在西方歷史上這種法律高于道德、法律造就一切的思想影響和推動(dòng)下，今日學(xué)界產(chǎn)生了道德立法的呼聲，要求使道德獲得法律的強(qiáng)力支持，甚至將道德變成法律規(guī)則，強(qiáng)制人們?nèi)プ袷睾蛨?zhí)行，這就是所謂的

“道德法律化”之論。

另一種趨向是以道德為軸，從法律向道德關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)道德是高于法律的更好更優(yōu)的社會(huì)規(guī)范手段和制約機(jī)制。學(xué)界認(rèn)為，法律的約束并不能從人的思想上消除犯罪的根源。因此，只有加強(qiáng)了道德教育，提高了人們的道德覺悟，才能從根本上改善社會(huì)風(fēng)氣，才能消除人們違法犯罪的思想根源。以德治國(guó)是依法治國(guó)得以實(shí)施的前提條件。道德價(jià)值是人們理解和自覺接受法律的惟一理由。道德是法律的倫理確證，是法律的思想基礎(chǔ)。法律是道德的最低要求。法律只是最低限度的道德和對(duì)人的低層次要求。社會(huì)問題往往是由于社會(huì)的法律要求不能轉(zhuǎn)化成道德主體的內(nèi)心自覺。法律離開道德就可能變成惡法。有了規(guī)范意識(shí)，有些人知法犯法，利用法律知識(shí)規(guī)避法律，逃避責(zé)任。因此只有內(nèi)心樹立起法的權(quán)威和尊嚴(yán)，崇尚法的公平和正義的精神，理解并認(rèn)同法律，外在的法律規(guī)范才能變成內(nèi)在的行為準(zhǔn)則。根本上說，法不是靠國(guó)家來維護(hù)，而是靠人們的信仰和信任。實(shí)際上法治本身就有很高的道德訴求，道德自律是現(xiàn)代法制國(guó)家本身的內(nèi)在需求。道德自律是公民意識(shí)的最高境界，也是法治建設(shè)的最高形式。高級(jí)社會(huì)應(yīng)該是靠道德自律建立秩序的社會(huì)。在這種思想趨向的推動(dòng)下，學(xué)界產(chǎn)生截然相反的呼聲，這呼聲要求將紙上的法律變成心中的道德律，這就是所謂的“法律道德化”之論。

在時(shí)下關(guān)于道德與法律之間的關(guān)聯(lián)問題的討論中，道德法律化之呼聲明顯高于法律道德化之呼聲。然而，在我們看來，道德法律化之論必然遭遇歷史和現(xiàn)實(shí)的雙重困境。

從現(xiàn)實(shí)層面上看，當(dāng)今幾乎所有持道德法律化之論的人們，都是有感于現(xiàn)實(shí)生活中道德滑坡之勢(shì)愈演愈烈，而寄希望于通過法律手段來拯救社會(huì)風(fēng)尚和推進(jìn)道德建設(shè)。基于這樣一種現(xiàn)實(shí)的考慮，持道德法律化之論的人們紛紛去尋找他們自以為是的理論依據(jù)。他們認(rèn)為，道德是一種不完善的法律，雖有行為規(guī)范的要求，卻沒有對(duì)違規(guī)行為的硬性制裁，而法律則是一種完善的道德，它可以起到普遍倫理價(jià)值準(zhǔn)則的作用，它可以在道德的基礎(chǔ)上加上一個(gè)強(qiáng)力制裁，從而彌補(bǔ)道德的這一天然缺陷。因此，道德應(yīng)該法律化。在他們看來，道德法律化是文明進(jìn)步的標(biāo)志，文明的發(fā)展必然使道德轉(zhuǎn)化為法律的步伐越來越快，并最終將道德融于法律之中。這種要求道德法律化的主張的背后暗含著極度顯明的法律崇拜意識(shí)。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，法律遠(yuǎn)非人們想象的那么美妙與完善，當(dāng)然法律也并不必然帶來社會(huì)的道德進(jìn)步。道德是一種實(shí)踐精神，是一種把握世界的特殊方式，它不能隨意接受法律提供的許多成果，更不能由法律所取代。首先，法律是一架機(jī)器。作為一架機(jī)器，法律必然漠視人的生命。鄧曉芒先生指出：“法律是（并且應(yīng)當(dāng)是）一架機(jī)器，人心卻不是機(jī)器，它不能夠僅僅是加減乘除。”(P116)正因?yàn)榉墒且患軝C(jī)器，席勒借《強(qiáng)盜》的男主人翁摩爾之口說：“法律永遠(yuǎn)不能產(chǎn)生偉大人物，只有自由才能造成巨人和英雄。”(P2)盧梭甚至明確斷言：“法律的力量是有限度的。”(P86)其次，國(guó)家的法律可以是好的也可以是壞的，不好的法律是惡法，惡法顯然不可能阻止道德淪喪，改進(jìn)社會(huì)風(fēng)尚，好的法律是良法，而良法不能靠法律自身來確認(rèn)，卻要靠道德去保證，去確認(rèn)。法律善惡的衡量標(biāo)準(zhǔn)尺度是正義。在亞里士多德看來，法律的制定總是會(huì)有一定的根據(jù)的，而這個(gè)根據(jù)就是道德上的善和正義。在阿奎那看來，真正的法律是公正的，不會(huì)與道德發(fā)生沖突，不會(huì)違背道德的基本原則。再次，法律發(fā)揮作用必須訴諸個(gè)人的內(nèi)在自覺。羅爾斯頓就曾說過：“法律能禁止那些最嚴(yán)重的違規(guī)行為，但卻無(wú)法使公民主動(dòng)行善。”(P433)對(duì)于一個(gè)沒有在內(nèi)心深處認(rèn)同法律的人來說，法律不過是一紙空文，是一種外在的秩序或規(guī)則。如果沒有人的正義美德的參與，這秩序或規(guī)則就不能變成自己的法律，就只能是一個(gè)擺設(shè)。這就是美國(guó)政治哲學(xué)家麥金泰爾所說的：“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運(yùn)用法律”(P192)。黑格爾也說過類似的觀點(diǎn)：“當(dāng)個(gè)人尚未認(rèn)識(shí)法律、理解法律時(shí)，法律在個(gè)人看來便是暴力。……法律在最初的時(shí)候，必須是強(qiáng)制性的暴力，等到人們認(rèn)識(shí)了法律，等待法律變成了人們自己的法律時(shí)，它才不是一個(gè)外來的東西。”[9](p166)

從歷史層面上看，中國(guó)古代社會(huì)大多主張將道德理念和道德規(guī)范借助于立法程序以法律的、國(guó)家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。在法律與道德這兩種社會(huì)制約機(jī)制中，有人簡(jiǎn)單地以為，中國(guó)古代沒有法律只有道德。其實(shí)，中國(guó)是有法律的，如《唐律》、《清律》等等，只不過中國(guó)古代的法律是道德化了的法律，是改裝了的道德條目。與其說中國(guó)古代沒有法律，不如說中國(guó)的倫理就是法律，中國(guó)的法律是道德法。所以不需要再有另外一套道德之外的法律。支配中國(guó)古代法律的思想主流是儒家的以“法”釋“禮”、融“禮”于“法”、禮法合一、德主刑輔的道德禮教型法律觀。從最能代表中國(guó)古代法系的《唐律》中可以看出中國(guó)法律的道德禮教型本色：如居喪生子，徒刑一年；居喪作樂，杖八十；妻子毆打丈夫，不論有傷無(wú)傷，一律徒刑，傷重者加凡人三等治罪，若丈夫被毆致死，則處以絞刑，而丈夫毆打妻子，卻減凡人二等處刑，非有傷者不罪，等等。中國(guó)傳統(tǒng)道德優(yōu)先的文化，為倫理禮俗“侵入”法律大開了方便之門。所以情況往往是，中國(guó)的道德經(jīng)典就具有法律效應(yīng)。禮俗成為“準(zhǔn)法律”，違背了禮俗就等于觸犯了法律，犯了“法”的人就是犯了“倫”的人。然而，在中國(guó)古代社會(huì)，以道德改裝而成的法律并不成功，它導(dǎo)致法律量刑無(wú)一定規(guī)，具有極大的活動(dòng)余地和彈性（所謂“從重從輕，從寬從嚴(yán)”）。歷史上那些以法律的方式制度化、規(guī)范化了的道德理念固然具有了威嚴(yán)的形式，但卻剝奪了與自由意志的內(nèi)在聯(lián)系，結(jié)果導(dǎo)致古代中國(guó)既沒有真正意義上的法律，也沒有實(shí)實(shí)在在地促進(jìn)道德風(fēng)尚的改進(jìn)。也許這正是中國(guó)專制統(tǒng)治的哲學(xué)狡計(jì)——道德被賦予法律的威嚴(yán)形式，從而保護(hù)了專制統(tǒng)治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈。而用追求確定性的西方法律眼光來審視，這種道德禮教型法律根本上是反法律的。并且這一切使得德將不德，法將不法，兩邊都上不了岸，兩頭都不能落實(shí)。所以有學(xué)者指出：“以道德原則作為法律原則去強(qiáng)制每個(gè)人的自由意志，將帶來不可估量的惡果，它將使人喪失自己作為道德選擇的資格，使道德本身變得虛偽，最重要的是：它徹底否定了人作為一個(gè)自由存在者的尊嚴(yán)，因而也否定了一切道德。(P133)

歷史和現(xiàn)實(shí)均表明，道德問題的解決是不能一勞永逸地求助于法律來完成的，相反，法律問題的解決卻有待于從道德中吸取力量。這就是盧梭說過的：“道德和一般正義問題不同于私法問題，不能靠命令和法制來節(jié)制；假如有時(shí)法律也對(duì)道德發(fā)生影響，那只是因?yàn)榉蓮牡赖轮形∽约旱牧α俊！?P87)

三、法律走向道德化

鑒于法律必須從道德中吸取力量才能發(fā)揮作用的事實(shí)，我們認(rèn)為，倒是可以提出一種法律道德化的主張。顯然，問題涉及到究竟是法律優(yōu)先于道德還是道德優(yōu)先于法律？

黑格爾的整個(gè)哲學(xué)體系由邏輯學(xué)、自然哲學(xué)和精神哲學(xué)三部分構(gòu)成。精神哲學(xué)又被分為三部分：主觀精神、客觀精神和絕對(duì)精神。進(jìn)而黑格爾又把客觀精神分為“抽象法”、“道德”和“倫理”三個(gè)環(huán)節(jié)。黑格爾認(rèn)為，抽象法是自由意志借外物（特別是對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有）實(shí)現(xiàn)自身，而道德則是自由意志在內(nèi)心的實(shí)現(xiàn)，所以道德從它的形態(tài)上看，就是“主觀意志的法”。從這個(gè)意義上看，“道德的觀點(diǎn)就是自為地存在的自由”[10](P111)。抽象法階段，自由意志表現(xiàn)在外部對(duì)象上；到了道德階段，它表現(xiàn)為道德意識(shí)。出于道德意識(shí)的行為都是自愿的，不