引論：我們?yōu)槟砹?3篇個人社會關(guān)系論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
在外在化過程中，利用個人知識管理工具對獲得的隱性知識以思維導(dǎo)圖、文檔文件、音頻文件、視頻文件等加以描述和表達(dá)，隨后進(jìn)行存儲，便可提高隱性知識顯性化的效率。通過個人知識管理工具，還可實(shí)現(xiàn)個人知識的系統(tǒng)化存儲，從而減少搜索成本。組合化是一個通過各種媒介將顯性知識進(jìn)行組合的過程。在組合化過程中，利用RSS、網(wǎng)摘、社會化書簽等工具對知識進(jìn)行分類，以實(shí)現(xiàn)相關(guān)顯性知識的聚合和系統(tǒng)化。這些工具不僅可提高知識的系統(tǒng)化傳播效率，還可對系統(tǒng)化的知識進(jìn)行處理從而將相關(guān)知識推送至感興趣的主體，以創(chuàng)造出更多的新的知識。內(nèi)在化是一個對組合化產(chǎn)生的新知識進(jìn)行消化、吸收并最終升華為個體隱性知識的過程。在內(nèi)在化過程中，運(yùn)用博客、網(wǎng)摘、學(xué)習(xí)型社區(qū)等進(jìn)行討論及交流協(xié)同學(xué)習(xí)，可提高知識的消化和吸收效率，從而提高個體的社會競爭力。
在上述4個過程中，社會計(jì)算的應(yīng)用不一定完全存在于某一特定過程中，在社會化過程中也可使用博客、論壇和學(xué)習(xí)型社區(qū)來促進(jìn)隱性知識的傳播。社會計(jì)算的理念和技術(shù)應(yīng)用能夠很好地支持SECI模型，提高隱性知識的轉(zhuǎn)化效率、知識的傳播效率以及個體對知識的消化吸收效率。由此可見，社會計(jì)算對個人知識管理的影響是積極的。
2社會計(jì)算環(huán)境下的個人知識管理系統(tǒng)框架
2．1三維體系結(jié)構(gòu)
根據(jù)社會計(jì)算對SECI的支持，可將社會計(jì)算環(huán)境下的個人知識管理系統(tǒng)描述為三維體系結(jié)構(gòu)，此結(jié)構(gòu)中的每一維都不可或缺，且彼此之間緊密聯(lián)系又相互影響。個人知識管理過程是交互的，從知識獲取到知識存儲再到知識釋放，整個過程都體現(xiàn)了個體對知識的獲取、吸收、傳播和創(chuàng)造。因此，個人知識管理過程是迭代的，社會計(jì)算提高了該過程中的隱性知識顯化效率、知識的分享效率和新知識的創(chuàng)造效率，也較好地解決了目前個人知識管理系統(tǒng)只注重知識積累而忽略知識能量釋放這一普遍存在的問題。
2．2工作過程
社會計(jì)算環(huán)境下的個人知識管理系統(tǒng)工作過程可描述為：用戶在遇到某一問題后產(chǎn)生知識需求，他首先將會在自身的知識存儲中進(jìn)行搜索，系統(tǒng)則會根據(jù)用戶的查詢條件發(fā)出檢索命令，若查詢到相應(yīng)的顯性知識則返回給用戶，反之則繼續(xù)進(jìn)行檢索直到滿足用戶需求，最后對知識進(jìn)行釋放。系統(tǒng)一方面將補(bǔ)充的知識存儲到用戶的個人知識庫中，另一方面將搜尋的知識返回給用戶。在知識搜集過程中用戶可利用IM工具、電子郵件或直面交流等多種溝通方式與專家進(jìn)行交流，并在交流過程中進(jìn)一步獲取和學(xué)習(xí)更為深層次的顯性知識和隱性知識，從而不斷擴(kuò)充個人知識庫，個人知識庫的日漸豐富又將更好地滿足用戶的知識需求。
2．3系統(tǒng)框架
社會計(jì)算環(huán)境下的個人知識管理系統(tǒng)可增強(qiáng)個人知識創(chuàng)造能力、豐富交流方式、提高知識共享效率?？蚣苤忻枋龅墓δ苡兄陔[性知識向顯性知識轉(zhuǎn)化，由此可見，社會計(jì)算環(huán)境下的個人知識管理系統(tǒng)具有較大優(yōu)勢，具體可歸納為：第一，社會計(jì)算增強(qiáng)了個人的知識創(chuàng)造能力。社會計(jì)算在組織上的去中心化特點(diǎn)將使得知識不斷被理解和創(chuàng)新。第二，社會計(jì)算豐富了個人知識存儲形式與組織形式。個體需要積累大量信息來支持自己的學(xué)習(xí)，這些信息不僅應(yīng)存儲于個人電腦硬盤中，還應(yīng)通過在線存儲方式與他人共享。第三，社會計(jì)算提高了知識釋放的效率。
篇2
儒家文化思想是我國古代文化的精髓。隨著中國社會從封建社會過渡到當(dāng)代社會主義，儒家思想的諸多方面在我國的影響中日漸式微，但在領(lǐng)導(dǎo)與管理以及人際關(guān)系處理方面，仍然起著支配性的地位。儒家思想首先是一種制約人類關(guān)系的倫理，在儒家看來，正確的行為在本質(zhì)上是指如何處理與他人的關(guān)系。“在關(guān)系本位的社會系統(tǒng)中，重點(diǎn)不在任何一方，而在關(guān)系，彼此交換，其重點(diǎn)放在關(guān)系上。” [1 ]當(dāng)今我國的教育領(lǐng)導(dǎo)從來就沒有擺脫儒家關(guān)系主義的支配，如何正確地開展工作并兼顧“關(guān)系”，或者以“關(guān)系”為紐帶，相對公平地處理有關(guān)事務(wù)，這是一個涉及領(lǐng)導(dǎo)倫理的問題。
一、儒家關(guān)系主義的內(nèi)涵
儒家思想，也稱為儒教或儒學(xué)，是以“仁為核心”和以“人為貴”的思想體系。最初指的是冠婚喪祭時的司儀，在孔子之前，儒家文化可以上溯到殷周之前的華夏民族形成過程中的各少數(shù)民族文化，到了殷周時期這種民族文化已經(jīng)逐步形成。周文化經(jīng)過孔子的整理，才得以條理化、系統(tǒng)化，成為早期儒家文化。中國儒家的發(fā)展，分為先秦原始儒學(xué)、兩漢儒學(xué)、宋明理學(xué)、近現(xiàn)代儒學(xué)4個階段。儒家學(xué)說是中國古代的主流意識流派，自漢以來絕大多數(shù)歷史時期作為中國的官方思想，至今也是一般華人的主流思想基礎(chǔ)。儒家學(xué)派對中國，東亞、東南亞乃至全世界都產(chǎn)生過深遠(yuǎn)的影響。大清帝國是奉儒學(xué)為官學(xué)的最后一個封建王朝，被民國取代以后，儒家思想受到了外來新文化最大的沖擊。不過在儒家思想歷經(jīng)多種沖擊乃至官方政權(quán)試圖徹底鏟除之后，它依然是中國社會一般民眾的核心價值觀，并在世界上作為中國文化的代表和民族傳統(tǒng)的標(biāo)記。儒家文化的價值取向可歸納為：“以土地為基礎(chǔ)的人生本位，以家庭為基礎(chǔ)的群體本位，以倫理為基礎(chǔ)的道德本位。” [2 ]
儒家關(guān)系主義。儒家社會是一個“關(guān)系導(dǎo)向型”社會?！霸谶@種社會里，每個人都是依賴于社會的個體，只有明確個體在群體中的地位，才能完成相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，并遵守相應(yīng)的社會道德。儒家思想可以說是社會溝通的創(chuàng)始人和關(guān)系構(gòu)造的建筑師?！?[3 ]那么“關(guān)系”起源于什么？通常認(rèn)為，中國人的關(guān)系起源于“倫”，也就是封建時代的“倫?！弊鸨?、長幼的關(guān)系 [4 ]。梁漱溟把中國人凡事以關(guān)系為依歸的文化特質(zhì)叫做“關(guān)系本位” [5 ]，楊國樞、金耀基、文崇一、何友暉等人稱之為 “關(guān)系取向”，如楊國樞認(rèn)為，關(guān)系取向是中國人在人際網(wǎng)絡(luò)中的一種主要運(yùn)作方式?！瓣P(guān)系”的研究成果較有代表性的人物有、翟學(xué)偉、黃光國等。其中的差序格局比較形象地把中國人的關(guān)系模式做了描繪，在他看來，傳統(tǒng)中國社會有著“以血緣、地緣為生活中心的社會人際關(guān)系結(jié)構(gòu)” [6 ]。中國人在處理人際關(guān)系時存在由近及遠(yuǎn)的親疏格局，“每個人都是受社會影響所推出去的圈子的中心。被圈子的波紋所推及的就發(fā)生聯(lián)系。每個人在某一時間某一地點(diǎn)所動用的圈子不一定是相同的” [6 ]。這種關(guān)系就“像水的波紋一樣，一圈圈推出去，愈推愈遠(yuǎn)，也愈推愈薄” [6 ]。翟學(xué)偉認(rèn)為：“中國人在情理社會中，通過人情和面子的運(yùn)作，放棄的是規(guī)則、理性和制度，得到的卻是不可估量的社會資源、非制度性的社會支持和庇護(hù)及以勢壓人的日常權(quán)威?！?[7 ]黃光國“儒家關(guān)系主義”模式認(rèn)為：“中國人際關(guān)系依據(jù)工具性和情感性成分所占比重不同，可分為工具性關(guān)系、混合性關(guān)系和情感性關(guān)系。工具性關(guān)系采取的是付出與收獲等值的公平法則，混合性關(guān)系遵守施恩與期望回報的人情法則，情感性關(guān)系信奉需要與提供幫助的需求法則?！?[8 ]不過黃光國認(rèn)為，在中國人的人際關(guān)系模式中，很難找到純粹單一的關(guān)系類型，三種關(guān)系類型中混雜了一些其他因素，如在工具性關(guān)系中也或多或少存在情感因素在里面。
從上述對儒家關(guān)系主義的研究來看，儒家關(guān)系主義主要包括3個方面的內(nèi)容：（1）在理念方面，“關(guān)系”決定人與人之間的交往方式，決定了人的存在價值；（2）在認(rèn)知方面，中國人對關(guān)系的認(rèn)知敏感程度，在一定程度上影響有關(guān)的關(guān)系認(rèn)知的策略；（3）在行為方式上，中國人按人與人之間的關(guān)系的親近疏遠(yuǎn)進(jìn)行操作，且關(guān)系是和人情、面子緊密聯(lián)系的。在中國，關(guān)系是一個人或團(tuán)體在社會中賴以存在的紐帶，人們對人際關(guān)系的重視，希冀通過關(guān)系的經(jīng)營，獲取相應(yīng)的社會資源。我國傳統(tǒng)社會深受儒家關(guān)系主義的影響。隨著中國的對外開放，中國社會逐漸加快了向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的步伐，由此帶來的社會組織方式、資源占有及分配方式的變遷，使得人們的人際關(guān)系也發(fā)生相應(yīng)的變遷。如人際關(guān)系走向開放、平等，社會環(huán)境日益復(fù)雜，人際關(guān)系也日漸復(fù)雜。但儒家關(guān)系主義的關(guān)系、人情、面子文化依然存在于國人心目中。
二、教育領(lǐng)導(dǎo)無法回避的“關(guān)系”、“面子”與“人情”問題
“關(guān)系”、“面子”與“人情”是海內(nèi)外華人在應(yīng)對社會關(guān)系中最常碰到的問題，也是華人文化區(qū)別于其他文化的一面鏡子。這3個概念既相互獨(dú)立但又互相牽連，尤其關(guān)系與人情是緊密地聯(lián)系在一起。送禮給人家就意味著拉關(guān)系，接受了人家的禮物就意味著欠人家的人情，接受人家的禮物還意味著給人面子。
1. 教育領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)對關(guān)系問題的倫理分析
傳統(tǒng)中國人的道德觀主要建立在關(guān)系之上。三綱五常談的是父慈子孝、兄友弟恭、朋友有義、夫婦有情以及君恩臣忠等等，都是先找到了關(guān)系的主體，再定義出相對應(yīng)的行為法則。仁道的價值觀歷來被儒家視為調(diào)節(jié)人際關(guān)系的基本準(zhǔn)則，它涵容了以“仁”為核心的一切美德，如孝、悌、忠、禮、義、廉、儉、恥、智、勇、敬、篤、宏、毅、中庸等等，仁道既是一種思維方式，更是一種行為準(zhǔn)則。作為思維方式，要求人們具備愛人之心；作為行為準(zhǔn)則，表現(xiàn)為積極地利人、助人。其最低要求是不應(yīng)有損害他人之心。當(dāng)代中國人仍然很重視社會關(guān)系，視關(guān)系為工作的劑，甚至是開展工作的前提。
中國人通常以不同的交易法則和“關(guān)系”不同的人交往?！瓣P(guān)系”一詞在儒家倫理中，強(qiáng)調(diào)庶人所應(yīng)踐行的“仁”應(yīng)該視個人和他人之間的關(guān)系的親疏而有所不同，區(qū)別對待，也就是說，“仁”的本質(zhì)是等差之愛。的“差序格局”生動地形容了中國人常用不同的標(biāo)準(zhǔn)來對待和自己關(guān)系不同的人這一社會事實(shí)。對待與自己關(guān)系親密程度不同的人，運(yùn)用不同的對待方式。黃光國根據(jù)的差序格局將華人的人際關(guān)系分為3種類型：“最內(nèi)層是自己的家人、密友和朋友等原級團(tuán)體，中間層是親戚、鄰居、師生、同學(xué)、同鄉(xiāng)等熟人，外層是陌生人。對待不同的人群運(yùn)用不同的方法：對待內(nèi)層運(yùn)用‘各盡所能，各取所需’，對待中間層運(yùn)用人情法則，對待陌生人運(yùn)用‘童叟無欺’的公平法則?！?[8 ]由于中國的人際關(guān)系圈子中，每個成員對其他成員都面臨著隨關(guān)系親疏不同的倫理困境，如果不處理好關(guān)系，人情世故不到位，會招致這些人的指責(zé)。
教育領(lǐng)導(dǎo)在關(guān)系處理上面臨著兩難之境：
其一，如果采用親疏差序關(guān)系模式，遵循儒家關(guān)系的私德和團(tuán)體主義的內(nèi)部倫理，就可能違背了社會公德，甚至?xí)`法亂紀(jì)。也就是說，儒家關(guān)系主義遵循的一種小圈子內(nèi)部利益?zhèn)惱恚瑢Υ约旱募胰嘶蛎苡堰\(yùn)用“各盡所能，各取所需”，對待親戚、同學(xué)、同鄉(xiāng)運(yùn)用人情法則，明顯地有悖于社會公正，這種保護(hù)圈子內(nèi)部利益的倫理觀與西方國家倡導(dǎo)的普遍主義公正觀是格格不入的。很多教育領(lǐng)導(dǎo)利用人情保護(hù)圈內(nèi)利益，無視制度規(guī)章和國家法紀(jì)，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，如果不這樣做他們會遭受親友、同學(xué)的疏遠(yuǎn)，甚至被打壓出局。
其二，是變相尋租。也就是身處關(guān)系圈內(nèi)的教育領(lǐng)導(dǎo)通過違公德、公共規(guī)則甚至法律為圈內(nèi)成員謀取利益。在此過程中，教育領(lǐng)導(dǎo)也會根據(jù)親疏差序原理，以及風(fēng)險與收益的大小等綜合考慮，然后抉擇。維護(hù)圈內(nèi)成員的利益，可以得到他們的認(rèn)可、尊敬、擁戴和保護(hù)，還會贏得面子。正如柏拉圖所言：“節(jié)制和正義固然美，但是艱苦。和不正義則愉快，容易，他們說指責(zé)不正義為寡廉鮮恥?！?[9 ]
教育領(lǐng)導(dǎo)必須處理關(guān)系，在處理人際關(guān)系時經(jīng)常會遭遇以下倫理問題：他們在上下級以及同僚的交往中頗費(fèi)心力，往往以不同的交易法則和自己關(guān)系不同的人交往，對上司、下屬、同僚、陌生人等會采取不同的應(yīng)對方式。如他們對上級資源分配者會采取逢迎的態(tài)度；對與自己關(guān)系一般或比較疏遠(yuǎn)的普通下屬則表面客氣，在利益分配上卻不予考慮。再比如，在對待擇校生方面，各種與重點(diǎn)中學(xué)校長或副校長有關(guān)系的人會通過托人情、請客送禮等方式，為子女爭取到擇校的機(jī)會，校長或副校長在面對這些關(guān)系時有時感到非常頭痛，對于身居要位的政府官位的招呼不敢懈怠，不優(yōu)先考慮他們的子女會危及到自己的生存，顯然，這種應(yīng)對不同關(guān)系的差異性違背了教育公平的原則。另外，他們把大量的時間和精力放在關(guān)系的協(xié)調(diào)上，陪上級領(lǐng)導(dǎo)和朋友吃喝，而對份內(nèi)的工作事務(wù)花的時間和精力明顯不夠。由于領(lǐng)導(dǎo)是資源的占有者和分配者，總有一些人利用各種渠道和他們接近，成為朋友或者熟人，然后通過請客送禮的方式建立“感情”，如何與這些人打交道，也是一個頭疼的問題。
2. 教育領(lǐng)導(dǎo)面對人情問題的倫理分析
中國的“人情”的涵義比較復(fù)雜，是一種私交狀態(tài)下的感情?！爸袊说娜饲榧扔欣娼粨Q的意蘊(yùn)，也與相互性的‘報’的觀念有更為緊密的關(guān)系，由后者的實(shí)現(xiàn)才能達(dá)成前者的實(shí)現(xiàn)。” [7 ]由于中國處事遵循親疏差序原理，人情在維持人際和諧、處理事務(wù)中發(fā)揮了重要作用。人情可以是在朋友結(jié)婚、生子、過生日或者家人去世等場合所贈送的錢財(cái)或禮品，或者是請朋友吃飯，親朋生病時的探望；也指中國社會中在人際交往時或相處時所遵循的社會規(guī)范?！叭饲椤钡囊?guī)范包括兩個方面，一是人情規(guī)范要求當(dāng)事人在和關(guān)系圈內(nèi)的其他人保持聯(lián)系，其方式可以采用聚會（聚餐）、送禮、問候和相互訪問聯(lián)系的方式，二是當(dāng)關(guān)系圈內(nèi)的某個人身患重病、遇到困難（遭遇危機(jī)）時，應(yīng)該盡可能地體諒并探望、慰問、幫助他，給予他一份 “人情”。
“人情”倫理在中國社會是一把雙刃劍。就其積極影響而言，它能把個人、家庭和社會有機(jī)地聯(lián)接起來，給人一個充滿溫暖、和諧和舒適的環(huán)境，在遇到困難和麻煩時也能得到感情和心靈上的慰藉。但是，人情的消極影響也是非常明顯的：人情使公眾的法律意識淡薄，因?yàn)槿饲榈摹扒槔怼庇^念沒有一個權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，只能憑感覺和處事經(jīng)驗(yàn)，能“私了”的事情盡可能不訴諸法律，人情交換往往變成了各種腐敗的溫床。在人情社會里，一個人的人際關(guān)系越豐富、人情越練達(dá)，其社會活動能力就越強(qiáng)。于是，很多會走“人情”的家長也會擴(kuò)展在教育領(lǐng)域的圈子，與教育領(lǐng)導(dǎo)拉關(guān)系、送禮。同時，各級校長為了從教育行政部門獲得教育經(jīng)費(fèi)和教育資源，也會利用工作關(guān)系與教育行政領(lǐng)導(dǎo)攀交情。因而，中小學(xué)領(lǐng)導(dǎo)面對人情問題，在權(quán)力上容易導(dǎo)致腐敗，違背教育公平，甚至違反教育法規(guī)。如何在權(quán)力與人情之間做到合理公平，同時兼顧倫理原則和道德規(guī)范，這是一個深深困擾廣大中小學(xué)領(lǐng)導(dǎo)的一個問題。
3. 教育領(lǐng)導(dǎo)面對面子問題的倫理分析
面子是中國本土的一個概念。諸多學(xué)者如美國傳教士明恩溥（Authur H. Smith）、林語堂、魯迅、胡先縉、金耀基、何友暉、黃光國、翟學(xué)偉等都對面子問題做過研究。面子既是一個社會概念，也是一個心理概念。從現(xiàn)有的文獻(xiàn)資料來看，面子都與聲望、地位、行為標(biāo)準(zhǔn)、尊重、身份、權(quán)力、社會規(guī)范等概念有著千絲萬縷的聯(lián)系，多數(shù)學(xué)者界定面子都會涉及以上概念。目前，一部分學(xué)者從社會學(xué)層面界定面子，將它看作是個體所追求的社會認(rèn)同和尊重，如何友暉所說，面子是“個人由于地位和貢獻(xiàn)而從他人那里獲取到的尊重和順從” [10 ]。還有一部分學(xué)者從社會心理層面出發(fā)，將它視作是個體內(nèi)在的自我評價。我國學(xué)者成中英提出了同時兼顧社會和心理兩個層面的面子定義：“從客觀上看，面子是指被相同社會或社區(qū)中的其他成員認(rèn)可的社會位置，更多表現(xiàn)為在某特殊場合被特殊人認(rèn)可的社會地位或價值；從主觀上看，面子體現(xiàn)的是與社會關(guān)系及整個社會相關(guān)的個體自尊價值和自身的重要性?！?[11 ]在他看來，面子既可以是個人在社會上獲得的尊嚴(yán)，也可以是社會認(rèn)可的公眾形象。另外，大陸學(xué)者翟學(xué)偉從語義出發(fā)，獨(dú)具匠心地區(qū)分了“臉”和“面子”，在學(xué)術(shù)界有一定的影響。
由于面子在中國社會的特殊作用，所以“顧面子便與個人自尊密切相連” [8 ]。“面子”成為中國人人際關(guān)系中的一個象征符號，在社交場合人與人之間是否給面子或面子給得合適與否 、足不足，往往是人際和諧與否的重要條件。
面子在某些情況下會涉及道德，在另一些情況下可以不怎么涉及道德。根據(jù)已有的研究，中國人的面子中包含多種需求。金耀基將面子分為社會性的面子和道德性的面子，這兩個方面都涉及倫理問題 [12 ]。朱瑞玲認(rèn)為，面子至少包含兩種社會贊許的價值，一個是個人成就，一個是品德。由此發(fā)展出來的面子概念就有兩種：一種是符合外在社會要求的面子（包括個人擁有的身份地位、政治權(quán)力、學(xué)術(shù)成就等），它是由社會所賦予的面子；另外一種是個人內(nèi)化的道德行為，是來自自我要求的面子，不需要他人評價。據(jù)此，朱瑞玲依據(jù)“社會認(rèn)可成就與社會控制手段兩個維度（自律/他律）區(qū)分出四種面子，包括：自我合宜、良風(fēng)善俗、自我期許之成就和社會贊許之成就” [13 ]（見圖1）。
我們可以看出：朱瑞玲的面子觀不僅包括了“主觀評價，還涵蓋了社會認(rèn)同” [13 ]。她的面子觀涉及了道德品質(zhì)、個人能力、社會成就、社會期待與評價等諸多方面，可以說，面子具有多維性。
教育領(lǐng)導(dǎo)面子方面的倫理問題主要出現(xiàn)在自我期許之成就和社會贊許之成就兩個方面，他們希望在辦學(xué)方面出成效，能引領(lǐng)學(xué)校發(fā)展。教育領(lǐng)導(dǎo)在面子方面容易出現(xiàn)兩類倫理問題：一是做事如作戲，搞面子工程。如2009年湖北洪湖市螺山鎮(zhèn)的A中學(xué)校舍本來就很寬裕，趁布局大調(diào)整，投入100多萬元新建學(xué)生宿舍樓，顯示校領(lǐng)導(dǎo)的“體面”，但卻造成了資源的極大浪費(fèi)。二是重名輕實(shí)。很多中小學(xué)校長，為了抓升學(xué)率，提高學(xué)校的名譽(yù)，輕視活動課程、校本課程，將活動課程交由班主任隨意處理。三是進(jìn)行面子交易。有的校長違犯了黨紀(jì)國法，本應(yīng)受到嚴(yán)肅懲處，卻搬出老熟人、老領(lǐng)導(dǎo)、老同事、老同學(xué)等關(guān)系，串通上下左右去求情，說什么“不看僧面看佛面”，要求“變通辦理”或“從輕發(fā)落”，而一些執(zhí)法者礙于“面子”，往往拿原則送人情、作交易，該處理的輕處理或不處理，使執(zhí)法執(zhí)紀(jì)嚴(yán)重違規(guī)。這樣表面上給了別人“面子”，實(shí)質(zhì)上丟掉了黨性原則。
“面子”中的虛假成分較多，所謂的“搞花架子”、“眼球效應(yīng)”、“面子工程”就會越多，“上有政策、下有對策”的不良作風(fēng)就會大行其道，虛假的“面子”敗壞了“求真務(wù)實(shí)”的優(yōu)良作風(fēng)，異化了正確的辦學(xué)理念。
三、基于關(guān)系主義的道德領(lǐng)導(dǎo)規(guī)范構(gòu)建
儒家關(guān)系主義背景下，關(guān)系支配性具有壓倒性的影響力，儒家對人際關(guān)系的規(guī)定具有強(qiáng)制性的特點(diǎn)，當(dāng)人際關(guān)系處于支配地位時，個人自己的意愿、情感和需求對于社會行為的影響就不及此人與其他人的關(guān)系對社會的影響大 [14 ]。關(guān)系支配性反映了儒家文化中的社會行為模式，與西方的個人主義行為模式形成了鮮明的對照。儒家倫理思想強(qiáng)調(diào)禮節(jié)、地位的層級性，強(qiáng)調(diào)忍耐，注重人情。各級教育領(lǐng)導(dǎo)在面對關(guān)系、人情和面子問題時，往往會礙于面子和人情，不能嚴(yán)格地執(zhí)行黨和國家的教育政策，在處理問題時不能做到公平、公開。因而，構(gòu)建符合儒家關(guān)系主義背景下的道德領(lǐng)導(dǎo)規(guī)范，我們的教育領(lǐng)導(dǎo)要盡可能具備以下倫理信念：
1. 樹立平等之愛的關(guān)系理念
教育領(lǐng)導(dǎo)在應(yīng)對關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)一視同仁，盡量公平地與各類人群打交道。
公正主要體現(xiàn)為正義。柏拉圖認(rèn)為，正義就是給每個人以恰如其份的報答，就是把善給予朋友，把惡給予敵人 [9 ]。柏拉圖的定義被后來歷代思想家所認(rèn)可，并成為公正的經(jīng)典界說。根據(jù)他的定義，公正就是行為對象應(yīng)得的行為，是給予人應(yīng)得而不給人不應(yīng)得的行為；相應(yīng)的，不公正就是行為對象不應(yīng)得的行為，是給人不應(yīng)得，或不給人應(yīng)得的行為。教育領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)對關(guān)系采用的愛有等差的處理模式，在關(guān)系群體中顯得合乎情理，但合情合理不一定公正。例如，校長在招聘畢業(yè)生時，同等條件下，會照顧托人情或打招呼的人，或照顧親友的子女，這樣對于沒有關(guān)系的畢業(yè)生來說就意味著不公平。
應(yīng)對關(guān)系困境，需要社會公正。社會公正是社會行為主體的公正，是社會所進(jìn)行的等利（害）交換行為，然而，社會通常是由能夠代表社會意志的特殊的個人所代表，這種能代表社會意志的特殊的個人，就是社會的統(tǒng)治者、領(lǐng)導(dǎo)者或管理者。因而，社會公正就是社會領(lǐng)導(dǎo)者的管理活動的公正，是管理行為的公正。個人公正，就是被管理（者）的行為公正，是被領(lǐng)導(dǎo)者的行為和領(lǐng)導(dǎo)者的非領(lǐng)導(dǎo)行為的公正。不過，領(lǐng)導(dǎo)與管理行為的公正與社會公正不是同一概念，領(lǐng)導(dǎo)與管理行為的公正，也并非主要的社會公正，因?yàn)闆]有規(guī)矩不成方圓。社會管理行為，歸根結(jié)底是各種社會行為規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，社會行為規(guī)范的公正，就是制度公正 [15 ]。社會基本結(jié)構(gòu)之所以是正義的主要問題，是因?yàn)樗挠绊懯稚羁滩⒆允贾两K。這種基本結(jié)構(gòu)包含著不同的社會地位，生于不同地位的人們有著不同的生活前景，這些前景部分是由政治體制和經(jīng)濟(jì)、社會條件決定的 [16 ]。因而，制度的公正，說到底，需要法律的公正和道德的公正。
在道德公正方面，我們的教育領(lǐng)導(dǎo)在對待各種關(guān)系時應(yīng)該一視同仁，而不是針對關(guān)系的親疏而采取不同的對策。這樣才能促進(jìn)教育公正，為社會的法治建設(shè)提供榜樣。
2. 公私分明的人情觀
在教育管理領(lǐng)域，利用社會關(guān)系網(wǎng)進(jìn)行尋租，托人情辦事，收受人情賄賂，已經(jīng)成為國內(nèi)教育領(lǐng)域經(jīng)常發(fā)生的事情。其核心不外是人情與權(quán)力的關(guān)系問題。
我們知道，教育管理領(lǐng)域與其他政治運(yùn)作具有相似性。由于我國法治不完善，監(jiān)督機(jī)制不太健全，權(quán)力的運(yùn)用往往超出其界限。人情一旦與社會關(guān)系網(wǎng)結(jié)合，就會出現(xiàn)利益關(guān)系，教育領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力容易被濫用。正因?yàn)椤皺?quán)力在中國社會存在著任意性（當(dāng)然也不能胡來），因此操作權(quán)術(shù)本身就是合情合理的，進(jìn)而用人情攀上權(quán)貴就可能在其任意的一面獲得權(quán)力的轉(zhuǎn)讓，實(shí)現(xiàn)權(quán)力的再生產(chǎn)” [7 ]。
因而，為了避免人情在教育領(lǐng)域的蔓延，教育領(lǐng)導(dǎo)要樹立公私分明的交往法則，對于工作之外的事情，或者說，在私人事務(wù)上，教育領(lǐng)導(dǎo)可以用人情法則與人交往，以保持人際關(guān)系的和諧，如某位老師生病住院，可以親自探望慰問。但工作上的事情，要堅(jiān)持以“公平法則”來處理，如評選優(yōu)秀教師時，可以頒布評優(yōu)條例，采用公開打分的方式，透明操作。這樣公私分明，既可以避免人情困擾，也可以提升教育領(lǐng)導(dǎo)的威望。
3. 為學(xué)校和兒童發(fā)展的面子觀
面子包括道德臉面和社會臉面，前者是個人固有的，由個人是否實(shí)踐道德原則所決定，在社會互動的情境中，不能用來作為交易的籌碼；社會臉面則不同，它可增加也可以減少，而且可以轉(zhuǎn)借，可以交換，成為社會交易的籌碼 [8 ]。教育領(lǐng)導(dǎo)在面子方面的倫理問題主要體現(xiàn)在社會臉面。在社會臉面方面，教育領(lǐng)導(dǎo)惟有擴(kuò)大學(xué)校的影響才能實(shí)現(xiàn)自我期許之成就和社會贊許之成就。問題就出在，自我期許之成就和社會贊許之成就有真有虛。正如有人說：在華人社會里，“愛面子”的人所爭的“面子”可能是“虛”的，也可能是“實(shí)”的；前者是所謂的“徒有虛名”，后者則可能獲得“實(shí)實(shí)在在”的評價 [17 ]。因而，中國人的“面子觀”是虛實(shí)相間的，其實(shí)質(zhì)是“自尊”和社會地位獲得的途徑、手段以及社會環(huán)境不一樣。在法律環(huán)境相對完善的歐美國家里，人們的自尊更多地依賴公平、公正的制度認(rèn)同來實(shí)現(xiàn)自身的價值和能力，從而獲得“自尊”的滿足。這樣贏得的“面子”是實(shí)在的，是“榮”的體現(xiàn)。但如果社會法制環(huán)境不完善，甚至發(fā)生扭曲，那么，人們必然會尋求其他途徑來實(shí)現(xiàn)和滿足“自尊”的心理需求。這個途徑主要是以權(quán)勢等級、親疏、利益所構(gòu)成的復(fù)雜的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。這時獲取的“面子”是虛假的，其實(shí)是“辱”的體現(xiàn) [18 ]。
教育領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該以學(xué)校、教師和兒童的發(fā)展作為社會贊許的成就。學(xué)校是培養(yǎng)人的地方，學(xué)校辦學(xué)的最終目標(biāo)是學(xué)生的身心得到全面發(fā)展，造就學(xué)生健全的人格。主要途徑是：改善學(xué)校的辦學(xué)條件、促進(jìn)教師的專業(yè)發(fā)展、營造良好的學(xué)習(xí)氛圍、構(gòu)建學(xué)校組織文化、激發(fā)兒童的學(xué)習(xí)興趣。搞面子工程并不能最終提升學(xué)校的競爭力，也不能提高學(xué)生的學(xué)業(yè)水平。純粹地抓升學(xué)率，會傷害學(xué)生的身心，導(dǎo)致很多兒童的心理出現(xiàn)問題。在應(yīng)試教育還沒有退出歷史舞臺的教育領(lǐng)域，教育領(lǐng)導(dǎo)抓升學(xué)率表面上看是為了提升學(xué)校的形象，實(shí)際上是搞面子工程，是為了獲得社會地位的一種體現(xiàn)，獲得了社會地位也就有了面子，實(shí)質(zhì)是變相釣取名譽(yù)的一種“面子”觀。這些虛的面子是應(yīng)該放棄的。面子既是加強(qiáng)道德標(biāo)準(zhǔn)的社會戒律，又是維持個人道德完整的保證，是一種內(nèi)部戒律。我們可以說，是扭曲的“面子觀”導(dǎo)致了虛假的“面子”大行其道，是虛假的“面子”扭曲了人們的“自尊”心理需求，這在一定程度上損害了社會的公平。因而，教育領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該正確對待面子問題。樹立正確的面子觀，求真務(wù)實(shí)，為學(xué)校實(shí)實(shí)在在的建設(shè)和兒童的身心發(fā)展做出貢獻(xiàn)。
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篇3
引言
人的本質(zhì)在于其社會性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實(shí)體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動力，并不完全存在于純?nèi)坏膶?shí)務(wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。 [2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場，實(shí)在不能維持?！畱?yīng)為’與‘得為’、請求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們在法律脈絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因?yàn)閭惱硪?guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正?！袨椤?。[3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強(qiáng)調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判?！盵5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識不到侵權(quán)法理論與實(shí)踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權(quán)法整體上的倫理危機(jī)，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。
幾個世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機(jī)制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟(jì)由特定類型的侵權(quán)行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實(shí)上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達(dá)成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業(yè)就會處于崩潰的危險之中。 [7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因?yàn)?，私法要求個人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會存在道德運(yùn)氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會顯得很重要，因?yàn)樗?fù)責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ?，從行為人群體中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。
與矯正正義模式相對立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析模式，這種模式把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點(diǎn)，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產(chǎn)生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實(shí)際為政治力量或利益團(tuán)體所操控等問題。[8]事實(shí)上，即使是受到經(jīng)濟(jì)分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯標(biāo)準(zhǔn)的一種補(bǔ)充，畢竟有效率的行為并不代表著
正義，有一些價值是人類社會永遠(yuǎn)不會為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進(jìn)而將實(shí)證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實(shí)踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。
侵權(quán)法理論對近代侵權(quán)法一路揚(yáng)棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對矛盾：一方面，侵權(quán)法堅(jiān)持對人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運(yùn)動態(tài)勢，甚至出現(xiàn)“無過錯的過錯責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機(jī)。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了?！盵9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個體的權(quán)利和利益提供保護(hù)，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德?！叭绻梢蚱湓谏鐣贫戎械挠篮阈远艿轿覀兊臍g迎，那么我們應(yīng)該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下?！盵11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個人對待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機(jī)?！叭藦奈聪瘳F(xiàn)在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它?！盵13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險管控機(jī)制的現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行反思。矯正正義理論因其強(qiáng)調(diào)利益多元和價值平衡而被評價為具有最強(qiáng)的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。
一、“現(xiàn)實(shí)人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法
人是處于社會整體性關(guān)系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機(jī)會和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實(shí)生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強(qiáng)者與弱者、富人與窮人等諸多差異性?，F(xiàn)實(shí)中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進(jìn)行規(guī)制和定位?！胺ㄋ橄蟮舻?，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動計(jì)劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動機(jī)，而滿足于行動對于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的?！盵14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個圍繞這個人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實(shí)中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導(dǎo)致社會財(cái)富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實(shí)上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個人被作為抽象掉了種種實(shí)際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實(shí)上的不平等?！盵16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的 “人性”慢慢地又關(guān)進(jìn)了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會基礎(chǔ)變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向
社會妥當(dāng)性妥協(xié)。
社會是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財(cái)產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟(jì)人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護(hù)不同法域所確立的權(quán)利時，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊(yùn)含的倫理因素，進(jìn)而導(dǎo)致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實(shí)上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟(jì)人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊(yùn)含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們在倫理觀念與社會現(xiàn)實(shí)的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍(lán)圖》，主張參考當(dāng)時的勞工補(bǔ)償制度對動力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時推動強(qiáng)制動力車輛保險。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實(shí)，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。
有學(xué)者批評我國的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機(jī)構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實(shí)際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點(diǎn)和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。
二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色
“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進(jìn)化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法?！盵23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規(guī)范的制約。
事實(shí)上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點(diǎn)，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費(fèi)關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費(fèi)者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。
例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強(qiáng)的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情
的疏遠(yuǎn)，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進(jìn)行醫(yī)療行為時，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實(shí)現(xiàn)保護(hù)病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”?！跋２死崴故难浴币笮恼弑仨毐M其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧?，避免病人遭受損害與不正義，強(qiáng)調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護(hù)病人的身體、健康，并應(yīng)對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫(yī)師的倫理要求，均是強(qiáng)調(diào)本于良心，以維護(hù)病人的生命、身體、健康為目的運(yùn)用其醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊(yùn)含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識與輕率的結(jié)論很容易加深社會誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。 [26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟(jì)侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因?yàn)樵谏虡I(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道。”[27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實(shí)體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無法真正得以實(shí)現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計(jì)亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗(yàn)肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。
三、侵權(quán)法的物化趨勢與人的尊嚴(yán)性存在
作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會生活中的共同信念和集體情感?！叭思叭酥饑?yán)是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟(jì)私權(quán)特別是絕對權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會中維護(hù)人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護(hù)時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權(quán)可以用財(cái)產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財(cái)產(chǎn)來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴(yán)。”[33]盡管財(cái)產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財(cái)產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。
“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯誤和愚頑，蹣跚在前進(jìn)與后退的鋸齒之路，但從長遠(yuǎn)的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟(jì)中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實(shí)迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦?。[35]但是，在對人的尊嚴(yán)給予保護(hù)的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進(jìn)行支配這些人格權(quán)，但對某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機(jī)。侵權(quán)法在保護(hù)人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟(jì)方式，忽視了通過尊重和社會平等而實(shí)現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計(jì)之間的關(guān)系，因而某種程度上
速了貧富分化和社會對立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財(cái)產(chǎn)損害、人格損害時，在法律中不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計(jì)量的客觀價值，該價值使得受保護(hù)的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權(quán)法十分發(fā)達(dá)的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實(shí)證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達(dá)了一種值得認(rèn)真思考的社會現(xiàn)實(shí)以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對外在財(cái)富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]
盡管金錢補(bǔ)償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實(shí)際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對受害人利益的補(bǔ)償，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟(jì)，過度地依賴損害賠償金來實(shí)現(xiàn)這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實(shí)現(xiàn)社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運(yùn)用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題?？傮w上說，侵權(quán)法對損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。
四、侵權(quán)法對行為人主觀動機(jī)與目的的回避
侵權(quán)法以實(shí)際發(fā)生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結(jié)果為計(jì)量基礎(chǔ)?，F(xiàn)代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評價標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對象。表現(xiàn)為“不能以良好的動機(jī)為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機(jī)也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運(yùn)作特別強(qiáng)調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動機(jī)成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實(shí)面貌：首先，行為人從事行為的動機(jī)與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動機(jī)而為的事實(shí)會使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會因動機(jī)的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯時通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)對外部行為的歸責(zé)而不是對內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動機(jī)和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對象完全是人的外在活動。
從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識、動機(jī)和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機(jī)械的身體運(yùn)動。然而，在侵權(quán)法中，動機(jī)與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機(jī)。[41]但是，動機(jī)和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實(shí)存在，不考慮動機(jī)和目的，自然難以對侵權(quán)行為作出理性評價，侵權(quán)法的制裁和抑制功能
也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對于道德評價具有很強(qiáng)的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動機(jī)和目的，并通過動機(jī)和目的指向的行為背后的人格?！爱?dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機(jī)的線索，而我們更感興趣的是他們的動機(jī)，因?yàn)閯訖C(jī)更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起?！盵42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實(shí)上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因?yàn)樗剂科渲贫瓤赡馨l(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題。《美國侵權(quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項(xiàng)規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時，亦應(yīng)對身體上傷害負(fù)損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實(shí)證法中，對于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟(jì)侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動機(jī)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對故意與過失進(jìn)行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。
考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個人與個人之間的關(guān)系，而只涉及團(tuán)體與團(tuán)體，或團(tuán)體與個人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強(qiáng)調(diào)客觀會使法律遠(yuǎn)離人的真實(shí)，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時會顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對動機(jī)和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。
五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對行為的內(nèi)心感受
私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c(diǎn)點(diǎn)滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗(yàn)。正是這種情感體驗(yàn)的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達(dá)的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對責(zé)任與正義的社會感受。然而，侵權(quán)法在對待財(cái)產(chǎn)損害的賠償時卻忽視了這一點(diǎn)，其通常拒絕保護(hù)某類財(cái)產(chǎn)利益，如經(jīng)濟(jì)安全或者純經(jīng)濟(jì)損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫。”[47]
事實(shí)上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時，法規(guī)使用曲線也上升?！盵48]人們對社會秩序運(yùn)作的態(tài)度與其對責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠(yuǎn)非強(qiáng)制所
能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進(jìn)行自由決策。“一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點(diǎn)：一是人的行動應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚(yáng)責(zé)任觀念，亦即個人應(yīng)當(dāng)被視為對其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念。”[49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認(rèn)為對其行為的結(jié)果負(fù)有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強(qiáng)行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。
于是，實(shí)證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實(shí)踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實(shí)感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實(shí)時，我們在生活中便失去了一套有關(guān)常識性對錯的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評美國的侵權(quán)法：“運(yùn)用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進(jìn)而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來?！盵53]當(dāng)人們面對這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強(qiáng)化并以極端的形式發(fā)作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。
盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實(shí)也存在一項(xiàng)關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟(jì)問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補(bǔ)償了實(shí)際損失，那么整個規(guī)范結(jié)構(gòu)就會失去力量，既無法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)?！盵58]對侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識會引導(dǎo)人們對侵權(quán)法救濟(jì)功能進(jìn)行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟(jì)那些日益擴(kuò)張的利益訴求，更應(yīng)救濟(jì)在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。
結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸
社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點(diǎn)，將會制造出倫理上的危機(jī)，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項(xiàng)社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強(qiáng)行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)
系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個人際性的概念和實(shí)踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達(dá)其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實(shí)務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個體出發(fā)而將個體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴(kuò)散或者權(quán)利的萎縮，進(jìn)而使得社會生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。
法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實(shí)性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會影響，而且要在強(qiáng)調(diào)社會視角的同時增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個文明的社會除了需要經(jīng)濟(jì)資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強(qiáng)化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢就是回歸規(guī)則的倫理性，強(qiáng)調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會對人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進(jìn)行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。
社會生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會生活與經(jīng)濟(jì)活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項(xiàng)功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟(jì)共同體需要誠實(shí)信用來維持一個以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機(jī)。在中國現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護(hù)客體包含了人格法益和身份法益，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)“超個人化”，即將其保護(hù)的客體從“個人”擴(kuò)大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會實(shí)踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權(quán)利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實(shí)現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設(shè)想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強(qiáng)人所難，這一希望才能實(shí)現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權(quán)法才能負(fù)責(zé)任地延展其方向。
注釋:
[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學(xué)》
，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。
[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。
[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。
[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。
[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。
[6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．
[7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.
[8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．
[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。
[10]參見注[1]，第191頁。
[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·j"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。
[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。
[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。
[14][德]哈貝馬斯：《在事實(shí)和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。
[15]參見注[1]，第188頁。
[16][日]星野英一：《私法中的人—以財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。
[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進(jìn)程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。
[18]參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。
[19]參見注[18]。
[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險與無過失補(bǔ)償：以經(jīng)濟(jì)抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺大法學(xué)論叢》第39卷第1期。
[21]參見注[18]。
[22][德]n·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。
[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。
[24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。
[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺大法學(xué)論叢》第36卷第2期。
[26]隨著國民生活水平的提高、消費(fèi)者運(yùn)動的興起以及醫(yī)師與病人社會地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實(shí)務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。
[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。
[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。
[29]中央電視臺《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫?yàn)榱私o妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃剑罱K為妻子討回了公道。
[30]參見注[12]。
[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。
[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會科學(xué)》2011年第4期。
[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。
[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。
[35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134
[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。
[37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture
' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.
[38]參見薛軍：《人的保護(hù)：中國民法典編撰的價值基礎(chǔ)》，載《中國社會科學(xué)》2006年第4期。
[39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.
[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。
[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。
[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。
[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。
[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。
[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。
[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。
[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。
[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。
[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。
[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達(dá)，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。
[51]參見注[48]，第26頁。
[52]參見[美]菲利普·k-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。
[53]同注[52]，第7頁。
[54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.
[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。
[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。
[57]參見注[2]，第116頁。
[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。
[59] 參見注[12]，第23頁。
[60] 參見注[14]，第565頁。
[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。
[62]參見注[52]，第11頁。
[63]參見[美]理查德·a·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。
【參考文獻(xiàn)】
{1}.[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版。
{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥等譯，三聯(lián)書店2006年版。
{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版。
{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版。
{5}．朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。
