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篇1
作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發展以及共同的社會主義法治事業的發展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。
兩門學科的對話實質上是關于兩者在研究對象上的態度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流?；趦蓪W科之間關系的當前現狀，以及法學學科之間的割據狀態，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關系，進而謀求法學內部的和諧發展。
一、對話的前提
對話經常被呼吁，但對話并非總能經常進行。對話不是說話，它的實質是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：
其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產生一種平等觀，具有平等本質的對話也就不可能產生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。
其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領域存在這樣或那樣的局限性，我們都應該尊重其在各自領域的發展和成績，也就是對其自身縱向領域的發展予以肯定，在其橫向領域上是否與己步調一致應予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質，偏離了對話的初衷。
其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結果，相反它是雙方產生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學與憲法學之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學學科群，共同懷有對法學建設目標的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。
二、民法學與憲法學對話的必然性
民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。民法學的研究對象是民法及其現象，民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的部門法。憲法學是以憲法和憲法現象及其發展規律為研究對象的法律科學，憲法是配置國家權力、調整國家與公民之間基本關系的根本法。無論是法學研究的理論狀況還是學科發展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發展，都呼喚著民法學與憲法學的溝通與交流。其必然性具體體現在以下幾個方面：
（一）因民法學與憲法學對自身不自足性認識而產生的內在需求
1、憲法學的自醒和自覺意識
憲法是國家的根本大法，調整著國家權力與公民權利之間的關系。在我國，由于社會轉型導致國家權力與公民權利的關系呈現出一些復雜的局面，但憲法學卻并未及時跟進，作出相應調整，對社會現象和現實未能做出相應的及時的分析，更不用說理論指導。“從法學內部，近年來中國法學界不少學者包括行政法學者、訴訟法學者、刑法學者等對本學科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學界運用憲法與原理分析行政法學、刑法學等學科的問題?！盵②]憲法學界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現出憲法學界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的前言》書籍、文章《21世紀憲法學的發展方向》、第一屆第二屆“憲法學基本范疇與基本方法研討會”?；谧陨碇R體系的缺陷與長期發展的相對封閉，憲法學主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。
2、民法學對自身不能完全自足性的認知
相比憲法學而言，民法學對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學自身較為發達的知識體系以及在市場經濟下的顯學地位。但是私權利主體之間關系有時不可避免地遇到公權力的入侵，一種在自身體系內解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學以外其他學科的研究方法和研究成果無法成為民法學研究的知識資源，也使得民法學問題成為純粹的民法學者的問題，其他學科的學者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕。”并進而主張“民法學界應該建構起民法學與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學乃至與自然科學進行良性溝通和交流的學術平臺，即民法學者與其他學科學者之間的學術平臺?！盵③]
兩者各自的不自足導致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現實問題。
（二）“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性
“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領域里，認為兩個學科的關系不是太大，不僅限制了各自學科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產生了誤解。”[④]對于憲法與民法的關系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎，各部門法都應當以憲法為立法依據，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念?！盵⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關系的理論卻無法為現實提供指導。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復中“侵犯姓名權的方式侵犯了憲法所保護的受教育權，應承擔民事責任”，無法道明民事權利與民事責任、憲法權利與憲法責任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。
另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調整某一領域的社會關系，并不統攝和涵蓋其他法的調整領域。每種學科在自己學科范圍內實行自治。而傳統的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發生關系，另一方面也與公權力有著千絲萬縷的聯系，如契約自由的同時又受到公權力某些規則的限制。
盡管民法學與憲法學根據調整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學的領域，相互之間的天然聯系與融通無法割裂。在更大的系統領域雙方面臨著相同的任務，追求著相同的價值。應該說由于兩者調整對象的相互交織與相連，民法學與憲法學對話的前提性共識已經形成。
（三）民事立法的現實需要
由于當下一些現實問題交織著憲法和民法的調整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現實問題自然是對話的功利主義預期。應該說這種交匯發展的現實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經濟的本質特征是不同經濟成分應該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經濟成分進行的界分與定位，民法調整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導致根本法需求助于部門法。
如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權法草案”的制定是引發雙方正式對話的導火索。而鞏獻田教授對物權法草案發難的公開信后的紛雜言論也是激發理性對話產生的現實原因。例如，《物權法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產，但應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償?！钡鹊戎T如此類的帶有規范公權力行為的法條多次出現是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現實導致物權法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當下的民法與憲法關系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導立法實踐。
簡而言之，立法問題是現實發展的重大沖突?；凇皩W術研究水準直接影響立法水準”，[⑥]因此在統一民法典尚未誕生之際，開展民主的學術對話以提升學術研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。
（四）對話是避免兩者割裂發展的危險的必然選擇
各自割裂的發展可能導致憲法的虛置以及權威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。
當然有一種割裂發展并非主觀為之。如當憲法缺失某些調整功能，民法卻不得不面臨現實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結果可能導致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標相違背。理性的法學研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產生。于是，民法學與憲法學試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發展的途徑。
三、民法學與憲法學對話的話題
話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。
（一）民法與憲法的地位之爭
在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學的地位、憲法的地位就是憲法學的地位的圈套，并進而將民法學的地位視為是民法學者的地位，憲法學的地位視為憲法學人的地位，從而使得雙方之間的關于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭?！俺帧埻敕▽W’觀點者對其他領域的學者從事自己這個領域的研究往往表現出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學’的態度，相互排斥、互相封殺，我們的法學將無法進行真正的交流和合作，這將對法學研究事業的發展造成巨大的損害。”[⑦]
那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規定這一點上，當然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術性，而可以成為憲法之秩序內的獨立王國。”而“這樣的誤解在民法學者間頗為常見?！盵⑧]
實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現象意義上，大多數學者承認民法先于憲法而產生；在法規范意義上，憲法高于民法。但經常由于學者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。
（二）公法、私法的屬性歸類
在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發現憲法學界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統帥地位或者試圖統帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產生歧義。
在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]
在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我國這樣一個處于社會轉型時期的國家，新舊共存，傳統的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統一公法學理論”、“公法學的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發現公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統的法律體系。
（三）保障公民權利的方式上的不同
民法與憲法均屬于保障權利之法，但因約束的義務主體導致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產權、隱私權、人格權等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規范公權力主體防止私權利受到侵害，民法則是通過規范約束民事主體的方式防止民事關系對應一方主體的權利受到侵害。前者是通過落實憲法責任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責任來予以救濟。對于公民本人來說，權利本身是確定的，如公民享有財產權，這一財產權對于權利主體而言就是一種權利，界分“民法財產權”和“憲法財產權”無意義且容易引起無謂的紛爭，權利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質的權利。
（四）經濟制度與經濟成分的法律地位
經濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調整經濟關系時所形成的制度。從內容上看，經濟制度主要包括確認生產關系的制度、規定經濟管理體制和基本經濟政策的制度。憲法對經濟關系、特別是對生產關系的確認與調整構成一個國家的基本經濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產的保護領域，公共財產是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權在物權法中的地位如何確定，如何規范農村集體土地使用權等等問題。民法學與憲法學的出發點不同，觀點上自然就存在沖突。
（五）公權私權的協調
公權私權上的糾葛首先表現在截然對立地看待私權（利）領域和公權（力）領域，誤認為民法調整私權，不應進入公權領域，而憲法僅調整公權領域不進入私權領域。殊不知，規范公權力的目的也是保護私權利，而私權利也會受到公權力的影響。其實現行憲法規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！币呀浾f明截然分割的公私領域并不存在。
公權私權糾葛還表現在，當私權利領域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權利之間的關系發生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責，或只負責發給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當事人發生私人行為時可能發生種族歧視進行了憲法限制。
（六）學科研究方法比較
民法學與憲法學在研究方法上極為類似，應該說是共同采用法學基本方法。但是長期以來，憲法學與政治學的混淆導致憲法學的法學研究方法明顯趨弱。相反民法學卻已經發展到非常具體的法學研究方法。比較分析有助于憲法學審視自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念與立法技術
民事立法究竟應該樹立何種理念，是以私權為中心調整一切與私權發生關系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調整范圍和調整原則。在立法技術上，某些涉及到私權的內容是否需要照搬、挪用上位法或相關法的規定；法律制定依據到底是需要民法典公開表明依據憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權法宣稱依據憲法。
（八）違憲判斷標準
這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統一標準。但是憲法與政治的關系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷?？傊@一問題是對當前中國憲法學理論研究的挑戰，也是實踐中的尷尬。
（九）某些話題的內容超越了兩者的功能，如公共財產本來是由公權力控制，可是當它進入民事關系領域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關系平等主體之嫌，如果改變，誰有權將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎性物權的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經濟制度條款繼續存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應該如此?！盵12]物權法立法的階段性導致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態度，調整過渡時期的物權關系。
四、如何評價對話
評價對話建立在對對話結果的認識上面。首先對話的結果不能預設。如果雙方預設了對話的結果，那么雙方則容易誤將自己預設的結果作為共識的內容，則不免產生說服而不是對話的心理，與學術研究的基本精神不相符合。其次，對話的結果并非僅通過明顯的共識體現。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微??；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產生良好的研究氛圍。
應該說本次民法學與憲法學的對話的確產生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現實發展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失?；蛟S法學各學科的發展并非是同步的，[13]這種步調不一是否會帶動所有學科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調整。這些思考會留給我們更多的話題。
對話無時無刻不在延續著。除了這次民法學與憲法學的正式以對話為名的會議，我們陸續發現專業期刊上有關于民法與憲法關系的系列筆談，如《法學》、《法學評論》、《法學雜志》、《河南政法管理干部學院學報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學承辦在重慶召開的物權法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續。民法學與憲法學的對話并非將來隨著物權法的出臺而終結。
互動與回應是對話的基本特質，否則話題就無法深入。民法學與憲法學的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導致誤解不易解開；或許在這場學術對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。
應該承認，本次對話產生對法學研究的美好展望。法學不同學科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學研究的本質回歸。當然，當下在一個較為狹窄的領域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學研究出了問題。針對曾經出現過的狹隘專業觀的苗頭，歷史上的法學家表現出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經熊先生認為部門法的學科劃分過于狹窄，法學者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發生關系的?！彼Q這種現象導致了“法學的孤獨化的趨向?！盵14]同樣，現代學者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學與其他部門法學都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應存在憲法學就唯研究憲法、部門法學就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學科思維。學科的交叉是促進學科發展的重要途徑，現代意義上的學科發展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學術與理論發展的大忌，是制約學科發展的瓶頸?！盵15]
我們的法學理論正是在這種持續不斷地理解性對話和交流中向前發展著?；蛟S我們也可以說：“法學理論：走向交往對話的時代[16]”
參考文獻：
1、（英）戴維·伯姆：《論對話》，王松濤譯，教育科學出版社2004年版。
2、蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。
3、高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版。
4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。
5、劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版
6、《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版。
7、“物權法研討會論文集”，西南政法大學6月26日會議文集。
8、李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。
9、王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。
10、馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。
11、夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。
12、童之偉：《物權法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。
13、王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。
14、童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。
15、周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。
注釋：
[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。
[②]周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。
[③]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。
[④]參見夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。
[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。
[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。
[⑦]王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。
[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第5頁。
[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。
[11]劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版，第230頁。
[12]童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。
[13]作為一個長期從事憲法學教學和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學的發展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學會有計劃地開展關于基本范疇與方法學術研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。
篇2
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④
作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。
如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利?！雹嵋粸槊袷聶嗬f，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分?！雹?/p>
上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。
二、基本權利的雙重性質
人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。基本權利的雙重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）?；緳嗬鳛閼椃ㄖ屑畜w現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：
1.作為公法的憲法與主觀權利
眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間。基本權利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。
2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序
從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性。”（20）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”?；A規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。
從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。
3.客觀價值秩序與民法
憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析?；緳嗬麑τ诋斒氯藖碚f，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。
作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利
關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分?；緳嗬碇恍┤酥疄槿说淖顬橹匾膬r值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：
首先，二者的內涵和外延不盡相同?；緳嗬臉嫵韶S富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。
其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。
再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。
最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。
四、人格權與一般人格權
且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：
第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。
第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）
第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。
第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。
對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。
②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。
⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。
⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。
⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。
（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。
（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。
（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。
（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。
（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。
（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。
（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。
（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。
（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”
（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。
（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。
（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。
（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。
（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。
（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。
（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。
（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。
（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。
（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。
篇3
由于各方面因素的制約，目前很多民辦高校法學教育仍然過多地強調理論教學，與司法考試嚴重脫節，導致了學生獨立面對司法考試時茫然無措等現象，具體來說存在問題有：
2.1教學理念與學校定位不一致
教學理念是選擇教學模式的前提。當前，很多民辦高校無視應用型高校的教學定位,只在形式上強調運用型的法學人才培養,但實際操作中仍然更多地強調法條教學，這種教學理念顯然與應用型人才的培養目標相悖。
2.2課程設置依然只強調理論知識
在課程設置上更多地強調法學理論知識的傳授，法理學、法哲學以及法律發展史等課程占有很大的比例，這在很大程度上限制了學生接受法律實務的機會。這種重理論教學、輕實踐教學的課程設置,導致學生在經過幾個學期的學習之后連最基本的分析能力都無法建立，更不要說法律思維的培養。
2.3教師業務能力單一
法學學科要求教師在教學過程中做好實踐指導者的角色。然而民辦院校由于師資力量薄弱等各方面的原因，教師需要承擔的教學任務比較重，在很大程度上限制了教師參與法律實務。承擔法學教學的教師自身尚且缺乏實務能力，怎能要求其在教學中指引學生提升法律運用能力，培養掌握法律實務知識的人才呢?
2.4實踐活動的開展不夠深入
案例教學法、診所式法律教育和模擬法庭等都是培養法律運用型人才的有效方法。美國等國家在法學教育中采用案例教學法，如開設相應的技巧課程培養學生實務操作能力。很多民辦高校對法學教學同樣都要求教師在課堂教學的基礎上開展實踐活動，比如模擬法庭，案例討論、分析等。但教師囿于教學資源的不足和自身實務經驗的缺乏，很難在具體的實踐教學中指導學生故而更傾向于傳統的教學模式，實踐活動的開展流于形式、不夠深入。
3以司法考試為導向實現民辦高校法學專業教學改革的途徑
黃河科技學院法學專業教學通過課程體系、教學模式、校企合作、教學質量評價等環節充分與司法考試結合，大四學生司法考試通過率始終在30%以上，遠高于全國的平均通過率，更有學生取得449分的高分，大大提升了人們對三本院校學生的印象，而這樣的成果得益于該校法學專業以司法考試為導向的教學改革。
3.1明確應用型人才的培養目標
培養目標是專業培養方案及課程設置等的前提。為實現學生充分就業的目標，民辦本科法學專業的培養目標就應當定位為應用型人才，所以司法考試就是法學教學的一場必須面對的考驗。3.2參考司法考試充實教學內容、優化課程設置圍繞著司法考試，教學內容中不但要有基礎理論，更要在課程體系中增加倫理與職業、法律知識與技術相結合的富有人文基礎的課程，講授中要引入歷年司法考試試題，要增加實務課程以提高學生分析推理能力、語言表達能力、文書寫作能力等，以期具備法律職業能力。
3.3建立激勵機制，培養雙師型教師隊伍
教師缺乏實務經驗,最直接的體現就是在教學中無法以第一手資料指導學生分析、解決問題，教學更容易停留在從理論分析到法條分析的階段。應在績效考核中建立激勵機制支持法學教師參與法律實務活動,把案例材料帶到課堂，以培養學生分析案例、發現問題、提出方案的能力。
3.4豐富實踐課堂的教學方式
民辦高校應根據自身的教學、師資力量等條件，選擇對話式教學、判例教學、實務培訓、成建制實習以及項目式教學等實踐教學方式，提高學生解決實際問題的能力、表達能力以及作出準確判斷的能力。同時建立教學質量督導機制，督促實踐教學的落實。
3.5改革考核方式，強化教學過程管理
民辦高校應加強教學過程的管理，以保證教學質量。要摒棄“輕視過程、只重結果”的做法，要加大對學生平時作業、案例評析等實踐環節參與程度、律所等第三方評價結果的考核力度，進而提高學習質量。
篇4
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和
解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤
銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。
任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
【參考文獻】
[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.
[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.
[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.
[4]邵明.權利保護與優先執行原則[N].人民法院報，2001－4－9.
[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.
[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.
[7]張衛平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.
[8]王亞新.論強制執行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.
篇5
（一）激發學生對蒙古族舞蹈的學習興趣
怎樣去激發學生的學習興趣是一種重要的教學方式，培養學生的學習興趣和求知欲望是學習民族民間舞蹈的重要組成部分。我國的民族民間舞種類風格繁多，民族民間舞蹈主要是以漢、藏、蒙、維、朝為主體的民間舞蹈。目前，“口傳身授”民間的教學模式中，大部分學生缺少對民族民間舞內容、意義、目的、的認識度。怎樣使學生更好的去學習和掌握這些民族民間舞這是對教師的教學方式的考驗。以蒙古族舞蹈為例如何去激發學生學習蒙古族民間舞蹈的興趣。首先，教師應在教授蒙古舞的動作之前，先要讓學生對民族民間舞蹈有正確的認識。在學生學習蒙古族民間舞蹈時教師可以通過播放多媒體視頻蒙古族舞蹈讓學生去聽、去看、讓學生有一個直接的感性認識，同時，教師應該對學生講述一些蒙古族歷史、文化、地理、宗教、習俗等以及形成舞蹈風格的獨特特點。其次、教師在教授蒙古族舞蹈基本動作時，要詳細的給學生分析和講解蒙古族舞蹈動作的動態語匯及風格韻律。要讓學生知道哪些是學習的重點。從而之前讓學生觀看視頻的目的也就達到了就是為了讓學生在學習蒙古族舞蹈之前了解它，為之后的學習打下基礎。即調動了學生的好奇心有培養的學生的積極性。再次、教師教授蒙古族舞蹈時動作示范是極為重要的，這是對學生最直觀的，也是美感和風格特點的體現。這樣才能讓學生更好的掌握蒙古族舞蹈的沉穩、端莊、瀟灑自如、剛柔相濟的舞蹈特點。
（二）對課堂教學內容的完善
教師按照傳統的蒙古族舞教材進行授課看似合理，但是對于基礎比較薄弱的學生就屬于強加式的學習。學生一味的去死記蒙古族民間舞動作的組合，風格，動作韻律等。這樣只會讓學生只知道模仿老師的動作兒不去想民間舞蹈的內涵，因而不能很好地掌握民間舞蹈的精髓。因此，我們要完善民族民間舞教材提高質量就應該在傳統民族民間舞漢、藏、蒙、維、朝等這些材料的基礎上，進行一些其他的教學方法嘗試，一方面教師可以根據學生自身的素質水平去選擇不同的教學方式。這樣足以讓大多數的學生接受，也能達到教學效果。在另一方面要讓學生更多的去了解蒙古族的文化背景和風俗習慣。同時也可以組織學生去到當地進行采風從而挖掘和編排出更多更好的蒙古族民間舞組合。以豐富的材料的內容，推進民族民間舞蹈教材的改進和完善，使蒙古族民族民間舞蹈得到更好的傳承與發展。
篇6
作者：周彬 單位：中國環境管理干部學院環境藝術系
在中國傳統美學觀點與思想中包含著眾多對事物的審美標準，而許多審美標準在當今的社會已經成為了一種習慣，所以中國傳統美學在很大程度上影響著廣告創作的效果，在廣告創作過程中尊重中國傳統美學是滿足人們心理需求的重要突破點。
“虛實相生”觀點對廣告創作中的啟示?！疤搶嵪嗌笔侵袊鴤鹘y美學中的重要觀點。因為“虛實相生”的表現手法能夠更加突顯出作者要表達的神韻，同時也具有含蓄內斂的特征，所以在中國傳統文化的審美中，無論是詩歌還是詞、畫等藝術形式都追求與推崇虛實相生的手法，這也是評定作品是否具有內涵的重要標準。廣告創作中可以借鑒“虛實相生”的手法，“虛”指廣告作品中蘊含的思想感情和人文情懷，“實”則是指廣告呈現出的畫面、文字以及對產品的宣傳等。在廣告創作中“虛”“實”缺一不可，如果缺少“虛”，則使廣告作品顯得死板，即使具備足夠的視覺沖擊力但是不能在大眾的心中留下足夠深刻的印象;而如果缺少“實”，那么廣告作品則顯得過于抽象，使人覺得廣告本身不知所云。所以在廣告創作中運用“虛實相生”的手法對廣告自身質量的提高具有重要的推動作用，能夠引領大眾開展聯想，挖掘廣告作品中的文化內涵，同時也使廣告作品更加具有藝術氣息。廣告創作對“虛實相生”的運用可以體現在兩個方面:一是在內容的虛實相生方面，將客觀事物的物象轉化為對情感的表達，如在音響產品的廣告中，通過瀑布下落的轟鳴來體現音響氣勢磅礴的音效，使廣告的觀賞者通過對瀑布的感知來聯想到音響產品的效果。這種內容的虛實相生主要應用在以各種屏幕為媒介的廣告創作中;二是在畫面上的虛實相生方面，“虛”是在畫面中的背景與陪襯，“實”則是產品本身，通過以虛托實的手法來突顯出產品的形象。這種畫面虛實相生的手法主要應用在報紙或許多宣傳照片方面。
在中國傳統美學中，“動靜交錯”的觀點與手法也被普遍應用于各種藝術形式中，尤其是在詩歌中應用十分廣泛，如《詩經》中有一首詩歌描繪周宣王狩獵:“蕭蕭馬鳴，悠悠旆旌”，此處是以戰馬和旗幟的“動”來描繪出軍隊靜穆和肅整的“靜”，使讀者能夠很好的體會到威武之師的形象。而在廣告創作中，也可以通過“動靜交錯”的手法來傳達廣告主體的神韻，從而為廣告的欣賞者創造更加生動的畫面，使其對廣告作品留下更加深刻的印象。在廣告創作中“動”的表現形式主要體現為行動、神動以及化動為靜的表現手法。行動只是廣告作品畫面中的形象的運動形態，如在一種運動商品的廣告創作中，可以刻意的來表現出商品的沖擊力，使商品自身運動的畫面與靜止的背景等元素形成對比來突顯出商品的速度和力量，使人們對商品的價值能夠具有深刻的認識;神動則是在廣告的畫面中通過商品使用者的心理活動或神態變化來顯示使用者對商品的主觀感情，從而刺激廣告的欣賞者對商品的興趣，也可以通過將商品擬人化處理后具有類似人類的表情變化來體現商品的性能或一些基本特質?；o為動則可以通過動靜的互相襯托來實現動與靜的轉化。廣告創作中的“靜”可以通過顏色的反差來體現出來，如在畫面的背景中選用淡雅、藍綠為主的色彩等，通過人們對色彩的感知來體現“靜”。也可以通過動與靜強烈的對比來實現對靜的突顯，達到一種“鳥鳴山更幽”的效果。
“情景交融”對廣告創作的啟示?！扒榫敖蝗凇笔菍崿F傳統美學中的“意境”的必要手段，而“意境”則一直是我國傳統美學甚至是傳統文化中最高的追求。在廣告創作中，“情景交融”中的“情”是指廣告作品中的思想感情，“景”則是廣告作品呈現出的換面，兩者結合達成的意境則實現了對情與景的超越。在廣告的創作中情景交融的形式可以表現在以下幾個方面:一是情景的結合，這種形式強調情與景的均衡，使廣告作品的欣賞者在看到情的同時也能對景留下深刻的印象，如保健商品腦白金的廣告已經幾乎做到了家喻戶曉，其中對老人的尊重這一主題元素以及對腦白金產品的呈現實現了很好的結合;二是以情為主，真切感人，如一則肯德基的廣告講述男孩在女孩遭遇工作挫折、身體不適時都送上一杯奶茶，這種用感情打造的意境表達了肯德基“生活如此多嬌”的主題;三是以景為主，寓情于景，這種表現手法以寫景來彰顯廣告作者的內在情感，從而使廣告的欣賞者感受到廣告主題的特性。而無論是哪種情景交融的形式，廣告作品都是為了創造一種獨特的意境，從而讓廣告的欣賞者體會意境，走進意境，從而體會廣告作品的主體，從而使廣告作品在欣賞著慢慢品味的過程中在其心中獲得共鳴以及留下深刻的印象?？傊?，傳統美學觀點能夠在廣告的創作中提供很多的借鑒，為廣告自身內涵的塑造以及質量的提高起到重要的推動作用，更重要的是中國傳統美學觀點的運用使廣告作品更加具有本土性與民族性，符合國人的審美標準，使廣告作品更易被認可和接受，從而實現廣告創作的根本任務，所以在廣告創作中，對傳統美學觀點的認識與運用仍舊是一個需要繼續探索與實踐的任務。
篇7
西南少數民族作為中華民族的組成部分,早在國家政權建立以前,其祖先就已與中原發生著以戰爭為主要形式的往來。作為內因的西南少數民族公共權利組織的產生催生著該地域內刑法規范起源的同時,戰爭也作為外因成為了西南少數民族地區刑法起源的常規途徑。公共權力組織的產生主要通過部落首領、軍隊與奴隸制所具有的諸多社會現象,及宗廟的設置、城廓的修建和禮器的使用等多種特征來表現,成為刑法產生之內部因素的有力證明.刑起于兵是刑法起源的外因,其主要通過兩個方面體現這一論點:一是戰爭的物質見證與刑罰工具具有高度的類同性;二是戰爭中的盟誓與刑法的淵源具有高度的同一性。自秦建立大一統國家后,中央與西南少數民族的關系則納入了垂直領導的行政體系。中央設立了管理少數民族事務的機構,同時朝廷也委派官吏赴少數民族地方擔任行政長官,直接管理其地方的行政司法事宜,使秦漢時期西南少數民族地區的職官制及相應的刑事管轄權逐步凸現出來,國家刑法也隨之向西南少數民族地區推進。這一時期,國家刑法實踐也通過對西南少數民族酋長的規定、國家對西南少數民族地區犯罪行為的規定及國家官吏在西南少數民族地區的刑事司法狀況三個方面展開。而這一時期西南少數民族地區刑法發展的另一特征則在于地方刑事法律制度的出現,即夜郎法規與滇國可能存在的刑事法律。此外,西南少數民族其他地區也存在刑事習慣法,因歷史記載不詳盡而顯得較為式微,但其始終表明,秦漢時期該地域的刑法較先秦時期有了明顯的發展,且呈現國家刑法與地方刑法并行使用的特征。
篇8
一、我國民間文學藝術作品之法律保護困境
（一）民間文學藝術作品創作主體獨具群體性和不確定性
我國《著作權法》第11條對作品的作者做出了明確的規定，我國《著作權法》上的“作者”范圍是明確的，即特定的公民、法人或者其他組織，就如同其他私權一樣。
反觀民間文學藝術作品的創作主體卻獨具群體性和不確定性。民間文學藝術作品是由少數民族或者一定范圍內地區的人經過傳承所創造出來的，因而其濃厚的地方或者民族特色，這種傳承的過程無法由個別公民、法人或者其他組織獨立完成，它需要世代相傳的特定群體在不斷模仿的過程中再創造而得到發展完善。在這種情況下，很難確定該民間文學藝術作品的創作主體，進而很難確定其權利主體，即如“安順地戲”案中貴州省安順市文化和體育局是否具有訴訟主體資格很難認定。
（二）民間文學藝術作品獨具延續性和表現形式多樣性
我國《著作權法》當中的“作品”一經作者創作即可產生，其創作周期較短，作品形式明確。
相較之該種作品，民間文學藝術作品經歷了一個產生、發展和興盛的過程，其創作而成需要一個相當長的過程，在這個過程中，民間文學衍生作品不斷改造和更新，從而不斷地豐富，因而具有延續性。同時，民間文學藝術作品是由某個地區或者民族中的不同的人創造出來的，其形式并不拘泥于一般的作品，所以民間文學藝術作品較我國《著作權法》中的“作品”具有更為豐富的表現形式。根據1997年的《中華人民共和國民間文學藝術作品保護條例》（征求修改稿）的第2條指出民間文學藝術作品的具體表現形式可以概括為：“有形的表達形式，如建筑形式、民間藝術片等;語言的表達形式，如諺語、傳說、詩詞等;活動的表達形式，如禮儀、舞蹈、雜技、技藝等;音樂表達形式，如民歌、民族樂器等。”可以說，民間文學藝術作品之所以能夠流傳至今，也是得益于其延續性和形式多樣性。然而，亦是因為民間文學藝術作品這種特性的存在，導致很難界定什么作品以及作品的哪一種形態屬于我國《著作權法》中保護的對象，即產生了“安順地戲”作為一種思想劇是否具有權利客體資格的疑問。
（三）民間文學藝術作品有別于民間文學藝術衍生作品和民間文學藝術再創作作品
民間文學藝術是民間文學藝術作品和民間文學藝術元素的合集。從我國立法來看，我國《著作權》所保護的更多的是民間文學衍生作品而不是民間文學藝術作品本身。在我國的司法實踐中，除了“安順地戲”案，也出現了不少民間文學藝術再創作作品侵權的案件，例如《劉三姐》署名權糾紛案、白秀娥訴國家郵政局等等。這些案件的作者權益雖然得到了一定的保護，但是我們必須清醒地認識到，該著作權的保護并非是針對民間文學作品本身，而是針對民間文學藝術再創作作品。民間文學藝術再創作作品雖然在內容和形式方面在一定程度上繼承和發揚了民間文學藝術作品，但是在表達方式、表現內容等方面還存在著較大的差異，該類案件的解決，并不能認為我國民間文學藝術作品已經得到了有效的法律保護。
（四）我國《著作權法》對民間文學藝術作品保護過度
我國《著作權法》最大限度地保護著作權人的權利，任何人未經許可使用該作品將構成侵權。在2007年國家版權局起草的《民間文學藝術作品著作權保護條例（修改稿）》第3條中規定：“民間文學藝術作品的經濟權利包括復制權、銷售權、展覽權、公開表演權、播放權、信息網絡傳播權以及攝制權;除另有規定外，以上述方式使用民間文學藝術作品或者經編改、翻譯、匯編民間文學藝術作品而產生的作品，應取得授權并支付報酬。”這一規定是出于對著作權人私益的包裝，但是非常不利于我國民間文學藝術作品的再發展和創作。我國的法律忽視了民間文學藝術作品本身的延續性，只注重對著作權人的保護，這在一定程度上影響了民間文學藝術作品的傳承和發展。
二、國內外關于民間文學藝術作品的法律保護現狀
對于民間文學藝術作品的法律保護，國外始于20世紀60年代末70年代初。隨著對民間文學藝術作品法律保護研究的不斷深入，不少國家和組織意識到其與《著作權法》中“作品”的差異，一些國家和國際組織開始通過分析民間文學藝術作品與一般作品的特殊之處來擺脫對民間文學藝術作品保護的立法困境。1976年，聯合國教科文組織和世界知識產權組織為發展中國家制定了《突尼斯樣本版權法》，專門規定了對民間文學藝術作品的保護條款，其中將民間文學藝術作品劃歸到“其他形式”。1982年，聯合國教科文組織和世界知識產權組織召集政府專家委員會，正式通過了《關于保護民間文學表現形式，防止不正當利用及國內法示范條款》，該示范條款沒有使用著作權領域的“作品”概念，而使用了“表現形式”。1971年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》為了滿足越來越多公約成員國關于維護民間文學藝術作品權利的需要，在修訂文本中把民間文學藝術作品作為“無具體作者”處理。修訂本中第15條第四款規定：“各成員國在書面通知了伯爾尼聯盟總干事的前提下，可以給不知作者的、未出版的而又確信屬于本公約成員國作品的那一部分作品提供法律保護?！眹H關于民間文學藝術作品的法律和公約內容具有一定的先進性，對于我國的立法來說具有很好的借鑒意義。
我國對于民間文學藝術作品的法律保護最早出現在1990年頒布的《著作權法》上，該法第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定?！?001年《著作權法》修訂，保留了這一條款。隨后，國家版權局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例》第一稿，2002年又起草了第二稿。2007年，國家版權局在北京召開了民間文學藝術作品著作權立法工作會議，會議就國家版權局起草的《民間文學藝術作品著作權保護條例（修改稿）》進行了討論。由此可見，關于民間文學藝術作品的立法保護已經納入日程。然而，值得注意的是，2012年3月，在國家版權局面向社會征求意見的《中華人民共和國著作權法（修改草案）》第8條規定：“民間文學藝術表達的保護辦法由國務院另行規定。”這與2001年修改的《著作權法》關于民間文學藝術作品保護相比具有明顯的區別：以民間文學藝術表達代替了民間文學藝術作品，以保護辦法取代著作權保護辦法。這在一定程度預示著民間文學藝術作品或將成為知識產權體系當中一個獨立的調整對象并通過特殊的法律予以保護。
三、民間文學藝術作品的立法完善
鑒于上述我國《著作權法》保護民間文學藝術作品出現了一定的困難，筆者建議，應當將其作為一個特殊的客體，針對其特點進行專門的規定，同時，在知識產權法律體系下設立專門法律制度，在仿照我國《著作權法》相關規定的同時，突出民間文學藝術作品的群體性、延續性和表現形式多樣性等特征。
第一，確定民間文學藝術作品的創作主體。應當承認其群體性的存在，不排斥“群體”作為權利主體。我國可以仿照聯合國教科文組織與世界知識產權組織提出的《示范條款》中的規定，在“主管部門”和“有關居民團體”二者中選擇，作為有權授權使用民間文學藝術的主體。
第二，確定民間文學藝術作品的保護范圍。對民間文學藝術作品范圍的界定一般都較為抽象，具有很大的彈性，然而這種界定缺乏其合理性。這一方面不利于司法機關對案件的認定，另一方面也不利于法律有針對性地對民間文學藝術作品進行特殊保護，因而我們應該采取更加科學的定義方法。立法機關應盡可能采取列舉的方式，這不僅有利于明確民間文學藝術作品的范圍，也可以防止出現法律遺漏。
篇9
然而,人民幣小幅升值盡管在短期內緩解了升值的壓力,但隨著我國經濟的快速增長,它在不遠的將來仍然會浮現出來,這是由經濟增長差異的內在規律決定的,是不以人的意志為轉移的。這也就意味著,在相當長的一段時間內,人民幣匯率會一直是困擾我國經濟的一個重大問題,那么人民幣匯率調整是否是必要的,它與科學發展觀是否有內在的聯系?要回答這些問題,就要理解匯率調整的影響,后者與政策調控的目標息息相關。
一、我國政策調控的目標
我國是個大國,人民幣升值與否應該以是否有利于我國維持經濟的持續增長和實現科學發展觀、是否有利于實現工業化、是否有利于宏觀經濟穩定為指針,既不能因國際壓力而使人民幣升值,也不應因國際上的政治壓力和金融投機壓力而維持現狀。匯率制度改革和匯率水平調整會導致我國經濟結構的變化,并促進經濟增長方式的變化,后者必須具備一定的條件,它們是由我國經濟的基本因素決定的,因此匯率改革和調整的進程必須與我國經濟體制改革的進程相適應。中國人民銀行行長周小川一再強調,匯率調整“要按照內部改革的邏輯和內部需要解決的問題的壓力,來設計我們所要進行的改革,不管是稅收、利率還是匯率”,正是這個意思。
經濟增長、價格穩定、充分就業和國際收支平衡是政策調控的四大目標。由于存在著內在的沖突,它們不可能同時實現。經濟增長的階段不同、國情不同、形式不同都會影響政府對這些目標的偏好。當價格穩定更重要,當局就會偏好能夠控制通貨膨脹的政策工具,如20世紀80年代初期的英美政府;當充分就業更重要,當局就會偏好能夠促進就業的政策工具,如20世紀30年代的大蕭條;當外部均衡相對于內部均衡更重要,這大體上只存在于那些規模比較小的經濟體中,此時外部均衡實現與否是內部均衡實現與否的先決條件,這種情況下政府就會更偏好那些有利于外部均衡的政策工具;如果經濟增長的要求壓倒其他目標,促進經濟增長的政策工具和選擇就成為政府的首選,如二戰后日本和韓國成功實施的產業政策。
由于政策目標之間的關系異常復雜,需要根據具體國情和經濟增長的具體階段對政策目標的選擇進行具體分析。那么,我國的政策目標是什么呢?
我國的首要任務是實現經濟的現代化,而現代化某種意義上就是工業化,實際上如果沒有工業化,那么經濟增長就缺乏堅實的基礎。首先,工業化具有規模效應,而只有當經濟增長具備相當規模的時候,占人口絕大部分的人群才會分享到經濟增長的成果;其次,工業化是其它產業產生的基礎和發展的動力。盡管在西方發達國家中,第二產業也即工業和建筑業在國民經濟中占的比例越來越小,但它們無一例外是以發達的工業為基礎的。沒有發達的工業,人們的收入水平就會偏低,自然不會出現對服務業的需求;第三,工業化對其它產業具有積極的促進作用,因為工業會為其它產業的發展提供更先進的設備,也會解放更多的工業人口和農業人口,他們會投身于第三產業,也會形成新的產業,這些都是促進經濟增長的必要條件。
經濟增長不是絕對的,而是有條件的、受限制的。經濟增長的第一個限制條件是通貨膨脹,如果經濟增長的速度過快,它必然會催生通貨膨脹,通貨膨脹會破壞長期經濟增長的基礎。通貨膨脹與經濟增長這種關系在我國也是存在的,超過資源承受能力的經濟增長往往引起通貨膨脹,而要控制通貨膨脹就要部分地犧牲經濟增長的速度,1988年和1992年的通貨膨脹都造成了相當程度的經濟動蕩,不得不采取嚴厲的措施制止通脹的惡化以維護經濟在合理水平上的增長。因此,經濟增長的上限就是不催生通貨膨脹的增長。
經濟增長的第二個限制條件是就業率。盡管各國政府都追求充分就業,但充分就業在不同的時代有不同的定義和比率,在不同的國家也有不同的要求。我國勞動力規模龐大,如何使更多的公民盡可能地享有工作的權利是政府不得不時時刻刻掛在心上的事情。顯然,沒有經濟增長,也就沒有就業。為了使就業率維持在某個水平上,就需要經濟增長達到一定的水平。這也就同時決定了經濟增長的下限,即使就業維持在某個水平之上的增長。
通貨膨脹和就業是政策必須兼顧的兩個目標,盡管有時候政策會偏向于其中的一個,但同時卻不能不同時考慮另外一個,即如果為了控制通貨膨脹造成的失業超出了一定的限度,就會引發社會問題;反之亦然,即如果為了促進就業而造成了惡性的通貨膨脹,就會形成不穩定的預期,影響經濟的長期增長。
由通貨膨脹率決定的經濟增長的上限和由失業率決定的經濟增長的下限會構成一個閉區間,可以將處于這個區間內的經濟增長定義為均衡經濟增長。當經濟處于均衡增長狀態,既不會導致經濟過熱和通貨膨脹,也不會導致經濟衰退和大規模失業,這就是均衡的含義所在,它是平穩的經濟增長,是在比較長的時期內能夠持續的經濟增長。均衡經濟增長意味著經濟增長的模式與要素稟賦是一致的,因為只有與要素稟賦相一致,經濟增長才會是最集約、付出成本最小的。經濟增長也才既不會催生通貨膨脹,也不會導致高失業率,它既能保證經濟增長的速度,也能保證經濟增長的質量,從而是可持續的。從這個角度講,均衡經濟增長就是與科學發展觀相一致的經濟增長。
當然,經濟增長會改變要素稟賦,經濟增長的方式應該隨著要素稟賦的變遷而改變。均衡經濟增長不但是與要素稟賦相適應的經濟增長,而且應該是隨著要素稟賦變遷而變化的經濟增長,這也就是科學發展觀要求的經濟增長。
將經濟增長與價格以及就業聯系起來并非是我們的首創,早在20世紀60年代末,弗里德曼(1968)和費爾普斯(1967)就分別獨立地提出了自然失業率的概念,這實際上是限定了經濟增長的上限;后來,莫迪利亞尼(1975)又提出了“非加速通貨膨脹失業率”(NAIRU)的概念,它是指不催生通貨膨脹或者不使通貨膨脹趨于惡化的失業率,它同樣是規定了經濟增長的上限。我們提出的均衡經濟增長與自然失業率和非加速通貨膨脹失業率既有相同之處也有區別。相同之處在于都結合通貨膨脹和失業率來規定經濟增長,即經濟增長都是有條件的受到限制的經濟增長。區別體現為兩個方面:一是不但規定了經濟增長的上限,還規定了經濟增長的下限,這是根據我國國情對經典的自然失業率和非加速通貨膨脹失業率理論的發展;二是價格和就業不再完全是一體的,而是分別規定了經濟增長的上限和下限,這樣就避免了菲利普斯曲線斜率變化的影響,可以使政策工具的選擇更靈活。
二、匯率調整有利于科學發展觀的實現
在開放經濟下,要素的供需不僅僅由國內要素的價格所決定,還會受到匯率的影響。匯率是決定國內外要素相對價格的最重要因素,不同匯率水平下,國內外要素的相對價格是大不一樣的。由于均衡經濟增長是一個區間,與經濟基本面(我們稱它為要素稟賦)相對應的最合適的匯率水平必定也是一個區間,并且是有限的區間,這個區間對應
的匯率可以定義為均衡匯率。如果現實世界中的匯率處于區間內,那它就是與經濟基本面相一致的,是不偏離的;如果它處于區間之外,那么匯率就與經濟基本面不相一致,是偏離的;距離區間越遠,偏離程度越大,國內外要素價格的差異也就越大。國內外要素價格的偏離,就會出現對要素進行套匯的空間,對國內外要素的需求就會出現差異。
要素稟賦是不斷變化的,象我國這種處于現代化過程中的國家,要素稟賦變化得尤其劇烈而快速。
經濟增長初期,由于資本等要素相對稀缺,勞動力和資源是相對豐裕的,為吸引資本、技術、知識等經濟增長必需的要素的一個可行的選擇是低估本幣,以外幣計價的本國勞動和資源的價格相對便宜,這就會吸引其它要素進入本國,也會促進本國資源的利用,這種經濟增長是由最初的要素稟賦決定的。
經濟增長的過程同時也是改變要素稟賦的過程。經濟增長會降低資本、技術和組織管理等要素的稀缺性,同時提高資源的稀缺性。這種相對變化必然會改變不同要素包括資本、勞動力、科學技術和資源等的相對比價,也只有要素的相對比價隨著要素稟賦的變遷而變化,它才能使資源實現最優配置。
然而,在固定匯率制度下,匯率是相對穩定的,其調整必然會滯后于要素稟賦的變遷,這就會使國內外要素的價格出現偏離,這種偏離就產生了對要素套匯的空間。當本國要素價格偏低,本國資源是套匯的對象,會導致對本國資源的過度利用,并導致經濟的過熱;當本國要素價格偏高,外國資源是套匯的對象,本國經濟又會陷入蕭條。這就意味著,匯率的不適當定值是宏觀經濟波動的一個重要原因。
我國自2002年以來的經濟過熱是國內要素價格偏低的結果,其傳導機制有兩種:(1)將低估資源用于出口的機制。當資源價格低估,將資源用于生產貿易品出口到國際市場上就會因要素價格的低估而享有價格優勢,這必然會促進貿易品部門的發展,也會促進出口的增加,結果會出現持續的貿易順差。(2)FDI對資源進行套匯的機制。由于資源價格是低估的,FDI就會積極流入本國以對資源進行套匯,尤其會大量進入貿易品部門,因為這可以對資源價格低估進行雙重的套匯。這兩種機制的共同結果是對國內資源的過度使用,這顯然是不可持續的,從而與科學發展觀的要求背道而馳。
匯率調整可以矯正要素價格和要素稟賦之間的關系,使要素價格能夠反映要素稟賦的現狀,使要素稟賦能夠得到最有效最集約地利用。具體說來,如果匯率不根據要素稟賦的變遷而調整,那么以前不怎么稀缺現在卻很稀缺的資源如原材料,由于其國內價格與國際價格的差異,就會受到過度使用,未來可能需要付出更多的成本進口目前正在過度使用的資源,這必然會危及經濟增長的可持續性;相反,以前由于資本相對缺乏而不能滿足的需求,如專利和科學技術在匯率不進行調整的情況下,它們的人民幣價格必然會較高,這就需要花費較多的資源才能換得回來,這對于科學技術的利用從而經濟結構升級是不利的。顯然,匯率調整是使要素價格與要素稟賦相適應從而使各種要素都能得到有效利用的重要條件,從而也是實現科學發展觀的一個重要方面。
或許有人認為,匯率低估會使我國的貿易順差增大,這就相當于持有更多的對國外資源的要求權,可以在國際市場上購買原材料,以此保證我國經濟增長所需資源的供給。然而,現實情況并非如此,因為市場經濟體系下,經濟主體必然是以利潤為導向的,人民幣匯率低估的必然結果是我國資源的價格低于國際市場上同類資源的價格,這就會產生套匯的空間,是不同于對貨幣性資產套匯的對實物性資產的套匯,這種套匯方式更多地集中于貿易品部門,因為成本是用人民幣計價,而銷售價格卻可以用外幣如美元計價,這里面除了由市場決定的平均利潤外,還有不同貨幣計價產生的套匯利潤,這必然會導致對本國資源的濫用,而不可能依靠利用國際市場上的資源維持經濟增長。
由此可以推論,并不是任何類型的貿易順差都是有利的,只有那些有利于提高經濟可持續增長能力從而能夠促進科學發展觀實現的貿易順差才是有利的;并非任何類型的匯率低估都是有利的,只有那些能夠提高經濟可持續增長能力從而能夠促進科學發展觀實現的匯率低估才是有利的;在匯率低估不利于經濟可持續增長時,就要選擇匯率升值,通過匯率調整促進科學發展觀的實現。
三、人民幣升值的影響與政策建議
我國的貿易依存度一直是比較高的,一直穩定在40%左右,這就意味著人民幣匯率升值主要通過對進出口部門的沖擊影響我國經濟,而這種沖擊又主要集中在出口部門。因為我國對進口品的需求彈性比較小,而外國對我國出口品的需求彈性卻比較大,匯率小幅度升值對進口的影響要小于對出口的影響。
筆者事前曾經就人民幣匯率變動對進出口部門尤其是出口部門的沖擊作了小范圍調研。比較普遍的看法是人民幣升值盡管會加大出口成本,但幅度在10%以內不會造成根本性影響。由此可見,盡管匯率升值對出口的影響要大于對進口的影響,但2%的升值是我國出口部門能夠承受的。然而,他們又都表示,盡管小幅升值不可怕,但匯率浮動卻是他們難以承受的,因為我國缺少成熟的外匯市場,也缺少相應的避險工具,匯率波動讓他們很難鎖定成本,而如果不能鎖定成本,收益就是很不確定的。
顯然,匯率制度由原先釘住美元改為釘住一攬子貨幣并允許在較大的范圍內進行浮動對出口商的影響要遠大于2%升值的影響。以前,中央銀行承擔了全部的匯率風險,企業可以集中精力做好產品和市場開發。現在,中央銀行將一部分匯率風險分散給了企業,這盡管對于長遠的人民幣外匯市場的建立有積極意義,但企業在目前的情況下卻很難通過遠期交易鎖定生產成本,因此會時刻面臨著匯率變動的沖擊。這種沖擊并不會因為匯率波動幅度較小而可以忽略不計,因為企業經營的績效是按照“年”這個單位來計算的,但匯率波動卻時刻都在發生
著,企業經營的績效是按“年”這個單位來計算的,但匯率波動卻時刻都在發生著,企業經營的成本也就時刻在變,如果企業總是在高點買入而在低賣出,那累積起來的損失也是非?？捎^的。因此,企業就不可能完全不顧匯率波動而只關心經營、開發和銷售這些實際事務,還要關心貨幣事務。
我國現代化的關鍵是生產能力的形成,這又必須依靠企業的壯大。匯率升值盡管有利于產業結構升級,但匯率波動顯然不利于企業經營。由于未來20年是我國經濟現代化的關鍵時期,如何采取有力措施沖銷匯率波動的影響,從而為企業成長創造一個平穩的貨幣環境,促進經濟穩定增長是我國面臨的重大課題。
首先,為了促進產業結構升級,實現更集約的經濟增長,促進科學發展觀的實現,要靈活利用匯率工具。具體而言,就是在時機成熟時主動小幅升值,同時輔之以利率小幅調整的貨幣政策,使人民幣匯率在經濟的穩定增長過程中穩定地升值。匯率升值不是壞事,它是對有效率經濟增長的褒獎,匯率貶值才是對低效增長和不增長的懲罰。
其次,要致力于建設一個有一定深度和廣度的外匯市場。所謂深度,就是市場規模應該足夠大,不是一般規模的資金就能控制、操縱得了的,這樣才有利于匯率穩定;所謂廣度,就是市場覆蓋面要足夠廣,交易主體是多元化的,只有這樣,預期才不至于是同一方向的,只有當預期是多元的且能在某種程度上互相抵消時,預期才可能是穩定的,它對經濟的沖擊也才會最小(李天棟等,2004,2005)。有一定廣度和深度的外匯市場是企業能夠避險的必要條件。
再次,要致力于金融工具的建設,只有當金融工具是多樣化的,既能覆蓋即期交易,也能覆蓋遠期交易時,企業才能通過外匯市場進行避險(李天棟等,2004)。其中,遠期金融工具尤其重要,因為它是鎖定成本、規避匯率風險的主要工具。目前,四大國有商業銀行和其它股份制銀行如招商銀行都可以進行遠期交易,但是,目前的問題是品種單一、市場規模小,當然,企業缺乏相關意識也是一個非常重要的原因。
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（二）字聲結合，聲腔結合
戲曲發聲中除了練聲技巧還有就是在喊嗓和吊嗓基礎上加入的語言因素，這些語言因素都是可以充分利用演唱者的各種聲韻的，真正使氣息、聲音、語言達到完美融合的，有助于學生能夠氣息通暢，嗓音圓潤，吐字清晰。做到字正腔圓，這是目前我們在民族唱法中需要借鑒戲曲非常重要的一個方面。例如梅蘭芳先生曾經在《舞臺生活四十年》說過：“有了好腔，并不等于萬事大吉，還要看你嘴里咬字清楚不清楚了。”因此，對于戲曲發聲技巧中“字”是要很好的把握的，是需要靈活的運用到我國民族唱法教學之中，對于學生是非常有幫助的，這是一件非常重要的事情了。除此之外就是最典型王玉珍在表演，《洪湖赤衛隊》中的“看天下勞苦大眾都解放”此段時，就在民族聲樂唱法上吸取了戲曲中的依字運腔、頓挫運腔的運腔方法，使得聲音能夠虛實跳動并且有著鮮明的明暗對比，而且對于上下聲區的運用也是非常的靈活自如的，同時情感激烈時更是具有著戲劇化，所以在整個作品的展現中都是把握的很到位的。所以我們可以清楚的知道清楚的咬字吐字技巧是可以更好的詮釋歌曲的韻味的，有利于聽眾更好的理解歌曲，產生共鳴，更好的展示歌曲演唱的成功。
（三）保持韻味
韻味是戲曲表演中非常重要的發生效果，也是民族聲樂風格的組成部分。所以韻味的體現是非常重要的，一般來講保持韻味就可以更好的保持民族聲樂的特有的風格，所以他們是聯系緊密不可輕易分離的，可以說如果沒有了韻味也就是沒有了民族聲樂自己的風格。所以我們在進行民族唱法教學中對于演員是有著一定的要求的，演員是需要將自己生活中的經歷情感轉化自己內心的情感，真正的完成從外界到內心的轉化，經過整理也可以說是從物質世界到精神世界的轉化過程，在這整個的過程中韻味就是最出色的，也是最精彩的部分，這就是戲曲中非常獨特的表現。所謂韻味就可以展現在那抑揚頓挫之中，快慢長短之中，含蓄夸張之中，這樣豐富的表現是可以將整個作品變得立體生動，所以我們在聆聽的過程中就需要非常投入和認真，感受作品的情感變化，真正的體會深厚的藝術表達。所以，韻味可以說是靈魂的表達，靈魂的寄托，有了韻味，我們便掌握了整個作品的靈魂所在。
二、民族唱法教學在語言與音樂方面借鑒傳統戲曲
(一)語言表現是為情感所服務
唱詞是我國傳統戲曲的精華，我國傳統戲曲的唱詞是非常的精煉的，戲曲也是依靠著詞曲來真正的表達作品細膩的情感的，這對我們民族唱法教學是有著非常大的影響和啟發的。歌詞豐富的內容和多樣的音樂風格是表達作品情感真正的方式，通常在歌唱過程中，表演者在語言上的情緒以及語調也是會有一定的區別的。所以我們在表達歡快熱情的作品時在語言上就要求是咬字、吐字要輕快、靈活，而且對于嘴的動作最好是不要過于夸張，涉及到的咬字器官就必須要靈活有彈性，真正的字音清晰，當然還要做到準確無誤，就好像是珠落玉盤一般。像是我們在演唱《瑪依拉》、《年輕的朋友來相會》、《鈴兒響叮當》這樣的聲樂作品時，屬于是字音密集并且是感情比較歡快喜悅的歌曲，就必須要注意吐字的清晰，如果是在表現雄健有力一樣的進行曲或是頌歌這樣的作品時，就需要在吐字上做到結實有力有著穩重的情緒在其中。要是在演繹親切自然或是柔美的抒情歌曲，就需要在吐字上柔和、連貫、圓滑，就像是《草原之夜》這樣的作品一樣。表現民族歌劇就需要結合著劇中的人物角色，以劇中的人物為基礎，在吐字上要抑揚頓挫就顯得非常的重要了。
(二)語氣的輕重音在音樂作品中要表達準確
通常我們在演繹著一首歌曲時是要作品的的，當然即使是單一的句子也是有著輕重和強弱的不同字音的，當然我們一般就是著重以重音的研究為主。一般在每一段或每一句之中，要使在主要的句子或字音表現的比較突出，不然就不可以很好地表達出句子的傳達唱詞的內容了，如果只是生硬的語言是不可以很好地完成作品的。所以我們要在表達作品歌唱時認真反復地琢磨，準確的找到歌詞表達的重音。只有我們很好地抓住句子的重音，并表達出來，這樣歌詞的語氣就清楚很多。例如歌曲《花非花》在“來如不多時”一句中，對于“多”字就要著重的表達出來，用來表達她夜半來天明離去的感情。還有就是歌曲《在希望的田野上》對于“我們的家鄉，在希望的田野上”這句膾炙人口的句子我們要想表達出熱情歡樂的情感，唱詞中要強調“希望”這兩個字，特別是將重音放在“?！弊稚?，所以經過這樣的重音處理就可以很好地鮮明地展示出了全曲的思想，突出的演唱語氣真正的發自“在希望的田野上”的感情。
(三)作品中拖腔的處理
一提到拖腔我們就會想到戲曲，那么所謂的拖腔一般就是在一句唱詞中對于某一個字上在拍節上的延長，所以拖腔的運用就成為了傳統戲曲中非常鮮明的特點。我們在進行民族唱法的教學過程中，對于拖腔手法也是要對學生進行滲透和教學的，表達人物細膩的情感中是非常的有幫助的，處理得當是可以在完成作品中取得很好的表現效果。拖腔運用過程主要就是在始終就要保持住字的韻母，一般就是在音即將結束的時候才收韻。如果我們收韻過早，那么會造成后部分字音變形，這樣聲音就表現不出來了。特別是那些個鼻韻母的字，如非常著名的作品《洪湖水，浪打浪》中對于“一年更比一年強”這句，我們在表達“強”字就需要運用拖腔，就是要保持ang的開口嘴形不變，這樣就可以收到很好地效果。
(四)作品中襯字的運用
我們所了解在我國傳統戲曲中是會用到一些鮮明地方風格的襯字，這些襯字實際上對于民族聲樂作品是會有較大的影響的，特別是民族色彩比較深厚的民歌，一般在這些個民歌中為了更好的表現，就會使得語言美化、風格突出和渲染氣氛，這樣襯字就起到了很大的作用，也可以使得感情的表達更加強烈。實際上襯字的本身是意義不大的，例如我們所知道的“衣兒喲，呀兒喲”、“塞里洛塞洛”等，都是可以很好的表現各地民歌文化習性的，是為了烘托歌曲的氣氛的。這樣我們在民族唱法教學中對于學生也是要有一定的了解和掌握的，對于將來學生表演作品是非常的有幫助的，通常來講首歌的或是一句歌詞重音主要不會在襯字上。所以我們在表現襯字時不用唱得過重，過分的夸張它。一般的襯字都是沒有具體內容的，只是情緒的表達手段，不過我們也是要有感情的演唱的，例如民歌《沂蒙山小調》中的“那個”、“哎”等襯字就沒有意義，但是卻可以充分的表達了作品對于家鄉的熱愛之情，演唱時就要親切抒情。
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1.設定目標和計劃
高校根據民間美術的特點進行教學拓展，把民間美術課程作為高校美術專業中的一門選修課程，可以使學生在課堂中不僅完成對傳統藝術的了解，同時也吸收傳統藝術的文化背景，并掌握民間美術的構成、造型、色彩等藝術規律；不僅提高學生的民間美術審美素質，而且可以將民間美術語言吸收、拓展到自己所學的其他專業內容之中。在課程教學中完成的作品都是學生的真實情感，通過作品中的表現使民間美術形式在課堂教學過程中得以傳承和再現。
2.具體產品的開發和制作
在這一個過程中，課題組成員共同商議決定了兩個主題：一是選取晉商大院中的磚雕藝術形式為主題，通過對傳統圖案和工藝的吸收，借助陶藝完成作品；二是傳統的皮畫工藝制作，在簡單商品的基礎上拓展皮畫制作的各種可行性。確定好主題后，開始實地考察、選取資料，在收集大量資料、選取可制作的內容后，開始產品的具體制作。在此過程中，學生不僅完成了對傳統圖案的理解和文化涵義的掌握，同時也增強了自己的動手能力。在制作過程中，針對出現的各種情況，不斷探索解決的辦法，從而建立了一套完整的工藝制作程序。
3.與自己專業課配套銜接
開發出產品后，學生根據自己的專業和所學的知識，還專門為產品設計了一套包裝，這樣不僅完成了產品本身的開發，而且完善了產品后期的包裝，對所學專業也起到了支撐作用，也使得原來概念性的作業有了實際性的應用功能，檢驗了學生的專業學識。為使自己的包裝和商品很好地結合，課題組對不同年齡段、不同的職業層的人員進行了回卷調查和訪談，以尋找一種共性的、大眾都可接受的審美樣式。
4.市場開發
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（二）民族音樂教學法
民族音樂教學幾乎都是圍繞著解決開喉嚨、呼吸、喉頭等技術問題來進行的，這種傳統的教學方法，對于技術化的訓練，目標很明確，步驟很清晰。整個過程，就是教師描述自己的演唱體會，然后把這種感受傳授給自己的學生。應當說，在民歌語言的韻味和把握上，原始的民歌傳授方法，實際上是民間藝人口頭創作，口耳相傳，是一種口傳心授式的傳承方式。而在現代的民歌教學中，這種方式有著明顯的制約性，口傳心授已經無法滿足現代民歌教學的要求，那么在現代的民歌教學中，如何利用新的教學方法，利用新媒體來尋求幫助，尋找所演唱民歌發源地的地道的語氣和語感，有助于當前民歌教學。同時，教師也應當要掌握各地民歌語言的規律和特點。
（三）PBL情境聲樂教學法
PBL最早的應用是20世紀50年代中期起源于美國的精神病學教授Bar-rows1969年他在加拿大MCMaster醫科大學首創，之后經過不斷精煉與實踐探求，在解剖學、藥理學、生理學等得到廣泛應用，PBL模式也應用于其他教育領域，如商業教育、建筑教育、工程教育等。應該說，PBL的核心思想是一個以學生為中心利用知識和技能解決實際問題，從而達到熟練掌握一門領域的學習過程。PBL情境聲樂教學法，實際上正是借用了PBL的核心思想，針對每個學生的特點進行服務，在理論學習和日常訓練聲樂技巧的條件下，通過情境訓練引導，提升學生歌唱技巧，同時規避了學生“千人一面”的態勢，盡可能使學生形成自己的歌唱風格。總的說來，PBL情境聲樂教學法就是在傳統教學過程的基礎上，注重塑造學生的民歌語言個性，并強化學生對歌曲風格的表現力，引導學生在音樂意識中的覺醒，依靠聲樂技能的語言訓練，加深情感投入，并強化學生對于舞臺表現力的自我感受。教師通過營造各類音樂語言情境教學，與學生展開互動，從而使學生直接感知音樂，借由多層次反饋，逐步實現從自然狀態轉換到訓練狀態并再次回歸到自然狀態的轉換，并在實踐中剝離教師強烈個人風格對學生的影響。
二、PBL情境聲樂教學法在學習民歌語言中的輔助作用
（一）PBL情境民歌語言教學法的特點
PBL情境民歌語言教學法，實際上并非獨立存在的，而是基于傳統民歌教學方法之上的創新方法。實際上，在民歌教學中，地方語言韻味和方言的問題，一直是難以解決的，漢族教師很難能夠教授少數民族歌曲，對于各地域風格特征的把握也有一定的困難，僅僅在普通話教學和非方言創作型現代民歌中有教學優勢。當今民族歌曲內容包括漢族傳統民歌、古曲類民歌，少數民族歌曲，以及近現代創作型民歌。每個類別的演唱方式都有自己的特點，如古曲類偏重于吟誦式的，少數民族歌曲需要了解地域性方言，與傳統的民歌教學方法相比，PBL情境民歌語言教學方法為學生打開更多的渠道去了解各類民歌的語言。PBL民歌教學更加注重學生的自我發展，也更加重視對學生個性的塑造。
（二）PBL情境民歌教學法對學習民歌語言的輔助作用
1.地方民歌語言教學
民歌語言具有鮮明的地域性特點，以陜北民歌為例。陜北民歌具有強烈的語音修飾特點，借用襯字、疊字，運用和諧韻腳，自然地運用洪音和細音。所選取的詞語念起來順口，聽起來悅耳，記起來也容易，在形式為內容服務的原則下，講求歌詞的韻律美是十分必要的。歌詞的聲音和意義是不能強制分開的，有時候意義在聲音上見出，要比習慣上的聯想見出更加微妙，講究聲律是行文最重要的功夫。在陜北民歌中，有大量的襯字使用，如對壩壩，白臉臉，如圓個溜溜、藍個英英、那個，等等。這些文字的使用增強了民歌的地域性特點和藝術感染力。在江南民歌中，比如《茉莉花》，其中的一段唱詞“好一朵茉莉花，滿園花開香也香不過它，我有心采一朵戴，又怕看花的人兒將我罵”，其中，“滿園花開”就要唱做“滿YU花KEI”，“香也香不過它”就要唱作“香也香不GE它”，“我有心采一朵戴”就要唱作“MUYUXICEI一朵DEI”，這里包含了平卷舌的運用，以及江浙地方語言的韻味和特點。在進行民族唱法的學習時，特別是針對一些地方色彩濃厚，地域性特點強烈的歌曲，如《想親親》、《下四川》等類型的歌曲，要求演唱者要用地道的語言去演繹表達作品。
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一、大力發展民族新聞傳播學是貴州省文化旅游業的直接呼喚
貴州省之所以能將其文化旅游業做得象芝麻開花節節高一樣，是因為其作為一個多民族省份，具有豐富多彩、神秘獨特的少數民族原生態文化。依托這些得天獨厚的文化旅游資源，貴州省不斷推出精彩繽紛的文化節，慕名前來旅游的海內外朋友們絡繹不絕。例如：全國苗族侗族原生態文化中心黔東南苗族侗族自治州于2007年7月23日--8月3日成功舉辦了“中國·貴州·凱里原生態藝術節”，成了黃金暑期海內外游客關注的焦點。多元民族文化風情得到了絢爛的展示——凱里民族飲食文化節、施秉杉木河漂流節、雷山西江、郎德苗族吃新節、鎮遠古城文化節、黎平侗族喊天節、錦屏隆里古城舞龍節等文化旅游產品既展示了多姿多彩的原生態民族文化，又大大推動原生態民族文化資源優勢盡快轉化成為經濟優勢。
但這種經濟優勢的實現離不開大眾傳媒的巨大作用。倘若沒有大眾傳媒的報道和宣傳，貴州各少數民族及其原生態民族文化就失去了向大眾展現自我風采的平臺，所帶來的直接后果就是這些豐富獨特的文化旅游資源跟以往的封閉狀態一樣，“藏在深閨人未識”，這樣的話，文化旅游業又從何談起！由此可見，大眾傳播媒介為貴州民族文化旅游資源搭建了一座通往市場的橋梁、也為海內外廣大游客認識貴州打開了一扇窗戶。通過大眾傳媒及時、精彩、有效的信息傳播，可讓國內外的受眾們盡情感受貴州各民族風采，從而吸引更多的國內外游客走進貴州。例如：在7月23日-8月3日的“中國·貴州·凱里原生態藝術節”中，海內外媒體100余家、記者400余名前來采訪報道，其中中央電視臺、日本《朝日新聞》、香港《大公報》等均是受眾面廣、影響力大、權威性高的知名媒體，它們從不同的角度記錄和報道這一大眾狂歡的民族文化藝術盛況，勢必讓更多的海內外人們欣賞到貴州黔東南獨特的生態風光和民間文化，“原生態文化中心”的形象也會因此而大名遠播。
依靠“民族文化→大眾傳媒報道→游客被吸引前來旅游”這一運轉模式，貴州省成功地提高了自己的民族文化旅游在國內外的知名度和美譽度--“貴州在全國知曉度排位已經從2004年底的26位上升到第10位，慕名到貴州旅游者絡繹不絕。”
大眾傳媒在貴州省文化旅游業的蓬勃發展中功不可沒，而為了更好地發揮其巨大的宣傳作用，從而進一步擴大貴州民族文化旅游的影響力，我們非得下大功夫研究民族新聞傳播學不可。只有把那些新近發生的與少數民族政治、經濟、文化、生活等方面有關的新聞報道的規律掌握了，我們才能揚長避短，充分利用各種大眾傳播媒介為貴州民族文化旅游業“吶喊”、最大限度地讓它們發揮威力，從而讓貴州經濟盡塊地“飛”起來。一句話，現實呼喚著貴州去大力加強其民族新聞傳播學研究。
二、大力發展民族新聞傳播學是改變貴州省新聞傳播學研究力量薄弱的迫切需要
目前貴州省新聞傳播學研究力量相當薄弱。主是表現在以下3個方面：1. 研究機構缺乏。貴州省社會科學院身為貴州省綜合性社會科學研究機構，致力于探討富民興黔事業的重大理論和實際問題，可到目前為止竟未設置新聞研究所，這與當前新聞傳播事業在貴州省經濟發展中的地位來說，根本不般配。就貴州省內高校而言，據粗略統計，目前只有貴州大學、貴州民族學院和貴州師范大學3所高校設有新聞學專業，其中貴州民族學院相關專業辦得最多、最齊全，在“文學與傳播學院”中辦有4個新聞學相關專業：新聞學、廣告學、廣播電視新聞學、廣播電視編導學，貴州師范大學次之，在“文學院”中辦有2個新聞學相關專業：廣播電視新聞學、播音與主持藝術專業，貴州大學僅辦有一個新聞學專業，歸屬于“人文學院”。這些新聞學專業均不“獨立”，歸并在其他學院之中，所以我們希望貴州省的高校有“新聞傳播學院”出現。除此之外，省內三所高校的新聞學專業還有一個特點：創辦歷史較短，是新專業。例如，貴州民族學院的新聞學創辦于2002年、廣播電視新聞學創辦于2001年，貴州師范大學的播音與主持藝術專業創辦于2006年--是最新的專業。新聞研究機構過少，遠遠不能滿足目前形勢的需要；新聞研究機構過新，又只能說明研究力量尚在起步、還不夠成熟。2. 研究人員匱乏。貴州省新聞傳播學研究機構少且新的一個重大原因便是這方面的研究人員太少。目前，貴州省尚無一位新聞學界的知名學者，這是我們要努力解決的問題。讓人欣喜的是，貴州大學成功申辦了新聞學碩士點，于2007年開始招生，可碩士生導師只有2位，在國內的新聞學界尚無太大影響力，所以說研究力量仍是十分薄弱。貴州民族學院雖然新聞學相關專業辦得最多，發展最快，擬創辦“新聞與傳播學院”，但這個學科領域內的專家學者太少，師資力量還待加強，所以說引進人才是我們的一項重要工作。3. 研究成果太少。由于上述2點原因，造成了新聞傳播學方面的研究成果太少。國內的新聞學核心期刊，如《國際新聞界》、《新聞大學》等很難見到我們貴州學者的文章。在貴州省新聞學研究隊伍中，發表的文章涉及到貴州民族新聞傳播的又可以說是少之又少，但這方面的成果又非常重要--貴州民族文化旅游業的發展離不開民族新聞傳播的巨大幫助。
