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篇1
（一）我國外資并購立法的現狀
以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。
在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日。中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號-外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執行新的《外商投資民用航空業規定》，外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，為規范對外商投資企業的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》。《通知》對外資并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。
（二）我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1.欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2.法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。
3.內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合。縱觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。
4.缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定：“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定：“企業被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業的產權轉讓，要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業暫行規定》第6條規定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統
（一）外資并購立法的價值取向和基本原則
1.外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業的國際競爭力。
2.外資并購立法的基本原則：
⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業和國民經濟的支柱產業。
⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節，資源配置過程是市場機制發揮調控作用的過程，市場機制發揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優化企業的組織結構，實現規模經濟，改善企業的經濟效益，提高企業的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優化資源配置的市場機制，絕大多數市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業并購進行規制。
⑶效益原則。要想建立規范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴少數股東及債權人利益原則。我國企業股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告債權人，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。
（二）外資并購立法體系的基本框架
1.外資并購立法體系的模式。
對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業并購基本法》，作為外資并購法律體系的統率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業并購基本法》應作例外規定。也有的學者認為應制定《企業并購法》及與此相配套的法規，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現實國情。我國是發展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業相當薄弱，企業缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規制國家對外資準入進行監管的公法規范，同時也包括規制平等并購主體之間的交易行為的私法規范，這在立法理論和立法技巧上難以協調，不利于對外資并購進行有效規制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發育尚不成熟，我國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規制外資并購行為。
“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規制，雖然能根據我國國情對外資進行有效的規制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發生千絲萬縷的聯系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現以上法律之間的協調配合，避免法律規定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業政策和外資防范政策作出規定。統一的《外國投資法》將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規定。
筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業法》等企業組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業有關的監督和管理問題（如外匯、稅收和技術引進等）則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業組織法以及相關法律、法規：第四層次為地方有關立法。
在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規制。外資并購的基本法統一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規范不應以企業的所有制形式有所不同，而主要是依據企業的責任形式予以區別對待。再次，應當制定《企業并購條例》，主要是對并購交易過程進行規制的行政法規。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業并購法等；外部層是對規制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規章、制度及司法解釋。
2.外資并購立法體系的作用機制。
外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監管關系。對外資并購的立法規制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監管的公法規范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業并購和外資并購的立法體系進行規制，主要包括民商法等私法規范，也包括反壟斷法等公法規范。
（三）外資并購基本法
1.外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統一制定的《外國投資法》中設專章予以規定的立法模式。在現階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規定》以部門規章的形式出現，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業暫行規定》僅應作為過渡時期短期內的立法規范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統一規制，如此將大大推進我國外國投資法律環境的改善。
2.外資并購基本法的性質及主要內容
外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。
參考文獻：
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篇2
一、我國外資并購的發展特點與動向
不同時期外資并購的政策制度不同，外資進入我國市場的目標和方位也就不同。前幾年，外資并購主要是圍繞殼資源，旨在通過殼資源將外資置換到上市公司，換取上市地位和連續融資能力；現在，隨著外資并購法律制度的逐步完善，政策日漸減少，外資直接并購上市公司已成為可能，相應地，外資并購的目標和重心也逐步發生轉移，由注重控制殼公司到注重產業發展，由獲取融資便利為主要目標轉向以搶占市場資源、取得優勢地位為主要目標，顯示出高起點、大思路、大動作、跨地區、跨行業、跨所有制的戰略性特點和發展趨向。進一步審視和預測，外資并購的發展主要具有以下特點與動向：
（一）并購行業的選擇性
我國加入WTO后，外資政策變得更加連貫，外資待遇進一步改善。總的來說，外資在我國的投資前景十分光明。可是投資哪些行業更能績優一籌呢？這恐怕是令來華投資的外商最費思量的，也是我國企業應當了解、以及時把握有利條件和時機的。對此，筆者研究認為：首先，考慮到國內產業的集中度、全球國際分工以及我國企業的比較優勢，未來我國的外資并購將以資源性并購為主，會較多地集中在一些擁有核心資源的資金、技術密集型的行業，如汽車、電器、通訊設備、化工、醫藥等行業。以汽車業為例，在我國汽車市場持續走高、發達國家生產能力相對過剩以及世界性產業結構調整的背景下，外商投資我國的汽車業無疑可以迅速分享國內汽車業畸高的利潤，也可在較長時間內傍依國內汽車業巨大的增長潛力。其次，隨著我國入世承諾的逐一落實，筆者認為，外資會主動地進行投資結構調整，從競爭激烈的行業退出，進入一些新對外資開放的領域。這樣，外資并購的熱潮會由制造業逐步向服務業擴展。事實上，這一趨勢正在顯現。在服務貿易領域，外資并購除已染指商業、酒店旅游業外，正在向金融業進軍。例如，2001年12月29日，匯豐銀行及香港的上海商業銀行分別參股上海銀行8％和3％；國際金融公司則在原持有上海銀行5％股份的基礎上增持2％的股份，并斥資2700萬美元購入南京市商業銀行15％股權；東亞銀行、花旗銀行等也正洽商參股或控股國內商業銀行。2002年6月4日，中國證監會《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》的出臺，則表明我國金融業正式向外資打開“門窗”。可以預見，今后幾年，質地優良、業績穩定的國內銀行股將會成為外資并購的熱門對象。
（二）并購對象的特定性
我國外資并購不同于內資并購，外資并購以“強強聯合”為主，內資并購以“強弱聯合”為主。意欲在我國市場一展宏圖的跨國公司，大多選擇我國各行業中實力強勁、業績優良的國有大中型企業特別是龍頭企業，作為其并購對象。其中，上市公司因是各行業的“領頭羊”，自然就成為外資并購追逐的熱門。在實踐中，雖然外資并購的方式五花八門，但往往殊途同歸，即：以控股國內大中型上市公司、進入我國的證券市場為目標。例如，2001年3月，世界上最大的輪胎生產企業法國米其林通過與中國輪胎生產的龍頭企業輪胎橡膠組建合資企業，在控股合資企業后再斥資3.2億美元反向收購輪胎橡膠核心業務和資產，從而實質性地控股輪胎橡膠，間接進入我國證券市場。
（三）并購形式的多樣性
長期以來，我國對外資進入資本市場限制較嚴，加之外國投資者在華投資的戰略目標各不相同，因此在實踐中，外資采取了各種并購形式以控股或參股國內上市公司。常見的形式有：第一，協議購買股權。外資通過協議購買上市公司和非上市公司的股權，達到并購目的。如1998年8月，韓國三星康寧株式會社協議受讓了深業騰美有限公司所持有的賽格三星21.37%的股份，成為其第三大股東；俄羅斯阿康公司協議受讓山東紅日化工股份有限公司58%的國有股后，將紅日化工整體變更為外商投資股份公司。第二，認購上市公司新發B股。典型的例子如1995年9月，美國福特汽車公司以4000萬美元認購江鈴汽車新發B股，以持股20%而控股江鈴汽車，首開外資通過上市公司定向增發股份實施并購的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.購買華新水泥向其增發的7700萬B股，以持股23.45%而成為華新水泥的第二大股東。第三，通過收購上市公司母公司或控股公司的股權而間接控股上市公司。為了控股上市公司，進入證券市場，外資常常采取迂回戰術，通過控股或參股上市公司的母公司或控股公司而間接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿爾卡特通過控股上海貝爾而間接控股上市公司上海貝嶺。第四，新建獨資或合資企業以間接收購上市公司。可以通過收購國有企業股權而建立并且控股合資企業，進而間接地收購上市公司。例如前述的米其林與輪胎橡膠組建合資企業、再收購輪胎橡膠一案。對于外資想進入的行業或市場，如關稅或非關稅壁壘較高的汽車業，以及目前對外資進入限制較嚴、但入世后逐步開放的電信、銀行、保險、證券等行業，跨國公司往往先和國內企業聯合成立新的合資企業，然后伺機進入目標市場。
隨著我國加入WTO，經濟國際化、全球化程度日益提高，外資進入我國市場的限制日益放寬，有關外資并購的政策制度也陸續出臺，外資企業上市和直接并購上市公司正逐步成為可能。在這一背景下，外資并購的形式將更加多姿多彩。除前述形式外，要約收購、債轉股、換股收購或融資收購等也正開始并將繼續登臺外資并購。
二、外資并購暴露出的問題
綜觀跨國公司近年來在我國的直接投資，不可否認其對我國經濟有積極促進的一面，特別是在國有企業經營機制轉換、企業技術改造和產品外銷方面發揮了重要作用，使我國的引資目的基本達到。但其存在的隱患和消極影響也是不容忽視的。以下對現階段我國外資并購中所反映出的一些問題加以昭示，以引起有關部門的重視，及早預防和應對。
問題一：盲目跟風和追捧。
一些企業視外資并購為香餑餑，盲目跟風和追捧，結果不但沒有獲得預期效益，而且釀成損失。事實上，外資并購并不必然提升并購企業的效益或上市公司的價值，相反面臨很大的風險。在這方面中外已不乏教訓。美國《商業周刊》的一項研究顯示，美國從1998年春開始掀起的并購熱潮很多是盲目的，購買者付出的高昂代價吞噬了全部的潛在收益，整整61％的買主毀損了股東的財富。而前文提到的華新水泥與HolchinB.V.公司并購一案，華新水泥并未因并購而取得實質性收益，因業績長期保持“微積分概念”，華新水泥甚至連再融資資格也喪失了。可見，面對外資并購熱潮，我國有關部門和企業應保持清醒的頭腦，對外資并購的利弊作周密地調查和理性地分析，以知己知彼，有所為有所不為。
問題二：規避外資政策和法律。
外國投資者和東道國各有其戰略目標，彼此間難免有利益沖突。要實現雙贏，關鍵是引導外國投資在東道國的產業政策范圍內運行，使外國投資與東道國的國民經濟和社會發展規劃相一致。為此，東道國政府一般都制定有相關的政策和法律法規，如我國1996年的《指導外商投資方向暫行規定》、定期編制和修改的《外商投資產業指導目錄》，將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。然而，透過我國的外資并購潮可以發現，一些外商并購我國大中型企業，在獲得以低成本獲得目標企業的成套生產設備和熟練勞動力、利用目標企業的銷售渠道占領國內市場的利益的同時，還嘗試越過雷池-采取一些間接或變通的方式，隱性地突破我國現行的產業政策和外資準入限制，以獲得更大的利益。這種苗頭如任其發展，既會破壞我國外資政策和法律制度的有效性和嚴肅性，影響國家經濟的健康發展，又會導致外商間的不公平競爭，擾亂正常的投資秩序，最終危及外國投資者自身的長遠利益。這是我們在引進外資中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。
問題三：國有資產流失和中方合資人利益受損。
有的外資并購采取這樣的手段：由國際金融投資企業先收購我國企業加以重組包裝，然后在境外成立控股公司，將其在合營企業中的股份在國外證券市場上市轉讓。著名的案例如1993年7月中策公司收購太原雙喜輪胎公司和杭州橡膠廠后，在美國百慕大注冊成立“中國輪胎控股公司”，該公司實際上屬于“空殼公司”，其資產即是中策公司在太原輪胎公司55%的股份和在杭州橡膠廠51%的股份；其經營記錄也來自這兩家公司。然而，境外控股公司的股票發行量卻是依據外國投資者在合營企業中的股權擁有量來確定的。據美國第一波士頓銀行的材料透露，中策公司以“中國輪胎控股公司”的名義發行了610萬股普通股。這種做法的實質是，外國投資者利用合資企業的資產實力和合資中方國有企業的經營業績及信譽，片面地只將外資股權上市，不但獲利只歸外國投資者所有，而且將控股公司的股票賣出去會導致原合營企業中外方合營者身份的變更，即由控股公司所取代。如果該控股公司又由某一外國公司所控制，則合營企業的控股權同樣會轉移到該外國公司手中。國際金融投資企業的這種投資和運作資本的方式，使我國國有資產特別是無形資產大量流失，中方合資者的利益遭受損害。
問題四：造成壟斷或壟斷之威脅。
如前文所述，跨國公司在選擇并購對象時，大多青睞于我國國有大中型企業特別是龍頭企業，利用其轉換經營機制之機實施并購。其并購效應不僅僅是對被并購企業的控制和掌握，而是往往溢出為對該企業所涉及的整個行業的事實控制和掌握。有的跨國公司甚至一攬子收購了我國某一地區或某一行業所有國有企業的控股權。典型的例子如香港的中策公司連續收購了福建等地的41家國有企業和輕工系統的101家企業。由于外資已在某些行業如醫藥、計算機、膠卷、移動通訊等占有相當可觀的市場份額，在這些領域積聚實力，蓄勢待發，正在造成壟斷之威脅。
三、規范和發展我國外資并購的法律對策
引導和規制我國的外資并購，使之符合我國經濟發展的整體利益，是我國今后將長期致力的重大課題。要實現這一目標，關鍵在于制度建設，在于建立健全外資并購的相關政策和法律制度。而在市場全球化、生產和投資全球化的今天，各國的外資政策制度日益國際化和趨同化。尤其是WTO《TRIMs協議》的通過，對140多個國家和地區的外資政策與立法構成實質性影響。鑒于此，筆者認為，在建立健全我國的外資并購制度時，我們既要考慮自身的國情和經濟發展目標，又要兼顧現有國際法制度的相關規定；特別要善于借鑒國外行之有效的立法和管理經驗，大膽采用已表現為國際通例的措施和做法，力求趨利避害。遵循這一思路，筆者針對我國外資并購的上述動向及所暴露出來的問題，提出以下應對辦法：
1、貫徹國家的產業政策，明確界定禁止外資進入的領域。
為了使外資有利于東道國的發展，各國外資法都對外資進入的行業范圍作了明確規定。無論發達國家還是發展中國家，某些事關國計民生的部門均不對外國投資者開放。例如美國法律（反壟斷法）禁止外國人或由外國控制的公司在自然資源和能源、電力、采礦、通訊等方面投資；法國將出版、公路運輸、車輛租賃等列為禁止外資進入行業。禁止外資進入的領域，任何性質的外資均不能進入，跨國公司以并購我國企業的形式進入也同樣不被允許。因此，我國應在不違反國際義務的基礎上，把好外資市場準入關；應根據經濟發展目標和國家利益的需要，及時調整我國的產業政策，定期公布外商投資產業目錄，將利用外資和我國產業結構調整結合起來，引導其流向高技術產業和農業、交通業、能源和原材料和第三產業。既要避免跨國公司利用現行法律和監管漏洞繞過我國的行業限制，也要避免外資并購對我國國有企業重組改制造成不利影響。
2、建立健全外資并購的法律體系，強化外資并購監管制度。
目前，我國關于外資并購方面的法制很不完善，導致外資并購無法可依和出現問題后控制乏力。近年來跨國公司活躍的并購行為引起我國政府的高度重視，外經貿部多次組織相關立法和政策研究。2002年11月初，經國務院批準，證監會、財政部和國家經貿委聯合《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》。這是我國第一個有關外資并購的文件，其出臺意味著外資并購法治化已拉開序幕。當然僅此是遠遠不夠的。筆者認為，建立和完善外資并購法律體系，還必須注意以下幾個方面：
（1）研究和制訂反壟斷法，防范外資對我國的地區性壟斷和行業性壟斷，以維護競爭秩序，保護民族工業。在立法中，基于保護本國企業成長、維護本國經濟利益的需要，可以規定反壟斷法的適用例外。這種平衡利益的立法方式已成為各國通例。如德國《反對限制競爭法》規定了對中小企業合并的容忍條款。“合并企業的年銷售額總共不足5億馬克，合并不受限制。”“一個獨立的和年銷售額不足5000萬馬克的企業可以不受限制地接受企業的兼并。”對非橫向合并也可考慮采取較橫向合并寬容的態度。我國在借鑒外國立法經驗的同時，可結合國情作適當的修改。比如在對跨國公司是否形成壟斷的審查方面，我們可以采用雙重標準，即除了采用西方國家常用的競爭經濟標準外，還采用公共利益標準。前者須從市場規模、市場結構等多方面進行綜合分析。后者的意義則在于：如果某項企業合并，即使不直接扭曲和限制競爭，但危及國家和社會公共利益的，也應被禁止。反之，如果一項集中行為即使在一定程度上限制了競爭，但有利于國家的總體利益，也應予以批準。
（2）嚴格外資并購審批制，加強對重大外資并購的監管，對重大跨國并購加以限制。
第一，規范上市公司收購，建立相應的法律監管機制。特別是貫徹落實信息披露制度，推行定期報告制度和合并報告制度，將外資并購的事先監管與持續性監管相結合，使審查機關及時掌握外資兼并狀況和發展規模，以便作出相應的決策，規范跨國公司的行為。此外，還應研究制訂收購要約制度、強制收購制度和反收購制度，使公開收購處于法律的監管之下。第二，應區分不同行業，對重要行業外國人持有的股權加以限制。我國應加強對重要行業外資并購的統一審查，包括實質性審查和程序性審查。實質性審查主要考察外國投資者的投資比例及所處地位，審查外國投資的性質、目的、動機和對本國經濟所產生的影響。程序性審查即履行法定的審批手續。對此，可以引進外國有關股權集中度的定期報告制度。例如，美國對外國政府、企業、個人持有的涉及工業技術和國防機密企業的股權，要求其必須聲明放棄經營權，只能保留分配利潤的權利；還規定外國人在電報企業的合營公司或衛星通訊公司中所占股權不超過20%；在航空和海洋運輸業中所占的股份不得超過25%.第三，對跨國公司通過在華子公司或分支機構濫用市場優勢、影響我國國內市場競爭秩序的，我國可制訂“同一經濟實體規則”加以控制。因為跨國公司子公司或分支機構受到其母公司的控制或支持，已經或可能嚴重影響國內市場競爭秩序的，因此可視其與母公司或總公司為同一經濟實體而加以控制。
（3）協調和完善配套制度。
首先應協調現有法律制度的相關規定，在此基礎上加以發展和完善。應協調《公司法》、《證券法》、《外商投資企業法》、《反不正當競爭法》等法的相關規定，使其在實踐中相互配合。例如，改革《外商投資企業法》中的“授權資本制”，可考慮采用與《公司法》一致的“實繳資本制”，嚴格外資的出資時間和出資數額，避免外商“借殼上市”、不出資或少出資而收購國有企業。其次應加速國有企業經營機制和產權制度的改革，培育產權市場，發展中介機構，健全與國際慣例接軌的會計審計制度、國有資產評估制度，以加強外國投資監管、提高引資績效，避免國有資產的流失。
總之，當前我國外資并購所表現出的種種動向，對我國經濟發展既有積極作用，又存在負面影響。我們只有在繼續實行對外開放的基礎上，借鑒西方成功的立法和實踐經驗，結合我國實際針對性地加強有關外資并購政策制度的研究、建構和實施，并輔以其他綜合性手段，才能在引進和利用外資中趨利避害，維護國家的經濟安全和可持續發展。
參考文獻：
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[2]余勁松，中國涉外經濟法律問題新探[M].武漢大學出版社，1999。
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外資并購已成為當代國際直接投資的主要形式，外資以并購境內企業的方式進入我國市場將逐漸成為外商在華投資的主流。外資并購中最主要的交易成本，即稅收成本往往關系到并購的成敗及/或交易框架的確定，對于專業的并購律師及公司法律師而言，外資并購的稅收籌劃問題不得不詳加研究。
筆者憑借自身財稅背景及長期從事外資并購法律業務的經驗，試對外資并購涉及的稅收籌劃問題作一個簡單的梳理和總結。
1.我國稅法對外資并購的規制
我國沒有統一的外資并購立法，也沒有關于外資并購所涉及稅收問題的統一規范，但已基本具備了外資并購應遵循的相關稅法規定：《外國投資者并購境內企業的規定》、《國家稅務總局關于外國投資者并購境內企業股權有關稅收問題的通知》以及財政部、國家稅務總局頒發的一系列針對一般并購行為的稅收規章共同構筑了外資并購稅收問題的主要法律規范。
外資并購有著與境內企業之間并購相同的內容，比如股權/資產交易過程中的流轉稅、并購所產生的所得稅、行為稅等。在境內企業并購領域我國已經建立了較為完善的稅法規制體系，在對外資并購沒有特殊規定的情況下適用于外資并購。在外資并購境內企業過程中，涉及的稅法問題主要影響或涉及并購中行業和地域等的選擇、籌資方式和支付方式的選擇、并購過程中涉及的各種稅收、并購后的稅務處理、外資并購后變更設立的企業身份的法律認定及稅收優惠等。
以下主要從兩個層次論述外資并購中的稅法規制，分別是稅法對外資并購的一般規制和稅法對外資并購的特殊規制。
1.1稅法對外資并購的一般規制
1.1.1.股權并購稅收成本
1.1.1.1被并購方（股權轉讓方）稅收成本：
(a)流轉稅：通常情況下，轉讓各類所有者權益，均不發生流轉稅納稅義務。根據財政部、國家稅務總局的相關規定，股權轉讓不征收營業稅及增值稅。
(b)所得稅：對于企業而言，應就股權轉讓所得繳納企業所得稅，即將股權轉讓所得并入企業應納稅所得額；個人轉讓所有者權益所得應按照“財產轉讓所得”稅目繳納個人所得稅，現行稅率為20%，值得注意的是，新《個人所得稅法實施條例》規定：“對股票轉讓所得征收個人所得稅的辦法，由國務院財政部門另行制定，報國務院批準施行”。此外，如境外并購方以認購增資的方式并購境內企業，在此情況下被并購方（并購目標企業）并無企業所得稅納稅義務。
(c)印花稅：并購合同對應的印花稅的稅率為萬分之五。
1.1.1.2并購方（股權受讓方）稅收成本：
在并購方為企業所得稅納稅主體的情況下，將涉及長期股權投資差額的稅務處理。并購方并購股權的成本不得折舊或攤消，也不得作為投資當期費用直接扣除，在轉讓、處置股權時從取得的財產收入中扣除以計算財產轉讓所得或損失。
1.1.2資產并購稅收成本
1.1.2.1被并購方（資產轉讓方）稅收成本
1.1.2.1.1有形動產轉讓涉及的增值稅、消費稅
(a)一般納稅人有償轉讓有形動產中的非固定資產(如存貨、低值易耗品)以及未使用的固定資產的所有權，應按被并購資產適用的法定稅率（17%或13%）計算繳納增值稅。如被并購資產屬于消費稅應稅產品，還應依法繳納消費稅。
(b)小規模納稅人有償轉讓有形動產中的非固定資產(如存貨、低值易耗品)以及未使用的固定資產的所有權，應按法定征收率(現為3％)繳納增值稅。如被并購資產屬于消費稅應稅產品，還應依法繳納消費稅。
(c)有償轉讓有形動產中的已使用過的固定資產的，應根據《國家稅務總局關于增值稅簡易征收政策有關管理問題的通知》（國稅函〔2009〕90號文）、《關于部分貨物適用增值稅低稅率和簡易辦法征收增值稅政策的通知》（財稅[2009]9號）以及《財政部、國家稅務總局關于全國實施增值稅轉型改革若干問題的通知》（財稅〔2008〕170號）中的有關規定依法繳納增值稅。1.1.2.1.2不動產、無形資產轉讓涉及的營業稅和土地增值稅
(a)有償轉讓無形資產所有權應繳納5%的營業稅。
(b)有償轉讓不動產所有權(含視同銷售不動產)應繳納5%的營業稅。（被并購方以不動產、無形資產投資入股，參與并購方的利潤分配、共同承擔投資風險的，不征營業稅）。
(c)在被并購資產方不屬于外商投資企業的情況下，還應繳納增值稅、消費稅、營業稅的附加稅費(城建稅和教育費附加)。
(d)向并購方出讓土地使用權或房地產的增值部分應繳納土地增值稅。
(e)轉讓處于海關監管期內的以自用名義免稅進口的設備，應補繳進口環節關稅和增值稅。
(f)并購過程中產生的相關印花稅應稅憑證(如貨物買賣合同、不動產／無形資產產權轉移書據等)應按法定稅率繳納印花稅。
(g)除外商投資企業和外國企業轉讓受贈的非貨幣資產外，其他資產的轉讓所得收益應當并入被并購方的當期應納稅所得額一并繳納企業所得稅。
(h)企業整體資產轉讓原則上應在交易發生時，將其分解為按公允價值銷售全部資產和進行投資兩項經濟活動進行稅務處理。并按規定確認資產轉讓所得或損失。
1.1.2.2并購方（資產受讓方）稅收成本
(a)在外資選擇以在華外商投資企業為資產并購主體的情況下，主要涉及并購資產計價納稅處理。
(b)外國機構投資者再轉讓并購資產應繳納流轉稅和預提所得稅。
(c)外國個人投資者再轉讓并購資產應繳納流轉稅和個人所得稅。
(d)并購過程中產生的相關印花稅應稅憑證(如貨物買賣合同、不動產和無形資產轉讓合同等)應按法定稅率繳納印花稅。
1.2稅法對外資并購的特殊規制
1.2.1稅法對并購目標企業選擇的影響
為了引導外資的投向，我國《企業所得稅法》及其實施條例、《外商投資產業指導目錄》等法律法規對投資于不同行業、不同地域、經營性質不同的外商投資企業給予不同的稅收待遇。在并購過程中，在總的并購戰略下，從稅法的角度選擇那些能享有更多優惠稅收的并購目標無疑具有重要意義。
1.2.2并購后變更設立的企業稅收身份的認定
納稅人是稅收法律關系的基本要素，納稅人的稅法身份決定著納稅人所適用的稅種、稅率和所能享受的稅收優惠等。對于并購雙方而言，通過對納稅人身份的設定和改變，進行納稅籌劃，企業也就可以達到降低稅負的效果。
我國對外商投資企業身份的認定以外商投資企業中外資所占的比例為依據，一般以25％為標準。外資比例低于25％的公司也為外商投資企業，但在稅收待遇上，根據《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》的規定，其投資總額項下進口自用設備、物品不享受稅收減免待遇，其它稅收不享受外商投資企業待遇。
2.外資并購中的稅收籌劃
2.1并購目標企業的籌劃
目標企業的選擇是并購決策的重要內容，在選擇目標企業時可以考慮以下與稅收相關的因素，以作出合理的有關納稅主體屬性、稅種、納稅環節、稅負的籌劃：
2.1.1目標企業所處行業
目標企業行業的不同將形成不同的并購類型、納稅主體屬性、納稅環節及稅種。如選擇橫向并購，由于并購后企業的經營行業不變，一般不改變并購企業的納稅稅種與納稅環節；若選擇縱向并購，對并購企業來說，由于原來向供應商購貨或向客戶銷貨變成企業內部購銷行為，其增值稅納稅環節減少，由于目標企業的產品與并購企業的產品不同，縱向并購還可能會改變其納稅主體屬性，增加其納稅稅種與納稅環節；并購企業若選擇與自己沒有任何聯系的行業中的企業作為目標企業，則是混合并購，該等并購將視目標企業所在行業的情況，對并購企業的納稅主體屬性、納稅稅種、納稅環節產生影響。
2.1.2目標企業類型
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一、概述
外資并購上市公司是外資并購的目標為上市公司的并購。綜觀我國現今該種類并購中主要有三種并購模式：（1）通過協議認購國有股、法人股的直接控股模式，如著名的“北旅事件”；（2）協議認購上市公司擬發行的B股模式，如“贛江鈴事件”；（3）收購國內上市公司原外資股東股權的間接收購模式，如“福耀事件”。（4）收購上市公司的境外上市外資股H股，這種并購應按國際私法由股票上市地法律調整。前三種并購事件的出現多是在我國法律法規沒有相應的規定下出現的，外資并購立法遠遠落后于現實發展，給我國很大的沖擊。急需進行相應的立法，對并購行為進行規定，確保發揮外資并購的積極作用，最小化其負面作用。目前我國對外資并購的行為規制的法律主要散見于外商投資法、公司法、證券法、企業兼并法中，所涉及的法律法規數量無比龐大，但專門規定卻不多。這些法律法規中專門規制外商投資的有三資企業法及實施細則、《指導外商投資方向暫行規定》、《外商投資產業指導目錄》、《外商收購國有企業的暫行規定》、《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》、《關于外商投資企業合并與分立的決定》、《上市公司收購管理辦法》、《上市公司股東持股變動信息批露管理辦法》及最新頒布的《向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》。上述法律法規的頒布和實施客觀上填補了我國外資并購的法律制度的空白，初步改變了以前無法可依的情況。特別是最新頒布的《向外商轉讓上市國有股和法人股有關問題的通知》它不僅為外國投資者進入國內證券市場提供了法律依據，而且體現出我國在加入世貿組織后努力適應世界性并購浪潮的努力。然而必須正視的是在外資并購實踐對立法的要求方面，立法存在著相當大的差距。
二、外資并購我國上市公司存在的問題
外資并購我國上市公司作為我國利用外資的新形勢由于法律法規的問題，造成了實踐中若干并購問題的出現，表現在如下方面：1國家股和法人股的轉讓不規范，經常出現違規現象。2股份轉讓和收購進行“暗箱操作”、違背了信息公開原則。3并購中常伴隨關聯交易，損害被收購方、中小股東和其他利益相關者的利益。4對于惡意收購，目標方常常束手以待，缺乏合法的反收購手段。5用間接收購規避我國法律。6外資低成本并購我國上市公司，造成國有資產的流失。7外商進行投機性并購。8外資并購具有成片、成行業、集團化趨勢，已經在某些行業形成了事實上的壟斷等等問題。外資并購我國上市公司猶如一把雙刃劍，其給我國經濟發展所帶來的積極意義和消極影響都是無法回避的事實。基于有效競爭和其他善意動機進行的外資并購對一國的經濟發展是有利的但是基于壟斷市場或投機動機的外資并購則會對一國的經濟產生消極影響。我認為只有制定合理、科學的外資并購的政策和法律，充分發揮政策與法律對經濟發展的指導和規制功能，才是解決問題的正確途徑。之所以會出現如此多的問題，我認為至少應該歸因于如下原因：①外資的“超國民待遇”②現行立法的內容不完善，存在法律漏洞，不僅造成許多行為無法得到有效的規制，而且使法律規范缺少可操作性③我國一些相關的法律制度沒有及時出臺，導致法律規范的不協調與法律的盲區的存在。
三、問題的解決
針對以上存在的問題原因，至少應該從如下三方面著手解決：
1對外資并購循序漸進“有限制”的采取“國民待遇”標準。目前，我國在稅收、投資、金融、外貿管理、簡化審批程序方面給予外商以“超國民待遇”。例如，在繳付出資的規定方面，我國《公司法》第25條規定“股東應當足額繳納公司中規定的各自認繳的出資額”“存入準備設立的有限責任公司在銀行的臨時賬戶”。這說明中資企業必須在足額繳清注冊資本經審查合格后方可獲取營業執照。而根據《中外合資經營企業法》規定外資企業實行認繳制其第一期出資額僅要求不低于其認繳額的15％也就是說外商要想取得國內一個企業的控制權，即取得51％以上的股份，只需要首期繳付相當于總股份7.58％51％×15％＝7.58％的出資，即可取得被并購的中方企業的絕對控股地位。這樣外資企業在資產籌措和實際運作方面就有了較大的自和靈活性于是，有些外商干脆采取在國外“借殼上市”的手法用“借殼上市”所取得的資金，繳納剩下的收購所需的資本，從而使外商只需要用極其微小的代價就可獲得中方一家企業的絕對控制權。而按照我國《公司法》的規定，這樣的操作內資企業是無法實現的。因此，“超國民待遇”對于內資企業而言，是極其不公平的。同時，“超國民待遇”的實施不僅造成了內外資企業的不公平待遇，削弱了內資企業的競爭地位而且造成了國家財政收入的直接減少國有資產的大量流失損害了國家利益。由于發達國家經濟發展程度足以對抗外資并購對其的沖擊，所以對外資并購基本上一直持“國民待遇原則”，即立法上表現為較少對外資并購制定專門法律，而是制定涉內、涉外企業并購統一適用的企業并購法律制度。我國已經加入世貿組織，應該在立法上對外資并購循序漸進“有限制”的采取“國民待遇”標準。“循序漸進”的原因在于給予內外資企業同樣的待遇可能會遇到阻力及吸引外資總額在一定期間減少的情況，但這是和國際慣例接軌的必經階段。“有限制”的國民待遇則是必然的，世界上的任何國家不論經濟發達與否，出于對壟斷和失業的恐懼也致使政府不得不對跨國并購謹慎有加，即不排除作出一些特別規定，對外資并購在某些特殊情況下加以限制直至禁止。其限制主要出于對國家安全的考慮和保證本國企業對關鍵經濟部門的控制。比如，美國在航運、通訊、采礦、國防等要害領域禁止外資染指；同時對外資并購房地產、銀行業和農業領域亦有限制。中國加入WTO后作為發展中國家在市場格局日益開放的格局下，并購的天然優勢勢必會使其逐步取代跨國創建企業方式而成為外商直接投資的主要方式。在我國缺乏反壟斷規則的情形下，那些具有規模優勢，市場競爭力強勁的外國企業若并購我國上市公司不可避免的會出現對中國市場的壟斷狀態或濫用其先天優勢實施反競爭的并購等壟斷行為。外國資本已經在一定程度上威脅到了我國民族工業的獨立性，這種狀況若不能予以有效抑制，勢必嚴重制約我國民族工業的發展。故應該根據我國的現實情況對國內的“敏感產業”作出限制或禁止外資并購的規定，同時對外資并購實行必要的監督和管理。表現在立法上就是應該變內外資分別立法的雙軌制模式為單軌制模式。這同時也是用實際行動對世貿規則的遵守。但這些都是應該在保證經濟安全的基礎之上的，即需具備抗衡外資壟斷國內市場、提高本國權益和外資轉移風險的能力。如我國目前《公司法》對公司出資規定的是法定資本制，而三資企業法則實行授權資本制，若根據單軌制原則立法則內外資企業就能采用統一的標準。這就意味著外資并購將取得與國內企業相同的法律環境，從而表明我國所采取的并購的“國民待遇”原則無論在形式上和實際上均將與國際慣例接軌。2對現行法律法規的完善。現行的立法散亂、不系統、缺乏體系。①我國現今雖未制定反壟斷法，但目前從我國頒布的有關法規中也有一些對外資并購范圍的規定。1995年6月，國家計委、經貿委、外經貿部聯合的《指導外商投資方向暫行規定》及相應的《外商投資產業目錄》。其中《方向》中就明確將外商投資項目分為允許、鼓勵、限制和禁止四大類，并把鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目列入《目錄》，使得外商投資產業政策得以統一化和具體化，外資并購當然應該遵循該規定。但這些規定只是明確了外資進入的具體行業和范圍，并沒有確定外資進入的范圍。為了維護本國經濟自和獨立性，防止本國經濟過度的依賴外資，世界各國在充分地利用外資為其本國經濟發展服務的同時，還對外資的進入設定了一定的范圍。運用產業政策對外商進行引導是各國政府的通行的做法，產業政策直接體現國家宏觀調控意圖，外資并購行為必須符合一國經濟發展戰略和國家產業政策的要求。目前面對外資大規模地并購中國企業我們應當結合產業政策，并根據行業和產品的特點，具體明確所要禁止、限制和允許的范圍，進行分類管理、設定制度條件和法律規定來指引外資并購行為。從維護國家的經濟安全、保護民族工業的自和獨立性出發，分步驟、分階段地進行，并且隨著我國國有經濟行業分布地調整和經濟發展的需要，及時地對外資進入行業和領域進行調整，在調整過程中加強產業政策的立法導向作用。②“一般來說，行業的重要性與外資所占的比例成反比，對本國重要的行業對外控股的比例就限制得低，反之則較高。”在我國現行的外資立法中，對外商出資比例的規定過于簡單，對一般行業只規定了出資比例并無上限的規定，只是對一些重要的行業才規定了上限。我國目前的法律法規只明確了外資進入的具體行業和范圍，并沒有明確進入的程度。所以有必要完善法律法規區分不同行業具體規定不同的出資比例，具體外資進入的程度，只有這樣，才有利于我們具體把握外資進入的程度，防止或減少外資并購我國企業所帶來的負面效應，保護我國經濟的自主性和安全性。③另外對外商增資擴股的行為進行規制缺乏明確具體的法律依據，在法律上也應補充合資期間外資增加投資的數額限制和程序的規定，以防止規避法律行為的出現，這是對中方利益的維護，同時也防止了國有資產的流失。
3在立法體系中進行完善，及時補充修改法律，注意法律的空白和漏洞。在西方國家規制外資并購行為時，都是從本國的實際情況出發建立了較為完善的規制體系，并且其基本的規制體系大致相同，都是通過反壟斷立法和公司立法、證券立法確立并購規則。而且其對企業并購的法律制約主要也反映在其反壟斷法中，旨在維護存在適度競爭性的合理結構，保護公平競爭機制。我國應該制定頒布如下法律：
①應盡快制定《反壟斷法》及《反不正當競爭實施細則》以建立健全競爭法律體系。從我國現階段壟斷的表現來看，我國現在已經具備了制定反壟斷法的現實必要性。針對目前外資成片、成行業并購我國國有企業并已經在某些行業、區域形成壟斷局面的情況，光依靠現有的《反不正當競爭法》，已經不足以對此進行規制，因為，《反壟斷法》與《反不正當競爭法》雖然同屬競爭法的范疇但《反壟斷法》的根本宗旨在于反對限制競爭這與反對不擇手段的惡意競爭的《反不正當競爭法》的宗旨是有性質差別的。而且，利用《反壟斷法》規制外國企業尤其是跨國公司的壟斷行為以維護競爭保護民族工業維護國內的經濟安全是國際上通行的做法，許多國家都將《反壟斷法》作為克服外資并購負面效應的核心法律。面對中國日益增多的外資并購，應當依據國際慣例，立即出臺一部《反壟斷法》，對壟斷行為的界定、構成、監管、處罰等作出實質性的規定。
②為了統一并購立法，立即制定一部統一的、規范化的、權威的《企業并購基本法》十分必要并具有重要現實意義。目前我國規范并購的多是法律規定，法律層次低，法律之間不協調、不銜接甚至互相之間存在矛盾，操作性亦差，所以很有必要制定內外資并購均適用的《企業并購基本法》，使并購行為規范化，以此作為外資并購法律體系的統率和核心以及外資并購的相關法律制度的立法依據和基礎。
③制定一部完善的《外商投資審查法》。重點對審批機構、審批程序、審批責任等做出規定。從而完善外資并購的審批制度規范審批程序強化審批責任以避免和減少國有資產的流失。
④應針對產權交易市場混亂的問題，制定有效的管理規則，在條件成熟的時候出臺《產權交易法》，對產權交易的概念、對象、管理機構、運作機構、中介機構等作出明確的規定，嚴格資產評估標準，規范評估程序，加大對產權交易中所存在的欺詐、違規操作等行為的處罰力度，特別是對造成國有資產重大損失的有關當事人應予追究行政責任和刑事責任，把外商與國有企業的產權交易納入統一的市場價格體系中，增加外資并購的公開、公平、公證性，實現產權交易的規范化。
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再過幾個月，根據加入WTO的承諾，中國金融業將全面開放。這種步伐的加快，對我國銀行業產生的正面影響是顯而易見的。
首先，從管理角度講，有利于國資銀行的內部改革。面對外資銀行的步步緊逼，在過去的一年中，中資銀行動作頻頻：處置不良資產、充實資本金、股份制改造、上市等。這期間，產權結構、管理經驗、內控機制都有所改觀。我國主要商業銀行的資產質量、防范風險能力、持續發展能力、經營管理水平都發生了明顯的變化。讓我們看以下的幾組數據：商業銀行中不良貸款率從2003年的17.2%下降到8.9%，首次降到1位數；商業銀行中資本達標的數量由2003年8家上升到53家，達標銀行的資產占商業銀行總資產的比重由2003年初的0.6%上升到75%；主要商業銀行貸款損失準備金抵補率達到32.6％，較2004年提高了12.4個百分點；貸款損失準備金抵補率超過90%的銀行達9家，其中提足準備金的銀行有7家，分別比2003年增加3家和4家；主要商業銀行所有者權益為1.1萬億元，較2004年增長24.5%，首次超過貸款、資產和存款增長率。
其次，有利于國資銀行開拓新的業務。為了應對外資挑戰，中國銀行業金融機構的創新意識呈現出逐步增強的趨勢，在制度創新、業務創新等方面取得了較大進展。
其次，從2006年12月開始，外資銀行將被允許在中國的任何城市經營人民幣業務，為他們存貸款、理財，成為中國居民享受銀行服務的又一新選擇。舉個簡單的例子，如果你去國有銀行辦理10萬元的業務，你要和辦理三四百元業務的人一起排長隊，這是很多客戶的切身體會。而外資銀行則根據客戶所辦業務金額的不同，設立不同的通道。荷蘭銀行推出的貴賓理財服務則直接把目標鎖定在20％的客戶，即管理學界所熟知的“80/20”原理—即80%的價值是來自20%的客戶。雖然一部分中資銀行也推出了針對高端客戶的產品，但是在宣傳力度、服務質量、產品結合的針對性上還不是很強。另外，國際上一些較好銀行金融產品、結算工具、理財產品、優質服務等中間業務收入份額高達50%以上，而我國商業銀行的贏利模式一直是依靠發放貸款資產為主，中間業務收入平均不到10%，改變以貸款為主的贏利模式，迅速擴大服務、產品等中間業務收費范圍和領域，與國際銀行業贏利模式迅速接軌是一個必然趨勢。對于新興的中國銀行業來說，這個挑戰充滿了強烈的刺激，只有不斷創新才能追趕和超越，不能一直跟在別人后面走，不創新就要被兼并收購，創新已經是中國銀行業是非做不可的事情。
第三，有利于國資銀行提高服務質量。與國資銀行相比，外資銀行的最大優勢在于，他們對服務更為注重。目前，我國的銀行業已經在服務上下了很大的功夫，比如招商銀行，是國內最早提出“五星級”服務的銀行，從現在發展來看，的確贏得了不少的客戶，有目共睹。老百姓最常去的銀行是自己認為服務最好的銀行，而并不是實力最強的銀行。但我們也可以看到，老牌的國有銀行服務還是不太盡如人意，服務人員辦事拖沓，效率不高。我們經常可以看見這樣的場景，好多人排著長隊等待取存款，卻只有一兩個窗口在辦公，其他窗口沒有說明任何原因的暫停服務；或者還沒有到下班時間，就忙著收拾東西，不予辦理業務等讓人看了心里不舒服的行為。從去年起，我國的商業銀行各種收費就已經與國際接軌了，銀行卡收費、小額存款收費、提前還貸收費、跨行交易收費等等，但是商業銀行收費必須建立在服務創新和產品創新上，服務還是原來的服務水平，產品還是傳統產品，就會使老百姓頗有微詞。
最后，加快了良性競爭和打破壟斷。從規模上講，目前國內沒有能與四大國有銀行抗衡的銀行，但外資銀行資本雄厚，它能夠刺激中資銀行業的緊迫感，促使其提高效率，提升競爭力。競爭即優勝劣汰，能加快促進國內銀行業的整合改革。
當然，外資銀行的大舉進入也會帶來一些弊端。毋庸置疑，引進外資對于增強我國金融企業活力并逐步向現代金融企業轉變，具有積極作用。但是在銀行改革的引資過程中，的確也出現了許多與我們引資初衷和意圖相悖的情況。溫總理在今年3月14日的中外記者招待會上強調，在銀行改革的過程中，要堅持兩條原則：第一，就是國家絕對控股，從而保持對經濟命脈的控制權，防范金融風險。第二，加強對改革全過程的管理，完善內控機制和監管體系，防止國有資產流失。這給中國金融業的改革吃了一顆定心丸，也是對目前一些過激說法的有力回擊。
雖然，中國經濟只有融入到世界舞臺中才能舞的更精彩，可是對于體制落后，身負歷史頑疾的中國銀行業來說，怎樣去應對還是一個難題。我們既要繼續推進改革，同時應該注意避免損失。國資銀行如何應對外資銀行的入侵呢？
第一，與狼共舞，只有自己也成為狼才有資格跟洋狼共舞，如果是雞的話就變成了盤中餐。現在全世界各行各業都進入了收購兼并時代，最后剩下的是寡頭壟斷。像汽車行業，全世界只剩下九家；快遞行業，全世界剩下四家；飛機行業剩下兩家；今后銀行業也會經過這個過程。在可以預見的未來，中資銀行可能會發展成為三種趨勢。第一類，就是跟國外銀行共舞，共享榮華富貴，甚至躋身國際市場，成為中國銀行業的龍頭；第二類，規模不大，但在一個細分市場里面屬一屬二，有自己的特色，可以立于不敗之地。第三類，由于種種原因被收購兼并以至于不復存在。
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2.評估范圍
在實施評估前，明確資產評估的范圍也是十分重要和必要的，因為評估的目的和范圍決定了評估工作的組織和評估方法的選擇。評估范圍因并購形式的不同而有所不同：外資并購方式可分為股權并購和資產并購，亦可分為整體并購和部分并購，相對應的資產評估范圍也有所不同。例如在整體并購的情況下，應納入評估范圍的資產包括被并購企業的有形資產、無形資產和負債，同時應考慮被并購企業的商譽；在部分并購的情況下，資產評估的范圍則只包括一項或幾項資產。此外，交易性質、交易架構、交易方案及交易稅負等因素都會影響到評估范圍的確定。許多評估機構在對企業并購的評估過程往往只注重對有形資產的評估，而忽略了對無形資產（尤其是商譽）的評估，導致了評估結果不公允乃至國有資產的流失。
3.評估機構
外資并購中的資產評估機構必須為中國境內依法設立的具有相應資質（如國有資產評估）的評估機構，該等評估機構一般由并購當事人共同選定。值得注意的是：外資并購中的資產評估機構和審計機構不能為同一個機構。
4.評估方法
資產評估的基本方法有三種：收益法、市場法和成本法。注冊資產評估師執行企業價值評估業務，應當根據評估對象、價值類型、資料收集情況等相關條件，分析收益法、市場法和成本法三種資產評估基本方法的適用性，恰當選擇一種或多種資產評估基本方法。
企業價值評估中的收益法，是指通過將被評估企業預期收益資本化或折現以確定評估對象價值的評估思路，收益法中常用的兩種具體方法是收益資本化法和未來收益折現法；企業價值評估中的市場法，是指將評估對象與參考企業、在市場上已有交易案例的企業、股東權益、證券等權益性資產進行比較以確定評估對象價值的評估思路，市場法中常用的兩種方法是參考企業比較法和并購案例比較；企業價值評估中的成本法也稱資產基礎法，是指在合理評估企業各項資產價值和負債的基礎上確定評估對象價值的評估思路，以持續經營為前提對企業進行評估時，成本法一般不應當作為惟一使用的評估方法。
很多資產評估機構按照企業凈資產的賬面價值進行資產評估，筆者認為該等做法很值得商榷，至少不符合并購規定所要求的“國際通行的評估方法”。判斷資產的價值要考慮很多因素，其中包括收益等，而不僅僅是帳面成本。看一個企業值不值錢，就是看它的贏利能力，如果把它賣來繼續經營，是看它最終的贏利能力。筆者認為，在三種評估方法中，往往可以根據實際情況把其中一種作為主要方法，其它的作為次要方法及/或驗證方法。
5.評估結果
評估是一個藝術，為了最終得到各方的認可，要經過很多溝通、討論。在討論過程當中，評估師要始終保持其獨立性。如果出現重大變化或評估報告有效期(國內一般為一年)已過，應當重新進行評估。請注意，評估報告日期和外資并購成交日可能存在較長時間，專業律師起草并購合同時應考慮到并購對價的調整問題。此外，在外資并購成交價格低于評估價格百分之九十的情況下，可能無法獲得外資部門及/或國資部門的認可，在此情況下并購當事人應事先與相關外資及/或國資部門進行充分溝通。
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1.1結匯核準（外國投資者收購境內股權結匯核準）
根據《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理結匯核準件時應提交：
1、申請報告（所投資企業基本情況、股權結構，申請人出資進度、出資賬戶）；2、所收購企業為外商投資企業的，提供《外商投資企業外匯登記證》；3、轉股協議；4、商務部門關于所投資企業股權結構變更的批復文件；5、股權變更后所投資企業的批準證書和經批準生效的合同、章程；6、所投資企業最近一期驗資報告；7、會計師事務所出具的最近一期所投資企業的審計報告或有效的資產評估報告（涉及國有資產產權變動的轉股，應根據《國有資產評估管理辦法》出具財政部門驗證確認的資產評估報告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補充說明材料。
1.2轉股收匯外匯登記（外國投資者收購中方股權外資外匯登記）
匯發〔2003〕30號文規定：“外國投資者或投資性外商投資企業應自行或委托股權出讓方到股權出讓方所在地外匯局辦理轉股收匯外資外匯登記。股權購買對價為一次性支付的，轉股收匯外資外匯登記應在該筆對價支付到位后5日內辦理；股權購買對價為分期支付的，每期對價支付到位后5日內，均應就該期到位對價辦理一次轉股收匯外資外匯登記。外國投資者在付清全部股權購買對價前，其在被收購企業中的所有者權益依照其實際已支付的比例確定，并據此辦理相關的轉股、減資、清算及利潤匯出等外匯業務。”
根據《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理轉股收匯外匯登記時應提交：
1、書面申請；2、被收購企業為外商投資企業的，提供《外商投資企業外匯登記證》；3、股權轉讓協議；4、被收購企業董事會協議；5、商務部門有關股權轉讓的批復文件；6、資本項目核準件（收購款結匯核準件，或再投資核準件）；7、收購款結匯水單或銀行出具的款項到賬證明；8、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
根據《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》的規定：“控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業決策權，不得將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。股權出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國投資者購買金到位的有效文件”。
1.3外匯登記證（外資并購設立外商投資企業外匯登記）
并資并購后形成的外商投資企業在取得并更后的營業執照后，應向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：
1、書面申請；2、企業法人營業執照副本；3、商務主管部門批準外資并購設立外商投資企業的批復文件、批準證書；4、經批準生效的外資并購合同、章程；5、組織機構代碼證；（注：以上材料均需驗原件或蓋原章的復印件，復印件留底）6、填寫《外商投資企業基本情況登記表》。
2.實際外資比例低于25%的企業無法取得外資企業舉借外債待遇
10號文規定：“外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外。根據該款所述方式設立的外商投資企業，其實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業待遇。”
舉借外債優惠政策對許多外商投資企業來說是舉足輕重的一項制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優惠政策。根據10號令的上述規定，通過關聯當事人完成的外資并購而形成的外資企業（“假外資”）一般情況下無法取得舉借外債優惠待遇，此項舉措無疑會堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內企業舉借外債的坦途。
3．投資總額的限制
內資企業不存在投資總額的概念，但企業一旦通過外資并購轉換為外商投資企業，就必須確定一個投資總額，該等投資總額對新形成的外商投資企業舉借外債及進口機器設備來說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購后形成的外商投資企業的投資總額應爭取定為法律允許的最大數額，10號文對投資總額的限制如下（該等限制與我國長期以來實行的外商投資企業投資總額限制制度是完全相符的）：
1）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；
2）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
4.境外投資者以人民幣資產支付涉及的外匯核準
一般來講，外國投資者在中國境內實施外資并購中國企業的，用人民幣資產做支付手段可有如下幾種運作模式：（1）人民幣貨幣現金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或擁有的中國境內企業的債券和公司債券；（4）其他中國境內以人民幣為計價依據或標準的有價證券等金融衍生產品；（5）其他情形的人民幣資產。從取得途徑來講，可包括（1）直接從已投資設立的外資企業中分得的利潤等收益；（2）從資產管理公司采用購買金融資產包的形式取得對某企業的債權；（3）從中國境內合法取得的人民幣借款；（4）轉讓資產、出售產品或提供服務而取得的交易對價等。在保證合法、合規并履行法定程序的前提下，相關人民幣資產均可用作10號文規定之下的外資并購項目的支付對價。
《國家外匯管理局行政許可項目表》對下列情況下取得的人民幣資產作為支付對價的核準需提交文件作出了專門規定：
4.1外商投資企業外方所得利潤境內再投資、增資核準
1、申請報告（投資方基本情況、產生利潤企業的基本情況、利潤分配情況、投資方對分得利潤的處置方案、擬被投資企業的股權結構等）；2、企業董事會利潤分配決議及利潤處置方案決議原件和復印件；3、與再投資利潤數額有關的、產生利潤企業獲利年度的財務審計報告原件和復印件；4、與再投資利潤有關的企業所得稅完稅憑證原件和復印件；5、企業擬再投資的商務部門批復、批準證書原件和復印件；6、產生利潤企業的驗資報告原件和復印件；7、外匯登記證原件和復印件；8、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
4.2外國投資者從其已投資的外商投資企業中因先行回收投資、清算、股權轉讓、減資等所得的財產在境內再投資或者增資核準
1、申請報告；2、原企業外商投資企業外匯登記證原件和復印件；3、原企業最近一期驗資報告和相關年度的審計報告原件和復印件；4、原企業商務部門的批準文件原件和復印件；5、原企業關于先行回收投資、清算、股權轉讓、減資及再投資等事項的董事會決議及有關協議原件和復印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業合作合同、財政部門批復、擔保函等材料原件和復印件；7、涉及清算的，另需提交企業注銷稅務登記證明原件和復印件；8、涉及股權轉讓的，另需提交轉股協議、企業股權變更的商務部門批準證書、與轉股后收益方應得收入有關的完稅憑證等材料原件和復印件；9、擬再投資企業的商務部門批復、批準證書、營業執照（或其他相應證明）、合同或章程等原件和復印件材料；10、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外匯監管
國家外匯管理局《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(“75號文”）中的SPV是指“境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業”。但10號文將SPV定義為“中國境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。
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外資并購是引進外資的重要形式。所謂并購是企業合并與收購的總稱,企業并購最先在英美國家實踐和提出，它泛指以取得企業的財產權和經營權為目的的合并、股票買入和經營權控制等活動。在我國，外資并購指的是外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業，或者外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。自上世紀90年代初開始，外資進入中國的方式有了重大改變，那就是與中國的知名品牌企業合資。外資的進入雖然給中國經濟發展注入了資金、帶來了先進的技術和科學的管理方法，但外資進入中國時所采取的所謂商標戰略給中國企業帶來的品牌損失和對國家經濟安全的威脅越來越引起人們的關注。
一、外資并購中商標價值評估狀況
商標是商品的生產者、經營者或者服務的提供者為了表明自己、區別他人在自己的商品或者服務上使用的可視性標志，即由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合所構成的標志。外資企業愿意并購中方企業，更多看重的是中方企業的商標價值，因為對于現代企業而言，商標已經不僅僅是一個企業產品的標識，更多意義上是代表一個企業產品的質量、企業文化和在所屬行業中的影響力，更多的是在標識一個企業的商譽。特別是馳名商標的價值更是不容小覷。在外資并購中必須要對商標價值進行評估，以便交易雙方明晰商標價值，尤其是讓被并購企業清楚知道自身商標的價值。然而由于商標評估存在種種問題，以至于中方企業的商標的價值被低估甚至不作價拱手讓與合資企業。如1994年，“金雞”品牌的持有人——天津日化四廠，為了引進外資，與美國莎莉集團所屬奇偉日化公司合資組建了中美合資奇偉日用化學（天津）有限公司，當時金雞鞋油已占據中國鞋油市場的半壁江山，而合資時金雞品牌卻只折價1000萬元。又如廣州餅干廠與香港一家公司合資時，將其在50年代注冊并享有盛譽的“嶺南”商標無償轉讓給合資企業使用，這都造成了中方的巨大損失。
二、商標評估存在的主要問題
外資并購的前提和難點是清產核資、界定產權和評估資產。科學準確評估商標的價值，合法公正地處置商標，有利于在并購過程中維護雙方企業的利益，推動和保障外資并購的順利實現。目前在商標價值評估中出現的突出問題表現在：
（一）缺乏有關商標評估的法律
國家工商管理局曾在1995年頒布《企業商標管理若干規定》，該規定明確規定企業轉讓商標或以商標權投資，應當委托商標評估機構進行商標評估。接著1996年又頒布了《商標評估機構管理暫行辦法》，但該辦法只對商標評估機構的條件、業務范圍及評估原則和法律責任等方面做了規定，而對商標價值的構成、評估的具體方法等商標評估的實質內容為予明確，操作性不強。然而這兩個規章在2001年我國加入世貿組織后被廢止。目前我國沒有一部關于商標評估的法律法規。
（二）評估機構不規范
商標等指知識產權的評估技術含量高、程序要求嚴格，從業人員必須具備相應的知識和技能。然而，在現實中，由于對資產評估機構的設置把關不嚴，對從業人員缺乏嚴格的培訓與考核，常常出現評估結果與實際狀況差距極大的問題。
（三）評估方法不科學
按照國際慣例，知識產權等無形資產的評估方法有三種，即成本法、市場法和收益法。評估對象和評估目的不同，評估方法也不同。有些單位卻是不分對象和目的，只用一種方法或用錯了方法。由于缺乏科學的評估方法，導致在知識產權等無形資產的評估中，標準不統一，高估低估現象嚴重。
（四）不重視對商標權等知識產權的評估
有的中國企業在重視引進外資和國外先進技術的同時，卻忽略了通過自己長期經營形成的商標等知識產權，在評估時將這一部分資產價值低估甚至沒有將這一部分資產作價，造成商標流失。尤其是造成馳名商標、著名商標流失時，其損失更為巨大。
三、完善外資并購中商標評估
（一）加強商標評估理論的研究
商標評估是按照一定的估價標準，采用適當的評估方法，通過分析各種因素的影響，計算確定商標資產在某一評估基準日時現時價值的工作。商標價值構成比較復雜，受許多因素的影響，具有較大不確定性。比如，商標的設計、注冊、廣告宣傳等費用，商標的使用期限、侵權狀況、法律保護程度，商標的顯著性以及商標帶來的市場占有率、企業知名度和信譽，商標資產依附于有形資產發揮的作用，包括所使用產品所處的不同生命周期階段，行業的平均利潤率與行業發展前景，企業管理人員素質和管理水平等。④加之我國開展商標評估的時間較短，積累經驗還不夠。為了促進并實現商標評估的科學化和規范化，應當在借鑒國外商標評估經驗的基礎上，結合我國企業商標價值的現狀和具體實際，加強理論研究，探索影響商標價值的定性因素及定量計算方式，逐步發展一套更加科學合理和規則的評估標準和評估方法以及技術規則，通過有關政策法規的頒布與實施，建立科學合理的商標價值評估標準和評估方法。
（二）完善商標評估的相關法律法規
針對當前商標評估無法可依的狀況，應加強商標評估立法，制定商標評估的統一法律規范，詳細規定商標評估的形式、時間、表現、機構及工作人員，建立和完善商標價值評估制度。
1．關于商標評估標準和方法。在商標評估理論研究的基礎上，建立科學的商標評估標準和評估方法，并通過法律法規將其確定下來。
2．關于商標等知識產權評估機構的法律責任。國家工商管理局曾于1996年頒布了《商標評估機構管理暫行辦法》，該辦法規定“玩忽職守，使評估結果嚴重失實的，所在地省級工商行政管理局或者國家工商行政管理局除依據有關法律、法規處理外，視其情節予以警告，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款。”實際上讓商標評估機構在對商標價值評估失實時僅承擔警告、罰款的法律責任并不能起到處罰作用，也不能有效遏止此類事件的頻繁發生，并且該規章在2001年被廢止。雖然隨后國家出臺了《資產評估準則——基本準則》和《資產評估職業道德準則——基本準則》，但是這兩個規范性法律文件并沒有規定評估機構承擔的法律責任。目前我國沒有相關法律對商標等知識產權評估機構應承擔的責任做出任何規定。由于評估機構和評估人員對我國商標評估價值失實幾乎不承擔任何責任，如經濟責任、道德責任、社會責任、法律責任，尤其是法律責任，導致背離商標實際價值的評估現象屢見不鮮。針對這一情況，在商標評估立法時要明確評估機構和評估人員的法律責任。
3．關于外資并購時的商標價值評估。外資并購涉及外方企業，與企業并購時雙方都是中方企業不同，外資并購時企業商標等無形資產被低估甚至是沒有估價，會造成商標流失，造成損失，尤其是造成馳名商標、著名商標流失時損失更大。因此法律要對外資并購時商標等知識產權的評估做出嚴格的規定維護國家的經濟安全。
（三）強化企業商標保護意識，重視自身商標價值評估
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而影響并購企業的融資財務風險的因素主要可以概括為外部和內部兩個方面。從外部來看，(1)是市場環境因素。資本市場是企業并購中迅速獲得大量資金的重要外部平臺，融資方式的多樣化以及融資成本的降低都有賴于資本市場的發展與成熟。與西方國家相比。我國資本市場不發達，企業融資方式有限，企業融資大多以銀行貸款為主，融資成本不容易通過多種融資槊道降低。而且我國資本市場發展不成熟，投資銀行等中介機構沒有充分發揮作用，導致融資程序比較復雜。這也在一定程度上增加了融資的成本與風險。(2)是政策因素。在海外并購活動中，政府扮演了重要角色，對海外并購給與政策或資金上的支持。我國政府積極參與海外并購融資政策的改革，在政府的支持下，銀行貸款成為我國企業海外并購融資的重要來源，因此，政府貸款利率政策將直接影響企業融資成本的高低。
從內部來看，首先是融資能力。融資能力包括內源融資、外源融資兩方面。內源融資能力主要取決于該企業可以獲得的自有資金水平及有關的稅收折舊政策等，一般內源融資資金成本較低。但受企業自身盈利水平的限制，而且過多的運用內源融資，往往會給企業帶來較大的流動性風險。外源融資能力主要指債務融資和權益融資等融資方式，取決于外部融資渠道的多寡、企業的獲利能力、資本結構及市場對企業的態度等。其次是融資結構。包括企業資本中債務資本與股權資本結構。債務資本中包括短期債務與長期債務結構等，企業融資結構是否合理。是影響融資風險的一個主要因素。當并購后的實際效果達不到預期時，實際經營利潤率小于負債利息率時，就可能產生利息支付風險和按期還本風險。在以股權資本為主的融資結構中，對外發行新股意味著將企業的部分控制權轉移給了新股東，如果普通股發行過多，原股東可能喪失控制權，并購企業反而面臨被收購的危險，而且當并購后的實際效果達不到預期時，會使股東利益受損。
2海外并購的融資風險控制
合理確定融資結構應遵循資本成本和風險最小化原則。并購融資結構中的自有資本、債務資本和權益資本要保持適當的比例，在選擇融資方式時，企業在綜合考慮融資成本、企業風險以及資本結構的基礎上，應該以先內后外。先簡后繁、先快后慢為融資原則。當前，我國企業的海外并購融資還面臨著重重障礙，企業在積極開拓國內外多種渠道融資的同時，可以通過融資方式的創新，順利完成海外并購。
(1)與國外企業結為聯盟，尋找適合的跨國戰略投資者，共同完成收購。目前，我國企業的海外并購多是獨立完成，這對企業的融資能力提出了巨大挑戰，并使企業承擔很大的財務風險。我國企業可以與海外企業合作，在利益上共享。這樣既可以解決部分甚至全部的融資問題，也是企業戰略管理的需要。這種合作是雙贏的，我國企業從中可以積累與海外公司合作的經驗，通過結為戰略聯盟來共同完成并購，實現企業的戰略性發展。中國化工集團旗下的藍星集團便于2007年成功引入美國百仕通集團(Black-Stone)作為其戰略投資者，同時百仕通出資6億美元購入藍星集團20％的股份。百仕通對化工領域非常熟悉，了解這一行業的收購與合資機會，成為在藍星集團的國際化道路上一個重要的支援力量，在今后的海外并購中將發揮舉足輕重的作用。而且，在引入百仕通后，藍星成為具有一家國際背景的公司，一定程度上還可避免政治風險。(2)利用有形資產進行產權嫁接融資。利用有形資產進行產權嫁接融資是并購企業將自己擁有的機器設備、廠房、生產線、部門等嫁接于目標企業，成為目標企業的一部分，從而獲得相應的股權以實現對目標企業的控制。2000年5月，法國雷諾汽車公司將其麾下的雷諾工業車輛公司的所有權全部轉讓給瑞典沃爾沃公司，沃爾沃公司則將其15％的股份增發轉讓給雷諾汽車公司。此外，雷諾汽車公司還在股市上收購沃爾沃公司5％的股份，使之成為沃爾沃公司第一人股東。雷諾汽車公司的產權嫁接融資利用有形資產作為并購支付手段實現并購，為大型并購融資尤其以小并大的融資提供了成功范例，對我國企業的海外并購尤其具有借鑒意義。
(3)融資方式的多樣化選擇。銀行貸款是我國企業融資的重要來源，在企業的海外并購中，銀行貸款也成為企業獲得海外并購資金的主要渠道。同時，由于海外并購所需的資金數額巨大，只進行國內銀行貸款往往不能足額籌集到所需資金，我國企業在進行海外并購融資時，多利用銀團貸款。銀團貸款又稱為辛迪加貸款，是由獲準經營貸款業務的一家或數家銀行牽頭，多家銀行與非銀行金融機構參加而組成的銀行集團采用同一貸款協議，按商定的期限和條件向同一借款人提供融資的貸款方式。國際銀團是由不同國家的多家銀行組成的銀行集團。對于貸款銀行來說，銀團貸款的優點是分散貸款風險，減少同業之間的競爭；對于借款人來說，其優點是可以籌到獨家銀行所無法提供的數額大、期限長的資金。即一般來說，銀團貸款金額大、期限長，貸款條件較優惠，既能保障項目資金的及時到位又能降低建設單位的融資成本，是重大基礎設施或大型工業項目建設融資的主要方式。
另一種運用比較多的是平行貸款。在不同國家的兩個母公司分別在國內向對方公司在本國境內的子公司提供金額相當的本幣貸款，并承諾在指定到期日，各自歸還所借貨幣。平行貸款是兩個獨立的貸款協議，分別有法律效力，是分別由一母公司貸款給另一國母公司的子公司，這兩筆貸款分別由其母公司提供保證，效果相同。平行貸款的期限一般為5至10年，大多采用固定利率方式計息，按期每半年或一年互付利息，到期各償還借款金額。如果一方違約，另一方仍須依照合同執行，不得自行抵消。因此，為了降低違約風險，另一種與平行貸款非常相似的背對背貸款就產生了。背對背貸款是處在不同國家的兩個企業之間簽訂的直接貸款協議。盡管有兩筆貸款，卻只簽訂一個貸款協議，這樣就解決了平行貸款中的信用風險問題。
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由于外資并購在我國出現并發展至今僅僅只有十幾年的時間,所以我國學者對外資并購的研究起步較晚。但隨著近年來外資并購事件的增多以及國內各界對外資并購越來越多的關注,對外資并購的研究迅速增加,研究視角趨于廣泛。筆者將目前國內有關外資并購的研究概括為四個主要方面:外資并購動因的研究、外資并購后整合過程的研究、外資并購效應的研究和其他角度的研究。
一、外資并購動因的研究
國內學者對外資并購動因的解釋,借鑒了西方企業并購一般理論和跨國直接投資理論,同時考慮了中國外資并購的現實情況。
桑百川(2003)認為,外商控股并購國有企業一般出于兩種動機,即戰略性并購動機和投機性并購動機。戰略性購并動機又包括協作動機、懲戒動機和試探性動機。黃海霞(2007)把外資并購方的動因區分為戰略性、投機性及介于二者之間的戰略―投機性和投機―戰略性動因。
許崇正(2002)指出,跨國公司進入中國市場的動機將主要集中于兩點:占據更多的市場份額,以及從增強公司全球競爭力出發,利用中國的區位優勢和要素優勢,在中國設立全球供應基地。余珊萍、葛慧妍(2003)認為:全球競爭背景是跨國并購的推動因素、中國相關政策的出臺為外資進入中國市場創造了良好的政策環境、中國巨大的目標市場規模是吸引外資的新奶酪、迅速擴大在中國市場的份額是外商投資的新目的。
李建國(2002)將外資并購的動機概括為六個主要方面:一是獲取規模經濟;二是鞏固市場地位;三是獲取重要資源;四是獲取先進經驗技術;五是獲取短期收益;六是避稅轉移資產。
二、外資并購后整合過程的研究
外資并購后的整合過程對外資并購的實際效應或是否成功至關重要。西方學者對跨國并購整合中的人力資源管理問題、文化差異問題、并購整合與并購績效的關系等方面的研究取得了一些成果。近年來,國內學者也開始關注研究外資并購后的整合問題。
季成(2007)研究了跨國并購的智力資本整合問題。其借鑒經典的跨國公司OLI理論框架,系統地分析了跨國并購的智力資本整合對跨國公司所有權優勢、內部化優勢、區位優勢的影響,在此基礎上深入探討了跨國并購的智力資本整合對跨國公司的靜態價值創造效率和動態價值創造效率的影響;對跨國并購智力資本整合的績效評價管理問題也進行了研究。
對外資并購整合過程進行綜合研究的有邱毅(2006)、顧衛平(2004)和潘愛玲、吳世農(2007)等。邱毅(2006)著重從核心能力轉移角度,對跨國并購整合過程進行了系統地研究,建立了一個并購整合過程核心能力轉移的模型。顧衛平(2004)建立了一套基于契約和資源的跨國并購管理整合理論框架,將跨國并購視為兩國投入要素,通過公司控制權市場實現有效結合的一種模式,相關契約和資源整合的實際效果將會決定跨國并購的實際效果或成功率。潘愛玲、吳世農(2007)從能力管理的角度,對跨國并購整合戰略的目標、實現目標的要素組合以及跨國并購整合戰略的實施流程進行了探討。
也有學者研究外資并購中的文化整合問題。胡峰、劉海龍和金樁(2003)指出,文化差異是跨國并購活動失敗的主要原因,而實施文化整合是保證跨國并購成功的關鍵。潘愛玲(2004)就文化整合與跨國并購的關系、文化整合的流程設計、模式選擇等問題進行了探討。
三、外資并購效應的研究
(一)外資并購對股東財富及企業財務業績影響的研究
由于外資并購在我國上市公司樣本數量少,數據收集困難,外資并購對股東財富及企業財務業績影響的實證研究目前在我國還處于起步階段。
多數研究結果表明外資并購使目標公司股東短期內獲得了累積超額收益。李梅、譚力文(2007)對外資并購和國內并購的財富效應進行了比較研究。研究結果表明,從總體上看,外資并購公司股東獲得的累積超額收益要大于國內并購公司股東獲得的累積超額收益,尤其在并購公告前后的幾個短期累積區間內,外資并購的累積超額收益要顯著高于國內并購。鄭迎飛、陳宏民(2006)的研究結果顯示,在短期內,被外資并購的上市公司投資者獲得的日平均收益為0.1327%,說明外資并購發生時投資者普遍持有樂觀預期;而長期來看,顯著為負的累積超額收益表明,并購的長期股市效應不理想。葉楠等(2006)選取了發生在2003年的6個典型外資并購案例,發現其中只有一半的公司在事件期內取得了顯著的超額收益,另外三個公司的外資并購消息并沒有帶來累積超額收益率的明顯增加,反而引起了股票收益率的下跌。
多數研究也表明,外資并購后被并購公司的財務業績得到明顯改善。陳繼勇等(2005)研究認為,汽車行業的外資并購績效不僅整體明顯優于內資并購,而且這種業績改善具備明顯的持續性。張華、賀春桃(2007)研究認為,外資并購給被并購公司帶來了內在活力,使公司整體經營和管理績效相對于被并購前有較為明顯的改善。鄭迎飛(2006)采用全局主成分分析法對26家被外資并購國內上市公司的業績分析表明,外資并購當年綜合業績低于并購前水平,但隨后兩年業績有所提高。但也有研究結論相反。盧文瑩等(2004)研究了1995～2003年被外資收購的10家上市公司的財務績效,研究結果表明外資對我國上市公司的收購并未使目標公司的財務績效有顯著改變。
(二)外資并購對目標企業競爭力等方面影響的研究
郭關夫、馮齊(2008)實證研究了外資并購對目標企業競爭力的影響,研究結果為目標上市公司被外資并購后,短期內企業競爭力有所下降,但不明顯,經歷一定時期(一年左右)后,競爭力得到相當程度的提高,說明通過吸收外資提升企業競爭力是個比較長的過程,需要較長的期間來考察。馮齊(2008)進一步研究了外資并購對目標公司競爭力的影響要素,包括主并公司與目標企業的行業相關性、外資控股比例、主并公司來自的地區等。
蘇艷(2007)從外資并購給國內企業帶來資本增量、充分利用目標企業資產存量以及通過伴隨著并購活動而來的進出口貿易能提高生產力等三個方面分析了外資并購影響目標企業生產力的作用機制;利用基于DEA方法的Malmqulst指數,分析了外資并購國內企業所帶來的生產力變化及影響生產力提高的因素;分析得出外資并購帶來的制度變遷效應有利于生產力的進一步發展,這些制度因素中最重要的方面是由控制權調整帶來的委托和治理機制的改善以及知識產權法律制度的建立和完善。
李君(2006)從微觀角度研究了跨國公司并購對我國企業的品牌、技術溢出效應和公司治理的改善。
(三)外資并購對東道國影響的研究
有些國內學者從宏觀角度研究外資并購對我國的影響。
羅志松(2005)提出了外資并購風險論的初步理論框架,從制度風險、產業風險和金融風險三個角度論述了外資并購對東道國的風險,并對外資在華并購的風險進行了實證研究。
何映昆(2003)建立起一個基本的理論分析框架――跨國并購對東道國產業競爭力的影響是通過作用于形成和創造產業競爭力的影響因素來實現的;從外部技術流入、企業組織和管理、市場結構以及產業結構等視角研究跨國并購對東道國產業競爭力的影響機理及后果;從實證角度考察了跨國并購對我國產業競爭力的影響,并著重說明在中國的現實條件下,是否有利于通過跨國并購提高我國產業競爭力。
鄭迎飛(2006)將跨國公司并購國內企業的若干特征模型化,以跨國公司市場進入的因果為主線,以提高國內社會福利為目標,從本國政府如何規制外資并購的角度重點研究了如下幾個關鍵問題:跨國公司的市場進入策略與政府規制、并購策略與條件識別、跨國并購的“融資和戰略投資”雙重特性與政府規制、基于市場結構的跨國公司選擇,以及外資并購的產業效應和企業微觀績效。通過案例研究和實證研究揭示跨國公司并購國內企業的產業效應,提出國內可能出現產業效率提高和產業競爭力被壓制雙重效果的觀點。
此外,姚戰琪(2003)研究了跨國并購對市場結構變動及國際資本流動的影響;樓朝明(2008)研究了中美企業間跨國并購中的國家經濟安全問題;等等。
四、其他角度的研究
除以上分類綜述的外資并購文獻外,國內學者對外資并購的研究角度還有很多:有進行綜合研究的,如王習農(2004)的《開放經濟中企業跨國并購研究》,張寒(2005)的《跨國并購的理論、運作及我國企業的跨國并購問題研究》以及葉建木(2003)的《跨國并購的理論與方法研究》;有研究外資并購國有企業的,如桑百川(2005)的《外資控股并購國有企業問題研究》和李盾(2005)的《外資控股并購國有企業的狀況、問題和前景》;有研究外資并購政府規制問題的,如陳清(2008)的《中國外資并購政府規制研究》和楊鐳(2003)的《跨國并購與政府規制――兼論中國對外資并購的規制》;有研究外資并購法律問題的,如何培華(2005)的《外資并購法律問題研究》;等等。
綜觀國內學者對外資并購的研究,可以發現,既有理論研究也有實證研究,研究的視角相當廣泛,實證研究的方法也很多樣,有事件研究法、經濟增加值法和主成分分析法等,但筆者認為還存在以下研究局限:
第一,系統研究外資并購我國上市公司的很少。國內已完成的博士論文中,通過中國期刊網檢索到的專門研究外資并購上市公司的只有李新平博士(2005)的《中國資本市場外資并購上市公司研究》,該論文從制度經濟學關于制度變遷的理論出發,對中國的外資并購交易制度進行研究,并從積極促進上市公司外資并購和對其適度規制兩方面進行了重點研究。
第二,沒有系統全面地對外資并購的財富效應進行實證研究。目前對短期股東財富效應的研究較多,而對長期股東財富效應的研究很少,通過中國期刊網檢索到的只有鄭迎飛、陳宏民(2006)研究了外資并購后3年的股市效應。而且,除股東財富效應外,對外資并購的其他利益相關者的財富效應幾乎沒有進行實證研究。
第三,實證研究外資并購后被并購公司財務業績的文獻中,對影響因素的研究非常少。筆者通過中國期刊網檢索到的文章只有張寶紅(2007)的研究,該研究認為跨國公司所處不同的股東地位和不同并購類型都對并購績效有影響。而且,鮮有文獻研究外資并購對被并購公司長期財務業績(3～5年或更長時間)的影響,這主要是受我國外資并購的實踐限制。
第四,缺乏將跨國并購動因與外資并購效應結合起來進行的研究。筆者認為,外資并購效應可以從外資并購的動因是否實現來衡量。
第五,受我國外資并購的實踐限制,外資并購上市公司的樣本有限,從而限制了大樣本的實證研究。
從辯證的角度來看,目前存在的這些研究局限,也正是未來研究需要擴展的領域。隨著我國外資并購實踐的發展,外資并購的樣本會逐漸增多,這些研究局限將被突破。
【參考文獻】
[1] 桑百川,鄭建明.國際資本流動:新趨勢與對策[M].對外經濟貿易大學出版社,2003(1).
[2] 潘愛玲,吳世農.基于能力管理的跨國并購整合戰略[J].廣東社會科學,2007(4).
[3] 鄭迎飛.外資并購績效的全局主成分分析[J].上海管理科學,2006(2).
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在激烈的外資并購貿易戰中，政府監管在保障貿易公平的同時，應當嚴格實行反壟斷審查的實質性標準。這樣一來，實質性審查標準的確定就顯得極為重要，直接關系到反壟斷是否成立的判定。
一般情況下，各國在應用外資并購反壟斷審查實質性標準時，要按如下順序考慮相關因素：首先界定相關市場；其次分析相關市場內的市場集中度；最后評估相關市場內是否有能夠引起反競爭效果的單邊效應。
一、外資并購反壟斷審查實質性標準界定的相關市場
適用反壟斷審查實質性標準的核心是界定相關市場。相關市場是指企業從事經營活動時的有效競爭范圍和判定在各個當事人所經營的商品或服務之間是否存在著競爭關系的領域①。
相關市場分為產品市場和地域市場。產品市場的界定是為了明晰什么范圍內的產品屬于一類有競爭性的產品；地域市場的界定則是指同屬一類的互有競爭性的產品處在何種地域范圍內才有競爭關系。發達國家大多用“功能的可替代性”和“需求的交叉彈性”標準。
（一）產品相關市場
產品的相關市場首先考慮的是“功能的可替代性”。又分為：物理性能和用途是否具有相同或相似性和價格因素。一般來說，產品價差過大的不具有替代性。但若價差在2倍以內且質量價格成正比，一種商品漲價會導致另一種商品需求上升，則認為具有替代性。此時，如果消費者可以接受這個商品不大但是持久的漲幅，則兩種產品處于同一產品市場。商務部2009年頒布了《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，第八條明確規定了界定相關商品市場考慮的因素。它彌補了長期以來我國相關市場界定的空白。
（二）地域相關市場
界定地域市場也要先分析“功能的可替代性”，此外還有法律障礙因素。這是由各國家地區的關稅管理體制不同造成的。然后也是從“需求的交叉彈性”入手。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》對于相關地域市場考慮的主要因素在第九條中予以界定。至此，我國相關市場界定標準已經趨于完善。
二、外資并購反壟斷審查實質性標準界定的市場集中度因素
市場集中度即在相關市場內，產品在一家或少數幾家企業集中的程度。一般來說，市場集中度上升到一定程度市場支配地位就會產生，且市場集中度越高市場支配地位越強。目前各國主要采用的測算方法有“HHI指數”和“大企業集中率”。
“HHI指數”是把市場參與者的市場份額先平方后再相加，計算方法比較復雜，但把市場集中度分為低度、中度和高度集中三種。低度市場各國一般都不干涉，中高度市場則需要根據并購前后集中度增加的度數來分析，如果增加量很小，對市場支配地位的影響不大，各國一般也不會干涉。“大企業集中率”的算法則要簡單的多，通過對市場上幾家大企業份額的簡單相加來看其支配能力，然后從并購后企業的市場份額、份額的差距，以及與并購前后的變化來進行判斷。這一方法體現在德國《反對限制競爭法》第19條②。
三、外資并購反壟斷審查實質性標準界定的單邊效應
另外還需考量的是單邊效應，即并購企業得以用其支配地位采取能造成反競爭后果的行為，如掠奪性定價、降低產品質量、減少消費者選擇等。
分析單邊效應時需要考慮：市場進入壁壘、消費者能否輕易轉向其他替代商品、其他競爭者提高產量的可能性、競爭者擴大生產壁壘、消除潛在競爭者和新競爭者、消費者權利等③。
四、外資并購反壟斷審查實質性標準適用豁免
外資并購實質性標準的例外，是指在一項外資并購達到實質性標準禁止其進行的條件時，由于其他因素（積極因素）而允許該項并購。一般而言，如果一項外資并購對社會的積極利益大于其支配市場、限制競爭的消極利益，各國是允許的。
各國考慮的積極因素有：是否有益于社會經濟和整體利益、是否能有效促進企業的發展、是否能改善市場競爭條件、破產抗辯、效率抗辯。總之，外資并購是一把雙刃劍，如果并購的利大于弊，即使該項并購違反了反壟斷審查實質性標準，各國一般也會豁免該項并購，這就是反壟斷審查實質性標準的例外。
注釋：
①王為農.企業集中規制基本法理:美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究.法律出版社.2001:66.
②張景麗.企業合并反壟斷法律規制的實質標準研究.中國政法大學碩士學位論文.2006.7:24.
③王忠龍.企業合并規制的單邊效用分析.省略/article/default.asp?id=436.
參考文獻：
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[2]李斌.2004年中國十大并購.新經濟導刊.2005(2).
[3]時建中.外國公司并購境內企業的反壟斷法控制.中國外資.2007(9).
[4]時建中.試評我國反壟斷法草案有關壟斷協議的規定.中國工商管理研究.2007(6).
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一、外資并購在我國的發展現狀
(一)立法方面
2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》,亦被視為經濟憲法。該法共8章57條,明確規定任何經營者,無論是國有企業還是民營企業,無論是內資企業還是外資企業,在經濟活動中都要遵守反壟斷法的規定;對違反規定實施壟斷行為的,都要依法追究法律責任。
2009年6月,為保證《關于外國投資者并購境內企業的規定》與《反壟斷法》和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》相一致,商務部對《關于外國投資者并購境內企業的規定》部分條文進行修改:包括刪除第五章“反壟斷審查”,新增依據《反壟斷法》的規定,外國投資者并購境內企業達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的,應當事先向商務部申報,未申報不得實施交易等。
2011年2月,國務院辦公廳通知,將建立外國投資者并購境內企業安全審查部聯席會議,安全審查范圍包括外資并購境內軍工及軍工配套企業,重點、敏感軍事設施周邊企業,以及關系國防安全的其他單位;外資并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業,且實際控制權可能被外國投資者取得。
(二)現實方面
2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權,金額5.206億美元;日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司,金額4.746億美元;丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒,涉及金額3.49億美元;韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份,金額3.16億美元;瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業,金額2.1億美元①。
2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務部否決,成為《反壟斷法》實施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權被否決。
2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監管部門批準,雙方努力了近三年的合資計劃宣告失敗。美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權。
二、外資并購中反壟斷規制的必要性
(一)外資并購的負面效應是進行反壟斷規制的必然選擇
1.影響中國商業市場結構和競爭格局
市場集中度直接影響同行業的競爭格局。外資在華商業并購最大的負面效應是壟斷。通過并購控制行業龍頭企業,搶占戰略制高點,外資商業企業可能操控流通市場,形成行業壟斷。然后上抬消費價格、下壓供貨價格剝削供貨商,將利潤合法地匯出中國。
2.弱化國有經濟戰略地位,導致國有資產流失
當前許多國有大中型企業發展不容樂觀,大多數面臨困境而成為并購的對象和目標,而在并購的過程中存在國有資產流失的問題。主要表現為:(1)國有資產被漏估、低估。在外資并購過程中,許多被并購的中國企業的資產沒有經過規范化的核定與評估;雖然有的經過相關機構的評估,但是由于當時資產評估制度不完善、評估方法不科學,許多資產價值被嚴重低估的情況時有發生。而跨國公司資產的價值往往被高估,從而造成國有資產流失。(2)無形資產流失。在并購過程中,中國品牌被外商大肆“蠶食”,由此造成無形資產的流失。
(二)我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規制的客觀要求
1.立法過于簡單、可操作性差、協作困難
《反壟斷法》只有五十七條,這些條文都是高度概括的,過于原則化它的實施細則也沒有出臺,這就使得當前雖然頒布了《反壟斷法》,但卻因為缺乏操作性規定而難以實施。具體反映在對相關市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認定的標準,很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭,所以也就很難判斷其合法與否。《暫行規定》涉及到壟斷的條款也是少而簡短,缺乏實際操作性。我國目前的外資立法多數為部門規章,法律和行政法規僅只占少數,法律效力的層次不高。而且國務院以及各部門都可以,相互之間缺乏協調,導致各規定交疊重重。
2.立法思想存在誤區
外資并購對任何一個國家來說都有利有弊,中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規避其危害,就應該對其進行適時的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的,目的是維護市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進外資來推動國有改革為目的,這就是一個誤區。
三、對我國外資并購中反壟斷規制的建議
(一)控制外資并購的實質性要件
控制外資并購的實質性要件應該包括壟斷性并購的認定和禁止外資壟斷性并購的實質標準兩個方面。所謂的實質標準是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認定的實體法標準和規范,它是反壟斷法規制企業并購的依據和核心。當前,歸納各國反壟斷立法,現有的實質標準有三:“實質性減少競爭”標準、“支配”標準和“雙重標準”。
總體來說,各國對外資并購的控制的重點始終放在反壟斷上,其政策的基本出發點是維護公平競爭,保護本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規定:“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實質標準,“具有排除、限制競爭效果”,表述上比較模糊。因為任何企業并購活動對于相關市場和相關企業都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業并購可達到排除競爭或嚴重限制競爭的程度,應在具體案件中進行具體的經濟分析。我國反壟斷法禁止企業合并的標準應有相關的指南或實施細則,以提高執法的透明度。
(二)關于外資并購中反壟斷規制實體制度的建議
1.市場集中度
我國《反壟斷法》規定“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中。”我國《反壟斷法》并未具體規定市場集中程度的標準。市場集中度比率的規定能夠測出一個企業在相關市場中所占的份量。對我國市場集中度測算,應該建立一個“安全港”制度,該“安全港”應該包括CR4和HHI兩種指數②。它們只是用來對一起并購進行篩選,篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是,假設一項并購超出了“安全港”指數范圍,也不能斷定該項并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究,最后才能判斷是否構成壟斷。市場集中度指數只是進行并購評價的一個結構因素,對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此,建議采用兩種安全港指數,這樣可以擴展僅用一種“安全港”機制的有效范圍。
2.市場支配地位
《反壟斷法》的第19條具體規定了市場支配地位的認定標準,即“有下列情形之一的,可以推定經營者具有市場支配地位:一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的;兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的;三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形,其中有的經營者市場份額不足十分之一的,不應當推定經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者,有證據證明不具有市場支配地位的,不應當認定其具有市場支配地位。”
推定與認定的不同,主要在于由誰承擔舉證責任。推定的舉證責任在于被推定者,而認定的舉證責任在于做出認定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認可,則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規定的市場支配地位的推定標準過于嚴格,只有極少數經營者能達到這一標準。為保證反壟斷法在實踐中具有可操作性,建議降低市場支配地位的推定標準。
(三)完善反壟斷執法機構的建議
1.設置專門的反壟斷執法機構
目前,我國《反壟斷法》確立了由國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執法機構構成的“雙層次”的執法體制。目前,國務院反壟斷執法機構主要有商務部、國家發展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個部委。反壟斷執法工作是由國務院規定的反壟斷執法機構負責的,國務院反壟斷委員會作為協調機構,輔助反壟斷工作,不具備實質的行政權力。究竟誰才是“由國務院規定的反壟斷執法機構”呢?這是當前現行體制下急需解決的問題。我國應該設置一個獨立的專門的反壟斷執法機構,該機構隸屬于國務院,任何一個部門不得干涉其工作予以保證。
篇13
一、外資并購我國企業存在的法律問題
（一）外資并購行為無法可依的問題
法律是經濟社會發展的產物，也必然隨著經濟社會的發展而不斷進行發展。隨著我國對外開放的不斷深化，我國對涉及外資管理的法律體系日益健全，對我國吸引外來投資，促進經濟社會持續健康發展，發揮了很好的法律保障作用。但是，由于種種原因，我國有關外資并購我國企業的法律制度不是很完善。當前，我國用于規范外資并購我國企業的有關法律制度主要是商務部等部委聯合出臺的規章《關于外國投資者并購境內企業的規定》，法律效力位階較低，不完全適應加強對外資并購國內企業管理工作的需要。涉及外資并購我國企業的法律、行政法規、地方性法規均嚴重缺乏，導致對外資并購我國企業的行為管理效果有所欠缺。該規章的內容存在不少欠缺之處。例如，雖然使用外資并購的題目，但卻只能規范股權收購和資產收購行為，沒有對外資兼并境內企業進行規范。因此，如果外資實施了兼并境內企業的行為，很難找到有關法律規定，因而沒有受到相應的規范和管理，直接導致了有關外資兼并境內企業行為的混亂局面。
（二）外資并購行為的審批制度不完善
外資并購我國企業是經濟全球化背景下一種很正常的現象，也是我國市場競爭深入發展的客觀表現之一。但是，世界各國處于保護本國國家安全利益和公平競爭環境等現實需要，紛紛對外資并購本國企業特別是外資并購本國大企業實行嚴格的審批制度，確保外資并購本國企業不會影響本國的國家安全和市場良性競爭。當前，我國對外資并購我國企業的審批制度主要見諸于《中華人民共和國反壟斷法》的反壟斷審查等法律規定。盡管這些外資并購我國企業的審批制度在反壟斷等領域已經發揮了十分重要的作用，但依然存在很多不完善的地方，可能導致外資并購我國企業的行為損害我國國家經濟安全和消費者利益。例如，我國尚未建立起完善外資并購審批制度體系，現有涉及外資并購審批規定存在操作性不強的問題，導致外資并購行政審批過程中的審查標準差異較大；現有的外資并購行政審批環節過于繁雜，效率不高，審查質量欠佳；外資并購行政審批實踐存在“因政出多門而導致相關的審批要求各不相同甚至相互沖突的問題”等。
（三）外資并購行為的法律監督不力
我國現有外資并購法律制度的一個重要特點在于重視外資并購我國企業的的審批，對行政審批的材料和環節規定很多，但對外資并購我國企業過程中的法律監督問題重視不足，作出的具體規定較少，對外資并購我國企業后的監管也相對缺乏，加上有關法律規定沒有得到全面落實，導致在外資并購我國企業過程中出現國有資產流失、職工安置不到位等問題。
（四）外資并購的國民待遇問題
國民待遇原則是世界貿易組織的基本原則。我國已經加入了世界貿易組織，必須給予外資企業和內資企業同樣的國民待遇。為了做到這一點，我國在立法上作出了不少努力，但是，有些法律上的外商并購企業的超國民待遇沒有解決。例如，《中華人民共和國公司法》規定，投資者的實繳資本應一次交齊。但是，根據國務院批準的《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第四條，合資各方可以分期繳付出資，第一期出資達到各自認繳出資額的15%就可以了。根據《<中外合資經營企業合營各方出資的若干規定>的補充規定》（國務院批準，工商行政管理局令[1997]第2號）規定：“對通過收購國內企業資產或股權設立外商投資企業的外國投資者，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內支付全部購買金。對特殊情況需延長支付者，經審批機關批準后，應自營業執照頒發之日起6個月內支付購買總金額的60%以上，在1年內付清全部購買金，并按實際繳付的出資額的比例分配收益。”在招商引資實踐中，為了吸引外來投資（包括外資并購我國企業），很多地方政府紛紛采取地方優惠政策，在土地出讓、稅收返還、費用減免、政府補貼等方面給予外商并購企業超國民待遇，不僅違反了世界貿易組織規則，破壞了公平競爭的市場環境，引起了內資企業的強烈不滿。有些企業為了享受外資企業優惠政策，進行虛假的外資并購操作，搖身一變成為外資企業，從而最大限度享受各種優惠政策和追求利潤。
二、解決外資并購我國企業法律問題的對策
（一）完善外資并購我國企業法律制度
針對當前外資并購我國企業無法可依的問題，盡快對公司法、三資企業法等涉及外資并購的有關法律法規規章進行修訂，從所有者權益保護、債權人等利益相關人的合法權益保護、資產轉讓流程、明確公司高管對企業并購的責任等方面進一步規范外資并購我國企業的行為，進一步充實法律內容，完善法律體系，以適應規范外資并購行為的需要。“目前我國尚無獨立的外資并購法，而制定統一的外資并購法對于理清現行的外資并購有關的大量法律或法規有著現實意義。”積極開展立法調研，充分借鑒國外的立法經驗，及時出臺《外資并購法》，從外資并購主體、外資并購前的審批、外資并購中的監督、外資并購后的監管和評估等方面，對外資并購我國企業的行為進行規范化管理，確保外資并購我國企業的行為符合我國國家利益和社會公共利益，有利于維護和促進市場主體的公平競爭，促進我國社會主義市場經濟的健康發展。外資并購法可以作為外資法中的一個獨立的分支，包括外資準入制度、外資的投資方式（例如是通過新設還是通過并購方式）、外資并購的審批、外資并購的限制和鼓勵政策、外資并購的法律后果等等。并著重考慮如何解決有關外資并購中涉及法律的特殊問題，或者對其他法律已涉及外資并購內容做補充性解釋。
（二）加強外資并購我國企業審批工作
行政審批是有效規避外資并購我國企業法律風險和社會風險的重要手段，也是世界各國采取的通常做法。通過行政審批過程的審查，可以對外資并購我國企業可能帶來的市場競爭風險和國家安全風險等進行了全面深入的評估，從而有效防范這類風險的發生，切實維護國家經濟安全和市場的公平競爭。因此，必須采取多種措施，有效加強外資并購我國企業的審批工作。具體措施主要有：嚴格按照外資并購我國企業審批工作有關法律法規規章辦事，規范外資并購我國企業審批工作的操作規程，實現外資并購我國企業審批工作的規范化操作，避免過多人為因素對外資并購我國企業審批工作的干擾；改變目前外資并購我國企業審批層級過低的問題，適當上收審批權力，對審批流程進行再造，改變層層報批的審批方式，切實減少審批環節，提高審批效率，增強外資并購審批的權威性和公正性；在反壟斷審批過程中對外資并購申請人的資質等情況進行全面考察，注重對并購程序的審查，加大審查力度，從源頭上控制壟斷問題的發生等。
（三）做好外資并購我國企業的法律監督
任何法律規定要得到全面正確實施，就必須要有相應的落實制度和監督機制。否則，法律規定只能是紙上的法律，不能有效調整現實生活的社會關系。因此，有必要深入分析我國對外資并購我國企業行為法律監督工作中存在的問題，從法律體系完善、外資并購前的審批、外資并購后的監管、職工合法權益保護等方面加強外資并購的法律監督，促使外資并購我國企業形成外資、被并購企業、被并購企業職工、有關地方政府和市場競爭環境多贏的局面，有效防止外資并購我國企業過程中發生國有資產流失現象，切實維護企業職工的合法權益。針對有些外資企業在并購時通過了審批但在日后經營過程中出現壟斷行為的問題，反壟斷法要制定相應的法律條文規定相應的法律責任，明確予以豁免的適用情形及標準，從而有效規制這種反壟斷審批后出現壟斷的問題。
（四）依法規范外資并購企業國民待遇問題
