引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律道德關(guān)系論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

今年1月，武漢大學(xué)副教授沈陽披露，2007年我國“產(chǎn)業(yè)”規(guī)模約為1.8億元；到2009年，銷售額近10億元，規(guī)模膨脹5.5倍。

用反剽竊軟件查詢，2007年的樣本數(shù)據(jù)中，72%的文章是全文抄襲，24%的論文為部分抄襲，僅4%的文章不存在抄襲。

2008年6月2日，互聯(lián)網(wǎng)上中文僅“”一個關(guān)鍵詞搜索量就超過3.5萬次。

“只會多，不會少?！币幻辉竿嘎缎彰钠诳s志編輯舉例說，當(dāng)下一本每年12期的雜志，其年收入不會僅靠這12期，還有很多增刊，以及教師節(jié)、兒童節(jié)、國慶節(jié)都會出的特刊，都可以創(chuàng)收，“一年究竟出了多少期，只有社里知道?！?/p>

是什么催生了這種異樣的繁榮？有學(xué)者直言，要想回答這個問題，就繞不開如今備受詬病的學(xué)術(shù)評價體制。

目前的學(xué)術(shù)評價及激勵機制，通常以論文和著作數(shù)量多少為衡量標(biāo)準(zhǔn)。于是通過量化，復(fù)雜的學(xué)術(shù)評價變得簡單快捷。

這種評價制度在實行初期，激勵了高校教師的科研積極性，但當(dāng)學(xué)術(shù)與學(xué)者身價、收入直接掛鉤，學(xué)術(shù)評價成為高校社會地位及調(diào)節(jié)內(nèi)部利益關(guān)系的主要依據(jù)時，學(xué)術(shù)評價的功利性、短視性和種種偏頗便隨之產(chǎn)生，致使不少學(xué)術(shù)研究忽視質(zhì)量，片面追求數(shù)量和速度。

更為重要的是，這種機制忽略了我國現(xiàn)階段“僧多粥少”的現(xiàn)狀。沈陽副教授提供的數(shù)據(jù)顯示，我國現(xiàn)有的一般期刊、核心期刊、權(quán)威期刊共計9468種；全國學(xué)術(shù)期刊一年只能248萬篇，但全國每年約有l(wèi)00萬高校教師、l00萬在校碩士生和博士生、超過30萬科學(xué)研究人員以及超過500萬的工程技術(shù)人員，特別是國企工程技術(shù)人員、70萬農(nóng)業(yè)技術(shù)人員、360萬衛(wèi)生行業(yè)技術(shù)人員，合計超過1180萬人，都有需求。

排除部分非每年必發(fā)論文的人員外，每年仍有數(shù)百萬人有發(fā)表需求。這數(shù)百萬人中，相當(dāng)比例的人迫于畢業(yè)、職稱評定期限臨近等因素，選擇求助于市場和非法學(xué)術(shù)期刊。

不健全的學(xué)術(shù)評價體制，不但為學(xué)術(shù)不端者找到了最佳借口，甚至?xí)鸬健傲訋膨?qū)逐良幣”的作用——真正有水平的論文難以發(fā)表而被埋沒，名利雙收的假學(xué)者逐漸“淘汰”嚴(yán)于律己的真人才。有人擔(dān)心，這種“順我者昌逆我者亡”的惡性循環(huán)，會讓整個學(xué)術(shù)界面臨崩潰。

面對“墮落”的學(xué)風(fēng)，相關(guān)部門試圖通過推行反剽竊軟件來遏制歪風(fēng)邪氣。這確實在一定程度上起到了遏制剽竊之風(fēng)的作用，但值得注意的是，這一措施促使買家開始尋求中介，或直接聯(lián)系“”買論文。加上市場提供的便捷服務(wù)，還保證質(zhì)量和原創(chuàng)性，更是助推了2009年市場的活躍。

同樣助推市場的，還有“寬進寬出”的人才培養(yǎng)機制。與美國等發(fā)達國家高校動輒六年才能讓研究生畢業(yè)不同，中國的碩士、博士一般只需三年左右時間就能畢業(yè)，而且如果達到規(guī)定的指標(biāo)并完成畢業(yè)論文，即使你一本書沒讀過，同樣可以畢業(yè)。但嚴(yán)格的要求，又使他們必須想盡一切辦法，這就導(dǎo)致了“關(guān)系論文”、“金券論文”(通過繳納高價購買權(quán)——編者注)或現(xiàn)象的產(chǎn)生。

法律監(jiān)管的缺失，客觀上也為市場提供了生存環(huán)境。據(jù)了解，國內(nèi)大部分公司獲批的經(jīng)營業(yè)務(wù)為文化培訓(xùn)、網(wǎng)絡(luò)咨詢服務(wù)等，但公司收入源主要是、。法律界相關(guān)人士表示，由于目前缺乏相關(guān)法律支持，行為難以定性，只能以公司涉嫌超范圍經(jīng)營、商業(yè)賄賂和商業(yè)欺詐進行立案調(diào)查和處理，并且最后的處罰力度一般比較輕。

由此，大規(guī)模的現(xiàn)象看來絕非偶然，背后隱藏的是學(xué)術(shù)體制弊端及法律規(guī)范的缺失。要懲治這種學(xué)術(shù)腐敗，只有從源頭開始，徹底清除制度性腐敗。

篇2

縱觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想，主要是以儒家道德為基礎(chǔ)，容納了法家、道家、兵家諸家治國治人之道，用以指導(dǎo)社會生產(chǎn)和經(jīng)濟活動，規(guī)范和評價人們經(jīng)濟思想和行為的倫理思想體系。其中，在春秋末期孔子為代表的儒家學(xué)說形成的德性主義經(jīng)濟倫理思想，主張倫理重于經(jīng)濟或理性重于利益，倫理是經(jīng)濟目的，經(jīng)濟是倫理的手段，甚至認(rèn)為利益可以為理性而失;以先秦墨家、法家和道家學(xué)說為代表形成的功利主義經(jīng)濟倫理思想，主張經(jīng)濟重于倫理，利益重于或等于道義;利是社會倫理的基礎(chǔ)，道義的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以許行(與孟子同時代人)為代表的農(nóng)家學(xué)派的經(jīng)濟倫理思想則主張君民并耕同勞共食，平等交換，反對剝削欺詐;主要身親耕，妻親織，直接參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動，極力維護廣大小農(nóng)群眾的利益。表面上看中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想中不乏有關(guān)于“人事”的論述。但它研究的只是人的行為規(guī)范，是以社會本位為基礎(chǔ)的，體現(xiàn)的是一種人對群體的依賴關(guān)系，人在這種依賴關(guān)系之中自然不可能成為獨立主體和確證作為人的主體性，更談不上以人為本，突出人的創(chuàng)造性的主體精神。經(jīng)濟倫理學(xué)的著眼點不是經(jīng)濟問題，而是倫理問題，既在經(jīng)濟中隱含而又凸現(xiàn)出人的價值和倫理關(guān)系問題。經(jīng)濟倫理學(xué)對經(jīng)濟的關(guān)注是為了對人的關(guān)注。如果從經(jīng)濟倫理學(xué)角度講，不是要提高人的道德素質(zhì)，處理好人們之間的倫理關(guān)系，僅僅為了更好地發(fā)展經(jīng)濟。正好相反，發(fā)展經(jīng)濟，提高生產(chǎn)力水平，并不是目的本身，至少也不過是目的性手段，而根本的目的是為了人，為了人的全面發(fā)展，為了人全面地占有自己的本質(zhì)，即人的主體性得到復(fù)活。只有這樣的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟，才是真正具有倫理精神的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟。

人是世界的中心，人的這種地位決定了在人與萬物的關(guān)系中，人是作為主體而存在的。而經(jīng)濟倫理學(xué)探尋在倫理建立完善經(jīng)濟活動中經(jīng)濟主體行為價值取向和人生價值善惡判斷系統(tǒng)，以主體性的人格賦予經(jīng)濟的意義和終極價值目標(biāo)，即賦予經(jīng)濟以精神、氣質(zhì)等品格;最終實現(xiàn)人的直覺與自由的本質(zhì)學(xué)問，自然要從作為主體的性質(zhì)出發(fā)，來認(rèn)識人與世界的關(guān)系。然而，隨著人類經(jīng)濟實踐的進一步擴大，一體化的復(fù)雜性，特別是經(jīng)濟發(fā)展中人與人、人與自然、人與物的矛盾關(guān)系凸現(xiàn)，經(jīng)濟倫理學(xué)倒偏重和專注于物與物的關(guān)系即經(jīng)濟效率，較少關(guān)心人類的最終目的是什么，以及什么東西能夠培養(yǎng)“人的美德”或者“一個人應(yīng)該怎樣活著”等諸類問題，在客觀規(guī)律面前，人這一經(jīng)濟的主體被忽視了。現(xiàn)實的經(jīng)濟研究中，人們往往注重對經(jīng)濟增長、物價穩(wěn)定等問題的研究，甚至經(jīng)濟發(fā)展被視為最終目標(biāo)，人被簡單地視為勞動者和消費者，追求物質(zhì)被認(rèn)識是人的根本，以為解決物質(zhì)和財富的增長是人的唯一需要。經(jīng)濟活動若只圍繞著財富增長而展開，即囿于客體，囿于人之外的物質(zhì)層面，失卻對人的關(guān)注，忽視人是經(jīng)濟運行的主體和經(jīng)濟發(fā)展的目的，則必然導(dǎo)致經(jīng)濟與倫理的分離和緊張關(guān)系。

經(jīng)濟與倫理的沖突，首先體現(xiàn)在人類個體理性與整體理性的沖突上。就形式而言，經(jīng)濟活動與倫理活動都是人類的理性活動，雖然經(jīng)濟和倫理都體現(xiàn)著人類的理性，但經(jīng)濟學(xué)卻有著自己比較特殊的理性觀念。經(jīng)濟學(xué)的理性是以個體理性為基礎(chǔ)的。在經(jīng)濟學(xué)家看來，如果一個商人能夠有效地利用資源來達到目標(biāo)，他就是理性的。有效地利用資源來達到目標(biāo)，這就是經(jīng)濟學(xué)理性的根本內(nèi)涵。具體來說，經(jīng)濟學(xué)理性有以下三個方面涵義:第一個涵義是“人的自利性”假設(shè)。在經(jīng)濟學(xué)家看來，人是理性的存在物，其行為必然受到自我利益的驅(qū)使，人對自身利益的追求是一切經(jīng)濟行為的出發(fā)點。這是亞當(dāng)·斯密《國富論》的核心思想。第二個涵義是“極大化原則”。它堅持功利主義原則，認(rèn)為個體對最大幸福的追求，或等價地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然選擇。第三個涵義是每一個人的自利行為與群體內(nèi)其他人的自利行為之間的一致性假設(shè)。事實上，人的經(jīng)濟行為的動機和對經(jīng)濟成就的判斷都滲透著倫理的因素，都受到人類整體理性的影響。經(jīng)濟學(xué)對人類行為動機的設(shè)定過于簡單、狹隘和武斷，它對經(jīng)濟成就的判斷也缺乏“人類最終目的是什么”和“怎樣的經(jīng)濟活動使人幸?！边@樣的倫理考慮。

其次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的沖突上。人類是經(jīng)濟的主體，經(jīng)濟就是為人類服務(wù)的。在經(jīng)濟發(fā)展和人的發(fā)展的關(guān)系中，經(jīng)濟發(fā)展只是手段，人的全面發(fā)展才是經(jīng)濟發(fā)展的終極目的和尺度;但在現(xiàn)實生活中，經(jīng)濟發(fā)展與人的全面發(fā)展卻存在著嚴(yán)重的沖突。經(jīng)濟的高速發(fā)展固然給人類帶來了豐厚的物質(zhì)財富，但同時也造成了當(dāng)代的各種全球性危機，這些危機甚至威脅到人類的生存。不僅如此片面追求經(jīng)濟發(fā)展還造成了人的異化和社會關(guān)系的物化。商品經(jīng)濟把人納入到它的普遍的價值體系之中，使人成為一種可使用、可交換的商品，在經(jīng)濟中發(fā)揮作用。于是，人作為勞動力的使用價值和交換價值得到重視，而他的人格價值卻被吞沒了，人的價值僅僅表現(xiàn)為物化的值和交換價值，即作為手段的效用價值，而不是主體性價值。結(jié)果便是人被物所支配，被他自己的產(chǎn)品所支配。個人無限占有物質(zhì)財富的貪欲所帶來的只能是摒棄價值理想，忘卻終極關(guān)懷，使人成為物質(zhì)巨人和精神侏儒。總之，這種單向度物質(zhì)價值取向?qū)е陆?jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的嚴(yán)重沖突。

再次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性的沖突上。通常人們對經(jīng)濟發(fā)展的研究側(cè)重“如何發(fā)展”，卻忽視了關(guān)于經(jīng)濟發(fā)展問題的另外一面，即“為何發(fā)展”這一價值論、目的論問題。而后一方面正是前一個方面的理論前提。如果我們不能對“為何發(fā)展”做出合理回答，我們的發(fā)展就會因失去價值論基礎(chǔ)而發(fā)生意義危機。正如美國學(xué)者威利斯·哈曼博士所說:當(dāng)前“唯一最嚴(yán)重的危機主要是工業(yè)社會意義上的危機。我們在解決‘如何’一類的問題方面相當(dāng)成功”，“但與此同時，我們卻對‘如何’這種具有價值含義的問題，越來越變得糊涂起來，越來越多的意識到誰都不知道什么是值得做的。我們的發(fā)展速度越來越快，但我們卻迷失了方向”。這涉及的實質(zhì)上是哲學(xué)和倫理學(xué)中爭論不休的“是”與“應(yīng)當(dāng)”的關(guān)系問題。這里的“是”，是一個存在論、本體論的概念，指事物存在的客觀“事實”，事實固有的存在屬性及其客觀規(guī)律性。這里的“應(yīng)當(dāng)”則是一個價值論、目的論、實踐論、倫理的概念，指立足于人類自身尺度所形成的價值評價、行為選擇和倫理規(guī)范。在傳統(tǒng)哲學(xué)看來，現(xiàn)實的就是合規(guī)律的，合規(guī)律的就是合理的、有價值的。合規(guī)律成了決定人類行為的唯一尺度。因此，對必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做規(guī)律自我實現(xiàn)的有意識的工具。實際上，休漠以來，有許多思想家意識到，從“是”中推導(dǎo)不出“應(yīng)當(dāng)”，從事實判斷中推導(dǎo)不出價值判斷，從合規(guī)律性中推導(dǎo)不出合目的性?，F(xiàn)實經(jīng)濟實踐中“我們能夠做的，是否是應(yīng)當(dāng)做的?”“能夠做”和“應(yīng)當(dāng)做”之間的沖突實質(zhì)上反映了人類經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性之間的沖突。 通過對經(jīng)濟與倫理關(guān)系的考察，可以知道就經(jīng)濟本身而言，經(jīng)濟活動的確有自己獨特的規(guī)律，有著與倫理價值不同的價值。但經(jīng)濟活動無疑是人類實踐活動的一部分。當(dāng)我們把經(jīng)濟活動放到整個人類實踐活動來考察時，的確需要有一個倫理維度。因此對經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的確定并不能代替對現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展道路的價值論的評價和社會批判;合規(guī)律的經(jīng)濟發(fā)展仍然需要以人為中心的尺度和倫理原則的評價和規(guī)范。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，我們必須把人作為經(jīng)濟發(fā)展的終極目的尺度，不僅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，這里的人道的尺度，主要是指人的價值主體性維度。要講人的價值主體性維度，首先必先理解科學(xué)的人性觀。

篇3

加之康德文本自身和思想的模糊性和含混性，進一步加劇了康德道德哲學(xué)和政治哲學(xué)內(nèi)在關(guān)系論證的困難，這成為康德研究中的一個難點。在康德的不同時期的文本中，政治與道德之間的關(guān)系似乎很微妙，顯示出“合”與“分”的關(guān)系。在康德早期的文本《道德形而上學(xué)原理》中，道德與政治在更廣泛的道德（sitten)中，將義務(wù)劃分為具體的法權(quán)義務(wù)和德性義務(wù)，共同構(gòu)成了康德的完整的義務(wù)體系。在其晚期的文本《道德形而上學(xué)》中，康德將道德形而上學(xué)劃分為“法權(quán)的形而上學(xué)”和“德性的形而上學(xué)”兩部分，即《法權(quán)論》和《德性論雖然法權(quán)的形而上學(xué)作為道德形而上學(xué)的第一部分，但康德通過實踐的內(nèi)在自由和外在自由的劃分及合法性和道德性的區(qū)分，開始有意識地將道德和政治界分。在其歷史哲學(xué)著作中，特別是《永久和平論》中，康德以“永久和平式”的方式再一次回應(yīng)了道德與政治的關(guān)系問題：康德分別“從永久和平的觀點論道德與政治之間的分歧”及“根據(jù)公共權(quán)利的先驗概念論政治與道德的一致性”。因此，康德的不同文本甚至同一文本中，似乎也交織著道德與政治之間的張力關(guān)系。正像一些康德批判者提出的，在康德那里，道德與政治的關(guān)系是矛盾和含混的。雖然康德將《法權(quán)論》作為道德形而上學(xué)的第一部分，但其并未直接對《道德形而上學(xué)原理》和《道德形而上學(xué)》兩個文本的關(guān)系展開直接論證，只是一些隱藏的論證，于是會給一些學(xué)者造成模糊、矛盾和混亂的印象?？?見，造成康德倫理學(xué)道德與政治的內(nèi)在困難，也與康德自身的論證有關(guān)。如康德法權(quán)哲學(xué)的專家墨菲就提出過這樣的疑問：“在此，雖然所有這些無疑都是合乎道德的，但是在康德主義哲學(xué)的框架中這并不是完全沒有問題的。因為盡管我們可能會為這種道德權(quán)利觀念喝彩，但是我們同時也不太清楚這種道德權(quán)利到底是從康德道德體系中的哪些前提中推導(dǎo)出來的。康德并未嘗試從絕對命令中推導(dǎo)出這種道德權(quán)利。我們很難弄明白康德為什么沒有這樣做，因為這種推導(dǎo)看起來似乎很容易。”

盡管對康德政治哲學(xué)存在以上所說的批判、忽視其自身的內(nèi)在困難，但康德政治哲學(xué)和法權(quán)哲學(xué)在上世紀(jì)中葉之后開始復(fù)興。當(dāng)然，這種復(fù)興是與羅爾斯《正義論》的出版和政治哲學(xué)的興起有著必然的關(guān)系，特別是羅爾斯也自稱是對康德道義論的康德式發(fā)展；另外，這種復(fù)興也與全球化的興起和“國家-民族”框架下政治哲學(xué)的危機相關(guān)“全球正義”和“永久和平”重新成為政治哲學(xué)的主題。正像馬爾霍蘭在《康德的權(quán)利體系》中所指出的，“在羅爾斯、哈特和諾齊克等人關(guān)于政治倫理學(xué)和社會倫理學(xué)的新近討論中，康德有關(guān)目的自身的論證被認(rèn)為是時下有關(guān)正義與權(quán)利之論證進路的基礎(chǔ)?！彪m然他們都聲稱康德倫理學(xué)是其正義理論的思想資源，但對康德的“目的自身”存在著“道德價值”和“非道德價值”的爭論994-95，有些學(xué)者堅持認(rèn)為自由的基礎(chǔ)在于道德上的善，而一些學(xué)者（如墨菲等）則提出康德的自由更是一種非道德價值的自由--即作為自由選擇（willkUr)的能力，而非自由意志(wille)。一些學(xué)者（marcuswillaschek)甚至提出，康德的法權(quán)論不屬于他的道德形而上學(xué)，具有自身的獨立性。除了當(dāng)代政治哲學(xué)家們對康德倫理學(xué)的“康德式”發(fā)展，康德政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的關(guān)系問題，也引起了康德道德研究者和法學(xué)家們的關(guān)注，并形成了三種路徑(契約論立場、自然法立場和綜合論立場）的研究?？梢?，雖然康德的政治哲學(xué)和法權(quán)哲學(xué)獲得當(dāng)代復(fù)興，但道德與政治之間的內(nèi)在張力問題依然存在，這種困難甚至影響了后來的研究者們的思路，最后產(chǎn)生了不同的解釋路徑。

那么，康德倫理學(xué)中的困難，即道德與政治的內(nèi)在張力問題，究竟是基于康德自身的理論和論證中存在的問題，還是基于經(jīng)驗政治與檢驗道德之間的矛盾，抑或后繼康德研究者的偏頗和背離？在康德那里，是否存在一以貫之的對“道德與政治”關(guān)系的理解，他對道德與政治之間張力的調(diào)和是否成功？康德的“道德與政治的內(nèi)在張力”問題的實質(zhì)，更是關(guān)于政治的正當(dāng)性或合法性的問題，即政治的道德基礎(chǔ)問題。康德的政治哲學(xué)是與他的道德哲學(xué)密切相關(guān)的，對康德政治哲學(xué)的研究，離不開他的整體的道德形而上學(xué)體系，因此有必要重新梳理康德的〈(道德形而上學(xué)原理》和《法權(quán)論》的思想關(guān)系，尋找康德政治哲學(xué)的道德基礎(chǔ)。雖然《道德形而上學(xué)原理》和《實踐理性批判》看似關(guān)注更多的是個體道德實踐生活，但通過《道德形而上學(xué)》和康德政治哲學(xué)著作的挖掘可以看出，康德的道德形而上學(xué)不僅對個體道德生活有效，而且對人們共同的政治和法律生活同樣是有效的。在一定意義上，我們可以在更寬泛的意義上來理解康德的倫理學(xué)，可以說康德的倫理學(xué)更是一種整體性的實踐哲學(xué)：既是一種倫理學(xué)說，又是一種政治哲學(xué)?？档碌膫惱韺W(xué)中內(nèi)在地蘊含著政治主題，他試圖在他的整個道德形而上學(xué)體系下，為政治做形而上學(xué)的奠基，面對著現(xiàn)實的經(jīng)驗政治，提出一種批判的先驗政治，并在總體上堅持一種“道德政治”的思路。

二、政治的正當(dāng)性基礎(chǔ)：道德何以為政治奠基

在康德的政治哲學(xué)思想中，對道德與法權(quán)的關(guān)系的理解直接關(guān)系我們對其道德哲學(xué)和政治哲學(xué)內(nèi)在關(guān)系的理解。對于康德的道德哲學(xué)與法權(quán)哲學(xué)的內(nèi)在關(guān)系，康德的論證確實存在很大的鴻溝，由此，為了考察康德的法權(quán)是否是從道德推出的，有必要進一步對法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)進行追問。如果不能證明法權(quán)的普遍原則是直接從道德絕對命令推出的?,那么法權(quán)責(zé)任是從康德道德體系中的哪些前提推導(dǎo)出來的，法權(quán)和道德在何種意義上存在聯(lián)系？

1.道德的形而上學(xué)：人作為“自由的存在者”而存在

康德通過道德形而上學(xué)的方式，展現(xiàn)了人--作為“自由的存在者”而存在。這種存在并非--是經(jīng)驗的、現(xiàn)象的存在，而是先驗的、本體的存在。在康德那里，純粹的實踐理性就是自由，“自由概念是一個純粹的理性概念”。對每個人來說，這種道德形而上學(xué)的存在是必要的“因此，如果一個出自純?nèi)桓拍畹南忍熘R體系叫做形而上學(xué)，那么，一種不是以自然，而是以任性的自由為對象的實踐哲學(xué)就將預(yù)設(shè)并且需要一種道德形而上學(xué)，也就是說，擁有這樣一種道德形而上學(xué)甚至是義務(wù)。”人在道德形而上學(xué)的存在中，在根本上更是一種理性的、道德自由的存在，人能夠擺脫經(jīng)驗世界的束縛，成為一個擁有純粹實踐理性的“道德自主人”。

這個“道德自主人”既是一個“立法者”,也是一個“道德人”M232-239,在道德形而上學(xué)的意義上獲得普遍性。康德所建構(gòu)的道德形而上學(xué)體系，并不是一種狹義的道德理論，而是更廣泛意義上的道德形而上學(xué)。這里的道德（sitten)不僅僅包含德性（tugend)之意，更包含著倫理和法權(quán)（recht)之意?？档略凇白杂纱嬖谡摺钡幕A(chǔ)上，為道德進行形而上學(xué)意義的奠基。由此，康德的“有理性的本性的自在之物”，從“神的狀態(tài)”降落到“人的狀態(tài)”，將人的自由放在了至高的位置，使得“自在之物”具有一種本體論的承諾和存在論的意義。自由成為超越一切之上的最高的價值，這里的自由既非“道德意義上的自由（wille)”，亦非“非道德意義上的自由(willkur)”，更是一種本體論意義和存在論意義上的自由。

正像理論理性的先天知性構(gòu)造一樣，在本體世界，我們也同樣擁有著先天的純粹實踐理性結(jié)構(gòu)和能力。人在道德形而上學(xué)的意義上作為“自由的存在者”而存在，是根源于人類自身先天的實踐理性結(jié)構(gòu)。因此無論是對康德的“契約論”（假然契約論）的解讀，還是對“自然法”的解讀，抑或是“綜合論”立場，康德都是在先驗的層面上對自由進行形而上學(xué)的思考。承載自由和責(zé)任的載體，并不是經(jīng)驗世界的充滿感性和欲求的人，而是具有純粹實踐理性的人，擁有純粹實踐理性的人成為法的承載者，正是因為實踐理性的官能（能力）使人作為“自由者”而存在，并成為自由和責(zé)任的承載者。因此，在康德倫理學(xué)中，并不是超越人之外的東西成為責(zé)任的承載者，而怡怡是實踐理性自身。雖然康德所確立的“道德自主人”受到了基督教自由意志學(xué)說的影響，承認(rèn)了人具有可善可惡的“自由決意”（willkur)的選擇能力，看到了人的理性的有限性和脆弱性，但康德還是重新返回到亞里士多德的實踐理性概念，并且在道德形而上學(xué)的體系中重新發(fā)展了亞里士多德的實踐理論。如果說亞里士多德的實踐哲學(xué)的推理結(jié)構(gòu)是籠罩在目的論的思考之中，而康德的實踐哲學(xué)則包含在道德形而上學(xué)的體系中，最終在反思“古代自然”的基礎(chǔ)上為“現(xiàn)代自由”奠基。在純粹實踐理性的自由和道德自主性的基礎(chǔ)上，康德推演出法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，證明了法權(quán)或政治的合法性本質(zhì)根據(jù)在道德之中。

2.“自由者”的共在：基于純粹實踐理性的法權(quán)關(guān)系如何可能

既然人在道德形而上學(xué)的本體存在上是作為“自由存在者”而存在的，那么人類自由為何會自愿且合理地接受法權(quán)的規(guī)定和強制，法權(quán)是束縛人類的自由，還是守護人類的自由；如果法權(quán)要守護人類的自由，那么是通過純粹實踐理性的“法權(quán)”來守護，還是基于利益、欲求和相互合作的“討價還價”的“權(quán)利”的維護；基于純粹實踐理性的法權(quán)關(guān)系如何使“自由者”之間能夠形成一種“共在關(guān)系”并組成“自由的共同體”？

雖然康德并未直接從絕對命令推出法權(quán)，但正像他將法權(quán)的形而上學(xué)作為道德形而上學(xué)的第一部分的用意來看，他還是試圖將法權(quán)從道德概念的角度來理解。如他在《法權(quán)論》中所說，正是通過實踐理性最高的絕對命令，人知道了自己是“作為自由的存在者”而存在“我們惟有通過道德命令式才知道自己的自由（一切道德法則，進而甚至一切權(quán)利和義務(wù)都是從這種自由出發(fā)的），道德命令式是一個要求義務(wù)的命題，隨后從這個命題中可以展開使他人承擔(dān)義務(wù)的能力，以及法權(quán)的概念?！边@里需要注意的是，康德在道德法則中發(fā)現(xiàn)了自由，從意志自律的角度來理解自由，但他所強調(diào)的自由規(guī)律更是合乎理性的法律關(guān)系，并不是經(jīng)驗性的條件，而是獨立于經(jīng)驗性的純粹實踐理性。雖然建立在法權(quán)基礎(chǔ)上的自由是一種外在自由，但康德還是堅持認(rèn)為它也是從純粹的理性中引出，追尋一種法權(quán)的形而上學(xué)。伍德提出，法權(quán)概念源自于道德命令式;蓋耶兒也表達了類似的觀點，認(rèn)為法權(quán)概念來源于道德最高原則的自由概念和價值。因此，在康德那里，正當(dāng)與道德還是存在著某種聯(lián)系的，他們都是建立在純粹的實踐理性基礎(chǔ)之上。由此可以得出下面的結(jié)論：雖然法權(quán)的普遍原則不是直接從最高的道德原則推出的，但卻是來源于純粹實踐理性的自由概念。

康德在《道德形而上學(xué)》的導(dǎo)論中，進一步將這種本體的“自由”按照實踐理性的內(nèi)在關(guān)系和外在關(guān)系，區(qū)分了兩個不同層次的自由，“內(nèi)在的自由”和“外在的自由”。但無論是實踐理性的“內(nèi)在自由”還是實踐理性的“外在自由”，都是以“自由的存在者”為基礎(chǔ)，只是兩種作為實踐生活的“內(nèi)”與“外”共同構(gòu)成了人的整體性的實踐生活，在人的普遍性的實踐推理下能夠推出德性理論和正義理論。就其同一性看來，無論是內(nèi)在的自由還是外在的自由，都是屬于“實踐理性”的領(lǐng)域。雖然在本體論和存在論的意義上，康德證明了人在道德形而上學(xué)的意義上作為“自由的存在者”而存在，但這里的“自由存在者”更是一個本體的存在或大寫的“人”具有先驗性和普遍性。由此，康德在道德形而上學(xué)奠基中所確立的道德自由，更是在本體論和存在論的意義上為自由奠基，并非是在狹義的意義上理解道德，將道德私人化和法律道德化。對于這個問題的討論，德國學(xué)者赫費的分析還是非常深刻的，他提出：“由于個人道德與政治道德即道德（德行）與法律之間的根本區(qū)別，康德不是從個人道德原則即內(nèi)在自由或意志自律中，而是從純粹實踐理性及其普遍規(guī)律性的標(biāo)準(zhǔn)中引申出法

從以上關(guān)于實踐理性的“內(nèi)”與“外”的劃分，以及道德性與合法性的區(qū)分，可以看出康德對法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)證明，并非是一種“由內(nèi)向外”的論證思路，即由個體道德原則推出法權(quán)概念,相反，是從純粹實踐理性中衍生出法權(quán)關(guān)系。人在先驗的本體世界、在道德形而上學(xué)的意義上，作為“自由者”而存在；在經(jīng)驗的現(xiàn)象世界，自由者之間過著內(nèi)在的德性生活和外在的政治生活，處理內(nèi)在的實踐關(guān)系和外在的實踐關(guān)系。在內(nèi)在的德性生活中，自由者主要是向內(nèi)訴說他的道德準(zhǔn)則，而在外在的政治生活中，法權(quán)關(guān)系的確立是基于“自由者”之間的倫理關(guān)系，具有相互性和強制性。在這里“法權(quán)”的自由主體發(fā)生了變化，并非是單個的或個體的自由存在，而是“自由者”之間的“共在存在”或“關(guān)系存在”。于是，在法權(quán)的形而上學(xué)中，就從道德形而上學(xué)的“自由者”的本體存在擴展為擁有自由本體的“自由者之間”何以“共在”的問題。因此，康德從《道德形而上學(xué)原理》到《法權(quán)論》的思路，并非是從內(nèi)在的道德生活由內(nèi)而外演繹出外在的政治生活，而是主體與主體之間的外在的實踐生活，即“自由者”與“自由者”之間的公共的政治生活。那么，作為實踐理性的外在實踐關(guān)系如何展開，為什么擁有純粹實踐理性的“自由者”會接受法權(quán)和強制，這種法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？

3.兩種不同的政治觀念：“權(quán)利政治”和“道德政治”

在康德的法權(quán)的形而上學(xué)體系中，“自由者”與“自由者”之間法權(quán)關(guān)系的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非世俗世界的基于“利益、欲求和相互合作”的經(jīng)驗“權(quán)利”觀念，而是基于先驗的純粹實踐理性概念自身?？档滤磳Φ恼腔凇袄妗⒂蠛拖嗷ズ献鳌钡默F(xiàn)代政治和權(quán)利觀念，而以純粹實踐理性的道德自由來解決自霍布斯所帶來的非道德的政治世界，即道德與政治的分裂局面，使人重新找回自己作為人的自由，而不受感性的欲望和自我保存的自然權(quán)利的羈絆。

兩種不同的權(quán)利概念的推理方式是不同的，前者的經(jīng)驗立場更是一種“做是基于我的利益或欲求”或“我欲求去做”；而后者的先驗立場則是“做是基于我的義務(wù)”或“做是我的法權(quán)責(zé)任”。前者的正當(dāng)性基礎(chǔ)是受經(jīng)驗的特殊性影響，具有偶然性，所達成的是一種特殊原則；而后者的正當(dāng)性基礎(chǔ)由絕對的道德命令式?jīng)Q定，因此產(chǎn)生的是必然性的普遍原則。這種法權(quán)責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)具有先天性，這種先天性來自于純粹實踐理性，即超越于經(jīng)驗之外的本體意義上的自由存在。正像葉秀山先生所分析的“以實踐理性為基礎(chǔ)的‘去權(quán)’的‘先天性’，甚至無需‘先天直觀條件-時空形式’，就作為一種‘本體性’而‘存在’。這里‘法權(quán)’‘必然’‘存在'就如‘自由’‘必然’‘存在’一樣?！拍睢c‘存在’在‘實踐理性’的本體意義上結(jié)合了起來。”由此可以看出，康德依然將其法權(quán)哲學(xué)置于其道德形而上學(xué)體系中，與道德相關(guān)，在根本上堅持一種先驗政治的立場，為其政治哲學(xué)奠定了道德基礎(chǔ)。正是作為“自由者”的自由本性，才同意法權(quán)意義上的自由，通過法權(quán)關(guān)系來守護自由者之間的共在關(guān)系，與自由者組成共在的“自由共同體”。政治的自由并非是肆意而為的自由或無限制的任意，恰恰相反，是一種法權(quán)狀態(tài)下的自由，是人類從“自然狀態(tài)”走向“文明狀態(tài)”。純粹實踐理性下的法權(quán)關(guān)系并非是束縛“自由者”的自由，恰恰是通過法權(quán)的方式守護人的自由，使人的道德形而上學(xué)意義上的“自由本體”在經(jīng)驗的現(xiàn)實世界獲得實現(xiàn)。

由此，可以看出，康德的道德形而上學(xué)體系中的法權(quán)哲學(xué)和政治哲學(xué)，在根本上是不同于霍布斯、洛克等為代表的基于同意說的社會契約論。康德建立在道德基礎(chǔ)之上的法權(quán)哲學(xué)所針對的靶子，恰恰是社會契約論基礎(chǔ)上的“現(xiàn)代政治”和“國家理論”，他試圖對傳統(tǒng)的自然法和契約論進行改造和顛覆，最后在純粹實踐理性的自由基礎(chǔ)之上為法權(quán)和德性奠基，構(gòu)成整體的道德形而上學(xué)體系。從表面上看，基于經(jīng)驗的“欲求和利益”的權(quán)利觀念似乎和基于先驗的“純粹實踐理性”的法權(quán)觀念差別不大，兩者存在相似性，但從本質(zhì)上，兩種權(quán)利觀念是存在本質(zhì)差別的，最后分別走向了不同的國家理論。建立在經(jīng)驗的“欲求和利益”的權(quán)利觀念走向了一種社會契約論的“主權(quán)國家理論”，相反，后者則走向了一種永久和平的“世界理論”?？档抡腔趯舨妓沟姆堑赖碌默F(xiàn)代政治和“國家理論”，得出了與社會契約論者所不同的“法治國”的國家理論和世界理論。于是，康德在純粹實踐理性的基礎(chǔ)上立足于“自由的存在者”，最后走向一種自由者之間的“自由共同體”，其國家理論能夠跳出“民族-國家”的模式而走向國際和世界公民的層次，具有更廣泛的普遍性和人類性意義。最后，兩種不同的“權(quán)利觀念”所產(chǎn)生的是不同的政治模式，基于利益和欲求的權(quán)利觀念所產(chǎn)生的更是一種經(jīng)驗的“權(quán)利政治”而基于先驗的“純粹實踐理性”基礎(chǔ)之上的法權(quán)觀念則是一種先驗的“道德政治”。

三、康德“道德政治”路徑的意義及其當(dāng)展

篇4

 

    引言

    人的本質(zhì)在于其社會性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動力，并不完全存在于純?nèi)坏膶崉?wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。 [2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場，實在不能維持?！畱?yīng)為’與‘得為’、請求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們在法律脈絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因為倫理規(guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判?！盵5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識不到侵權(quán)法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權(quán)法整體上的倫理危機，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。

    幾個世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟由特定類型的侵權(quán)行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業(yè)就會處于崩潰的危險之中。 [7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會顯得很重要，因為它要負責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ耍瑥男袨槿巳后w中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。

    與矯正正義模式相對立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟分析模式，這種模式把促進經(jīng)濟效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產(chǎn)生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調(diào)經(jīng)濟與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經(jīng)濟分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯標(biāo)準(zhǔn)的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著

正義，有一些價值是人類社會永遠不會為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進而將實證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

    侵權(quán)法理論對近代侵權(quán)法一路揚棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對矛盾：一方面，侵權(quán)法堅持對人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態(tài)勢，甚至出現(xiàn)“無過錯的過錯責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了?！盵9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個體的權(quán)利和利益提供保護，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德?！叭绻梢蚱湓谏鐣贫戎械挠篮阈远艿轿覀兊臍g迎，那么我們應(yīng)該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個人對待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機?！叭藦奈聪瘳F(xiàn)在那樣對自身越來越充滿疑問?！芯咳说母鞣N科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險管控機制的現(xiàn)代侵權(quán)法進行反思。矯正正義理論因其強調(diào)利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權(quán)法危機進行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。

    一、“現(xiàn)實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法

    人是處于社會整體性關(guān)系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現(xiàn)實中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進行規(guī)制和定位?！胺ㄋ橄蟮舻模紫仁欠ǖ某惺苷叩募s束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動計劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動機，而滿足于行動對于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的?！盵14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個圍繞這個人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導(dǎo)致社會財富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等?！盵16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的 “人性”慢慢地又關(guān)進了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會基礎(chǔ)變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向

社會妥當(dāng)性妥協(xié)。

    社會是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護不同法域所確立的權(quán)利時，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進而導(dǎo)致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會現(xiàn)實結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們在倫理觀念與社會現(xiàn)實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍圖》，主張參考當(dāng)時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時推動強制動力車輛保險。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

    有學(xué)者批評我國的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

    二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色

    “法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法?！盵23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規(guī)范的制約。

    事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。

    例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情

的疏遠，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進行醫(yī)療行為時，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實現(xiàn)保護病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”?！跋２死崴故难浴币笮恼弑仨毐M其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧苊獠∪嗽馐軗p害與不正義，強調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護病人的身體、健康，并應(yīng)對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫(yī)師的倫理要求，均是強調(diào)本于良心，以維護病人的生命、身體、健康為目的運用其醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識與輕率的結(jié)論很容易加深社會誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。 [26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因為在商業(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道?！盵27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無法真正得以實現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。

    三、侵權(quán)法的物化趨勢與人的尊嚴(yán)性存在

    作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴(yán)是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟私權(quán)特別是絕對權(quán)為出發(fā)點和歸宿點的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會中維護人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權(quán)可以用財產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財產(chǎn)來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴(yán)?！盵33]盡管財產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。

    “法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯誤和愚頑，蹣跚在前進與后退的鋸齒之路，但從長遠的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦?。[35]但是，在對人的尊嚴(yán)給予保護的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財產(chǎn)價值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進行支配這些人格權(quán)，但對某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機。侵權(quán)法在保護人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計之間的關(guān)系，因而某種程度上

速了貧富分化和社會對立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財產(chǎn)損害、人格損害時，在法律中不涉及機體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權(quán)法十分發(fā)達的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達了一種值得認(rèn)真思考的社會現(xiàn)實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]

    盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對受害人利益的補償，法律平等執(zhí)行的目的是達到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟，過度地依賴損害賠償金來實現(xiàn)這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實現(xiàn)社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題?？傮w上說，侵權(quán)法對損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。

    四、侵權(quán)法對行為人主觀動機與目的的回避

    侵權(quán)法以實際發(fā)生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結(jié)果為計量基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評價標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對象。表現(xiàn)為“不能以良好的動機為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運作特別強調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實面貌：首先，行為人從事行為的動機與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯時通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗，強調(diào)對外部行為的歸責(zé)而不是對內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對象完全是人的外在活動。

    從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識、動機和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機械的身體運動。然而，在侵權(quán)法中，動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是，動機和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實存在，不考慮動機和目的，自然難以對侵權(quán)行為作出理性評價，侵權(quán)法的制裁和抑制功能

也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動機和目的，并通過動機和目的指向的行為背后的人格?！爱?dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機的線索，而我們更感興趣的是他們的動機，因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起?！盵42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因為它要考量其制度可能發(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題?！睹绹謾?quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時，亦應(yīng)對身體上傷害負損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動機。我國《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對故意與過失進行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

    考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個人與個人之間的關(guān)系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調(diào)客觀會使法律遠離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時會顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。

    五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對行為的內(nèi)心感受

    私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c點滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因為他們認(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對責(zé)任與正義的社會感受。然而，侵權(quán)法在對待財產(chǎn)損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護某類財產(chǎn)利益，如經(jīng)濟安全或者純經(jīng)濟損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫?！盵47]

    事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時，法規(guī)使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運作的態(tài)度與其對責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠非強制所

能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進行自由決策?！耙粋€自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠遠大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚責(zé)任觀念，亦即個人應(yīng)當(dāng)被視為對其努力的成敗負有責(zé)任的觀念?！盵49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認(rèn)為對其行為的結(jié)果負有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實時，我們在生活中便失去了一套有關(guān)常識性對錯的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評美國的侵權(quán)法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來?！盵53]當(dāng)人們面對這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發(fā)作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

    盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補償了實際損失，那么整個規(guī)范結(jié)構(gòu)就會失去力量，既無法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)?！盵58]對侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識會引導(dǎo)人們對侵權(quán)法救濟功能進行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求，更應(yīng)救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。

    結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸

    社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)

系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個人際性的概念和實踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個體出發(fā)而將個體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴散或者權(quán)利的萎縮，進而使得社會生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

    法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會影響，而且要在強調(diào)社會視角的同時增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個文明的社會除了需要經(jīng)濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢就是回歸規(guī)則的倫理性，強調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會對人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。

    社會生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會生活與經(jīng)濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機。在中國現(xiàn)實中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護客體包含了人格法益和身份法益，實質(zhì)上已經(jīng)“超個人化”，即將其保護的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權(quán)利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設(shè)想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權(quán)法才能負責(zé)任地延展其方向。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學(xué)》

，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。

[6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．

[7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.

[8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·j"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險與無過失補償：以經(jīng)濟抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺大法學(xué)論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]n·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺大法學(xué)論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫(yī)師與病人社會地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃?，最終為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會科學(xué)》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture

' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎(chǔ)》，載《中國社會科學(xué)》2006年第4期。

[39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·k-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·a·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。

【參考文獻】

{1}.[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯(lián)書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。

篇5

對于權(quán)力理論的研究一直是學(xué)界熱議的話題，的權(quán)力觀強調(diào)政治威望、經(jīng)濟力量并且以意識形態(tài)為依托，該理論認(rèn)為權(quán)力是一種統(tǒng)治工具，是對被統(tǒng)治群體支配、控制、指揮、管理及約束的一種手段。的這種權(quán)力觀在權(quán)力的宏觀研究層面確實起到了指導(dǎo)作用，但是如果將該理論應(yīng)用到男女兩性的權(quán)力研究上時，這種看得見、摸得到的“硬權(quán)力”明顯的不合時宜。而福柯對于權(quán)力的論斷恰恰能迎合我們對于兩性權(quán)力的研究需求，更加適合這種微觀的、潛移默化的“軟權(quán)力”。

2 話語權(quán)力論的再思考

福柯（Michel Foucaul）在《知識分子與權(quán)力》中曾說：“畢竟，直到19世紀(jì)，人們才認(rèn)清剝削。但人們大概永遠不會知道權(quán)力是什么，可能馬克思和弗洛伊德還不足以幫幫助我們認(rèn)識這個神秘的、被稱作權(quán)力的、被到處授予人的東西。它既是有形的，又是無形的；既是顯現(xiàn)的，又是隱蔽的。”（杜小真，2003：96）?？略谂c德勒茲的對話中，賦予了“權(quán)力”更加神秘的色彩，也為日后的各個領(lǐng)域中對于權(quán)力的研究提供了更加堅實的理論基礎(chǔ)。福柯所關(guān)注的權(quán)力不再單純的是一種統(tǒng)治工具或是一種實實在在的“東西”，而是一種特殊的“關(guān)系”，是一種各種勢力關(guān)系的復(fù)合體。各種勢力關(guān)系在不斷地斗爭中增強、減弱或是顛覆著這種無形的東西，沒有任何人是權(quán)力的擁有者，因為權(quán)力是一種動態(tài)的、流動著的東西。福柯通過關(guān)系論、網(wǎng)絡(luò)論和無主體論三個方面闡述了他的權(quán)力觀；之后，?？绿岢觥霸捳Z即權(quán)力”的論斷，人類的話語恰好符合關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)及無主體的特征，由此受到了權(quán)力研究者的肯定及推崇，也使權(quán)力研究這種抽象性的研究落實到了與人們生活息息相關(guān)的層面上來，權(quán)力不再是一種遙不可及的概念，而變成一種實實在在的東西，一種隨時隨地充斥在人們?nèi)粘Ｉ钪械臇|西；權(quán)力不再是統(tǒng)治者的專利，也不再是國家層面上的論調(diào)，而是為全人類所共有的一種特征。

比起的權(quán)力論，?？碌臋?quán)力論無疑更加適合用來研究兩性之間的權(quán)力問題。對于女性權(quán)力的探討從19世紀(jì)起從未停止過，女權(quán)主義者在政治、經(jīng)濟、歷史及社會輿論等方方面面倡導(dǎo)女性應(yīng)得到與男性相同的權(quán)力，從而改變長久以來由于長期的男權(quán)社會所帶來的女性一直處于社會、家庭、婚姻的劣勢地位。我們主張女性應(yīng)當(dāng)在政治、經(jīng)濟、文化、社會及家庭中獲得與男性相同的權(quán)力，并負擔(dān)同等的義務(wù)：如選舉權(quán)與被選舉權(quán)、同工同酬、法定繼承等，但是這種高調(diào)的對于女性權(quán)力的主張，在長期的斗爭中真的獲得了徹徹底底的勝利了么？這種社會輿論甚至是法律上的約束是否終結(jié)了男權(quán)社會的存在呢？我們?nèi)绾慰甲C兩性權(quán)力的多寡是當(dāng)前研究所面臨的一個瓶頸問題，在此形式之下，米歇爾?？碌摹霸捳Z即權(quán)力”的論文恰恰符合我們對于兩性權(quán)力的研究的需求，借助于兩性之間的“會話”，我們可以衡量男女兩性之間的話語權(quán)的多寡，繼而研究兩性權(quán)力的分布及一系列的系列問題。

3 跨文化研究的必要性

對于男女兩性的權(quán)力的研究，大多數(shù)學(xué)者都將研究對象一分為二：男性權(quán)力與女性權(quán)力。其實，這樣的劃分極為寬泛。根據(jù)?？聦τ跈?quán)力的論述，權(quán)力是一種在固定社會背景下的雙方或是多方的一種流動著的關(guān)系，具有一定的社會表征。也就是說，我們所討論的權(quán)力是一種在固定社會模式下的流動著的東西，那么單純的討論男性權(quán)力與女性權(quán)力就會變得毫無意義。在這樣的情況下，在跨文化的背景下進行兩性權(quán)力研究是目前的一種趨勢，也是對于學(xué)術(shù)嚴(yán)謹(jǐn)性的一種保障。中國文化具有悠久的歷史，并且也是最具特色的亞洲文化之一；美國文化是最具代表性的資本主義文化之一，這個熔爐式的文化集散地也是權(quán)力斗爭最為顯著的陣地。將兩性權(quán)力的研究放在中美跨文化研究的背景下具有歷史性、時代性、先進性及代表性，也使空洞的權(quán)力研究變得形象、趣味并貼近生活。以兩種不同的文化作為研究背景，權(quán)力的附著便具有了社會表征，權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)連接將更加緊湊，借助“話語權(quán)力”的指示器，研究所取得的成果將更具代表性及準(zhǔn)確性，也符合福柯對于權(quán)力所特有的定義。

4 中美兩性權(quán)力的文化特殊性

從歷史的進程中看，無論是東方文化還是西方文化都是以男權(quán)社會為主要依托的。男性是歷史長河中的太陽，而女性只不過是太陽反射下的余光。中國文化在制度層面和價值層面都體現(xiàn)了男尊女卑的觀念。如男對公，女對私；男主外，女主內(nèi)；男性承擔(dān)農(nóng)桑事業(yè)，女性承擔(dān)蠶織中饋；男婚女嫁的從父婚外制；父業(yè)子承的繼承制度；男性本位的親屬制度；男性中心的喪祭制度等。在價值層面，中國女性在道德層面上要恪守男尊女卑，三綱五常，三從四德；上將就戒色制欲，采陰補陽；中國哲學(xué)體系也是建立在陰陽乾坤說的理論之上，推崇陰陽互補，陰陽和合；即使是在漢語的語意體系內(nèi)也賦予了男性和女性不同的意義與價值。

以中國文化為背景，研究男女兩性的權(quán)力問題不可避免的具有中國的文化特色。在母系社會到父系社會的轉(zhuǎn)變過程中，中國女性在長期的斗爭中所擁有的權(quán)力并不是一成不變的。從大渡口文化中晚期，盛行的單人為主的一次葬開始，標(biāo)志著中國社會男權(quán)社會的確立，女性才開始一步一步地在權(quán)力的斗爭中淪陷。但是，中國父權(quán)社會的確立與表現(xiàn)是異于西方社會的，母系社會的殘余習(xí)俗長期存在，所以直到兩漢，中國才消除了各種各樣的古老習(xí)俗，形成了男權(quán)話語的經(jīng)典化、系統(tǒng)化與制度化。所以對于中國文化背景化男女兩性的研究具有與西方不同的時間性和地域性，如果進行跨文化的對比研究必須選擇具有可比性的兩個時期，并考慮社會發(fā)展及表征等相關(guān)因素的干擾。

西方母權(quán)制向父權(quán)制的轉(zhuǎn)換要相對自然一些，因為在“物”的生產(chǎn)上，男性取代女性成為財富的占有者，也由此展開了對女性的權(quán)力征服的戰(zhàn)爭。所以西方的兩性權(quán)力的爭奪是以財富的占有為前提的，這也是資本主義社會一切社會行為所產(chǎn)生的基礎(chǔ)。

盡管中美兩國在地域、政治、經(jīng)濟和文化方面的不同社會表征，通過對比研究我們不難發(fā)現(xiàn)中美兩性的權(quán)力爭斗還是具有一定的共性的。“中美兩性權(quán)力分布的共同特點是男性仍處于權(quán)力金字塔的頂端，女性則處于塔的底部。雖然美國女權(quán)運動歷史頗深，而中國也一再倡導(dǎo)男女平等，男性優(yōu)于女性的歷史并沒有得到改寫?！保ㄋ纹G玲，2016：81）

5 借助權(quán)力中的話語研究話語中的權(quán)力

以往學(xué)者對于權(quán)力的研究都是在普遍適用的假設(shè)下對權(quán)力進行純粹的理論描述，缺乏事實依據(jù)，在理論與實際的整合性研究的潮流下，兩性的話語權(quán)力研究也必須順勢而下。既然“話語即權(quán)力”，那么會話中說話人對于話語權(quán)的爭奪就是權(quán)力分布在說話人當(dāng)中的體現(xiàn)（劉輝，2010：25）兩性權(quán)力的失衡也是在特定的文化背景下產(chǎn)生的，兩性權(quán)力的跨文化研究無疑具有時代性、進步性及代表性，也符合了福柯筆下的“軟權(quán)力”的特征。

參考文獻

[1]Coats， J. Women in Their Speech Communities： New perspectives on Language and Sex[M]. London： Longman， 1988.

篇6

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實證主義法學(xué)的一個主要流派,它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個純粹的法學(xué)理論?！盵2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認(rèn)識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴(yán)格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué),進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細討論之點,則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,

又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻的純粹法學(xué),并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學(xué)科進行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì),以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀(jì)經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

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篇7

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實證主義法學(xué)的一個主要流派，它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致，但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ)，“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去，建立一個純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實然與應(yīng)然，純粹法學(xué)只涉及后者，但作為實證主義的理論，純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象，而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認(rèn)識和描述對象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運用，即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué)，以具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的，而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為，“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為，可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實，而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系，動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象，作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體，而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論，從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護，使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì)，而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體，并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張，所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法，有些許種，也有如法學(xué)史家的任務(wù)，是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件，而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整，他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容，所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu)，再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律，而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認(rèn)識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論，因為他把其理論的研究對象嚴(yán)格地控制在實在法的領(lǐng)域，即所謂的“共同體的法”，比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系，法律秩序及其結(jié)構(gòu)，不同法律秩序的相互關(guān)系，法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實在法，嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué)，進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué)，從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察，并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定，公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力。簡言之，行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系，其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué)，究有分際，彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細討論之點，則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學(xué)科間分野而言，旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾，確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對象;其二，側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度，而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法，行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi)，可以自由地創(chuàng)造法律，無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi)，具有準(zhǔn)立法者的作用，有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中，他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡，尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制，而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利，又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則?！懊绹藨?yīng)當(dāng)根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰，凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末，社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法，盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式，世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性，國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律，后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍，隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響，創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢，即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加，然而現(xiàn)在行政事務(wù)細密繁雜，非法律法規(guī)所能列舉，客觀形勢變化無常，亦非法律法規(guī)所能適應(yīng)，而隨時發(fā)生的特殊具體事項，更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺，況且立法者在制定法律法規(guī)時，事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán)，其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多，所作的釋例數(shù)量極為可觀，起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制，但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說，認(rèn)為首先一個國家之法體系，猶若一個圓錐形，法院之判決以及行政機關(guān)之處分等，皆構(gòu)成此圓錐之底層，此種底層之法規(guī)范，與實際的社會相接觸，而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范為憲法，憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性，其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實際個案接觸，不再含有抽象的成分[6]。

其次，從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時，其創(chuàng)造的范圍，須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之，上位規(guī)范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認(rèn)識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的“框”，即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法，仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規(guī)范之事項，茍在“框”之中心，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內(nèi)或框外，此等法律事實，是否為法律之規(guī)范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時，殆就“框”中心之事例而為設(shè)想，此乃一般之原則也[6]。

最后，法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為，效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范，“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中，“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點，這一規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范，每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中，一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可，它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法，該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范，基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中，法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上，立于最高的位階，優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī)，法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者，應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論，僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時，則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時，則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定，特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時，則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域，一般抽象的法律，優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言，純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言，具體的行政法規(guī)定在法律之中，并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之，行政法必須由國家機關(guān)加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn)，有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中，對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言，這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上，其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么，純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧，建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念，當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是，認(rèn)識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”，更甚至于，對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言，純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu)，即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言，行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助，將這些概念“去意識形態(tài)化”，并在形式邏輯上進行拆解，終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言，如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”，它也只是法規(guī)范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說，行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科，基于這一角度出發(fā)，行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民，所以法秩序下的法律關(guān)系主體，可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強，原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外，沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念，例如權(quán)力或高位權(quán)力，一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法，而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻的純粹法學(xué)，并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系，而是將行政法此學(xué)科進行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展，深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系，將國家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之，通過這一架構(gòu)，國家就是一個法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國家也可當(dāng)作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱，他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系，同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系，還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊，為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解，個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成，社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域，各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定，原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念，這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù)，是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。

因此，整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定，同時且還可能取決于事物的特性，如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成，其著眼點遠遠不止以上幾個方面，還有其他諸多方面，如“展開了實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究，前者是關(guān)于事實判斷的，而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定，建立國家四要素，再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì)，以法律社會化的背景，引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興，修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之，純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世，它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論，行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來，西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)，對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn)，作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀(jì)經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨應(yīng)用，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識成果?……我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實是從的做法，廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響，應(yīng)該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

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篇8

一、基本概念的理清

研究經(jīng)濟行政法的效率導(dǎo)向首先必須理清的問題是什么是經(jīng)濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構(gòu)成了進一步分析的重要基礎(chǔ)。

1．什么是經(jīng)濟行政法

不同學(xué)者對于什么是經(jīng)濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認(rèn)為經(jīng)濟行政法是國家行政權(quán)力深入經(jīng)濟領(lǐng)域，對國家經(jīng)濟實行組織、管理、監(jiān)督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱[2]。由于將經(jīng)濟行政法視為國家行政機關(guān)進行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現(xiàn)代法治理念不相容，目前已經(jīng)為大部分學(xué)者所不用。第二種可以稱為“社會關(guān)系論”。這種觀點將經(jīng)濟行政法界定為調(diào)整國家在干預(yù)經(jīng)濟過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[3]。學(xué)者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復(fù)雜與廣泛的經(jīng)濟行政領(lǐng)域。不過筆者認(rèn)為這一定義將經(jīng)濟行政法的著眼點置于“社會關(guān)系”，但從法理學(xué)的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調(diào)整行為的規(guī)范，其著眼點應(yīng)在于“行為”[4]，上述“社會關(guān)系論”中對于經(jīng)濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經(jīng)濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學(xué)角度對法的認(rèn)識。行為論將經(jīng)濟行政法定義為規(guī)范經(jīng)濟行政主體行為的法，也即對經(jīng)濟行政組織和經(jīng)濟行政行為進行規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[5]。這一定義將經(jīng)濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預(yù)經(jīng)濟成為可能而必須建構(gòu)經(jīng)濟行政主體的組織行為，其二是經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的行為——并將經(jīng)濟行政法界定為對行為的規(guī)范與控制，體現(xiàn)了法作為行為規(guī)范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現(xiàn)了現(xiàn)代控權(quán)行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經(jīng)濟行政主體行為進行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權(quán)利（或權(quán)力）和施加行為主體義務(wù)（或責(zé)任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經(jīng)濟行政法指所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟的國家機構(gòu)授予權(quán)利（疑應(yīng)為權(quán)力——引者注），賦予其義務(wù)（疑應(yīng)為責(zé)任——引者注）或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構(gòu)進行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[6]。

2．什么是效率

效率是經(jīng)濟學(xué)中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經(jīng)濟行政法中的一個核心概念。經(jīng)濟學(xué)意義上的效率指在給定投入和技術(shù)的條件下，經(jīng)濟資源沒有浪費，或?qū)?jīng)濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標(biāo)準(zhǔn)，其中最廣為接受的效率標(biāo)準(zhǔn)就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態(tài)，即在這種狀態(tài)中，已經(jīng)不可能通過重組或貿(mào)易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進行界定，強調(diào)個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎(chǔ)，這就具備了最低限度的道德基礎(chǔ)，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產(chǎn)出數(shù)量大小進行界定效率，這就與另一個更為行政法學(xué)者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區(qū)別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產(chǎn)出的單方面進行界定，忽視了對產(chǎn)品消費者效用的滿足以及產(chǎn)出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標(biāo)準(zhǔn)的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學(xué)（包括法學(xué)）一直難以引入效率原則的根本原因之一。

在分別理清了經(jīng)濟行政法與效率的概念之后，要論證經(jīng)濟行政法為什么應(yīng)以效率為導(dǎo)向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的理由；第二是經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的控制應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎(chǔ)上，可以建立起經(jīng)濟行政法與效率之間的邏輯聯(lián)系。

二、經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的效率理由

對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應(yīng)有盡有的世界里，非但經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)是不必要的，甚至連經(jīng)濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優(yōu)化資源的配置，盡可能生產(chǎn)出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態(tài)就是上述的帕累托效率狀態(tài)。于是問題就轉(zhuǎn)化為如何才能實現(xiàn)資源使用的帕雷托效率狀態(tài)。

面對如何實現(xiàn)帕累托效率這一問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)并非是一個首選項。事實上，自經(jīng)濟學(xué)教父亞當(dāng)·斯密以降的自由主義經(jīng)濟學(xué)家們恰恰將國家對經(jīng)濟的干預(yù)視為阻止實現(xiàn)帕累托效率的最主要障礙，經(jīng)濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經(jīng)濟干預(yù)視為洪水猛獸而避之不及，認(rèn)為只有自由競爭的市場經(jīng)濟才是達到帕累托效率的唯一途徑。而現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展則利用數(shù)學(xué)工具證明了這一點：省略復(fù)雜的數(shù)學(xué)公式推導(dǎo)論證過程，根據(jù)福利經(jīng)濟學(xué)第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當(dāng)·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關(guān)系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產(chǎn)者進行最有效率的生產(chǎn)，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達到最優(yōu)。在理想的市場中，個人和企業(yè)基于個人效用和利潤最大化的選擇結(jié)果一定是帕累托最優(yōu)的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態(tài)中，簡單的說就是理想的市場經(jīng)濟可以促使帕雷托效率的實現(xiàn)。然而，細心的讀者會發(fā)現(xiàn)，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經(jīng)濟的存在。可惜的是，現(xiàn)實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現(xiàn)象，正是市場失靈為經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)提供了效率理由：

1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

理想的市場經(jīng)濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業(yè)可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現(xiàn)實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態(tài)的典型特征就是個別企業(yè)有能力對價格進行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導(dǎo)致了價格機制無法自由的起作用，甚至?xí)?dǎo)致經(jīng)濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現(xiàn)。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現(xiàn)象，最好的方式就是引入競爭，經(jīng)濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執(zhí)行反壟斷法（最重要的經(jīng)濟行政法之一），經(jīng)濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現(xiàn)象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。

2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

在現(xiàn)實的市場競爭中，不完全信息的現(xiàn)實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關(guān)于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關(guān)于商品質(zhì)量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導(dǎo)致價格機制難以反映正確的供求關(guān)系，同樣是導(dǎo)致市場無法達到帕累托效率的原因之一，經(jīng)濟行政主體的干預(yù)可以部分解決信息問題，比如證監(jiān)會可以依據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定強制上市公司履行信息披露義務(wù)，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現(xiàn)象。又如商標(biāo)評審委員會可以依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定拒絕商標(biāo)申請人申請注冊與其他商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

外部性也稱溢出效應(yīng)，它主要指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導(dǎo)致物品的無人提供。典型例子就是公共產(chǎn)品，公共產(chǎn)品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導(dǎo)致無人愿意花費成本提供公共產(chǎn)品，使的市場上該產(chǎn)品的供給不足，從而無法實現(xiàn)帕雷托效率。相對正外部性來說，負外部性對效率的影響更嚴(yán)重，典型如企業(yè)生產(chǎn)給環(huán)境造成的污染，這使得生產(chǎn)的社會成本高于企業(yè)生產(chǎn)的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業(yè)的最佳生產(chǎn)量應(yīng)在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業(yè)從利潤最大化的角度出發(fā)并不會將社會成本考慮進來，而只會按照邊際效益等于企業(yè)自身邊際成本的位置進行生產(chǎn)，這種偏差就導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)了過量的產(chǎn)品，同樣無法實現(xiàn)帕雷托效率[11]。經(jīng)濟行政主體同樣可以通過經(jīng)濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產(chǎn)品無人提供的現(xiàn)象來說，經(jīng)濟行政主體可以執(zhí)行稅法進行強制性征稅，然后通過執(zhí)行公共預(yù)算法將征收的稅款用于公共產(chǎn)品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負外部性來說，經(jīng)濟行政主體同樣可以通過執(zhí)行法律（如環(huán)境保護法）的方式（如征收排污費）來消除。

通過以上的分析可以看出，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預(yù)的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經(jīng)濟并不存在，現(xiàn)實中的市場無法自動實現(xiàn)資源配置的帕累托效率狀態(tài)，因此也就無法實現(xiàn)資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)，經(jīng)濟行政主體可以通過執(zhí)行經(jīng)濟行政法，運用經(jīng)濟行政權(quán)力對經(jīng)濟進行干預(yù)，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟理由。簡單的說，經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態(tài)的達成，因此它的行為應(yīng)該是以效率為導(dǎo)向的。

三、經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預(yù)行為的效率理由

值得指出的是，在以上關(guān)于經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預(yù)的論述中，一直使用的表述是經(jīng)濟行政主體依據(jù)某某法的規(guī)定進行干預(yù)，之所以強調(diào)這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據(jù)現(xiàn)代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經(jīng)濟行政法，并且也是和本文第一部分為經(jīng)濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)回答所不同的是，從經(jīng)濟分析的角度看，脫離法律控制的經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為并不能保證帕累托效率目標(biāo)的實現(xiàn)，甚至反而會導(dǎo)致市場中出現(xiàn)更多阻礙帕累托效率實現(xiàn)的障礙，也就是出現(xiàn)所謂的公共失靈現(xiàn)象，即公共權(quán)力對經(jīng)濟和社會生活干預(yù)未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發(fā)揮，引起社會經(jīng)濟關(guān)系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現(xiàn)優(yōu)化配置，達到帕累托效率狀態(tài)。因此公共失靈也就為經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預(yù)行為提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“尋租”現(xiàn)象的存在

我們可以假設(shè)一個不存在經(jīng)濟行政法的環(huán)境，在這個環(huán)境中經(jīng)濟行政法的缺失意味著沒有法律對經(jīng)濟行政主體的權(quán)力進行界定，因此經(jīng)濟行政主體干涉經(jīng)濟的權(quán)力就沒有法律的約束。事實上在這種環(huán)境中經(jīng)濟行政主體通過運用沒有限制的經(jīng)濟干涉權(quán)力同樣可以達到上述消除市場失靈的目的，比如經(jīng)濟行政主體根據(jù)自己的判斷對市場中存在的壟斷現(xiàn)象進行干涉，并運用強力予以消除，又比如經(jīng)濟行政主體可以根據(jù)自己意愿強制要求上市公司進行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經(jīng)濟學(xué)理論在政治學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的運用）所指出的，經(jīng)濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進入了經(jīng)濟行政機關(guān)而改變理性最大化這一經(jīng)濟學(xué)對個體的基本假設(shè)，因此經(jīng)濟行政主體本身并不能被看作為理所當(dāng)然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內(nèi)最大化自身的利益。更何況具體執(zhí)行經(jīng)濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經(jīng)濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權(quán)力”，如果這種權(quán)力沒有界定范圍（沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體的權(quán)力形式界限），那么作為理性最大化主體的經(jīng)濟行政主體就有機會無限的擴張這種權(quán)力范圍來實現(xiàn)收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任）。這種無限制的權(quán)力必然會以自身的私利為目標(biāo)，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現(xiàn)。

以上描述的是一種比較極端的公共失靈現(xiàn)象——尋租。尋租在經(jīng)濟學(xué)中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經(jīng)濟行政法為經(jīng)濟行政主體的權(quán)力劃定界限并施加義務(wù)時，經(jīng)濟行政主體運用權(quán)力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經(jīng)濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產(chǎn)性活動，在與非生產(chǎn)性活動相對的生產(chǎn)性活動中，在理性最大化驅(qū)使下的個人與企業(yè)努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產(chǎn)性活動則并不導(dǎo)致社會財富增加，只是通過權(quán)力的強行干預(yù)導(dǎo)致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調(diào)節(jié)機制的分配，結(jié)果使掌握權(quán)力但又沒有為權(quán)力的行使付出成本的經(jīng)濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導(dǎo)致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產(chǎn)中的激勵機制，促使本應(yīng)依照市場規(guī)律進行生產(chǎn)活動的社會主體轉(zhuǎn)而依附于權(quán)力，參與到非生產(chǎn)性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現(xiàn)帕累托效率的資源配置。

由此可見，在沒有經(jīng)濟行政法存在的情況下，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預(yù)的行為導(dǎo)致了權(quán)力以最低成本的無限擴展，進行非生產(chǎn)性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產(chǎn)與分配而遭到浪費。經(jīng)濟行政法的重要性由此而體現(xiàn)，正如上文對經(jīng)濟行政法定義的討論中所提及的，經(jīng)濟行政法是所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟的國家機構(gòu)授予權(quán)力，賦予其責(zé)任或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構(gòu)進行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體授予權(quán)力事實上就是劃定了權(quán)力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權(quán)力的無限制擴張，防止社會資源在非生產(chǎn)性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經(jīng)濟理由）。同時，經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體施加責(zé)任事實上就是增加權(quán)力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經(jīng)濟行政主體為謀求租金而濫用權(quán)力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現(xiàn)。由此可見，正因為經(jīng)濟行政主體對于經(jīng)濟的干預(yù)存在著尋租的政府失靈現(xiàn)象，無法確保帕累托效率的實現(xiàn)，因此才為經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的授權(quán)與賦責(zé)提供了理由，于是可以推導(dǎo)出經(jīng)濟行政法必然也是應(yīng)該以實現(xiàn)社會資源配置的帕累托效率為導(dǎo)向。

然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經(jīng)濟行政法本身賦予了經(jīng)濟行政主體過大的權(quán)力和過小的責(zé)任，導(dǎo)致經(jīng)濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經(jīng)濟憲法和違憲審查的問題，對于經(jīng)濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應(yīng)該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關(guān)提起訴訟的權(quán)力，通過法定的程序?qū)彶榻?jīng)濟行政法是否符合經(jīng)濟憲法中有關(guān)確保帕累托效率實現(xiàn)的條款（主要是經(jīng)濟自由條款）的規(guī)定，甚至可以將本文所論證的“經(jīng)濟行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向”這一規(guī)范性（normative）命題作為違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于我國特殊的法治現(xiàn)狀，這是一個需另文專述的問題。

2．效率理由之二：其他公共失靈現(xiàn)象的存在

如果說尋租現(xiàn)象的存在是經(jīng)濟行政法通過賦予經(jīng)濟主體權(quán)力并施加責(zé)任以確保效率實現(xiàn)的理由，那么在經(jīng)濟行政法中還有一部分內(nèi)容是對經(jīng)濟行政主體自身進行組織規(guī)范的內(nèi)容，這一部分是否也以效率為導(dǎo)向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現(xiàn)象：

第一種公共失靈的現(xiàn)象是集體決策的困境。經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經(jīng)濟行政主體事實上一個構(gòu)成非常復(fù)雜的機構(gòu)體系，其內(nèi)部有各種職能部門的分工，各職能部門內(nèi)部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構(gòu)體系中搜集各種分散的信息、統(tǒng)一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復(fù)雜的工程。因此在經(jīng)濟行政法中普遍規(guī)定了行政首長負責(zé)制的組織結(jié)構(gòu)，使行政首長可以統(tǒng)一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統(tǒng)一的決策并為此承擔(dān)責(zé)任，這是一個經(jīng)濟行政主體有效開展經(jīng)濟干預(yù)行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構(gòu)的存在，那么經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的有效干預(yù)也就無從談起，更不可能通過干預(yù)來實現(xiàn)資源配置的帕累托效率。

第二種公共失靈的現(xiàn)象是委托——問題的存在。根據(jù)人民主權(quán)原則，國家權(quán)力的最終合法性來源是人民，因此經(jīng)濟行政機關(guān)行使的干預(yù)經(jīng)濟的權(quán)力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權(quán)力委托給經(jīng)濟行政機關(guān)行使，由此就產(chǎn)生了信息經(jīng)濟學(xué)中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當(dāng)委托人將權(quán)力交于人后，由于主體的分離因此人對權(quán)力行使所掌握的信息就遠多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預(yù)難以達成實現(xiàn)資源配置帕累托效率的目標(biāo)。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設(shè)計，這可以通過經(jīng)濟行政法中有關(guān)組織規(guī)范的法律規(guī)定來實現(xiàn)。比如在政府采購法中規(guī)定政府采購（這也是經(jīng)濟行政主體間接干預(yù)經(jīng)濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標(biāo)）等內(nèi)容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經(jīng)濟行政機關(guān)的信息公開制度，明確信息公開的主體、內(nèi)容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經(jīng)濟行政主體在權(quán)力委托人（人民）的監(jiān)督下更有效的進行經(jīng)濟干預(yù)，達成帕累托效率的目標(biāo)。

四、結(jié)論：經(jīng)濟行政法的效率導(dǎo)向

綜上所述，本文遵循以下論證思路從經(jīng)濟分析的角度證明了經(jīng)濟行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經(jīng)濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態(tài)是社會資源使用的最有效狀態(tài)。同時，經(jīng)濟學(xué)研究證明了在理想的市場經(jīng)濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導(dǎo)自利的個體與企業(yè)自動到資源配置的帕累托效率狀態(tài)。然而，理想的市場經(jīng)濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經(jīng)濟周期等問題，現(xiàn)實的市場機制無法自動達到資源配置的帕累托效率狀態(tài)，這就為經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)提供了理由。因此此，經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導(dǎo)向?？墒?，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)并不能保證市場機制的順利運行，甚至?xí)蔀樽柚古晾弁行蕦崿F(xiàn)的障礙。所以，通過經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的權(quán)力進行控制，進而確保經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的行為達到預(yù)期的效果，確保帕累托效率的實現(xiàn)就顯得十分必要?；诖?，可以得出結(jié)論認(rèn)為經(jīng)濟行政法應(yīng)該以效率為導(dǎo)向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。

【注釋】

[1] 典型如宋功德著：《論經(jīng)濟行政法的制度結(jié)構(gòu)——交易費用的視角》，北京大學(xué)出版社2003年版。

[2] 梁彗星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經(jīng)濟行政法的發(fā)展》，載楊海坤編：《市場經(jīng)濟、民主政治和法治經(jīng)濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。

[3] 吳建依：《經(jīng)濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩(wěn)：《行政法學(xué)視野中的“經(jīng)濟法”——經(jīng)濟行政法之論》，載《中國法學(xué)》1999年第4期，第72頁。

[4] 劉星：《法理學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。

[5] [日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經(jīng)濟行政法之任務(wù)與手段》，載程家瑞主編：《中國經(jīng)貿(mào)法比較研究論文集》（1998年），東吳大學(xué)法學(xué)院印行。

[6] [德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。

[7] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。

[8] 有學(xué)者已經(jīng)基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認(rèn)為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎(chǔ)的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。

[9] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。

[10] 根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理，在完全競爭的市場上，由于企業(yè)只能按照市場價格出售生產(chǎn)的產(chǎn)品，因此單個企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的邊際效益（即多生產(chǎn)一個產(chǎn)品所獲得的收益）必定是遞減的，而邊際成本（即多生產(chǎn)一個產(chǎn)品所付出的成本）則必定是遞增的，企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的最佳數(shù)量應(yīng)在邊際效益等于邊際成本時，因為此時如果企業(yè)再多生產(chǎn)一個產(chǎn)品會導(dǎo)致邊際成本高于邊際效益，這樣企業(yè)就會虧本。同時，由于假定單個企業(yè)無法控制價格，并且單個企業(yè)可以在市場上買出自己所有的產(chǎn)品，因此這個交匯點必定等于商品的市場價格，否則企業(yè)會發(fā)現(xiàn)多生產(chǎn)一個產(chǎn)品的成本就會超出市場價格，同樣會虧本。

篇9

“文學(xué)性”無疑是目前文學(xué)理論最常見最常用的一個高頻關(guān)鍵詞。這與當(dāng)今文學(xué)以及文學(xué)研究遭遇重大的困厄不無關(guān)系。不可否認(rèn)，當(dāng)今文學(xué)受到電子媒介的擠壓，確有從中心滑向邊緣之勢。電視、互聯(lián)網(wǎng)、手機、MP3 等占據(jù)了大眾的日常生活，成為人們須臾不可離開的東西。電子媒介的崛起對于以往印刷媒介的文化功能實行了顛覆，文學(xué)所遭受的沖擊莫盛于此，以往文學(xué)對于人類生活的意義和價值正面臨著嚴(yán)厲的拷問。

然而值此文學(xué)陷入重圍之際，事情卻出現(xiàn)了柳暗花明式的轉(zhuǎn)機，有人發(fā)現(xiàn)文學(xué)在命運絕境的拐角處恰恰別有洞天，文學(xué)的前程頓時顯得光明一片。最早看到這一點的是美國后現(xiàn)論家大衛(wèi)·辛普森，后來喬納森·卡勒對此作了進一步闡釋和肯定，其總的想法是，當(dāng)今世界作為分類學(xué)意義上的文學(xué)似乎已遠離了人類生活中心，但在哲學(xué)、歷史、宗教、法律等其他理論學(xué)術(shù)和人文社會科學(xué)中，事情恰恰呈現(xiàn)另一番景象，敘事、描述、虛構(gòu)、隱喻等文學(xué)的模式正在被大量采用，到處都可看到“文學(xué)性”的影子在晃動，“文學(xué)性”的作用已深入骨髓、不可分割。他們不無興奮地宣稱：“后現(xiàn)代是文學(xué)性成分高奏凱歌的別名”！

國內(nèi)較早接受這一觀點并加以發(fā)揮的是余虹先生，他引起廣泛注意的代表性觀點是，后現(xiàn)代轉(zhuǎn)折從根本上改變了“總體文學(xué)”的狀況，它將狹義的“文學(xué)”置于邊緣，又將廣義的“文學(xué)性”置于中心。他將這一狀況稱作“文學(xué)的終結(jié)與文學(xué)性的蔓延”。所謂狹義的“文學(xué)”指的是作為一種藝術(shù)門類和文化類別的語言現(xiàn)象，這種“文學(xué)”在當(dāng)今圖像時代被邊緣化了。但與此同時，廣義的“文學(xué)性”卻中心化了。在后現(xiàn)代場景中，只需稍一留神，就會發(fā)現(xiàn)今天的政治、經(jīng)濟、宗教、道德、學(xué)術(shù)、文化等活動是過于文學(xué)化。所謂廣義的“文學(xué)性”指的是，滲透在社會生活方方面面并在根本上支配著后現(xiàn)代社會生活運轉(zhuǎn)的話語機制，這種機制顯然不是狹義文學(xué)所獨有的東西。有鑒于此，他提出所謂“文學(xué)研究內(nèi)部的轉(zhuǎn)向”的口號，以期推動后現(xiàn)代處境下文學(xué)研究的重建，具體地說有兩個方面，即從狹義的文學(xué)研究轉(zhuǎn)向廣義的總體文學(xué)的研究，從狹義的文學(xué)性研究轉(zhuǎn)向廣義的文學(xué)性研究。①

大衛(wèi)·辛普森、喬納森·卡勒以及余虹此論一出，馬上引來一片質(zhì)疑之聲。有論者指出，辛普森們張揚的“后現(xiàn)代文學(xué)性”一方面導(dǎo)致文學(xué)原有的精神氣質(zhì)逃逸、頹敗和飄散在“文學(xué)性”之中，另一方面則是俗文學(xué)的邏輯進入各個學(xué)術(shù)領(lǐng)域，而將各個學(xué)術(shù)領(lǐng)域都泛“俗”化了。這就使得后現(xiàn)代的文學(xué)大大地掉了檔次和品位，連辛普森自己都稱之為“半桶水知識”，它不足以與原先的文學(xué)相提并論。還有，被辛普森們當(dāng)作“新發(fā)現(xiàn)”的文學(xué)修辭同時也為其他學(xué)術(shù)理論和人文社會科學(xué)廣泛運用的情況，按說乃是再平常不過的事，從古到今，比喻、象征、比擬、隱喻等修辭手法并不是文學(xué)的專利，而是一切文體公用的表達方式。由此可見，所謂“后現(xiàn)代文學(xué)性統(tǒng)治”其實并不存在，只是辛普森們的一種巨型想象和時代誤讀罷了。② 也有論者認(rèn)為，主張“文學(xué)性擴張”者的不足在于，其論述對于“文學(xué)性”等概念的內(nèi)涵缺乏界定，而在論述過程中也含糊其辭。他們大力肯定的經(jīng)濟、商業(yè)、消費中的“文學(xué)性”與文藝學(xué)中的“文學(xué)性”在各自話語中的位置和功能并不是一回事。就前者而言，“文學(xué)性”只是手段而不是目的；就后者而言，“文學(xué)性”則既是一種手段又是一種目的。③

可以確定，上述“文學(xué)性”問題的浮出水面以及圍繞這一問題所展開的爭論并非無話找話，這確實是一個問題。我覺得，其中還有一些問題是必須加以解決的，而論者對此往往有所忽視：其一，如今“文學(xué)性”問題的提出，從俄國形式主義文論算起應(yīng)是第二次，在不到百年的時間里，這兩次文論的悸動之間有何聯(lián)系和區(qū)別？其二，對于“文學(xué)性”問題的考量能夠擺脫“什么是文學(xué)？”的本體性思考嗎？其三，對于“文學(xué)性”以及“什么是文學(xué)？”問題的確認(rèn)肯定不能是隨意的，那么它更為確鑿的前提和依據(jù)何在？其四，所謂“文學(xué)的終結(jié)與文學(xué)性的蔓延”這一文學(xué)狀態(tài)是恒常性的還是權(quán)宜性的？是終極性的還是過程性的？

應(yīng)該說，對于文學(xué)的當(dāng)前發(fā)展與未來走向來說，這些問題都可謂重大而緊要。

二、兩種“文學(xué)性”

美國解構(gòu)主義學(xué)者喬納森·卡勒1989年在討論“什么是文學(xué)？”這一老生常談的問題時說了這樣一句話：“問題的目的不是要尋找文學(xué)的定義，而是要描繪文學(xué)的特征”，從而提出了“文學(xué)性”的問題。這讓人想起20世紀(jì)初俄國形式主義學(xué)者說過的話，如羅曼·雅各布森說：“文學(xué)科學(xué)的對象并非文學(xué)，而是‘文學(xué)性’，即使一部既定作品成為文學(xué)作品的特性?！雹?在20世紀(jì)一頭一尾發(fā)出的這兩個聲音遙相呼應(yīng)，為近一個世紀(jì)文學(xué)研究的精神歷險描畫出一個“蛇咬尾巴”式首尾銜接的圓圈，而其中心就是“文學(xué)性”問題。

然而此“文學(xué)性”非彼“文學(xué)性”，“文學(xué)性”問題在當(dāng)今的舊話重提并非歷史的重復(fù)，而是截然不同的兩種學(xué)術(shù)格局。

20世紀(jì)初俄國形式主義的興起在很大程度上是出于對19世紀(jì)后期執(zhí)掌文壇的俄國歷史文化學(xué)派的逆反。以佩平、季杭拉沃夫、維謝洛夫斯基等人為代表的俄國歷史文化學(xué)派將文學(xué)研究從屬于社會學(xué)，將文藝作品視為歷史文獻、文化實例和個人傳記，將文學(xué)史等同于社會思想史，而無視文學(xué)藝術(shù)的審美特征和藝術(shù)規(guī)律的全部復(fù)雜性?？傊?，在歷史文化學(xué)派那里，“文學(xué)”與“社會”幾乎是同義詞，文學(xué)理論與思想文化部門之間并沒有清晰的界限，佩平曾這樣說：“怎么能把文學(xué)本身從社會運動中分離出去，又為它找出一條規(guī)律呢？”⑤

歷史文化學(xué)派用社會歷史規(guī)律取消文學(xué)自身特性的弊端引起了俄國文論界的普遍不滿，人們批評歷史文化學(xué)派將種種非文學(xué)現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)納入文學(xué)研究，從而扭曲了文學(xué)研究的本性，使得文學(xué)研究等而下之，降格為一種例證和資料，變成了社會史、思想史、個人傳記和心理研究的附庸。作為一種逆反，俄國形式主義主張將文學(xué)史與社會、思想、政論、宗教、道德、法律、新聞、風(fēng)尚、教育、科學(xué)的歷史區(qū)分開來，反對用社會史、思想史、個人傳記和心理研究等“外在的”材料代替文學(xué)本身，而強調(diào)文學(xué)的獨立自主性和自身規(guī)律，如什克洛夫斯基宣稱自己的文學(xué)理論旨在研究文學(xué)的“內(nèi)部規(guī)律”：“如果用工廠方面的情況來作比喻，那么，我感興趣的不是世界棉紗市場的行情，不是托拉斯的政策，而只是棉紗的只數(shù)和紡織方法?！雹?俄國形式主義據(jù)此認(rèn)為，只有尋找文學(xué)之為文學(xué)的“文學(xué)性”，才是文學(xué)研究的本分，才是文學(xué)研究獨立于其他知識、學(xué)問的特質(zhì)和價值之所在。而他們所說的“文學(xué)性”主要是指文學(xué)作品語言形式的特點，即打破語言的正常節(jié)奏、韻律、修辭和結(jié)構(gòu)，通過強化、重疊、顛倒、濃縮、扭曲、延緩與人們熟悉的語言形式相疏離相錯位，產(chǎn)生所謂“陌生化”的效果。

可見，從歷史文化學(xué)派到俄國形式主義，文學(xué)研究取一種退縮、收斂的態(tài)勢，即從非文學(xué)領(lǐng)域向文學(xué)領(lǐng)域收縮，排除社會歷史、政治運動、思想潮流、道德教條、宗教觀念和文化風(fēng)尚等對于文學(xué)的外來干預(yù)，將文學(xué)研究的對象集中在文學(xué)自身的規(guī)定性，限定在文學(xué)的文本、語言、形式之上。如果說歷史文化學(xué)派將文學(xué)消融在社會、歷史、文化之中，抹殺了文學(xué)與非文學(xué)之間的界限，那么俄國形式主義則正相反，刻意用“文學(xué)性”概念廓清文學(xué)與非文學(xué)之間的界限。

然而，當(dāng)解構(gòu)主義再次提出“文學(xué)性”問題時，事情則發(fā)生了變化，文學(xué)研究恰恰轉(zhuǎn)向了發(fā)散、擴張的態(tài)勢。解構(gòu)主義學(xué)者關(guān)心的已不是文學(xué)文本中的語言形式，而是非文學(xué)文本中的“文學(xué)性”了，諸如哲學(xué)、歷史、政論、法律文書、新聞寫作中的敘事、描述、想象、虛構(gòu)、修辭等。喬納森·卡勒在這方面可謂得風(fēng)氣之先，他較早發(fā)現(xiàn)了這一事實：“文學(xué)性”在非文學(xué)文本中的存在，如今已是一種極為普遍的現(xiàn)象。他說：

如今理論研究的一系列不同門類，如人類學(xué)、精神分析、哲學(xué)和歷史等，皆可以在非文學(xué)現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)某種文學(xué)性。西格蒙德·弗洛伊德和雅克·拉康的研究顯示了諸如在精神活動中意義邏輯的結(jié)構(gòu)作用，而意義邏輯通常最直接地表現(xiàn)在詩的領(lǐng)域。雅克·德里達展示了隱喻在哲學(xué)語言中不可動搖的中心地位?？肆_德·萊維—斯特勞斯描述了古代神話和圖騰活動中從具體到整體的思維邏輯，這種邏輯類似文學(xué)題材中的對立游戲（雄與雌，地與天，栗色與金色，太陽與月亮等）。似乎任何文學(xué)手段、任何文學(xué)結(jié)構(gòu)，都可以出現(xiàn)在其它語言之中。⑦

在這一風(fēng)氣轉(zhuǎn)變的過程中，雅克·德里達的反邏各斯中心主義起到了推波助瀾的作用。德里達認(rèn)為，以往人文話語總是圍繞“中心”來彰顯意義，所謂“中心”，就是邏各斯中心主義奉為最高本體的本質(zhì)、存在、實體、真理、理念、上帝之類概念。其實這種“中心”是不存在的，是理應(yīng)被消解的。人文話語并不是通過能指與所指的轉(zhuǎn)換達到對意義的把握，而是通過能指與能指的過渡實現(xiàn)意義的，而且這是一個無限延續(xù)的過程，構(gòu)成一根長長的鏈條。這就像查字典，一個詞的意思要到另一個詞那里去查找，而另一個詞的意思要到更多的詞那里去查找，這一查找的過程是無窮盡的，因而意義的實現(xiàn)也是無窮盡的。這樣，德里達就以能指與能指之間的橫向關(guān)系取代了能指與所指之間的縱向關(guān)系，認(rèn)為意義的彰顯只是一場在能指與能指之間進行的游戲，它取決于不同能指之間的“延異”，亦即從一個能指過渡到另一個能指，在空間中存在差異，在時間上有所延宕，從而在能指與能指之間就出現(xiàn)了“間隔”和“空隙”。在這一連串的過渡中，意義就像種子一樣“播撒”在不同能指之間的“間隔”和“空隙”之中，這就使得意義的彰顯成為一個過程，而不是歸結(jié)于某個中心。德里達還認(rèn)為，在語言文字的使用中，邏各斯中心主義是一種聲音中心主義，它認(rèn)為只有語音能夠通暢地傳達意義，而文字在傳達意義方面只能起補充作用。其實這是一種誤解，與語音相比較，倒是文字能夠更好地傳達意義。德里達說，文字是一種充滿延異、間隔和空隙的系統(tǒng)游戲，“正是通過‘間隔’，要素們之間才相互聯(lián)系起來。這一間隔是空隙的積極的，同時又是消極的產(chǎn)物，沒有空隙，‘完滿的’術(shù)語就不能產(chǎn)生表征作用，也不能發(fā)揮作用?！雹?所謂“延異”、“間隔”、“空隙”，就是文字所表現(xiàn)出的間接性、差異性、含混性。文字往往并不直接、明白地將意思說出來，而是由此及彼、由表及里，托喻詠物、取類言事，就像中國古人所說：“寫物以附意，飏言以切事”⑨ ，“以彼物比此物”，“先言他物以引起所詠之詞也”⑩。在這方面做得最好的莫過于文學(xué)，文學(xué)之為文學(xué)，就在于它在敘事、描述、想象、虛構(gòu)、修辭等方面對于種種“延異”、“間隔”、“空隙”的創(chuàng)造性運用，而這也往往不失為哲學(xué)、歷史、法律、新聞等寫作方式傳達意義的一條幽徑。因此文學(xué)不應(yīng)是非文學(xué)的附庸，而應(yīng)成為非文學(xué)的領(lǐng)軍，沒有任何一種寫作、任何一種文本可以脫離文學(xué)。而這一點，正是當(dāng)今非文學(xué)文本中“文學(xué)性”大行其道的重要原因。對此，英國學(xué)者馬克·愛德蒙森列舉了理查德·羅蒂的分析哲學(xué)、斯坦利·費什的法學(xué)著作、海登·懷特的歷史學(xué)，克利福德·格爾茨的人類學(xué)，唐納德·麥克羅斯基的經(jīng)濟學(xué)以及托馬斯·庫恩的范式中的種種文學(xué)技巧和修辭手法，用來說明這一見解：“有些時候，大學(xué)里的每個人似乎都得像文學(xué)教授的學(xué)生們一樣，把閱讀從頭學(xué)習(xí)一遍，沒有任何人、任何東西處于文本之外?！?11)

為此有人斷言今天已進入“學(xué)術(shù)后現(xiàn)代”階段，人們面臨著“文學(xué)的統(tǒng)治”。而這正是美國學(xué)者大衛(wèi)·辛普森一本書的名字：《學(xué)術(shù)后現(xiàn)代與文學(xué)統(tǒng)治》。值此人們普遍憂慮文學(xué)走向消亡之際發(fā)此高論著實堪稱別具只眼。大衛(wèi)·辛普森認(rèn)為，當(dāng)今文學(xué)研究固然從社會學(xué)、文化人類學(xué)、政治學(xué)、精神分析等那里借用新的描述方式，但更值得注意的是，上述人文社會科學(xué)反過來大量采用傳統(tǒng)的文學(xué)形式，無論是敘事因素在歷史著述中的加強，修辭手法在道德規(guī)范中的運用，大量遺聞逸事、個人自傳、鄉(xiāng)土知識在各種學(xué)術(shù)著作中被采納，都在宣告著文學(xué)的輝煌勝利，體現(xiàn)著文學(xué)“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”式的統(tǒng)治。從通常的眼光來看，文學(xué)正在逐步退出自己原有的領(lǐng)地，被廣告、通俗讀物、電影、電視、網(wǎng)絡(luò)以及各種大眾文化形式所擠壓和取代，但如果換一種眼光看，那么就不難發(fā)現(xiàn)，文學(xué)恰恰在哲學(xué)、歷史、政論、法律、新聞等學(xué)術(shù)和知識領(lǐng)域內(nèi)開辟了自己新的領(lǐng)地，真可謂“失之東隅，收之桑榆”。因此大衛(wèi)·辛普森聲稱：“后現(xiàn)代是文學(xué)性成分高奏凱歌的別名”，“文學(xué)可能失去了其作為特殊研究對象的中心性，但文學(xué)模式已經(jīng)獲得勝利：在人文學(xué)術(shù)和人文社會科學(xué)中，所有的一切都是文學(xué)性的?！?12) 分化與組合共存，破壞與重建并舉，這也許就是以拆除柵欄、推倒壁壘、填平溝壑、跨越邊界為指歸的后現(xiàn)代主義所演繹的新神話。

在這里作一個對比是非常有趣的：當(dāng)年俄國形式主義提出“文學(xué)性”的問題，是為了革除歷史文化學(xué)派將文學(xué)淹沒在非文學(xué)之中的弊端，從而將文學(xué)退縮到用語言、文本、形式構(gòu)筑的城堡之中，插上了“文學(xué)性”的旗幟，以圈定自己的安身立命之地。而今天解構(gòu)主義舊話重提，則是致力將文學(xué)從語言、文本、形式之中解放出來，使文學(xué)走出了蝸居的城堡，跨過了固守的邊界，以敘事、描述、隱喻、虛構(gòu)和修辭等造成“差異”、“間隔”、“空隙”的游戲給所有非文學(xué)寫作統(tǒng)統(tǒng)打上“文學(xué)性”的印章紋樣，將其收編于自己的旗下，文學(xué)表現(xiàn)出一種擴張、侵略甚至殖民的沖動，而種種非文學(xué)寫作則成了文學(xué)統(tǒng)治的順民?？磥硇疗丈搜圆惶摚骸胺俏膶W(xué)學(xué)科正逐漸被它們自己的極端分子對文學(xué)方法的再傳播所殖民化了?！?13) 回想以往歷史文化學(xué)派將文學(xué)史完全看成社會史、思想史、教育史、科學(xué)史、政論史、宗教史，將文學(xué)之區(qū)當(dāng)成任何人都可以去狩獵并收獲帶有自己標(biāo)簽的獵物的無主地；事到如今，一切恰恰反了過來，其他種種非文學(xué)學(xué)科反倒成了文學(xué)安營扎寨、圈地開墾的新大陸，哲學(xué)的、歷史的、政治的、道德的、法律的、新聞的統(tǒng)統(tǒng)成為文學(xué)的。而與這一歷史性逆轉(zhuǎn)相伴相隨的恰恰是“文學(xué)性”問題的再次浮現(xiàn)，不過往日俄國形式主義刻意用“文學(xué)性”概念來厘清文學(xué)與非文學(xué)的區(qū)別，旨在抗拒非文學(xué)對于文學(xué)的吞并；如今解構(gòu)主義借“文學(xué)性”概念來打破文學(xué)與非文學(xué)的界限，則旨在倡導(dǎo)文學(xué)對于非文學(xué)的擴張。這就有了兩種“文學(xué)性”。在前后不到一個世紀(jì)的文論史上，兩次重要轉(zhuǎn)折都以“文學(xué)性”問題的提出為標(biāo)志，但兩者的指歸卻截然不同，這不能不是20世紀(jì)文論史非常惹眼的一景。

三、文學(xué)與非文學(xué)的界說

以上討論，其實擱置了一個重要前提，那就是文學(xué)與非文學(xué)的界限何在？如果缺少了對于這個問題的界定，上述討論仍然是不確定因而也就是無意義的。長期以來，文學(xué)理論一直試圖劃定文學(xué)與非文學(xué)的界限，但至今這條界限仍然很不清晰，不管哪一種劃界的意見，總是可以毫不費力地找到相反的例證將其輕易否定。

例如西方關(guān)于“什么是文學(xué)？”最早的經(jīng)典界定是法國女作家斯達爾夫人作出的，她在1800年出版了《從文學(xué)與社會制度的關(guān)系論文學(xué)》一書，該書“序言”開宗明義地宣稱：“我打算考察宗教、社會風(fēng)俗和法律對文學(xué)有什么影響，而文學(xué)反過來對宗教、社會風(fēng)俗和法律又有什么影響。”這是歐洲文學(xué)研究的歷史上第一次將文學(xué)（literature）與宗教、社會風(fēng)俗和法律等方面區(qū)分開來，使得literature這一已經(jīng)使用了2500年的概念，從泛指一般的“著作”或“書本知識”變?yōu)閷Ｖ浮跋胂蟮淖髌贰保ㄔ诖藭杏小罢撓胂蟮淖髌贰币徽拢?，從而第一次有了現(xiàn)代意義上的“文學(xué)”（literature）概念。然而如果今天人們對于這一沿用了兩百年的說法仔細加以推敲的話，就不難發(fā)現(xiàn)僅僅用想象來區(qū)分文學(xué)與非文學(xué)是有缺陷的。問題在于，凡是“想象的作品”就必定是文學(xué)嗎？沒有想象的文字就一定不是文學(xué)嗎？《左傳》、《戰(zhàn)國策》、《史記》、《漢書》中的許多篇章歷來被作為文學(xué)作品來閱讀，但這些史乘之作是嚴(yán)格地要求紀(jì)實而不容許絲毫想象虛構(gòu)的；相反地，像柏拉圖的《理想國》、托馬斯·莫爾的《烏托邦》、達爾文的《進化論》、馬克思的《資本論》等文本充滿了想象和幻想，但卻從來沒有人將它們當(dāng)作文學(xué)作品。

再如英美新批評提出的許多主張，像蘭塞姆的“肌質(zhì)——構(gòu)架”說，退特的“張力”說，燕卜蓀的“含混”說，布魯克斯的“反諷”說等，作為區(qū)分文學(xué)與非文學(xué)的界說都有一定道理，但是無不遭遇各種各樣的異議，甚至有時搞得持其說者本人也很不自信。例如退特的“張力”說，就是說詩既關(guān)涉“外延”，又關(guān)涉“內(nèi)涵”，處于這二者所構(gòu)成的張力之中。所謂“外延”，是指語詞的詞典意義；所謂“內(nèi)涵”，是指語詞的暗示意義。他認(rèn)為，詩兼有這兩種意義，體現(xiàn)著這兩種意義相互牽制的張力；但科學(xué)文本中則不存在這種張力，因為科學(xué)文本只涉及“外延”而不涉及“內(nèi)涵”，亦即只需要詞典意義而不需要暗示意義，因此“張力”成為文學(xué)文本的特質(zhì)而與科學(xué)文本旨趣相異，也與哲學(xué)、法律、政治、新聞的文本相左，從而“張力”成為文學(xué)與非文學(xué)之間的分界線。這一見解是有道理的，無論是地質(zhì)報告、氣象預(yù)報、病情診斷，還是哲學(xué)教材、法律文書、政治概念、新聞報道，都是重視語詞的詞典意義而排斥語詞的暗示意義的。但是僅僅事關(guān)“外延”而缺乏“張力”的文字也未必不是文學(xué)，歷史上許多科學(xué)著作如酈道元的《水經(jīng)注》、沈括的《夢溪筆談》等，其中一些篇章往往作為文學(xué)作品而流傳后世，其文學(xué)價值主要體現(xiàn)在語言形式之上，并談不上什么“張力”或“內(nèi)涵”。像酈道元的《水經(jīng)注·江水》中寫三峽的一段，在每一節(jié)開頭反復(fù)使用“江水又東”這一整飭而又不斷遞進的排偶句式，既準(zhǔn)確記敘了三峽的地形地勢，又烘托出長江一往無前的壯觀景象，從而常常被選為文學(xué)課的范文。

出現(xiàn)以上情況，可能問題出在人們習(xí)慣于將文學(xué)與非文學(xué)的區(qū)別僅僅看成是客觀的物理事實，是存在于作品之中的心理、體裁、形式、語言等的物化形態(tài)，卻未曾考慮到其中接受者、評判者的主觀因素及其社會文化背景的作用。對此約翰·埃利斯有一個很好的說法，他說文學(xué)就像雜草，給“文學(xué)”下定義與給“雜草”下定義一樣困難，“雜草”并不是一個確定的概念，它并非指一種固定的植物種類，“什么是雜草？”的問題必須看園地的主人希望長何種植物才能確定，如果他打算長熏衣草，那么對他來說狗尾巴草就是雜草，反之亦然。如果他打算長果樹，那么不管是熏衣草還是狗尾巴草就都成了雜草。可見在什么是文學(xué)、什么不是文學(xué)的問題上，接受者、評判者的主觀因素起很大作用。早先的諸子散文、秦漢策論，晚近的西方啟蒙主義的“哲理小說”、存在主義的“觀念戲劇”，人們一直習(xí)慣成自然地將其當(dāng)作文學(xué)，其實無論用何種“文學(xué)”的定義來考量之，無疑都是圓鑿方枘，齟齬多多。

如果要追溯下去的話，那么不難發(fā)現(xiàn)決定著人們將某個文本看成文學(xué)或非文學(xué)的原因很多，它們構(gòu)成了特定的語境，其中有約定俗成的成分，有某個時代的精神氛圍，有社會體制的問題，也有某個群體的利益考慮等，如柏拉圖根據(jù)城邦的最高利益，將除非贊頌神和英雄之外的詩人和詩歌逐出“理想國”，保守派將莎士比亞的劇作斥之為野蠻人的信口雌黃，布瓦洛根據(jù)至高無上的“理性”，對民間文藝大加貶黜，都可以在其“劃界”行為的背后找出許多不屬于文學(xué)本身的原因。因此雅克·德里達說：“沒有任何文本實質(zhì)上是屬于文學(xué)的。文學(xué)性不是一種自然本質(zhì)，不是文本的內(nèi)在物。它是對于文本的一種意向關(guān)系的相關(guān)物，這種意向關(guān)系……是社會性法則的比較含蓄的意識?！?14) 可見文學(xué)是一種功能性、實用性概念而非本體性、實體性概念。文學(xué)之為文學(xué)，并不是完全由其自身的某些特性說了算的，它要看外部的評價，要看別人怎么看待它，所以特里·伊格爾頓說，就文學(xué)而言，“后天遠比先天更為重要”。(15) 但是這一理解也不宜走過了頭，文學(xué)之為文學(xué)，還有其自身的某些規(guī)定性，也不是別人說它是什么它就是什么，一條再平常不過的道理就是，不管是何種風(fēng)俗習(xí)慣，也不管人們抱有多么特殊的甚至奇怪的嗜好和趣味，也沒有誰會把病歷、菜單、電話簿、保險單、工程預(yù)算書當(dāng)作文學(xué)來欣賞，能夠當(dāng)作文學(xué)來閱讀的文本一定具有某種讓人注意、使人愉快的語言結(jié)構(gòu)和意味蘊含。然而話說到這里，好像意思又倒回去了，說了半天最后肯定的，恰恰是前面被否定了的東西。

看來如果將文學(xué)本身的某些客觀性質(zhì)與外部對于文學(xué)的評價和看法這兩者截然分開是永遠說不清什么是文學(xué)、什么是非文學(xué)的，因此雅克·德里達曾經(jīng)發(fā)過感慨，認(rèn)為文學(xué)“幾乎沒有，少得可憐”，這并不是說文學(xué)真的不存在，而是說如果單是在文本本身或外部評價之間各執(zhí)一端地談?wù)撐膶W(xué)是什么勢必是不得要領(lǐng)的，一方面，“沒有內(nèi)在的標(biāo)準(zhǔn)能夠擔(dān)保一個文本實質(zhì)上的文學(xué)性，不存在確實的文學(xué)實質(zhì)或?qū)嵲??！崩碛墒侨绻憧桃鈱ふ椅膶W(xué)作品的要素的話，就會覺得根本無法確認(rèn)什么是文學(xué)，因為這些要素在別的文本中也能找到；另一方面，你要指望“一個社會群體就一種現(xiàn)象的文學(xué)地位問題達成一致的慣例，也仍然是靠不住的、不穩(wěn)定的，動輒就要加以修訂?！?16) 人們對于文學(xué)的慣例、規(guī)則、綱領(lǐng)、制度、 傳統(tǒng)的理解從來就是見仁見智、眾口難調(diào)，因而是漫無定論的。在這個意義上，真可以說“文學(xué)少得可憐”！從德里達的困惑可以得到一種啟發(fā)，那就是只有將文學(xué)自身性質(zhì)與外部評價這兩者不是分成兩橛而是合為一體，才有可能將什么是文學(xué)和什么不是文學(xué)的問題說得清楚一點。

可以肯定的是，長期以來人們習(xí)慣于僅僅從文學(xué)本身來研究“文學(xué)是什么？”的問題，認(rèn)為文學(xué)之為文學(xué)，往往取決于它自身的屬性，而且往往歸結(jié)為某一根本屬性，例如把文學(xué)視為“想象的作品”或“陌生化”的語言形式便是如此，綜觀半個多世紀(jì)以來國內(nèi)文學(xué)理論的教材和論著，也大致未曾跳出這一思路。現(xiàn)在有必要打破以往的思維定勢，對于文學(xué)的自身規(guī)定性與外部規(guī)定性這兩者的復(fù)合關(guān)系予以更多的重視。在這個問題上，國外研究者所作的嘗試富于啟示意義，如喬納森·卡勒認(rèn)為文學(xué)是一種復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，它是兩種不同視角的交叉重疊，他得出的結(jié)論是：

我們可以把文學(xué)作品理解成為具有某種屬性或者某種特點的語言。我們也可以把文學(xué)看作程式的創(chuàng)造，或者某種關(guān)注的結(jié)果。哪一種視角也無法成功地把另一種全部包含進去。所以你必須在二者之間不斷地變換自己的位置。(17)喬納森·卡勒的觀點受到特里·伊格爾頓的影響，但相比之下后者更加強調(diào)社會的關(guān)注度對于文學(xué)的成立所起的作用。特里·伊格爾頓說：

文學(xué)并不像昆蟲存在那樣存在著*， 它得以形成的價值評定因歷史的變化而變化，而且，這些價值評定本身與社會意識形態(tài)有著緊密的聯(lián)系。它們最終不僅指個人愛好，還指某些階層得以對他人行使或維持權(quán)力的種種主張。(18)討論至此，可以斷定在文學(xué)與非文學(xué)在哪兒劃界的問題上要求證一個清楚的、確定的結(jié)論是十分困難的?，F(xiàn)在能夠說的就是，文學(xué)是一種關(guān)系概念而非屬性概念，是一種復(fù)合性概念而非單一性概念。這就是說，文學(xué)之為文學(xué)，取決于文本自身性質(zhì)與外部對文學(xué)的看法、需要、評價這二者的復(fù)合關(guān)系，而在這二者的背后，都分別展開著一個廣闊的世界，其中每一樁事物、每一種因素，都可能對文學(xué)與非文學(xué)的界說產(chǎn)生影響。

四、后現(xiàn)代神話所架設(shè)的梯級

從這一思路出發(fā)，對于20世紀(jì)文論史的風(fēng)云變幻，特別是以“文學(xué)性”問題的一再浮現(xiàn)為標(biāo)志的兩次重大轉(zhuǎn)折中文學(xué)與非文學(xué)的分分合合將獲得較為透徹的理解?？偠灾?，無論是哪種情況，“什么是文學(xué)？”的問題都既涉及文本自身的特性，又牽扯到外部對文學(xué)的看法、需要和評價，正如喬納森·卡勒所說，“它既是文本事實又是一種意向活動”。(19) 20世紀(jì)初俄國形式主義提出“文學(xué)性”問題，致力將文學(xué)與非文學(xué)扯開，將文學(xué)從非文學(xué)的束縛中掙脫出來，其文化沖動在于對歷史文化學(xué)派的否定；而20世紀(jì)末解構(gòu)主義再次提出“文學(xué)性”問題，肯定文學(xué)向非文學(xué)的跨學(xué)科擴張，則與后現(xiàn)代的文化氛圍和精神風(fēng)尚相互合拍。

后現(xiàn)代主義的一大特點就是無邊界、去分化，打破一切外在和內(nèi)在的、有形與無形的界限。關(guān)于這一問題，許多學(xué)者是有共識的，費德勒將后現(xiàn)代主義的特征概括為“跨越邊界，填平鴻溝”，蘇珊·桑塔格聲稱后現(xiàn)代的這種“越界”使得各種經(jīng)驗構(gòu)成了“新的整體感”，丹尼爾·貝爾認(rèn)為后現(xiàn)代的特征之一在于“距離的銷蝕”，讓·鮑德里亞則稱之為“內(nèi)爆”，如此等等。這些說法的意思大致不差，主要有這樣幾個要點：

一是說各種事物之間的差距被消泯，界限被打破。丹尼爾·貝爾認(rèn)為在后現(xiàn)代事物之間距離的銷蝕是社會的、心理的、審美的事實，它意味著差別和界限在上述各個領(lǐng)域中的全面喪失，“隨之而來的問題是：言談、趣味、風(fēng)格的區(qū)別也被抹殺了，這樣一來，任何一種習(xí)慣用法，或者語法，都跟別的一樣得當(dāng)?！?20)

二是說傳統(tǒng)的、固有的分類被取消，類型的概念變得毫無意義。晚近以來在哲學(xué)中“不確定性”大行其道，如海森堡的“測不準(zhǔn)原理”、哥德爾的“不完整定律”，保爾·費耶阿本德的“怎么都行”原則，都旨在揭示客觀世界命定的不確定性。與之相呼應(yīng)，類型的規(guī)定性不再被恪守，類型混雜和類型融通成為時髦，哪怕是本來隔得很遠的不同物類亦然。伊哈布·哈桑指出：“宗教與科學(xué)，神話與科學(xué)技術(shù)，直覺與理性，通俗文化與高雅文化，女性原型與男性原型，……開始彼此限定和溝通……一種新的意識開始呈現(xiàn)出了輪廓”。(21)

三是各種事物之間類型的銷蝕不僅是外部的、物質(zhì)的，更是內(nèi)里的、精神的，用讓·鮑德里亞的話來說，就是從“外爆”轉(zhuǎn)向了“內(nèi)爆”，即種種矛盾、對立、阻隔的崩解已經(jīng)從社會外部轉(zhuǎn)向文化、精神內(nèi)部。所謂“外爆”，是指以往工業(yè)社會在社會組織和經(jīng)濟運行中的種種越界現(xiàn)象，包括世界范圍內(nèi)資本的擴張、市場的開拓、商品的流通、技術(shù)的輸出、交通的打通以及殖民化的強勢推進，這一切都是以打破社會生活中傳統(tǒng)的、固有的界限為前提的。然而用現(xiàn)在的眼光來看，這些就顯得表面和外在了。當(dāng)今信息時代用模型和符碼構(gòu)成的“類像世界”取代了由物質(zhì)實體搭建的傳統(tǒng)意義上的“真實世界”，電子影像與物質(zhì)真實之間的界限被一筆勾銷，“意義內(nèi)爆在媒體之中，媒體和社會內(nèi)爆在大眾之中”，(22) 較早是新聞與娛樂之間的“內(nèi)爆”，隨之在政治與娛樂之間也發(fā)生了“內(nèi)爆”，接著是各種文化形式之間的“內(nèi)爆”、各種理論學(xué)說等之間的“內(nèi)爆”，直至意識形態(tài)的各個領(lǐng)域均告“內(nèi)爆”。總之，類型的銷蝕在今天已經(jīng)全面進入了文化形態(tài)、精神形態(tài)。

四是上述類型之間界限的銷蝕與文學(xué)藝術(shù)有關(guān)，或者說文學(xué)藝術(shù)在這場去邊界、去類型的游戲中處于中心地位，不管是哪種文化、學(xué)術(shù)、思想形態(tài)，壁壘坍塌后暴露出來的是一條通往文學(xué)藝術(shù)的共同路徑，表現(xiàn)出文學(xué)化、藝術(shù)化、審美化的取向。蘇珊·桑塔格認(rèn)為，新的藝術(shù)把手段和媒介擴展到了科技界，在“新的整體感”看來，“機器的美，或解決數(shù)學(xué)習(xí)題的美，雅斯帕·約翰斯的油畫的美，讓—拉克·戈達的電影的美，以及披頭士樂隊的品格和音樂美都同樣可以理解。”(23) 杜威·佛克馬也指出，對于藝術(shù)與現(xiàn)實的區(qū)別以及各門藝術(shù)的傳統(tǒng)區(qū)別的超越是后現(xiàn)代主義的主要特征之一，“‘高雅’文學(xué)與通俗文學(xué)的對立，小說與非小說的對立，文學(xué)與哲學(xué)的對立，文學(xué)與其他藝術(shù)門類的對立統(tǒng)統(tǒng)消散了?！?24)

以上諸多方面都證明這樣一個事實，解構(gòu)主義提出“文學(xué)性”問題以打通文學(xué)與非文學(xué)，推動文學(xué)向非文學(xué)領(lǐng)域的擴張，不僅依據(jù)一種文學(xué)事實，更基于一種后現(xiàn)代的文化背景和精神氣候。

由此可見，不管俄國形式主義還是解構(gòu)主義，雖然在關(guān)注“文學(xué)性”問題時都擱置了“什么是文學(xué)？”這一翻來覆去討論已經(jīng)令人厭倦的問題，但實際上他們終究不能繞過這一問題。因為“文學(xué)性”問題的提出看似另辟蹊徑，但無論是試圖將文學(xué)從非文學(xué)的鉗制下剝離出來，還是刻意推動文學(xué)對非文學(xué)的擴張，都需要對文學(xué)與非文學(xué)之間的界限做出明確的界定，否則就根本無法確認(rèn)“文學(xué)性”的適用范圍和功能限度，討論也就變得毫無意義。但這樣一來，那就勢必不能回避“什么是文學(xué)？”的問題，從而又回到老路上去了。就說解構(gòu)主義大師雅克·德里達以及喬納森·卡勒，他們都明確質(zhì)疑過對“文學(xué)”這一概念下定義的必要性，但最后卻不得不回過頭來重新?lián)炱稹笆裁词俏膶W(xué)？”的問題，討論起文學(xué)本質(zhì)來。雅克·德里達自己的話可以為證：“文學(xué)的本質(zhì)——如果我們堅持本質(zhì)這個詞——是于記錄和閱讀‘行為’的最初歷史之中所產(chǎn)生的一套客觀規(guī)則。”(25) 喬納森·卡勒也給出了以下結(jié)論：“文學(xué)是一種可以引起某種關(guān)注的言語行為，或者叫文本的活動?！?26) 可見對于文學(xué)本質(zhì)的本體論把握，乃是“文學(xué)性”問題跳不出的如來佛手掌心。

可以肯定，解構(gòu)主義所揭示的文學(xué)向非文學(xué)擴張的趨勢，并非文學(xué)恒常的、惟一的、不變的價值取向，毋寧說這只是一種權(quán)宜之計，而不是長久之計。這一取向的形成固然取決于文學(xué)自身性質(zhì)的常數(shù)，同時也取決于文學(xué)外部意向的變數(shù)。解構(gòu)主義提出的“文學(xué)性”問題乃是一個后現(xiàn)代神話，與特定的時代、環(huán)境、習(xí)俗和風(fēng)尚對于文學(xué)的需要、看法和評價相連，這與另一種“文學(xué)性”在當(dāng)年俄國形式主義手中的情況并無二致。因此解構(gòu)主義所倡導(dǎo)的文學(xué)擴張并非普遍的常規(guī)、永恒的公理，指不定哪天外部對文學(xué)的需要、看法和評價變了，文學(xué)與非文學(xué)的關(guān)系又會呈現(xiàn)出另一種格局、另一種景象。

那么，文學(xué)與非文學(xué)的關(guān)系是否有一種恒常狀態(tài)、零度狀態(tài)或理想狀態(tài)呢？是否有一種不受外部看法、意向和評價左右的本真狀態(tài)呢？固然要完全消除外部語境的限定是理想化的，這類似于在試管或真空中進行的實驗，但這并非完全沒有必要，尤其是當(dāng)某種外部意向過于強大，在處理文學(xué)與非文學(xué)的關(guān)系問題上形成潮流、形成氣候，甚至出現(xiàn)了傾向和偏頗時，這種思想實驗所得出的理想化模式起碼可以起到一種檢驗和衡量的作用、一種調(diào)節(jié)和校正的作用。其實任何理論又何嘗不是一種理想化的模式？它們的實際作用不容否認(rèn)也不可或缺。這一道理目前從大力肯定文學(xué)對非文學(xué)擴張的解構(gòu)主義嘴里說出來無疑更有說服力。喬納森·卡勒最近提醒人們，不應(yīng)把解構(gòu)活動看作是“企圖消除一切區(qū)別，既不留下文學(xué)也不留下哲學(xué)，而只剩下一種普遍的、未分化的本文世界?！边@就是說，文學(xué)向包括哲學(xué)在內(nèi)的非文學(xué)領(lǐng)域的大舉擴張，最終不應(yīng)僅僅得出一個既失去文學(xué)又失去各種非文學(xué)的結(jié)果，那樣豈不是太令人失望了？合理的情況還是在保持文學(xué)與非文學(xué)之間基本界限的前提下，通過學(xué)科之間的交叉融通在二者之間形成必要的張力。喬納森·卡勒對此是這樣解釋的：“指出下面一點是極其重要的，即對某一哲學(xué)作品的最真實的哲學(xué)讀解，就是把該作品當(dāng)作文學(xué)，當(dāng)作一種虛構(gòu)的修辭學(xué)構(gòu)造物，其成分和秩序是由種種本文的強制要求所決定的。反之，對文學(xué)作品的最有力的和適宜的讀解，或許是把作品看成各種哲學(xué)姿態(tài)，從作品對待支持著它們的各種哲學(xué)對立的方式中抽取出涵意來?！?27) 在文學(xué)與哲學(xué)之間保持必要距離的同時，將哲學(xué)作為文學(xué)來解讀，在文學(xué)中尋求哲學(xué)的意味，這也許是達成文學(xué)與非文學(xué)共存共榮的可取而又可行的途徑。毋庸置疑，解構(gòu)主義對于文學(xué)與非文學(xué)之間固有規(guī)則和章法的“解構(gòu)”是有益的，它粉碎了阻隔在這二者之間的森嚴(yán)障壁，使之有了交匯融通的可能，但這不能連文學(xué)以及各種非文學(xué)的學(xué)科規(guī)定性、穩(wěn)定性都徹底消解了，長期形成的學(xué)科規(guī)訓(xùn)的合理性和有效性仍然是有理由得到承認(rèn)和尊重的，否則對文學(xué)或非文學(xué)的發(fā)展都不是很有利。這里有必要提倡這樣一種思想方法，在強調(diào)不同事物之間“亦此亦彼”的同時包含必要的“非此即彼”。(28) 看來在解構(gòu)主義盛行之際這一思想方法有可能推進當(dāng)今文學(xué)研究的日新其德、更上層樓。因此可以首肯理查·羅蒂的這一觀點：“在他（指德里達）的研究中，哲學(xué)與文學(xué)的區(qū)別至多是一架我們一旦爬上以后可以棄置不顧的梯子的一部分?！?29) 從這個意義上說，解構(gòu)主義提出“文學(xué)性”問題，倡導(dǎo)文學(xué)向非文學(xué)的擴張，只是在后現(xiàn)代語境中對于文學(xué)與非文學(xué)關(guān)系形成的特定認(rèn)識，只是在文論史的長河中對于這一問題認(rèn)識的一個階段、一個梯級，它為文學(xué)研究向更高階段、更高梯級的升遷提供了鋪墊。

注釋：

① 余虹：《文學(xué)的終結(jié)與文學(xué)性蔓延——兼談后現(xiàn)代文學(xué)研究的任務(wù)》，《文藝研究》2002年第6期；《白色的文學(xué)與文學(xué)性——再談后現(xiàn)代文學(xué)研究的任務(wù)》，《中外文化與文論》第10輯，四川教育出版社，2003年，第2頁。

② 王岳川：《后現(xiàn)代“文學(xué)性”消解的當(dāng)代癥候》，《湖南社會科學(xué)》2003年第6期。

③ 吳子林：《對于“文學(xué)性擴張”的質(zhì)疑》，《文藝爭鳴》2005年第3期。

④ 喬納森·卡勒：《文學(xué)性》，馬克·昂熱諾等：《問題與觀點：20世紀(jì)文學(xué)理論綜論》，史忠義等譯，百花文藝出版社，2000年，第27、30頁。

⑤ 尼古拉耶夫等：《俄國文藝學(xué)史》，劉保端譯，三聯(lián)書店，1987年，第140—141頁。

⑥ 什克洛夫斯基：《關(guān)于散文的理論》，《俄國形式主義文論選·前言》，方珊等譯，三聯(lián)書店，1989年，第14頁。

⑦ 喬納森·卡勒：《文學(xué)性》，馬克·昂熱諾等：《問題與觀點：20世紀(jì)文學(xué)理論綜論》，第40—41頁。

⑧ 雅克·德里達：《一種瘋狂守護著思想——德里達訪談錄》，何佩群譯，上海人民出版社，1997年，第76—77頁。

⑨ 劉勰：《文心雕龍·比興》。

⑩ 朱熹：《詩集傳》。

(11) 馬克·愛德蒙森：《文學(xué)對抗哲學(xué)——從柏拉圖到德里達》，王柏華、馬曉冬譯，中央編譯出版社，2000年，第126頁。

(12) 大衛(wèi)·辛普森：《學(xué)術(shù)后現(xiàn)代與文學(xué)統(tǒng)治：關(guān)于半—知識的報告》，見喬納森·卡勒《理論的文學(xué)性成分》，余虹譯，余虹等主編《問題》第一輯，中央編譯出版社，2003年，第128頁。

(13) 大衛(wèi)·辛普森：《學(xué)術(shù)后現(xiàn)代？》，楊恒達譯，余虹等主編《問題》第一輯，第144頁。

(14) 雅克·德里達：《文學(xué)行動》，趙興國等譯，中國社會科學(xué)出版社，1998年，第11頁。

(15) 特里·伊格爾頓：《文學(xué)原理引論》，劉峰譯，文化藝術(shù)出版社，1987年，第11頁。

(16) 雅克·德里達：《文學(xué)行動》，第39頁。

(17) 喬納森·卡勒：《文學(xué)理論》，李平譯，遼寧教育出版社，1998年，第29頁。

(18) 特里·伊格爾頓：《文學(xué)原理引論》，第19—20頁。*按伊格爾頓曾舉例說明，昆蟲學(xué)的研究對象是一種穩(wěn)定、界定清晰的實體——昆蟲，而文學(xué)研究卻缺少這樣一個穩(wěn)定、清晰的研究對象。見同書第13頁。

(19) 喬納森·卡勒：《理論的文學(xué)性成分》，余虹等主編《問題》第一輯，第118頁。

(20) 丹尼爾·貝爾：《資本主義文化矛盾》，趙一凡等譯，三聯(lián)書店，1989年，第167頁。

(21) 佛克馬、伯頓斯：《走向后現(xiàn)代主義》，王寧等譯，北京大學(xué)出版社，1991年，第35頁。

(22) 讓·鮑德里亞：《在沉默的大多數(shù)的陰影中》，張志斌譯，見道格拉斯·凱爾納《后現(xiàn)論》，中央編譯出版社，1999年，第156頁。

(23) 佛克馬、伯頓斯：《走向后現(xiàn)代主義》，第19—20頁。

(24) 杜威·佛克馬：《初步探討》，《走向后現(xiàn)代主義》，第2頁。

(25) 雅克·德里達：《文學(xué)行動》，第12頁。

(26) 喬納森·卡勒：《文學(xué)理論》，第28頁。

篇10

一、國內(nèi)外企業(yè)的信任研究的文獻綜述

信任的探討一直是一個久遠的話題，但直到20世紀(jì)70年代，作為對經(jīng)濟學(xué)帝國主義入侵的一種回應(yīng)，信任問題逐漸成為西方經(jīng)濟社會學(xué)研究的一個熱點，學(xué)者開始對信任進行了研究。

1.國外企業(yè)信任研究綜述

新古典經(jīng)濟學(xué)是以理性選擇理論研究信任問題。經(jīng)濟學(xué)家阿羅在其《組織限度》一書中指出信任是經(jīng)濟交換有效的劑，將經(jīng)濟落后與信任聯(lián)系起來，提出可以用缺少相互信任來解釋世界上的很多經(jīng)濟落后現(xiàn)象。新經(jīng)濟社會學(xué)奠基人格蘭諾維特以嵌入理論提出經(jīng)濟交易，經(jīng)濟行為者之間的相互信任可以有效地防止相互破壞和相互欺詐行為和事件的發(fā)生，從而降低為防止欺詐、破壞及處理爭端所需的交易成本。日裔美籍學(xué)者福山在其所著《信任：社會美德與創(chuàng)造經(jīng)濟繁榮》一書中用企業(yè)發(fā)展的規(guī)模作為主要指標(biāo)來反映一個國家信任度的高低，即一個國家的信任度越高，則其企業(yè)發(fā)展越好，反之則影響企業(yè)的發(fā)展。他指出人與人之間的信任是一種社會資本，這種社會資本可有助于經(jīng)濟行為者降低了交易成本，以提高經(jīng)濟效率與效益。

2.國內(nèi)企業(yè)社會責(zé)任研究綜述

我國對信任的研究相對滯后，隨著中國信任度下降問題日趨嚴(yán)重，學(xué)者們開始將信任作為重要的課題來研究。張縷博士以嵌入性為視角，提出了當(dāng)前我國企業(yè)間信任關(guān)系有二個特征：一是以工具性關(guān)系構(gòu)建為基礎(chǔ)的多元信任關(guān)系構(gòu)成。二是不同信任關(guān)系模式的運作方式相差較大，這種不同信任關(guān)系模式級有利也有弊，有利的一面為各模式在企業(yè)經(jīng)濟活動中各盡其能地發(fā)揮作用，而不利的一面為各模式運作效果存在相互抵消的風(fēng)險，對設(shè)計出有效的保障機制是極大的制約。清華大學(xué)的羅家德教授在《中國人的信任游戲》指出中國人做生意，一手是信任游戲，一手是權(quán)力游戲，信任是企業(yè)雙方進行交易的基礎(chǔ)。從國內(nèi)外學(xué)者的研究中可以看出，學(xué)者關(guān)于信任理論的理論研究較多，而實證研究則較少，因此，本文立足于實踐層面以服務(wù)型企業(yè)為例，運用企業(yè)信任理論，通過問卷法來探討影響服務(wù)型與其消費者建立信任關(guān)系的重要因素，并在此基礎(chǔ)提出構(gòu)建服務(wù)型企業(yè)與消費者良好信任關(guān)系的建議。

二、服務(wù)企業(yè)的信任的界定

西方學(xué)者Sirdeshmuk以服務(wù)行業(yè)為背景來研究影響顧客信任的因素，將顧客信任定義為顧客所懷有的服務(wù)提供者是可靠的、并且能夠履行其承諾的服務(wù)內(nèi)容的期望。對服務(wù)性企業(yè)來說，其服信任包括以下幾個方面的問題，即企業(yè)對員工的信任、企業(yè)與企業(yè)之間的信任、企業(yè)與消費者之間的信任。在這里我們討論的是企業(yè)與消費者之間的信任問題。

三、影響服務(wù)型企業(yè)持續(xù)性信任關(guān)系的最主要因素

企業(yè)持續(xù)信任的形成，可分為三個階段:首先是工具信任的形成，即企業(yè)通過獨特的物質(zhì)文化、建筑、服務(wù)設(shè)備，服務(wù)的規(guī)律性在顧客心目中獲得良好的信任;第二階段通過提供給消費者各種承諾，提高辦事效率，與顧客有友好的合作經(jīng)歷，這個過程我們稱之為過程型信任;第三階段通過上述兩個過程最終獲得顧客的滿意感、忠誠度的情感信任?；诖?，本文選取500名消費者，來研究物質(zhì)文化、服務(wù)規(guī)律性、企業(yè)辦事效率、提供給顧客的承諾、顧客的滿意度和顧客的忠誠度等6個因素來分析顧客是否會與服務(wù)型企業(yè)建立持續(xù)性的信任關(guān)系，顧客的滿意度、顧客的忠誠度和服務(wù)型企業(yè)所提供各種承諾是影響服務(wù)型企業(yè)與其顧客建立持續(xù)性信任關(guān)系的重要因素。

1.顧客滿意度是影響服務(wù)型企業(yè)與顧客建立持續(xù)信任的最主要因素

顧客滿意是顧客對企業(yè)及企業(yè)員工所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的直接性綜合評價，顧客滿意是顧客信任的前提。如果顧客對企業(yè)的服務(wù)態(tài)度、內(nèi)外部設(shè)施越滿意，顧客就會重復(fù)購買企業(yè)的企業(yè)的產(chǎn)品及服務(wù)，顧客的信任會增加企業(yè)的收入，提高企業(yè)的經(jīng)濟效率。

2.顧客忠誠度是影響服務(wù)型企業(yè)與顧客者建立持續(xù)信任的重要因素

顧客忠誠度是顧客對某企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生的好感形成的偏好，主要是通過顧客的情感和行為忠誠表現(xiàn)出來的。對于喜歡規(guī)避風(fēng)險的消費者來說，其對企業(yè)的忠誠度越高，就越不可能冒險嘗試接受另一家服務(wù)，而愿意選擇已經(jīng)習(xí)慣了的服務(wù)。因為一旦選擇其它的企業(yè)，他可能要承擔(dān)一定的風(fēng)險。對于服務(wù)性企業(yè)來說，盡可能地維持與同一個的服務(wù)享受者的長期關(guān)系本身就可以幫助企業(yè)獲取持續(xù)利潤。

3.承諾也是影響服務(wù)型企業(yè)與消費者建立持續(xù)信任的重要因素

服務(wù)性企業(yè)產(chǎn)品具有無形性的特點，只有通過承諾才有可能建立某種信任關(guān)系。信任是對承諾的一種跨越，是不可化約的信念的一種品質(zhì)。對于服務(wù)型企業(yè)來說，對服務(wù)接受方的承諾可以提供了一種激勵，增進雙方的合作，決定了可信賴性。但是承諾也必須適度，頻繁的承諾可能不利于企業(yè)的成長，如果企業(yè)總是對顧客做出承諾，在顧客看來，企業(yè)會不可信。

四、培育服務(wù)型企業(yè)與消費者構(gòu)建持續(xù)性信任關(guān)系的措施

本文通過對顧客的問卷調(diào)查，針對影響服務(wù)型企業(yè)構(gòu)建信任因素的分析，認(rèn)為應(yīng)通過服務(wù)型企業(yè)應(yīng)從自身出發(fā)，采取多種措施來培育服務(wù)性企業(yè)對顧客的持續(xù)性信任關(guān)系的構(gòu)建。首先，因顧客滿意度和顧客忠誠度是影響服務(wù)性企業(yè)信任的重要因素，所以企業(yè)應(yīng)經(jīng)常關(guān)注顧客的利益與訴求，可以通過通過提高服務(wù)質(zhì)量，改善內(nèi)部設(shè)施實現(xiàn)顧客滿意，贏得顧客的忠誠，進而與顧客建立信任關(guān)系，使企業(yè)收益。其次，加強企業(yè)內(nèi)部法制和行為規(guī)范的建設(shè)，對違反信任原則的要予以制裁。使員工認(rèn)識到與交易方合作能為企業(yè)的長期發(fā)展帶來很大的益處，在企業(yè)信任的基礎(chǔ)上進行長期投資和管理。最后，服務(wù)型企業(yè)要有效發(fā)揮服務(wù)承諾的作用，在服務(wù)承諾設(shè)計上遵守內(nèi)容適度、表述清晰和隊服容易等原則;在實施服務(wù)承諾時，要綜合考慮服務(wù)本身特點、服務(wù)企業(yè)狀況、服務(wù)行業(yè)情況和顧客特征等一系列因素。

經(jīng)濟社會學(xué)論文范文二：新經(jīng)濟社會學(xué)的理論張力及范式反思

一、社會網(wǎng)絡(luò)與關(guān)系嵌入說

社會網(wǎng)絡(luò)與關(guān)系嵌入說是新經(jīng)濟社會學(xué)的主要代表性學(xué)說。它們假定，個體的經(jīng)濟社會行動是嵌入在人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中的，人們正是通過對關(guān)系資本的建構(gòu)與利用達至追求利益最大化的目的。從這個意義上說，各種社會關(guān)系與社會網(wǎng)絡(luò)是屈從于個體理性的，關(guān)系人其實是理性人，關(guān)系嵌入本質(zhì)上是一種弱嵌入，它并未否定經(jīng)濟理性的客觀事實。在新經(jīng)濟社會學(xué)領(lǐng)域，格蘭諾維特的探索最具代表性，其方法論關(guān)系主義原則的立論基礎(chǔ)是在被其稱之為低度社會化和過度社會化兩種視角間展開的。格氏指出，社會學(xué)家將個體的經(jīng)濟行為視為一種社會化和制度化的過程，個人行為屈從于共有的價值與規(guī)范系統(tǒng)，受到文化與價值觀念的支配。這是一種過度社會化的觀念，持這一主張的典型代表人物是帕森斯。格氏反對帕森斯的社會學(xué)傳統(tǒng)，十分貶抑對符號、價值、規(guī)范以及文化等等的學(xué)術(shù)關(guān)懷。他試圖推翻帕森斯所強調(diào)的模糊的社會系統(tǒng)概念，而將個人行動理論及如何鏈接他人行動的方式置于新理論的核心位置，這個核心便是關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，它使個人行為和總體的社會形態(tài)的鏈接成為可能。與過度社會化相反，新古典經(jīng)濟學(xué)在認(rèn)識人的經(jīng)濟行為時，將人視為理性個體，個人行為獨立于社會關(guān)系之外，人類的一切文化與制度行為均可從理性個體的自利動機中得以理解，這便是低度社會化觀點。該觀點假定，生產(chǎn)、分配與消費行為完全不受社會關(guān)系與社會結(jié)構(gòu)影響。格氏指出，無論是低度社會化還是過度社會化假定，都將社會性孤立的行動者作為行動與決定的中心，沒有處理好社會網(wǎng)絡(luò)與社會行動的關(guān)系。因此，對人類經(jīng)濟行為的分析應(yīng)當(dāng)盡量避免過度與低度社會化的孤立問題。行動者有目的的行動實際上是嵌入在真實的、正在運作的社會關(guān)系系統(tǒng)之中的，社會網(wǎng)絡(luò)通過多種形式和途徑影響著人們的經(jīng)濟行為。而嵌入性的基本內(nèi)涵是：經(jīng)濟行動和經(jīng)濟績效以及所有社會行動和社會績效，都受到行動者動態(tài)的社會關(guān)系和全面的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的影響。[1]格氏以職業(yè)流動為例，比較了社會學(xué)和經(jīng)濟學(xué)在分析個體經(jīng)濟行為上的差異。他指出，這兩個學(xué)科在看待勞動力市場中行動者的跳槽行為時，都堅持方法論個體主義原則，從個人行為及其動機入手，來分析求職者通過何種手段來達致跳槽和轉(zhuǎn)業(yè)的目的。不同之處是，社會學(xué)強調(diào)個人的求職流動嵌入于社會關(guān)系之中，受到社會網(wǎng)絡(luò)的限制，而經(jīng)濟學(xué)則堅持社會孤立性假說，認(rèn)為個人的經(jīng)濟行為可以脫離于社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的限制，強調(diào)是受雇者的個人傾向、經(jīng)濟動機、人力資本、升遷機會等因素決定了其跳槽或轉(zhuǎn)行。格氏認(rèn)為，經(jīng)濟學(xué)的解釋不符合真實情況，個人的職業(yè)生涯及工作流動是嵌入在社會關(guān)系中的，一個人的求職及跳槽經(jīng)歷取決于他認(rèn)識的人的數(shù)目及在工作中同這些人的關(guān)系狀況。同樣，經(jīng)濟學(xué)中的隱形契約、有效工資論將勞工行為視為一種社會孤立性行為，將員工和雇主視為陌生人，將他們的關(guān)系從社會組織網(wǎng)絡(luò)中抽離出來，忽視了兩者之間可能存在的熟識關(guān)系。在企業(yè)中，通常情況是，那些靠著關(guān)系獲得職位的人已建立了工作上的非正式關(guān)系，這種關(guān)系促進了雙方之間的信任。從社會學(xué)視角看，職位升遷的決定與行動嵌入在非正式的交換網(wǎng)絡(luò)中。格氏關(guān)于關(guān)系人與職業(yè)生涯的經(jīng)驗研究是其方法論關(guān)系主義原則最具代表性的嘗試，被視為新經(jīng)濟社會學(xué)的第一個范例，體現(xiàn)了他將個體經(jīng)濟行為與網(wǎng)絡(luò)關(guān)系、微觀層次與宏觀層次加以鏈接的理論野心。他力求解答的基本問題是：人際關(guān)系如何建立和維系，如何利用這種關(guān)系傳遞信息、關(guān)系人如何從網(wǎng)絡(luò)中獲得信息，這種關(guān)系是強的還是弱的，其本質(zhì)是什么。基本觀點是：人際關(guān)系在求職過程中扮演了重要角色，個人高度依賴其現(xiàn)存的個人關(guān)系特別是由弱關(guān)系構(gòu)成的關(guān)系鏈來獲取求職信息。個人關(guān)系是尋找工作的主要方法。大多數(shù)被訪者指出，更好的工作是通過弱關(guān)系即工作關(guān)系和其他關(guān)系找到的。在個人求職經(jīng)歷中，弱關(guān)系往往比強關(guān)系更有效。弱關(guān)系比強關(guān)系更有利于信息傳遞，對個體的經(jīng)濟行動更為有利。強關(guān)系是群體內(nèi)部的紐帶，組成者之間的相似度高，他們之間的信息的重復(fù)性也高，通過強關(guān)系傳播的信息更可能限制在較小范圍內(nèi);而弱關(guān)系是群體間的紐帶，其中的信息傳播由于經(jīng)過較長的社會距離，能使信息流行起來，弱關(guān)系充當(dāng)了信息傳遞的橋梁。在群體關(guān)系中，弱關(guān)系更能擴大自身的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，連接不同群體的成員，從而能獲得更多的求職機會并找到更好的工作。弱關(guān)系的引入建立了一座鏈接微觀至宏觀、個人經(jīng)驗與社會結(jié)構(gòu)的橋梁，形成了一條解釋個人經(jīng)濟行為的因果鏈條。

二、社會資本理論中的形式主義傳統(tǒng)

以普特南、林南等為代表的社會資本理論，強調(diào)將關(guān)系視為一種結(jié)構(gòu)性社會資源，當(dāng)作一種能為行動者帶來價值增值的新型資本形態(tài)。這種資本嵌入在社會關(guān)系、社群組織、社會群體、權(quán)威關(guān)系之中。與新古典經(jīng)濟學(xué)中的人力資本相比，社會資本突出個體行動與社會關(guān)系的鏈接，強調(diào)社會關(guān)系對個體行動的意義。與格蘭諾維特等為代表的嵌入性關(guān)系相比，社會資本理論更明確地將人情關(guān)系作為一種能夠帶來價值增值的社會資源凸現(xiàn)出來，彰顯了行動者的主體性與目的性。社會資本理論從個人及其行動出發(fā)，探討行動者如何利用各種社會資源來實現(xiàn)自身利益。這些學(xué)者認(rèn)定，在社會行動中，行動者是理性人，其行動的目的是在確保資源損失最小化的基礎(chǔ)上，謀求收益最大化。林南是社會資本理論的主要代表人物。他以個人及其理性選擇為出發(fā)點，在個人行動和社會結(jié)構(gòu)互動的基礎(chǔ)上，試圖回答：行動者為了在工具性行動中獲得回報，如何在社會關(guān)系中投資，如何獲取和使用嵌入在社會網(wǎng)絡(luò)中的資源。林南指出，社會資本是行動者在行動中獲取和使用的嵌入在社會網(wǎng)絡(luò)中的資源。它是在關(guān)系中獲得并能帶來更好回報的資本形態(tài)，包含兩個重要組成部分即嵌入在社會關(guān)系而不是個人中的資源、這些資源的獲取和使用取決于行動者。同人力資本一樣，社會資本是行動者提高目的性行動成功的可能性的投資。不同之處是，人力資本是通過教育培訓(xùn)等方式對個人能力的投資，而社會資本則是在社會關(guān)系中的投資，通過社會關(guān)系可以使用和借取其他行動者的資源。林南的社會資本概念包含了三個基本含義：社會資本植根于社會關(guān)系之中，不能離開社會關(guān)系談?wù)撋鐣Y本;社會資本是可以增值的資源;社會資本不僅是嵌入在社會關(guān)系中的資源，而且是人們?yōu)榱双@取各種效益的投資行動。[2]行動、社會關(guān)系和資源構(gòu)成了社會資本的基本結(jié)構(gòu)要素。首先，資源及其利用是社會資本理論的核心。一般而言，行動者即個體或由個體組成的集體都會采取行動維持和獲得有價值資源，促進自我利益。維持和獲得有價值資源是行動的兩個主要動機，而且維持資源比獲得資源更重要。其次，這些有價值的資源是嵌入在等級制結(jié)構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)之中的。資源的嵌入性與社會位置、權(quán)威關(guān)系、互動規(guī)則和位置占據(jù)者等結(jié)構(gòu)要素相關(guān)，它們形成了一個密切相連的連續(xù)體，共同對行動者動用社會網(wǎng)絡(luò)資源產(chǎn)生影響。第三，行動是社會資本得以運轉(zhuǎn)的動因。行動者建立和維持社會資本、加強社會互動的目的在于從行動中獲得益處并增進其福利。行動者通過行動直接或間接地從社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中獲得社會資源。林南更關(guān)注目的性行動對行動者的意義，因為這種行動指導(dǎo)著社會互動。為評價互動在社會行動中的意義，林南將行動者之間的互動關(guān)系分為同質(zhì)互動與異質(zhì)互動[3]45-46。前者以擁有相似資源的兩個行動者之間的關(guān)系為特征，揭示了情感、互動與共享資源的三角關(guān)系，這些資源包括財富、聲望、權(quán)力和生活方式等。行動者之間的共鳴與共同關(guān)心促進了同質(zhì)互動。異質(zhì)互動表述的是擁有不同資源的兩個行動者之間的關(guān)系。與同質(zhì)互動相比，異質(zhì)互動要求付出更多努力。行動者參與異質(zhì)互動的目的是為了更好的回報，這意味著要超越自己的社會圈子，需要高代價的互惠承諾并向搭橋人提供資源。最終，林南的社會資本理論關(guān)注的是：嵌入在個體的社會網(wǎng)絡(luò)中的資源，以及如何獲取和使用這些資源使個體獲益。[3]54資源是投資活動的對象，關(guān)系網(wǎng)絡(luò)是投資活動的場所，而個體及其行動則是投資者及其活動。林楠認(rèn)為，社會資本包含了三個過程：社會資本中的投資、對社會資本的獲取和動員、社會資本的回報。社會關(guān)系包含了宏觀的結(jié)構(gòu)位置和中觀的網(wǎng)絡(luò)位置。行動者依靠行動和社會互動同嵌入在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的資源連接在一起，通過動員社會資本，使其實現(xiàn)資本化的轉(zhuǎn)化，最終為其帶來資源的增益與回報。林南沿著微觀中觀宏觀自下而上的分析路徑，從微觀的個體有目的的社會行動開始，逐漸上升至社會網(wǎng)絡(luò)和社會結(jié)構(gòu)層面。微觀層面上，社會資本是行動者在工具性行動中用來獲取嵌入性資源的實際聯(lián)系。中觀網(wǎng)絡(luò)層次上，強調(diào)的是個體如何獲取嵌入在集體中的資源。宏觀層次上，強調(diào)的是工具性或表達性行為所具有的結(jié)構(gòu)意義，并受到結(jié)構(gòu)性位置的限制。

三、新經(jīng)濟社會學(xué)的范式反思

新經(jīng)濟社會學(xué)始終將關(guān)系或社會網(wǎng)絡(luò)視為個體經(jīng)濟行動的重要資源看待，從個體行動的關(guān)系論立場出發(fā)，力圖超越政治經(jīng)濟學(xué)對人類經(jīng)濟行為的認(rèn)知局限，拓展人類經(jīng)濟社會行動研究的新視野。新經(jīng)濟社會學(xué)試圖將行動者的微觀行動與宏觀的社會結(jié)構(gòu)鏈接起來，以彌合方法論個人主義和方法論整體主義之間的鴻溝。它究竟在多大程度上超越了古典政治經(jīng)濟學(xué)和新古典經(jīng)濟學(xué)對于人類經(jīng)濟行為的認(rèn)知?要回答這個問題，有必要從理論硬核、知識論、價值論和方法論等層面對新經(jīng)濟社會學(xué)進行范式反思，并在這種范式反思的基礎(chǔ)上，培養(yǎng)我們的范式自覺意識，進而推進中國經(jīng)濟社會學(xué)的發(fā)展。我們將再次以新經(jīng)濟社會學(xué)的主要開拓者格蘭諾維特的理論觀點為典型范例，來說明這門分支學(xué)科在認(rèn)知人類經(jīng)濟社會關(guān)系時所陷入的范式困境。之所以選擇格蘭諾維特作為典范，是因為其經(jīng)濟社會思想在新經(jīng)濟社會學(xué)范式中最具代表性。甚至可以說，認(rèn)清了格蘭諾維特思想的誤區(qū)，也就在一定程度上認(rèn)清了新經(jīng)濟社會學(xué)面臨的范式困境。格蘭諾維特試圖從關(guān)系主義方法論視角，展開對個體經(jīng)濟行為的研究，其理論抱負是超越低度社會化與過度社會化視角，建立經(jīng)濟行為分析的第三種研究思路。然而，格氏對上述兩種視角的處理存在簡單化傾向，甚至為了論述其關(guān)系主義的合理性，故意歪曲經(jīng)濟學(xué)與社會學(xué)的一些基本理論觀點。如他將斯密視為低度社會化的主要代表。但斯密在談到個體的經(jīng)濟行為時，強調(diào)了經(jīng)濟行為的道德與社會基礎(chǔ)。同樣，格氏在認(rèn)識帕森斯的觀點時，同樣也存在著簡單化和片面化傾向。在帕森斯思想中既包含著個人自主的社會基礎(chǔ)，又包含著社會秩序的多元基礎(chǔ)，行動既是個體的，又是社會的。帕森斯的理論是在與各種理論傳統(tǒng)，特別是在同個人主義與集體主義傳統(tǒng)進行激烈對話的基礎(chǔ)上形成的，他一直未放棄整合兩者的努力。帕氏一方面強調(diào)集體規(guī)范對個體的滲透，一方面又突出個體自發(fā)意志的意義，認(rèn)為規(guī)范的相互滲透作用是由兩個個體分享共同符號并使之內(nèi)化的過程造成的。帕森斯認(rèn)為，就像離散的個體是一種不可能發(fā)生的社會事實一樣，無序的社會行動也是不可能發(fā)生的。符號的相互滲透意味著，個體之間必然會存在著某種確定的秩序要素。個人行動受內(nèi)化于其中的規(guī)范制約，服從于個人意愿的調(diào)整。

格氏在對帕森斯的思想進行批判時，并未認(rèn)真對待帕森斯的理論精神，他對過度社會化問題的解釋十分草率。格氏所說的關(guān)系嵌入本質(zhì)上是一種形式嵌入，從未否定方法論個體主義中關(guān)于理性個體、經(jīng)濟理性與市場自主性的假定。他關(guān)于經(jīng)濟行為的嵌入性分析強調(diào)的是行動者如何利用各種關(guān)系來實現(xiàn)自身的行動目的，關(guān)系是為個體理性行動服務(wù)的。在他筆下，求職者是自由人，是能夠為了達致經(jīng)濟目的而建立、維系和利用關(guān)系的經(jīng)濟理性人。不論是強關(guān)系還是弱關(guān)系，均為個人的經(jīng)濟需要與目的而存在。因此，如果說新古典經(jīng)濟學(xué)說中的理性人、經(jīng)濟理性、市場自主性等要素，構(gòu)成了市場經(jīng)濟的硬核。格氏所修正的，其實僅是市場硬核之外的保護帶，沒有從根本上動搖政治經(jīng)濟學(xué)的理論根基。格氏在個體行動的基礎(chǔ)上，引入了社會網(wǎng)絡(luò)變量，并探討了社會網(wǎng)絡(luò)如何影響經(jīng)濟行動、社會結(jié)構(gòu)如何產(chǎn)生經(jīng)濟績效等問題，這在一定程度上補充和修正了形式經(jīng)濟學(xué)的一些假定。正是在這個意義上，貝爾特認(rèn)為，格氏的嵌入性思想與其說是對經(jīng)濟學(xué)的批判，不如說是對經(jīng)濟學(xué)的補充，他似乎在提醒經(jīng)濟家，在考慮經(jīng)濟行動時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會網(wǎng)絡(luò)。他的理論并未沒有提出一種目的性與策略性行動的理論，僅僅補充了經(jīng)濟行為分析的某些變量。[5]斯威德伯格也指出，網(wǎng)絡(luò)分析方法并沒有形成一個關(guān)于到底何謂市場的完整理論，而是構(gòu)建了一個探索社會關(guān)系的一般性方法。人們?yōu)槭裁磸氖陆粨Q活動，市場在何種情況下被建立等，都沒有被包含在這一理論當(dāng)中。[6]Krippner指出，格氏試圖超越原子化個人的假設(shè)，但卻陷入了經(jīng)濟學(xué)設(shè)定的模型中，將經(jīng)濟從社會中分離出來了。嵌入性觀念假定，市場世界可以脫離社會而存在。但即便從理想類型看，市場也不可能不受時空限制，它本身就是一種典型的社會制度，反映了一種復(fù)雜的政治、文化和思想的煉金術(shù)。因此，以格氏為首的網(wǎng)路理論家盡管清晰地驗證了市場，但社會內(nèi)容卻從社會結(jié)構(gòu)中蒸餾了。他指出，格氏試圖在低度社會化與過渡社會化之間尋求一條認(rèn)識經(jīng)濟行為的中間道路，但卻堅持將經(jīng)濟與社會的本質(zhì)分割開。這個問題在經(jīng)濟社會學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)生了一種悖論現(xiàn)象：研究者既可以放棄市場領(lǐng)域而研究社會領(lǐng)域中的經(jīng)濟過程;也可以將市場視為一個自治的理論實體來研究，而清除所有社會因素。因此，嵌入性概念對提升市場社會學(xué)的理論化水平貢獻甚微。[7]倪志偉等指出，雖然格氏為經(jīng)濟生活的研究奠定了基礎(chǔ)，但他對人際關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)本質(zhì)的片面認(rèn)知限制了經(jīng)濟社會學(xué)的分析視角，無法解釋與經(jīng)濟相關(guān)的國家、法律、規(guī)則、契約、產(chǎn)權(quán)等制度，也無從解釋維系交易的各種組織制度和與社會規(guī)范相關(guān)的各種非正式制度。如果缺乏制度性因素的考慮，這種網(wǎng)絡(luò)嵌入的觀點在解釋力度上就會受到限制。格氏試圖為個人行動建構(gòu)一種社會基礎(chǔ)，但他對網(wǎng)絡(luò)與制度之間關(guān)系的理解是膚淺的。在倪志偉等看來，個體的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)除了正在進行的社會互動外什么也不是。這些網(wǎng)絡(luò)牽涉到動態(tài)的社會過程，而不是靜態(tài)的社會結(jié)構(gòu)。格氏的嵌入說缺乏對行動機制的闡釋，這種機制可以解釋為什么經(jīng)濟行動者有時候為了獲取經(jīng)濟利益而脫離持續(xù)的網(wǎng)路。

最后，格氏忽視了經(jīng)濟形式的多樣性，忽視了文化因素和社會因素對經(jīng)濟行為的影響。雖然他也提及社會因素，但它基本上等同于社會網(wǎng)，顯然簡化了社會這一概念的豐富內(nèi)涵。對此，格蘭諾維特曾進行了認(rèn)真檢討和反思，他指出，社會網(wǎng)絡(luò)分析犯了兩個致命錯誤：一是將很多精力放在追求網(wǎng)絡(luò)分析的細枝末節(jié)和因果性分析上，卻對社會理論面對的重大社會問題缺乏敏感性，忽視了經(jīng)濟關(guān)系中的文化、政治以及制度框架的重要性。實際上，社會網(wǎng)絡(luò)不可能獨立于社會建構(gòu)和權(quán)力結(jié)構(gòu)之外，經(jīng)濟行為是嵌入于特定的政治、文化和歷史脈絡(luò)之中的;二是，嵌入性理論未能有效分析較大的文化及政治力量如何影響個人的行動與網(wǎng)絡(luò)。格氏的理論認(rèn)知局限表明，新經(jīng)濟社會學(xué)的關(guān)系主義方法論本質(zhì)上是沿著個體主義的思路展開的，其理論分析的基本單位是理性個體，沒有實現(xiàn)對形式主義經(jīng)濟學(xué)的超越和替代，而且缺乏對重大問題的理論關(guān)懷。關(guān)系人本質(zhì)上是理性人，是為追逐私利而利用關(guān)系的人。社會關(guān)系一旦建立，似乎便成為了一種客觀的、靜態(tài)的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，一種可以用數(shù)理方法進行演繹推理、按照因果邏輯加以認(rèn)識的資源。正如塞勒尼等指出，嵌入性觀點將社會結(jié)構(gòu)萎縮成關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的方法論個人主義，所有這些智識上的選擇，都包含了對理性選擇理論和新古典經(jīng)濟學(xué)的含蓄讓步。在有限理性的假定下，模仿是理性的，網(wǎng)絡(luò)是被理性個體操縱的資源，而嵌入性不過是在理性選擇旁邊加了個括號，亦即假設(shè)所有其他的東西都是平的。因此，格氏所主張的嵌入性觀念不僅忽視了階級的差異，而且忽視了社會轉(zhuǎn)型和社會變遷的歷史意義，收縮了經(jīng)濟社會行動的時空范圍。

但實際上，建立在人際互動基礎(chǔ)上的社會關(guān)系本質(zhì)上具有理性與情感、工具性與表達性、歷史性與共時性、流動性與易變性等特征，受到特定的文化傳統(tǒng)與社會制度的限定，更難加以量化和客觀化。因此，關(guān)系所能提供的僅僅是對紛繁的日常生活的一種可能的分析方法。[10]總之，新經(jīng)濟社會學(xué)明確以方法論關(guān)系主義為取向，來彌合方法論個體論與整體論、低度社會化與過度社會化之間的內(nèi)在張力。關(guān)系存在于個體與社會、個人與集體、經(jīng)濟與社會之間，是開啟個體與社會、行動與結(jié)構(gòu)之張力的中間路徑。然而，通過分析發(fā)現(xiàn)，這些學(xué)者主張的關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)和社會資本，本質(zhì)是建立在微觀基礎(chǔ)上的人際互動產(chǎn)物，是經(jīng)濟人為謀求私欲而與他人互動的結(jié)果，是一種工具理性關(guān)系。當(dāng)這些學(xué)者將關(guān)系視為一種客觀結(jié)構(gòu)、一種資源和資本時，表明這種分析理路已經(jīng)陷入形式分析所追求的強調(diào)客觀性、普遍性和一般性的思維困境之中。依照新經(jīng)濟社會學(xué)的理解，關(guān)系本身是一種客觀性資源，這種資源能超越時空限制，無論在什么樣的社會制度中，其發(fā)揮作用的機制都是一樣的。所不同的僅是其表現(xiàn)形式而已，即在有的社會中發(fā)揮作用的是弱關(guān)系、而在其他社會中可能是強關(guān)系。在新經(jīng)濟社會學(xué)的理論表述中，關(guān)系成為了理性行動者謀求自身利益而啟動的社會資源，是嵌入在經(jīng)濟社會行動之中的資本形式。因此，新經(jīng)濟社會學(xué)非但未否認(rèn)經(jīng)濟理性與經(jīng)濟交往的客觀事實，反而賦予了這種理性更豐富的現(xiàn)實基礎(chǔ)，如關(guān)系理性、社會資本等。它強調(diào)的嵌入性，更確切的表述方式是：關(guān)系是嵌入在經(jīng)濟社會行動之中的，是理性行動者實現(xiàn)個人私欲的工具。這種嵌入性觀點未從根本上動搖新古典政治經(jīng)濟學(xué)的學(xué)科基礎(chǔ)。