引論：我們為您整理了13篇知識產權法論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關成果不斷涌現，關于知識產權法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。

該論者認為，知識產權法學理論在國外經過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產權研究的推動和傳播，在一定程度上已經成熟，這為知識產權的法典化提供了理論準備。現實中，成功的立法例已經出現：1992年《法國知識產權法典》（法律部分）頒行于世，開創了知識產權法法典化的先河，成為知識產權立法史上的里程碑。《菲律賓知識產權法典》也隨后誕生。世界貿易組織（WTO）1994年締結的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也第一次將發明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數據庫、商標、地理標志、未披露信息（商業秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產權保護對象，集中在一部國際條約中進行規范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產權方面的單行法已始成規模，形成了門類較齊全的知識產權保護體系。因此將這些法律規范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產權法，應屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產權法典化的可行性問題進行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[3]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。

1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。

由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質量技術監督局1999年的《原產地域產品保護規定》，在原產地標志的保護標準、保護內容、管理機構等方面存在交叉矛盾，缺乏協調統一，令權利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化

知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統一的知識產權法典有利于廣大民眾了解法律的規則，增強權利意識。

在現實中，我國知識產權法上至法律，下至規章，均有所涉及，但主要表現為行政法規、規章。而許多規章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規章甚至屬內部文件，但卻趟而皇之的調整著知識產權生活。另外關于知識產權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優的問題。這種狀況造成了知識產權領域的暗箱操作的印象，而這些規章也難以為人們所遵守。但知識產權法典確定的各種規則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。

5、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念

雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。由于行政法主要著眼于對知識產權的管理，對知識產權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產權體系內部的平衡，歪曲了知識產權的本性。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。[4]

三、知識產權法法典化之不可行性

盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。“[5]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。

1、1、從保護對象的穩定性來看

民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內在邏輯統一性來看

傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經濟的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看

基于其內在的內在邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產保護原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權利的性質來看

傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也被認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關于法典化問題，薩維尼曾經有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經一段時間之后的產物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因對法律原則的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現實脫節的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產權法典》后六年間，為適應知識產權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產權法典》充其量只能稱為法規匯編，它只是將幾部知識產權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。

四、未來之路

經過上述分析，我們可以得出結論：知識產權的法典化目前來看不具現實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產權的相關理論和制度，使其在調整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產權法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發式的總結性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現，而商業秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業活動的經驗、信譽等領域,因此,知識產權已很難涵蓋所有上述權利，傳統的知識產權體系難負其重，處境尷尬。基于此，關于知識產權的概念、性質及特征是知識產權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。

有的學者認為知識產權會因應信息時代的要求，向信息產權法的演變。[10]然而信息產權的內涵似乎比知識產權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。

也有論者認為解決這些問題的路徑應是結合民事權利理論,以知識產權的客體為切入點。知識產權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產權的特征,知識產權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產權、調整對象以無形財產為主的無形財產權法律體系。具體如下:1、創造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業秘密權(含技術秘密權、經營秘密權)、植物新品種權等。2、經營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11]

也有論者認為無形財產應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產權。既然從權利角度而言,知識產權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別所以把"無形財產"局限于知識產權并不妥當。在當代法國民法,無形財產不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統理論予以解釋,往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以無形財產不僅是一種財產形式,而且是相對有形物所有權的一種財產權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產范疇。繼而，這種觀點認為無形財產是從更高層次上對于包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產利益的實質,從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等分別予以調整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。[12]

還有論者認為知識產權是一類特殊的權利形態，將其定義為無形財產實際上將不具有財產性質的發明權、發現權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產權之外了。[13]這種觀點也不無見地。

筆者認為無形財產是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現有的知識產權發展為無形財產應該是一個方向。現有知識產權體系的消解不是知識產權的終結，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產體系中重要一部而存在著。融入無形財產中的知識產權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。

如前所述，知識產權是公化私權，具有不同于傳統物權的性質。因此傳統民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。

同樣的，由于其公化私權的特性，知識產權法的保護原則與傳統的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優先原則以及保障社會知識產品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產權法促進知識創新、知識傳播的基本出發點，知識產權法還應遵循現代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執法者應盡量使用內涵和外延相統一的規范化用語，追求知識產權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產權體系本身的自洽性。

五、結語

綜上所述，盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。

現實中，知識產權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物次第出現，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產權體系的嚴密性、系統化必將益處多多。

[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產權法的法典化》,2002年9月1日檢索。

[3]嚴存生：《法制現代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現代化與中國經濟發展》，南京師范大學出版社1997年版。

[5]陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。

[6][7][14]參見徐萱：《知識產權法典化的思考》，載《知識產權研究-中國高校知識產權研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。

[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。

[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，載《電子知識產權》1997年第5期至1998年第2期。

篇2

一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學院”案說起

原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創作小說《受戒》的改編權和攝制權,被告電影學院從教學實際需要出發,挑選在校學生吳瓊的課堂練習作品,即根據汪曾祺的同名小學《受戒》改編的電影劇本組織應屆畢業生攝制畢業電影作品,用于評定學生學習成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學院內進行了教學觀摩和教學評定,1994年11月北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節,電影節放映該片時,觀眾除特定的學生、教師外,還有當地公民,且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關注的是“北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映”這一行為如何進行法律適用的問題。

按照我國國際私法學定義,涉外民事案件應當是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關系的主體、客體,產生、變更、消滅民事法律關系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當屬涉外民事案件。

本案一審法院海淀區法院認為,北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映違反了著作權法(著重符為筆者注)的規定,構成了對北影錄音錄像公司依法取得的小說《受戒》的改編權和攝制權侵犯。盡管北京電影學院不服一審提出了上訴,但二審法院北京市第一中級人民法院維持了原判。根據當時理論和法律規定來看,一、二審法院的判決無可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下發的《關于深入貫徹執行<中華人民共和國著作權法>幾個問題的通知》,其中第2條規定:“人民法院在審理涉外著作權案件,適用《中華人民共和國著作權法》等有關法律法規;我國國內法與我國參加或締結的國際條約有不同規定,適用國際條約的規定,但我國聲明保留的條款除外……”(以下簡稱《通知》)。該司法解釋時至今日依然有效。

無獨有偶,隨后發生的“欒述兵訴北京鴻鈦文化藝術傳播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作權”糾紛案中,審理法院依然依據我國著作權法認為,被告在我國境外聯合發行CD唱片,沒有給原告署名和支付任何報酬,侵害了原告所享有的表演者權。

中國入世,知識產權法一改再改,但《通知》第2條似乎具有了免疫力依然保持巍然不動,甚至有加強趨勢。2004年2月18日,北京市高級人民法院下發的《關于涉外知識產權民事案件法律適用若干問題的解答》第18條規定:“侵犯著作權、實施不正當競爭糾紛案件,雙方當事人均為我國自然人、法人、或者在我國均有住所,侵權行為發生在外國的,可以適用我國的著作權法、反不正當競爭法等法律”。盡管措辭是“可以”而非“應當”,但明顯體現了一種傾向和引導。

是什么讓我們如此堅持?我的答案是理論誤區和司法實務考察的缺失。眾所周知,我們是大陸法系,立法深深的受到法學理論的影響,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我們的理論卻沒有搞清什么是知識產權法的域外效力,更沒有區分知識產權的域內效力和知識產權的域外效力,至今仍分歧較大,司法實務也只得霧里看花,亦步亦趨。

二、知識產權法的域外效力

(一)知識產權法域外效力的涵義。韓德培先生認為,法律的域外效力是指“一國法律不僅適用于本國境內的一切人,而且還適用于居住在國外的本國人”。(1)肖永平先生認為,所謂法律的域外效力是“法律的屬人效力在國外的體現”。(2)趙相林先生認為,“法律的域外效力,亦稱屬人效力,是指一個國家的法律對本國的一切人,不論該人在境內還是境外都有效,都應該適用”。(3)盡管這些論述略有差異,但實質一致——本國法對境外的本國人有效。但這種效力是虛擬的,只有當別的國家根據原則和平等互利原則承認其域外效力時,這種虛擬的域外效力才變成現實的域外效力。因此可以這樣說,國際私法中的域外效力可分兩種,一種是本國法律虛擬的或自設的域外效力,即本國法對境外的本國人有效的,另一種是現實的域外效力,即內國法院在一定條件下承認外國民商法律在內國的效力,如承認依外國法(引者注)建立的合同、婚姻關系等。(4)也就是說,只要受案法院在一定條件下適用了外國法就是該外國法現實的域外效力的體現。如果說上述分析能夠成立的話,那么知識產權法在國際私法意義上的域外效力也應分兩種,虛擬的法律效力和現實的法律效力。縱觀世界各國私法領域,很少有法律(包括知識產權法)明確宣稱不適用于國外本國人的,即各國都積極主張本國法律虛擬的域外效力,知識產權法亦不例外,因為這樣做符合并且可能為本國獲取利益。至于知識產權法現實的域外效力——這也往往是人們爭議的焦點——則要取決于受案法院了,換句話說,只要受案法院適用了外國知識產權的實體法就是知識產權法域外效力的體現。

傳統觀點認為,知識產權嚴格的地域性決定了在一國取得的知識產權僅具有域內效力,原則上不發生域外效力,因而根本不會產生法律沖突問題。事實上也的確如此,早先英美國家的法院在受理有關外國知識產權糾紛時認為,本國法院為不方便法院,從而拒絕行使管轄權,大陸法系的立法者認為依一國法產生的知識產權,其有效性、權利歸屬以及對侵權行為的救濟都由該國法規定,應屬專屬管轄。但隨著知識產權國際保護的發展,知識產權法的法律沖突也就產生了,其原因有:國際條約的締約國之間相互承認和保護知識產權,為法律沖突的產生提供了條件;各國法律在知識產權的取得、行使、保護范圍、期限等方面規定有所不同,法律沖突不可避免;即使在國際條約的締約國之間,因相互給予對方公民或法人的是“有限制的國民待遇”,在權利的原始國法律與被請求給予保護的國家法律之間,也會因各自的規定不同而產生法律沖突。(5)

鑒于此,有關國家已開始知識產權的沖突立法,承認知識產權法的域外效力。1978年奧地利《國際私法法規》規定:“無形財產權(包括知識產權——引注)的創立、變更和消滅,依使用行為或侵權行為發生地國家法律。”1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第110條規定:“知識產權由在那里請求保護知識財產的國家法律規定”。英國、德國、意大利、荷蘭等國的立法均規定,對著作權的產生和存續問題適用作品首次發表并獲得著作權國法,而對權利的行使問題則適用作品被請求保護國法。(6)

(二)知識產權的域外效力。與知識產權法域外效力易混淆的是知識產權域外效力的問題。知識產權具有嚴格的地域性,它只在權利登記地或被請求保護國有效,談不上域外效力。即使在法語非洲國家、北美自由貿易區及歐盟國家,地域性也并未全面消失,只是部分減弱了。(7)乙國法院適用甲國知識產權法保護原告,依甲國知識產權法享有的知識產權——乙國法院保護的不是乙國法意義上的知識產權——知識產權地域性并沒有變,知識產權法卻可以具有域外效力,兩者截然不同。

三、司法實踐的考察

早在1993年初,典型的大陸法系國家荷蘭的海牙地方法院在受理一起跨國知識產權侵權案件時認為,一國法院不僅有權管轄在其地域內的侵權活動,而且有權管轄在其地域外的侵權活動。(8)1997年英國高等法院審理了這樣一起案件:原告建筑物設計圖的版權分別在英國和荷蘭遭到侵犯,原告向法院提訟,并要求將該案中的所有侵權行為合并審理,法院同意了原告的請求,并針對侵權荷蘭版權的行為適用了荷蘭版權法。

回到國內,已有學者對我國法院的這種完全排斥外國知識產權法適用的做法產生微辭,就“北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權案”,馮文生認為,涉案作品《受戒》在法國受其著作權法保護,“由于我國與法國著作權法在保護水平上的差異,也由于該作品在中國市場與法國市場上所具有的利益水平不同,如果依照中國法處理發生在法國的案件,勢必對權利人的利益造成損害。”(9)有趣的是,有人雖不承認知識產權法的域外效力但也認為本案中根據同名小說改編的作品《受戒》在法國放映的行為應適用法國著作權法。(10)這不僅僅是個別學者的看法,被國際私法學界奉為經典的,由中國國際私法學會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》第三章第七節專門規定了知識產權沖突規范,且并不排斥外國知識產權法的適用,例如《示范法》第95條:“著作權的成立、內容和效力,適用權利主張地法”;第99條:“知識產權侵權的法律救濟,適用請求保護地法。”(11)

澄清了理論上的迷霧,找到了案例的支持,我們還在猶豫什么?

注釋:

〔1〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢:武漢大學出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.國際私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕趙相林.中國國際私法問題研究〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2002.4.

〔4〕黃進.國際私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李雙元.國際私法學〔M〕.北京:北京大學出版社,2000.307-309.

〔7〕鄭成思.知識產權論〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕鄭成思.知識產權的國際保護與涉外保護〔J〕.中國社會科學院研究生院學報,1997,(2).57.

篇3

知識產品——物、非物

為探究傳統物權理論與現實之牛氐牾，我們有必要先從“物必有體”觀念之沿革談起。

在古代羅馬，人們所稱的物，是指一切為人力可以支配、對人有用，并能構成人們財產組成部分的事物。[1]（P276）由此，羅馬法學家蓋尤士做出有體物和無體物的劃分。羅馬法以降，作為近代民法典鼻祖的法國民法典沿襲了羅馬法的觀點，認為無體物為動產中的一類。然而，同樣繼承羅馬法的德國民法典卻一改羅馬法的做法，規定“法律上所稱之物，僅指有體物而言”（德國民法典第90條）。“物必有體”原則的提出，對大陸法系國家影響深遠。繼德國民法典之后，日本、臺灣等國家和地區的立法及理論上都承認物僅包括有體物。同屬大陸法系的中國也不例外。但是，面對現代科學的迅猛發展，如此一成不變地將物限定為有體顯然與現實生活齟齬之甚。因此，學理上紛紛對“物必有體”原則做出修正，將那些雖然不符合“有體”條件，但在性質上卻與物的特征相符的客體歸入到物的范疇之內，如熱、光、電、頻道等等。盡管如此，對知識產品，人們還至多承認其為與物相并列的一類權利客體，[2]（P129）使之脫離于物權法的調整范圍之外，在保護方法和力度上難以滿足現實需要，這不能不說是傳統民法理論留給我們的一大缺憾。所以，對于知識產品性質的認識早應沖破自德國民法以來形成的陳舊觀念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已變，法曷不變？現在，我們應該理直氣壯地將知識產品劃歸為物，這實在是乾轉坤旋之道也。

民法上的物具有五大屬性：可支配性、獨立性、非人身性、價值性和有體性。依此，我們應當對知識產品是否具有物的一般屬性進行重新認識：

1.知識產品能為人們所控制和支配。知識產品是一種精神產品，因此對知識產品的支配不像對有形物的控制那樣顯而易見。實際上，在沒有知識產權法的時代里，對知識產品的控制一直處于無所適從的境地。一方面，由于知識產品的無體性，權利人除非采取保密手段，否則無法對其進行實際支配，也難以避免其智力成果淪為公有財產的命運。另一方面，處于非公開狀態的知識產品在多數情況下是沒有利用價值的，或者一旦利用之后就難以保持秘密狀態。由于時代的原因，這一矛盾在近代以前還不十分突出。然而，當經濟、科技與文化的發展使得保護創造性勞動成果成為一種強烈的需要時，這一困境就得到了解決的契機和動力。各類知識產權法的制定使得知識產品的創作人獲得了對其知識產品的排他性專有權，并因此實現了知識產品權利人對其知識產品的控制。這種控制是一種觀念上、法律上的控制，它體現為權利人可以依法對其知識產品進行使用、收益和處分，并排除他人的非法侵害。

2.知識產品具有獨立性。知識產品是否具有獨立性，受到學者的質疑。他們認為“知識產權的客體實際上是一種必須依附于某種‘物’上之后方可獲得保護的存在。用知識產權領域的一個專用術語來說，就是必須被‘固定’在某種有體物上才能獲得享有法律保護的資格”。因此知識產品是一種“須借助一定的有體物加以體現的人類‘智慧’的結晶”[3]（P431）。我們認為，以知識產品必須依附于某種物而否定其獨立性，進而否定知識產品為物的論證是值得商榷的。因為這種把知識產品“固定”下來的物，只是人們借以認識和感知知識產品存在的“媒體”。這一現象其實是由知識產品的無體性派生出來的。正因為知識產品是無體的，不能直接為人們的感觀所感知，因此必須借助某種“媒體”來為人們所認識，并起到公示作用。不能因為認識知識產品的間接性而否認其獨立性和實在性。其他一些現代民法所承認的無體物往往也要通過間接的形式為人們所感知，如磁場、輻射和感覺不到的弱電流等等，都需要間接地通過儀器才能測量到。表現知識產品的物所起的作用和這些儀器的作用是相同的。因此，既然承認磁場、輻射、弱電流是不依賴儀器而獨立存在的物，也就應當承認知識產品是不依賴于其載體而獨立存在的。

3.知識產品存在于人身之外。知識產品雖然是人類意識的產物，是人們創造性腦力勞動的成果，但知識產品并不等同于人的意識，它是人們思想的外部表述、表達，而非思想本身。[4]（P10）因此，知識產品具有非人身性。

4.知識產品具有巨大價值和使用價值。隨著知識經濟的發展與網絡信息時代的到來，知識產品這類無形財產的價值越來越受到人們的重視。事實上知識產品已經取代了有形財產成為當今社會財富的象征。微軟所創造的商業奇跡就是這一轉變的例證之一。因此，知識產品毫無疑問是具有價值性的。

5.對于“物必有體”的反思。否定知識產品為物最簡單的方法就是否定其有體性。知識產品是無體的，這一點無可辯駁。但是追本溯源，把物限定于“有體”的理由究竟何在呢？依筆者之見，主要是為防止把“權利”也納入到物的范疇之中，例如債權、人身權、用益物權等。如果在這些權利之上還可以成立物權的話，則會造成權利體系上的混亂。這種考慮當然是必要的。但是通過“有體”的硬性規定來排除權利為物的作法是不明智的，越來越顯得不合時宜。如前所述，當代物權法理論已經突破了這一點，有的甚至直接提出：“物”不限于有體[5]（P31）。我們認為，應當對傳統民法中“物”的概念進行反思，重新加以界定，抽象出相異于權利的全新特征，以取代“有體”性作為區分物與權利的標準。這種新的特征有兩個：

（1）“純粹客體性”。它是指物（包括知識產品）是一種單純的客體，在權利鏈條中，物永遠處于末端，它只能作為被指向的對象。而權利則不同，它雖然可以成為其他權利的客體，但權利自身也是有客體的，例如債權的客體是行為，人格權的客體是抽象的“人格”。

（2）“實在性”。它是指物不依賴于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而權利則是法律上或觀念上的擬制，它總是伴隨著一定的道德觀念或者法律規范的產生而產生的。知識產品的所有者雖然只能依靠法律來保護和行使其權利，但是知識產品的存在與有形物一樣，是先于法律保護的。在人類沒有知識產權制度的漫長歲月里，知識產品一直在發揮著它的使用價值。人類文明的進步、法律的發達往往體現在保護一些以前未曾保護的事物。知識產品在受到法律保護之后，其“產品”屬性得到了完全的體現，權利人可以通過交換來實現知識產品的價值，也可以通過自己使用或者許可他人使用來實現知識產品的使用價值。知識產品和一般的有體物一樣構成了人類財富的一部分，而權利則是一種制度產品，“盡管當代法律經濟學家將權利作為財富的存在形式予以肯定，并將其作為一種稀缺資源加以分配，但權利畢竟不等于社會財富或自然資源本身”。[6]

實際上，“物必有體”的傳統所導致的弊端在國外也有人注意到了。日本民法學界有人主張通過對民法關于物的概念的擴張解釋，使無體物能夠被承認為所有權的客體[7]（P46）。在德國，雖然民法上嚴守“物必有體”的原則，但在其民事訴訟法中，作為執行對象的物不僅包括有體物，也包括無體物，甚至包括權利。而在《德國民法典》的其他各編中，例如債務關系法編中，作為客體的物也是包括無體物的。[8]（P2）

我國有學者認為：在社會化大生產和商品經濟尚未高度發展，無形財產尚未大量出現，地位不很重要的歷史條件下，認為所有權的客體僅指有形財產并做出相應的法律規定是可以理解的。但是聯系到變化了的客觀實際深入研究以后，應該指出，作為所有權客體的財產，不僅包括有形財產，而且包括無形財產[9].筆者不同意這種把所有無形財產不加區別都作為所有權的客體作法，這將造成權利體系上的混亂。但是筆者認為具有純粹客體性和實在性的知識產品應當適應時代的發展，同有體物一同構成現代意義上“物”的范疇。

知識產權是一種特殊的物權

“知識產權”一詞雖然為大陸法系國家所廣泛接受，但對于“產權”的含義，有不同理解。有學者認為產權就是所有權，“知識產權（IntellectualProperty），如果不失原意翻譯的話，應為‘知識（財產）所有權’”。[10]一般認為，產權制度來源于英美法系，其含義接近于大陸法系的“財產權”。盡管人們習慣上把知識產權作為一種所有權來看待，但在理論上，學者們幾無例外地反對把知識產權劃歸到物權（所有權）范疇，論據有四，我們認為都不能成立：

1.“知識產品具有不可占有性”。這種論點認為，所有權是一種全面的物權，它的四項權能：占有、使用、收益和處分中的后三項雖然為知識產權所具備，但知識產權人卻不能對知識產品實施占有，因此知識產權不能與所有權相等同。這一點其實國外學者早有論述[11]（P56）。筆者認為，從一般意義上說，知識產權人的確不能對其知識產品進行排他性“占有”。然而，知識產權人之所以無法獨占其知識產品，其實也是由知識產品的無體性所決定的。有形物為某人占有之后，他人在事實上就無法在同一時間段內對此物再為占有，而對無體物的占有則不妨礙他人的同時占有（當然技術秘密的所有人可以通過保密措施來防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味著不能占有。占有對于知識產品來說其意義遠不如對有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是權利人對物為使用、收益的基礎，也是動產的公示方式；但對知識產品而言，不需要這種排他性的占有，權利人即可依法律規定禁止他人使用并保證自己對知識產品的獨占使用權。而且知識產品的公示通常采用登記方式，一般也無需占有。因此，占有對于知識產權的意義已大大下降，不能因此否認知識產權是全面的物權。

2.“知識產權具有期限性”。這種論點認為，所有權的存在不受時間限制，是一種無期物權。而知識產權不論是何種類型，法律對它們的保護都是有期限的。我們認為，期限性并非適用于所有的知識產權種類，技術秘密便不具時間性，只要權利人能保守住秘密，這項技術甚至可以世代相傳。商標權雖然有期限，但由于權利人可以無限續展，其時間性有陷于名存實亡的可能。所謂期限性，只是在著作權和專利權中體現得比較明顯而已。法律規定知識產權的保護期限主要是出于兩方面的考慮。首先，因為知識產品是無形的，因此知識產權的存在不以有關“物”（如雕塑、書畫的原件）的滅失而轉移，這種所有權才真正本應具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的賦予知識產權以永久性，那么這項權利幾乎就沒有什么滅失的可能了。其次，基于前一點分析，假如對知識產權不加以期限限制的話，差不多所有知識產品都將永遠無法進入公共領域，這顯然難以充分發揮知識產品的功能，對于科技的進步，生產的發展都是不利的，也不符合知識產權立法的目的。依照西方學者的解釋，知識產權是一種社會契約，知識產品的所有人為獲取國家的保護，必須以公開其成果并加以時間限制為代價[12]（P12）。因此，法律規定超過保護期限的知識產品進入公有領域，也是出于立法政策的需要，這是法律對知識產權的一種特殊限制，并非知識產權在事實上不能具有恒久性。

3.“知識產權的保護具有地域性”。這種論點認為，所有權的保護具有普遍性，不受地域限制，而知識產權不論為何種類，都是依照各國本國法進行保護的，在一國取得的知識產權，一般不會在另一國得到承認，除非依照當地法律另行申請。我們認為，只要充分注意近年來國際知識產權保護的現狀，就不會以地域性來排斥知識產權為物權。當前，知識產權立法呈現出全球化、一體化的趨勢，知識產權的地域性不斷地受到挑戰，這一方面表現為跨國知識產權的出現，另一方面還體現在涉外知識產權管轄權與法律適用的發展[13].一些重要的國際知識產權協定已經開始影響到各國的立法。某些特殊的知識產權（如馳名商標）的保護，其地域性已經很不明顯了。實際上，任何一種權利的保護都有地域性，都是依照當地法律來行使權利的。所有權也不例外。在國際私法中，關于涉外物權關系法律適用的一條最普遍的原則，就是適用物之所在地法[14]（P259）。只不過各國法律一般都承認依照他國法律取得的所有權在本國也具有效力，其地域性不明顯而已。我們也不妨設想，隨著知識經濟時代的到來，國際知識產權領域的合作必將大大加強，很有可能對知識產權的保護會跨越國界，達到類似所有權的程度。

4.“知識產權是一種具有人身性的財產權”。這種論點認為，所有權為純粹的財產權，不具有人身性，而任何類型的知識產權都是由人身權和財產權兩部分組成，因此認為知識產權具有人身性。不過，至今還沒有人順理成章的講清楚商標權中的“人身權”究竟指的是什么。專利權中的“署名權”雖然也往往被認為是“專利權中的人身權”，但其實這種“署名權”一方面是產生在根本無“專利”可言的獲專利之前；另一方面，即使專利申請被駁回，發明人就其發明享有的人身權依然存在著。這表明這種“人身權”并非專利權的一部分。只是在版權領域，由于版權在絕大多數國家是作品一經創作完成即依法自動產生的，故作者就其作品享有的人身權與作為版權之一部分的人身權方才合為一體。所以只有在版權中才談得上“人身權”或“精神權利”。[4]（P10）因此，我們不能把僅在版權領域中具有的“人身權”看作是整個知識產權體系所具有的特征。即使是這種不完全的“人身權”性也不是知識產權所獨有的。在有形產品上使用商標或者標明由某廠（公司）生產，對于這些產品的制造者來說也可以看作是一種署名權，只不過這種權利往往體現為義務罷了（法律禁止無產品名稱、生產廠廠名和廠址的產品流入市場①）。

總之，由上分析可以認為，知識產權并沒有足夠的特殊性使其能夠與物權中的所有權在性質上相區分。當然，這并不是要否認知識產權與一般意義上的物權相比沒有自己的特征，只是說知識產權的這些特征（地域性、時間性等）都是相對的，相較于其物權屬性而言，是共性與個性的關系。知識產權畢竟是以具有無體性的知識產品為客體的，而傳統物權的某些特征卻是基于其客體的有體性總結出來的，二者在這一層面上沒有可比性。現代社會不再僅僅是有體物的世界，大陸法系以對有體物所有權為核心的物權制度難以適應財產權種類和形式日益復雜的當代社會與經濟生活的現實。因此有學者提出構筑我國財產法體系的設想，即：保存傳統的所有權制度，同時引入更高層次的財產權概念，并賦予新型財產權利與所有權和債權平等的地位。[15]筆者并不反對這一構想，但是應當注意的是：在構筑更為寬泛的財產權體系時，應把知識產權與一般無形財產權區別開來，將傳統的物權體系加以改造和拓寬，以容納以無形的、但具有“純粹客體性”和“實在性”的知識產品為標的的權利。知識產權就是這樣一種特殊的物權。

以物權體系建構知識產品權體系

基于前所論述，我們認為知識產品是物的一種，與其他無體物（主要是權利）相比，它與有體物更相類似，而知識產權則不過是一種特殊的所有權。因此，應當仿照物權概念，把以知識產品為標的的權利統稱為知識產品權，而這一知識產品權體系又應與以物（有體）為標的的物權體系具有同構性。可以參照物權的理論體系建構知識產品權體系。

知識產品權與物權一樣是一個上位概念，它包括以下權利：

（1）知識產品所有權，即通常所說的知識產權。知識產品所有權如同所有權一樣，是一種完全物權（自物權）。專利權、商標權、著作權都是知識產品所有權的具體類型。享有知識產品所有權的人可以對其知識產品為完全的支配權利。既可以自己對其知識產品為使用收益，也可以許可他人使用其知識產品（通過設定他物權或出租的方式）；既可以在其知識產品上設定擔保物權，又可以依法以贈與、轉讓或拋棄等方式處分其所有的知識產品。

（2）用益知識產品權，即知識產品使用權。用益知識產品權屬于用益物權的一種。知識產品的所有人將其知識產品許可給他人使用之后，受許可方即獲得了這種知識產品用益權，如專利使用權，商標使用權、出版權、改編權等。獲得知識產品使用權的人，其權利性質應當是物權而非債權。

（3）擔保知識產品權。知識產品與物一樣具有交換價值，因此就知識產品設定擔保物權亦無不可。享有擔保知識產品權的權利人在其債權未獲清償時，可就被擔保的知識產品行使優先受償的權利。

值得注意的是，由于上述三種權利都具有物權的性質，因此在原則上，其設立、變更、轉讓與拋棄的過程中，都應當履行物權的公示方式，即在相應的登記機關進行登記。不經登記的，不發生物權效力。關于知識產品權的體系建構，對知識產權法和民法的理論和實踐都有重要意義：

1.有利于增強知識產權理論的整合性。現有的知識產權教科書和學術專著中，在體系上幾乎都采用了零亂的塊狀組合結構。即對知識產權的概念、特征等做出概括性說明之后，就分別對商標、專利、著作權及其他一些歸于知識產權名下的權利分而述之。知識產權是許多相對獨立的權利總稱，因此這種體系上的安排是有一定道理的。但這種結構也有一個重大缺陷，即不能把知識產品權及其客體知識產品作為上位概念進行整體性的理論構造，缺乏理論上的宏觀性。建立知識產品權體系后，我們就可以采用總———分式結構，專設一個總論部分，把各類知識產品權的共同特征抽象出來。尤其可以與一般物權相對比，進行更為深入的理論研究。

2.有利于加強對知識產品權的利用和保護。以往的知識產權理論研究和立法實踐總是從知識產權人（即知識產品所有人）的角度出發，著重對產權人進行保護。這其實是由于理論構造的缺陷造成的。將物權理論應用于知識產權領域之后，就可以凸現出一些以前為人們所忽視的權利，如知識產品使用權。我國現行的《專利法》、《商標法》等規范性文件中都只是從權利許可使用合同的角度來規定的。至于知識產品使用權的性質以及權利范圍則少有規定。依照重新構造的知識產品權體系，就會發現知識產品使用權（特別是獨占性和排他性許可使用權）不是一種債權，而是具有對世性的物權，任何人都不得侵犯，否則權利人可以獨立地提訟。①知識產品使用權與土地使用權之類的用益物權有著相同性質，既然土地使用權可以依法轉讓，設定擔保，并在公司（合伙）成立時作為出資，破產（清算）時作為破產財產分配，那么知識產品使用權也可以轉讓（只要不為合同約定或法律所禁止），設定擔保，并作為無形財產成為出資的一部分或破產財產的一部分。這在傳統理論和司法實踐中往往是不被允許的。這種禁止實際上損害了知識產品權的價值，不利于充分發揮知識產品的效用。物權法的其他具體制度，例如物上請求權的理論，對于知識產權的保護也具有十分重要的意義。[16]

3.為具體制度的建構和修正提供了理論基礎。例如與動產優先權、不動產優先權相并列的知識產品優先權，如果沒有知識產品權作為基礎理論，則無法就知識產品使用權成立優先權，知識產權優先權的實際價值就會大大下降，失去應有的意義。②再如在傳統民法中，擔保知識產品權（知識產權質權）往往被看成是權利質權的一種，作為擔保物權標的的不是知識產品而是知識產權。這種觀點值得商榷，因為，它混淆了權利的客體與權利本身的區別。這等于說在不動產抵押時，抵押權的標的物不是“不動產”而是“不動產所有權”。誠然，在對知識產品進行拍賣時，不可能有一個“物”的交付過程，看似移轉的只是權利。但這其實也是由于知識產品的無體性造成的，對知識產品這樣的無體物，人們只能進行觀念上的占有，相應地，知識產品的交付也只能是觀念上的交付，履行登記手續即為這種觀念上交付的形式。不能因為這種交付沒有直觀的物的移轉形式而認為它只是權利的移轉。當然，這并不是說就知識產品權不能成立權利質權。但是，應當認識到此時作為權利質權標的的是屬于用益物權的知識產品使用權，而非知識產權。

4.有利于知識產品權在立法中的正確定位。我國當前正在進行著物權法和民法典的立法工作。在這兩部最重要的民事法規中，如何對知識產品及知識產品權進行理論定位呢？如果仍然堅守“物必有體”的傳統觀念，把知識產品排除在物的范疇之外，無疑是難以滿足知識經濟時代的需要，難以體現這兩部法律作為民事基本法的地位，這對于知識產品權的有效保護也是不利的。我國的法制建設，必須注意當今民法發展的最新動向。在法國，所有權的定義一直有擴大的趨勢，這首先并主要表現于知識產權領域，出現了文學及藝術產權（直譯為“文學及藝術所有權”）和工業產權（直譯為“工業所有權”）。盡管人們認為知識產權有許多特殊規則，但它還是被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利，是所有權的一種[11]（P121-122）。在德國，雖然物權法上的物一般情況下不包括精神產品這種無體物，但這并不妨礙他們依據物權法的原理對知識產權的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產權法中的運用[8]（P2）。在日本，精神創造物“雖然不能成為所有權（物權）之客體，但關于這一原則，法律上實際承認有不少例外”[17]（P205）。這些經驗都值得我們借鑒。我國也有學者提出應把知識產權作為無體物，納入民法典的物權編，并把知識產權理解為一種特殊的所有權，放在物權編的后面[18].筆者同意將知識產權看作是一種特殊的所有權，但僅有知識產權的規定是不夠的，還應當把知識產品權納入民法的調整范圍之內，給予其系統地、充分地保護。至于是否將有關知識產品權的全部法律都納入民法典，筆者持謹慎態度。法國1992年將二十三個與知識產權有關的單行立法編入統一的《知識產權法典》后，六年的時間里就對該法典進行了十二次修改，如果真的編入民法典，無疑會影響民法典的穩定性和權威性。但在民法典的物權篇中明確把知識產品歸入物的范疇，并規定有關知識產品權的法律關系適用特別法，則在理論上和操作上都是行得通的。民法典的穩定性和完整性庶幾可以兩全。

[參考文獻]

[1]周·羅馬法原論[M].北京：商務印書館，1994。

[2]魏振瀛。民法[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000。

[3]郭明瑞，唐廣良，房紹坤。民商法原理（二）[M].北京：人民大學出版社，1999。

[4]鄭成思。知識產權法[M].北京：法律出版社。1997。

[5]梁慧星。中國物權法研究[M].北京：法律出版社，1998。

[6]吳漢東。財產權客體制度論[J].法學論壇，2000，（4）：3。

[7]鄧曾甲。日本民法概論[M].北京：法律出版社，1995。

[8]孫憲忠。德國當代物權法[M].北京：法律出版社，1997。

[9]楊紫火亙。財產所有權客體新論[J].北京：中外法學，1996，（3）：16。

[10]吳漢東。無形財產權若干理論問題[J].北京：法學研究，1997，（3）：79。

[11]尹田。法國物權法[M].北京：法律出版社，1998。

[12]《國外專利法介紹》（一）[C].北京：知識出版社，1981。

[13]吳漢東。關于知識產權本體、主體與客體的重新認識[J].武漢：法學評論，2000，（5）：3。

[14]韓德培。國際私法新論[M].武漢：武漢大學出版社，1997。

[15]馬俊駒，梅夏英。財產權制度的歷史評析和現實思考[J].中國社會科學，1999，（1）：90。

篇4

一、單一維度下知識產權法對平行進口的調整

任何一門法學學科總能體現出理論比法律規范豐富、實踐比理論更豐富的特點。理論往往是溝通豐富實踐和抽象規范的橋梁。近年來，知識產權法上平行進口理論獲得空前繁榮和發展，其理論建構的基礎已經從傳統的貿易合同中對“有形物”客體的補償轉向對產品上附著的“無形物”價值的保護，主要涉及對私權的影響的評價。由于知識產權法的絕對國內法的屬性，使得從這一角度評判對私權的認定與維護的價值標準也相去甚遠，所形成的一些有代表性的理論觀點決定了平行進口的不同結局。一是“權利國際窮竭”理論。該理論是指某知識產權產品被合法售出之后，權利人就不再對該產品的使用和銷售享有控制權，對他人的“使用權”已告“窮竭”，他人轉售行為不構成侵權。由此可得出產品的平行進口是合法的，不構成知識產權侵權。二是“權利國內窮竭”理論，即“地域性理論”。該理論是指按照知識產權的屬地原則，同一項智力成果按照各國法律，分別于這些國家取得相應知識產權，且其權利內容和效力僅在該制定國領域內得以承認。依此理論，權利窮竭僅適用于國內，平行進口對于平行進口國的知識產權仍然構成侵權。三是“有限權利限制”理論，這是學者最近提出的一種折衷觀點。該理論強調只在一定的條件下權利限制原則才應用于平行進口，“一定條件”指依照本國法律取得的知識產權，即只有依照本國法律取得的知識產權才能阻止平行進口，基于授權享有的知識產權對平行進口無約束力。這使平行進口問題在該條件下分別與權利用盡、合理使用、強制許可等制度結合起來，成為權利限制原則各自獨立、各不相同的表現形式。

各國的經濟技術發展水平的差異以及出于維護本國利益的需要，使得這些理論在立法上的應用無統一的章法可循，加上隨著國際貿易關系的不穩定引發國內政策不斷變化進而導致司法判例與法律原則的背離更加深了人們對平行進口把握的難度，即便在同一理論之下也很難找到相互一致的法律規范。如專利方面，德國盛行的是權利國際窮竭理論，依據該觀點，只要專利權人在享有獨占權的條件下將其專利產品投放市場，專利權人已經從專利權中獲得利益，其權利隨之而被用盡。因此，一般平行進口不侵權。美國對專利權與平行進口問題一直比較嚴厲，堅守“地域性理論”，即權利國內窮竭理論。凡是有效的美國專利持有人都有權請求美國海關禁止侵犯其專利權的商品進口。這源于美國是世界上最大的知識產權國，其要維護本國知識產權人的壟斷地位，進而維護本國在知識、技術上的壟斷地位。也有無視上述理論的做法，如英國有關專利權基于“默認許可”原則，在專利產品第一次銷售時，若專利權人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產品的任何利用均不會構成對專利權的侵犯，上述規則既適用于國內銷售也適用于國際銷售。因此，英國對于平行進口侵犯專利權與否，直接取決于進口商是否違背與專利權人簽訂的協議，即意定優先。還有的委身于某一理論但又未能從一而終，如日本1994年之前是禁止平行進口的，當時日本強調的是專利的地域性，即強調權利國內窮竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS鋁制車輪”案的判決{1}，眾多行業人士稱，日本進入了默認許可理論的時代，即明確允許專利權人在出售其專利產品時保留提出限制性條件的權利。此后日本對平行進口究竟采取哪種措施變得很含糊。雖然其出發點主要是考慮本國人的利益，哪種理論符合本國人的利益，就采取哪一種理論。但這種含糊的態度使政府掌握著主動，對平行進口商未免有些不負責任。

各國經濟、科技水平的差異及勞動力成本的不同形成知識產權產品成本的高低不同，導致產品的流向也不同，成本低的國家的知識產權產品可能因平行進口而流向成本高的國家，產品成本高的國家的知識產權人因平行進口的沖擊從而失去一定的市場份額。我國《專利法》規定了專利權人有“進口權”，但并未明確獨占許可人是否享有該權利。有人擔心如果不能給予獨占許可人以進口權的保障，技術引進后其獨占的權利得不到保護，獨占許可人追求高額利潤的目的就會落空，從而將影響我國的技術引進。就目前來看，平行進口現象在我國并不突出，勞動力成本低的優勢轉化為產品競爭優勢，根據市場運行的自然法則，產品由（成本）低處向高處流，外國產品對我國同類技術產品在價格上不具有競爭優勢。所以，我國對平行進口的專利法規制一直處于朦朧狀態，而商標法和著作權法規制則更處于空白狀態。理論上反對繼續維持這種朦朧狀態和空白狀態的呼聲很微弱，以至于難以形成新的邏輯推理以指導實踐。我國發生的平行進口第一案——1999年5月上海利華與廣州某公司進口895箱泰國生產的“LUX”牌香皂發生的糾紛，最終就是以缺乏法律依據為由認定平行進口行為不構成侵權。這就意味著，平行進口產品可以在中國無需許可直接銷售。

可見，對平行進口的知識產權法規制是個理論落后于實踐的特殊法律問題，其特殊性來源于各國技術水平、法律發達程度、勞動力成本、貿易政策等諸多方面的差異。

知識產權關系只是平行進口所涉及的若干法律關系中的一種，知識產權法之于平行進口而言如同一道閘門，是控制產品流向的工具，它解決的是跨越國界的經營者基于同類商品而產生的法律關系。在知識產權上對平行進口的放任只是表明本地商對進口商進口同類產品行為的容忍。當平行進口產品合法進入一國境內，國與國之間的貿易關系已告完結，也就意味著知識產權的這道“控制關卡”已經被跨越，有關平行進口產品的知識產權問題已告一段落，轉而進入下一個環節，即其在流轉過程中對相關環境的影響的評判。所謂“相關環境”，主要是指競爭環境，顯然這已經僭越了知識產權法的“權利能力”范圍，平行進口規制問題就此發生法域上的轉移，由知識產權法領域轉移到競爭法領域，通過反不正當競爭法和反壟斷法兩個層面的調整，以彌補單一維度下知識產權法規制的制度性缺失。因此，平行進口不僅僅涉及知識產權法問題，也涉及競爭法律問題，對其由單一法律規制轉為若干法律的復合規制。而如何通過競爭法保障本國消費者利益以及企業競爭生存的問題，是決定貿易政策的更為本質的核心問題。

二、平行進口的反不正當競爭法規制

平行進口的反不正當競爭法規制和知識產權法規制相比較，有兩點不同。第一，競爭環節解決的是動態的權益關系而不是靜態的產權關系。現代市場經濟國家對產品流轉環節的態度有別于市場經濟發展初期，市場規制法的逐漸發達使合同關系和產權關系由自治走向法治。由一元的法律關系到多元法律關系，其關涉的不僅僅是私權——財產權利是否受到侵害，或財產流轉是否順利，而且同時還涉及到秩序——財產的流轉和使用是否有序，即消費者的整體利益或經營者的競爭利益的維護。第二，這個環節的主體主要是消費者和具有競爭關系的相關經營者。進入這個環節的平行進口產品可以卸載知識產權權利擔保的負擔，產品的控制關系由知識產權領域轉向處于同一市場內形成的競爭關系領域。平行進口的產品越多，國內同類產品的競爭越激烈，破壞競爭秩序的不正當競爭行為的發生概率就越大。

首先，對本地消費者來說，進口商的不正當競爭行為主要體現為商品信息的混淆，包括有關產品的質量、制作成分、工藝等信息。產品的質量對消費者的消費行為非常重要，甚至是影響消費的首要問題。即使承認進口產品符合一國的產品質量法的強制規定（盡管各國法律規定的標準不一致），或再退一步，承認進口產品不存在不合理的危險，但仍不能否認進口產品和本地產品在質量方面的某些微小差異。由于各國的自然地理條件不同形成的原料差異、工藝傳統的高低或勞動者技能的熟練程度甚至勞動者的工作態度不同等都可能在產品上被放大，造成同類產品的風味、耐久性等方面細微的差異。特別是當制造商有意迎合本地消費者特殊要求而加以改造的產品平行進口到他國時，產品間的差異將更大。尤其對一些需由消費者直接“感知”、“品味”的產品，這種差異可能被放大并成為“挑剔的”消費者的選擇因素，例如一般飲料、含酒精飲料等，不同的制造商在不同國家投入制造產品的原料成色和地區水質的不同，同一商標的產品質量在不同國家會不完全一樣，如雀巢咖啡在中國的口味與在意大利、英國的口味差別就很大。總之，主客觀原因導致來源于不同產地的使用同一商標的產品在品質上存在差異，如果銷售者銷售產品時未明確標明產品的產地、原產地{1}，誤認誤購的現象就會發生。所以，隱藏真實信息的產品的平行進口可能損害消費者的利益，構成不正當競爭行為。一是當平行進口商品較當地相同商標商品的質量差，或與當地商品相比當地產品已根據市場環境、消費興趣、消費偏好等做了必要的改動并取得了消費者廣泛的認同，這時平行進口商如果沒有明確標示其產地，消費者因對“灰色市場”一無所知，可能會誤認誤購，由此平行進口商的行為構成不正當競爭。二是平行進口商品比國內商品的售后服務水平低，因未標明來源，若消費者以為平行進口商品是本地商品并接受該商品，意味著其必然依附較差的售后服務，消費者的利益將受損。

在競爭法中消費者利益處于中心地位，該利益是判斷企業競爭行為正當性及解決企業間競爭沖突的一種重要標準和依據。因此，“權力機構以及企業通過參考消費者的地位來說明自己的立場”［1］。對于給消費者造成認知上的模糊或使消費者對產品的真實“身份”產生混淆的行為，重視市場調節機制的國家或地區的反不正當競爭法都有明確的態度，即強制經營者詳細準確披露商品的真實信息。從《巴黎公約》第十條之二到世界貿易組織（WIPO）《反不正當競爭示范法》第二條；從大陸法系的反不正當競爭法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我國《反不正當競爭法》第9條對此也做了明確的規定。因此，即使通過了知識產權這一關的平行進口產品在一國境內銷售也并非高枕無憂，知識產權法解決的是平行進口環節權利人和進口商之間的私權關系，競爭法解決的是銷售商和消費者之間的具有公益性的法權關系。因為在這種平行進口的條件下，必定會有一些“粗心”的顧客或購買者怠于行使自己的權利，后果是對利用平行進口進行不正當競爭行為的放縱，直接危害的是市場秩序和競爭秩序。此時法律所保護的利益的天平已經越過某個具體的顧客或購買者而向競爭秩序傾斜，這已經超越了個體利益而上升為社會公益。即便有“挑剔”的顧客或購買者向銷售商發難，但以私權維護公益、以合同關系來規制競爭秩序，執法成本似乎也太高了。所以，合乎邏輯的做法是通過構筑公益性的法權關系來保障私人的權益。其次，不正當競爭也可能源自進口商的不當行為給本地經銷商的“商標或商品獨立信譽”造成損害。包括兩種情況：一是“搭便車”行為。本地經銷商為開發、建立、維持該進口商品的信譽，在當地市場投入了大量的物力和人力進行大量的廣告宣傳，提供了優質的服務和質量擔保，或者本地經銷商對商品進行了更適合于本地消費習慣的改變等，產品在本地消費者心中已樹立了良好的形象和信譽。如果進口商品沒有標明真實來源，便可以不付任何代價分享本地產品的信譽利益，魚目混珠地加入本地產品通暢的銷售渠道。進口商所享受的利益是本地商的無形資產而不是公共資源，從成本和收益關系上分析，進口商銷售產品時對他人創造的營銷環境的利用不付任何成本，這種“搭便車”行為具有隱性搶奪本地商競爭利益的性質。平行進口中的“搭便車”行為不同于假冒行為，前者涉及的產品是真品，后者則屬贗品；前者的性質是顯失公平，后者屬于侵權。二是不當風險轉嫁。如果進口商品沒有標明真實來源且產品存在質量問題或售后服務質量很差，因進口產品信譽的下降會殃及本地產品的信譽，進而降低本地產品的銷售量。這種風險轉嫁對本地商來說是不公平的，商品信譽等無形資產利益的跌落短時間內難以恢復。

除了產品來源之外，本地商可能因平行進口商對商品不適當的改變、再包裝或廣告宣傳等而受到損害，降低了商標的聲譽以及享有專利權、著作權的產品的聲譽，此時應援用反不正當競爭法關于混淆的禁止性規定加以規范。

對上述種種行為的法律規制即體現了在平行進口方面知識產權法和反不正當競爭法的復合調整，也體現了后者對前者的補充規范作用，這種現象是法在現代化過程中產生的競合和補充的必然結果。同一種經濟關系上升為兩種或兩種以上的法律關系這是現代法區別于古代法和古典法的顯著特征。因此，現代經濟的復雜性使得經濟、技術等公共性因素直接改變了在平行進口中知識產權法調整的單一性和在同一范疇中的穩定性，法的復合調整成為一種常態，這種復合調整在反不正當競爭法領域發生的機率很高，并且在反壟斷法領域依然保持這一特點。

三、平行進口的反壟斷法規制

平行進口反壟斷法規制的前提是平行進口和壟斷行為之間存在交疊關系。合同是成就平行進口之產品銷售關系的紐帶，如果平行進口中當事人以合同限制產品銷售地域則有可能涉嫌違反反壟斷法；反過來講，反壟斷法中的強制限制契約可能成為平行進口和壟斷行為之間的唯一交錯點。當然，這一交錯點的形成條件比一般的橫向限制契約或縱向限制契約條件要苛刻，因為合同履行需跨越國界。具體而言，平行進口的反壟斷法規制應該具備如下條件：

第一，以合同限制對方的產量或產品行銷地域。理論上，一個可執行的民事合同至少應當滿足這樣的條件——沒有不利于第三方的效應；而競爭過程中的銷售合同則至少應當滿足的條件為——存在足夠的買主或賣主。以合同窄化銷售渠道使生產商與銷售商或銷售商與買主在一對一的環境中營銷，這盡管可能符合訂約人的主觀意圖，但客觀上涉嫌破壞競爭秩序和侵奪消費者福利。以合同限制平行進口的反壟斷法條件——不存在足夠的賣主、產生不利于第三方的效應。合同在限制平行進口中充當工具角色，實現這種限制的基礎是支配力。市場份額是形成市場支配力的前提。市場支配力可以來源于采購量、生產量，尤其是采購量，大采購量可以限制生產商的經營策略。沃爾瑪公司是世界上最有影響力的銷售企業，它的采購決策足以使一個地區繁榮或結束貧窮。它建立起來的國際供應系統能夠將其影響力直接滲透到任何一個與其共事的生產者的計劃之中，甚至成為一些國家工業政策的決定因素。支配力也可以來自于生產商提供的獨具特性的產品或服務。在現代復雜經濟條件下，大企業的經濟力使古老的合同平等、自由原則發生扭曲，銷售合同中經濟力強大的一方能夠主導合同過程。如果銷售者、生產者濫用其市場支配力，就可能限制銷售者的市場地域，阻礙產品的平行進口。

第二，他國的生產者或銷售者享有生產或銷售特許權，并濫用特許權限制生產或銷售。

第三，處于不同地域的國家的市場被視為統一的市場。在合同法的語境內，欺詐、脅迫合同給被欺詐、脅迫方以一種柔性保護——合同主體利益的自我平衡，救濟的被動性使合同關系可以排斥權力的直接干預。平行進口中的銷售合同關系是涉外關系，通常一國的反壟斷法對他國市場行為無權干預，如果平行進口關系成為可干預的法律關系，必須滿足進出口國間的市場在法律上被視為一個統一大市場。第三方不能從其他國購買專賣產品進口到本國，使整體市場的銷售結構凝固，處于無競爭狀態。經濟共體國家拆除了國與國之間的地域界限，消除了市場壁壘，形成統一市場。

歐盟便是很好的例子。歐盟競爭法可以制止任何兩國之間分割地域市場的限制協議。歐盟法院曾處理過這樣的案件：一個德國制造商Drundig把其產品在法國的專賣權授予了一個銷售商Consten。為了保證此專賣權，Consten在合同中加入了四個條款：（1）制造商承諾自己不在法國直接銷售任何商品；（2）在法國不再指定別的銷售商；（3）在制造商與其他經銷商的合同中必須加進一個條款，禁止別的經銷商在Consten的授權區域銷售任何Drundig的產品；（4）在任何銷售環節與購買者訂立的所有合同中都應該加進同樣性質的禁止條款，防止購買者從銷售網中購買Drundig的產品后再將它在Consten授權的區域轉賣［2］。通過這些條款，法國市場被完全分割。另一個法國公司UNEF發現這些產品在法國的銷售價格非常高，于是UNEF從德國的銷售商（該銷售商沒有遵守銷售網規定的義務）處購買這種產品進口到法國。這就形成了平行進口關系。UNEF的行為受到Consten的指控，Consten以合同中約定的專賣權控告UNEF；UNEF以合同違反競爭法屬于無效合同進行抗辯。歐盟委員會和歐盟法院均支持了UNEF的抗辯，并強調兩點：這個阻礙產品平行進口的協議具有地域保護性質；Consten的產品價格具有壟斷價格的性質。

在此有必要區分以銷售合同限制的平行進口和以知識產權的使用許可合同限制的平行進口。知識產權屬于反壟斷法的適用例外。平行進口中隱含的壟斷若來源于知識產權，則由知識產權法決定平行進口的后果。知識產權法從產生時起就帶有國內法的明顯特征，各國的態度很難協調一致。歐洲法院20世紀60年代就遇到涉及知識產權的平行進口案件，當時占主導地位的觀點是，知識產權可以合法地限制競爭。但平行進口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產權的規定與第30、85、222條商品自由流通的規定之間的沖突。70年代以后，商品自由流動原則和自由競爭規則開始處于優先地位。歐共體法院為了協調工業產權和商業產權的沖突在審判中創造了知識產權的基本功能和特殊權能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此確立了這樣的原則：知識產權人若阻止從其他成員國進口受本國知識產權保護的產品，知識產權的特殊權能就會被視為與其基本功能不協調，從而與歐共體市場不協調，因而被認定為不合法。有關限制平行進口行為的合法性原則可以概括為兩種狀況：第一，在知識產權許可之下由合同約定產生的價格差別或地域分割等需要考查是否存在“反限制競爭的后果”和“知識產權濫用”。第二，單純依銷售合同導致的價格差別或地域分割則是公權力介入的理由，這種干預符合商品的自由流通規則和競爭規則。上述Drundig案件就屬此類。

平行進口的反壟斷法規制本質上反映了締約自由權和進口權的沖突，初看起來，被視為合法地運用了締約自由權，但這樣的授權協議干擾了其他經營者的自由經營權。因此，不管是自愿協議還是強制協議都應受到反壟斷法的復合規制。

篇5

(一)公有領域在著作權法中體現的功能

著作權法中的公有領域是實現公眾“人人享有文化的權利”的重要機制其對公眾權利的保障主要是通過對著作權保護對象的限制、著作權權利限制、著作權的保護條件等方面來實現的。

(二)公有領域在商標法中體現的功能

眾所周知商標權是一項財產權利，一方面，商標權取得的標準較為簡單我國的商標權取得主要是采取注冊制度輔之以申請在先原則并適當考慮使用原則大量的申請人申請但不使用商標這將會使得在公共領域資源已成為一個商標所有人的權利:另一方面，商標權的構成要素以及商標權主體的擴大也不同程度地加大了商標的壟斷。因此公有領域的理論為我們探索在商標法律中公有領域保護的存在形式提供了基礎。

(三)公有領域在專利法中體現的功能

專利制度給予的保護從短時間來看可能會導致某個領域內的勞動產品價格過高但是從長遠利益來說卻是有利的，因為專利制度給予的保護是平等的同時也是有期限限制的作為專利享有者是可以運用處于公有領域的資源進行自由地研究從而又達到獲取利益和創新科技的雙贏目的。

三、侵害知識產權法中公有領域的表現

(一)處于公有領域的資源被大肆槍占

用商標作為例子商標或商品名稱所要運用的文字，圖形等元素是公有領域里的固有元素。商標保護的目的是區分商品的生產和銷售或提供服務的來源，商標是和生產經營有著密切聯系的。近些年來，一些個人或企業大肆地注冊商標但又不使用，霸占著屬于公有領域里的資源嚴重損害了公眾的利益。

(二)權利人變相延長保護期來侵占公有領域

根據知識產權法法律的規定知識產權的保護期限屆滿后成果將進入公有領域。但一些知識產權人不甘心其智慧成果進入公有領域而導致自己利益無法再延續，就總是變相地延長權利的保護期限。總的來說，有以下幾種表現:

第一著作權人將作品的名稱或相關的文學形象注冊為商標從而禁止他人在保護期屆滿后使用作品。例如英國作家貝婭特麗克絲波特創作了《彼得兔系列童話故事》系列。

第二專利權人以重復申請專利的方法來延長保護期限。

第三廣播組織通過反復廣播已進入公有領域的作品來延長其鄰接權的保護期。

四、造成侵害知識產權法中公有領域現象的原因

(一)立法上缺乏對知識產權法中公有領域保護的法律機制

作為我國根本大法的憲法經過?004年的修改，第十三條明確規定公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權:知識產權的財產性內容作為一項重要的公民財產權利當然屬于憲法第十三條所規定的“公民的合法的私有財產”，受到憲法保護。但是這些憲法基礎并沒有表示出對進入公有領域的資源進行怎么樣的保護加何去保護這些進入公有領域的資源不受前權利人的侵害等意思層面上的原則或精神。

(二)普通法律沒有完全貫徹憲法對知識產權保護的精神

以《商標法》為例子，《商標法》的立法宗旨在于最大限度地保護依法取得商標所有權的商標所有權人最大范圍地行使商標權利。這表現在現實生活中就是對商標的搶注、冒注等行為，造成了對公有領域內資源被大肆掠奪對公有領域造成了嚴重侵害。

五、保護我國知識產權法中公有領域的對策

(一)在立法中構建完善的保護公有領域的法律制度

篇6

一、關于知識產權法律沖突的爭論

法學界很少談及知識產權的法律沖突問題，即便談到，也多持否定的態度，認為在知識產權領域不存在法律沖突。他們認為，地域性原則是由知識產權保護對象的屬性決定的，與知識產權客體的無形性不可分割，只要無形性存在，各國立法科技經濟發展水平不一樣，地域性就存在。我們不可能改變知識產權的屬性，所以地域性是知識產權永遠的本質屬性。這種嚴格地域性的存在，使得各國知識產權只能在其領域內有效，各國知識產權法互不相干，即使有涉外知識產權法律關系存在，也不會發生法律沖突，知識產權的法律沖突只是一種“虛擬的沖突”（注：王春燕：《論知識產權地域性與知識產權國際保護》，載《中國人民大學學報》1996年第3期，第62頁。）。也有學者認為，嚴格的地域性原則是客觀的現實，知識產權法律沖突也就不存在，但各國政府可以摒棄知識產權的地域性原則，從而法律沖突即會在此領域存在（注：呂巖峰：《知識產權之沖突法評論》，載《法制與社會發展》1996年第6期，第52—60頁。）。

這些否定知識產權法律沖突存在的觀點，在根本上是由于其支持者過于強調知識產權的特殊性，從純理論的角度將地域性原則高度絕對化，否定任何“有悖于”知識產權地域性的理論和實踐的存在。其實，地域性并非知識產權獨有的特性。任何權利都是基于一定的法律規范而產生的，該法律規范又存在于某一法律體系中，而每個法律體系都僅在其所屬的法域內有效。知識產權的地域性之所以被強調，是因為其客體的無形性。物權基于對有形物的創造或占有而產生，同一有形物不會由不同的主體創造或占有，所以，法律基于創造或占有而認定權屬不會引發沖突，即便該物權的主體和客體進入另一法域。而無形性使得同一知識財產可以由不同的主體創造或占有，所以法律必須為其擬制一個唯一的權利主體。就同一知識財產而言，在發生涉外民商事法律關系時，一國法律擬制的知識產權可能會與另一國法律擬制的知識產權發生沖突。這就是強調知識產權地域性的根本原因。但是，這種源于客體無形性和權利擬制性的沖突是可以避免或消除的。比如在專利領域，絕對新穎性的廣泛采用和發達的國際檢索，使得不同主體對于同一發明擁有多個專利權的情形越來越少。在不同的法律體系中存在完全相同的知識產權客體的幾率是很小的，因為每個國家的知識產權取得條件有很大不同。

多數國際私法學者，在承認知識產權特殊性的前提下，以發展的眼光看待知識產權國際保護的新情況，對知識產權的法律沖突問題持肯定的態度，并從多個角度進行了論證。他們在對知識產權的地域性原則重新考察之后，對知識產權領域的法律沖突給予了較全面的分析。有觀點認為，知識產權的地域性原則無疑是存在的，但“嚴格的地域性的要求已被一些國際條約和國內立法的實踐所改變”，并以歐洲專利制度、比荷盧統一商標法、法語非洲國家以《班吉協定》為基礎建立的跨國版權法為例，證明嚴格地域性已現實地被突破，還認為知識產權可以通過雙邊條約、多邊條約和國際許可證協議三種途徑獲得域外效力，加之各國知識產權立法的差異，法律沖突不可避免的存在著（注：余先予主編：《國際私法教程》，中國財政經濟出版社1998年9月版，第184—185頁。）；也有觀點認為，知識產權地域性的突破體現在各國智力成果專有權在國外得到承認的需要，跨國知識產權的存在和各國在知識產權領域的相互依賴性，加之各國知識產權立法的差異和“有限制的國民待遇”，產生了知識產權法律沖突（注：李雙元：《國際私法（沖突法篇）（修訂版）》，武漢大學出版社2001年11月版，第494—495頁。）；另有觀點認為，知識產權的嚴格地域性因“國民待遇”原則的廣泛應用而逐漸淡化，知識產權逐步取得了在權利獨立原則之下實現的間接域外效力，從而引發了權利沖突（注：石巍：《知識產權的法律沖突與法律適用探微》，載《現代法學》1999年10月第21卷第5期，第74—76頁。）；還有觀點認為“知識產權領域內的法律沖突是指，對于同一項知識財產，在不同國家都尋求并獲得承認有關權利的情況下，它在不同國家的知識產權的不同效力的沖突和有關法律的適用問題”，并認為知識產權國際條約中不存在統一的實體規則，沖突規則就成了連接知識產權國際保護體系和國內保護體系不可缺少的媒介（注：李振綱：《知識產權與法律沖突》，載《中南財經大學學報》1999年第1期，第64—66頁。）。版權所有

二、知識產權法律沖突的構成要件分析

法律沖突，是國際私法上的專門術語，它是指涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對同一民事法律關系的規定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關系，從而造成的該民事關系在法律適用上的沖突現象。從這一定義出發，法律沖突的產生應具備一定的條件，關于法律沖突產生的條件有兩條件說、三條件說和五條件說等，但核心的必要條件有四個：外國人民事法律地位的承認、國際（或稱跨國）民事法律關系的存在、各國法的規定各不相同、外國法在內國的域外效力的承認。

就知識產權而言，對同一國際知識產權法律關系因所涉各國法律規定不同而發生的法律適用上的沖突也是存在的。我們可以從知識產權法律沖突產生的條件來進行具體的分析。

（一）知識產權法領域外國人民事法律地位的承認

就目前的知識產權國際保護體系而言，外國人的民事法律地位是被廣泛承認的。從締約國眾多的1883年《保護工業產權巴黎公約》和1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》以及擁有140個成員方trips協議來看，這些公約一致規定的國民待遇原則，使得絕大多數國家在知識產權授予、利用、保護等方面給予其他締約方的國民以不低于本國國民的待遇。這就是說，在知識產權領域，外國人的民事法律地位不但得到廣泛的承認，而且這種承認已經達到了一種較高的水平。誠然，國際公約框架內的國民待遇原則有著廣泛而重要的影響，在國際公約的義務范圍之外，對外國人在知識產權領域的民事法律地位的承認也是存在的。比如，法國法對于文學藝術作品的國籍的確定，很早就采用首次出版地原則，即不管是本國國民還是外國國民，只要其作品首先在法國出版就享有法國的著作權。

（二）涉外知識產權法律關系的存在

經濟貿易與科學技術的國際化發展，也使跨國的知識產權法律關系層出不窮。跨國的專利研發、申請、使用、許可、侵權，跨國的商標注冊、許可使用、假冒，跨國的著作權許可、盜版等事項已是司空見慣。加之現代通訊、信息、出版技術的高度發達，知識產權的國際使用和侵權案件實在是舉不勝舉，這也正是各國政府高度重視知識產權的國際保護、知識產權國際保護公約大量產生的原因。

（三）各國知識產權立法的不同

各國經濟和科技發展水平不同和經濟利益不同，就導致了各國知識產權立法的差異。盡管知識產權國際保護公約的數量和成員方的數量都相當大，但這些公約并未建立明確詳細的國際統一實體法，已有的國際公約對各國知識產權立法的影響主要在于其同化作用（注：[俄]c.馬里揚尼切夫：《國際知識產權保護：現狀與問題》，載《國外社會科學》1996年第4期，第81頁。）。這一國際協調的作用是很大的，但就國際知識產權保護的實際需要而言，是很有限的。表現在：公約并沒有也不能對知識產權的所有領域規定最低標準，即使在規定了最低保護標準的領域也是允許和鼓勵各國提高保護標準，因而在最低保護標準的范圍內，各國立法也是存在差異的。在相當多的領域中，公約往往允許各國結合自己的經濟社會發展狀況制定變通的規則，比如國際版權公約的締約方在確定“作者”的概念上是有相當差異的，反映出各國版權哲學的不同（注：graemeb.dinwoodie，anewcopyrightorder:whynationalcourtsshouldcreateglobalnorms，149u.pa.l.rev.491(2000)）；即使統一了規范，在各國的法律與社會背景不同的情況下，各國的解釋與適用也會有很大差異。另外，即使同一公約的不同文本之間也是不同的，不同文本的參加方之間的立法差異也將是存在的。所以，在非公約締約國之間、公約締約國與非締約國之間，此公約締約國與彼公約締約國之間，甚至同一公約的不同締約國之間都是存在知識產權立法差異的。

（四）外國知識產權法在內國的域外效力的承認

知識產權法律沖突存在與否，爭論的焦點主要集中在對于外國知識產權法在內國的域外效力的承認問題上。在嚴格的地域性原則之下，一項知識產權即使涉及到幾個國家，也不會出現各國立法都主張對其加以管轄的情況（注：韓德培主編：《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第43頁。）。這就是說，由于知識產權立法具有嚴格屬地性質，在知識產權領域就不會產生法律沖突。但嚴格的屬地性已不是知識產權法的不變的特征，它已在國際公約的框架內一定程度和一定的范圍內被淡化和突破了。

就國際公約確立的保護制度而言，一方面，廣泛采用的獨立保護原則和國民待遇原則使在一國取得的知識產權，得以在其他國家根據當地法律再獲得所在國的知識產權，并且不同的所在國的知識產權的權利范圍和保護方式也因公約的協調統一作用而差異漸小，這標志著知識產權法間接域外效力的取得；另一方面，有的區域性國際公約在該區域的國家之間突破了知識產權的地域性。

在知識產權公約的框架之外，或者說公約要求的保護標準之上，單邊的自主承認外國知識產權在內國效力的事實也是存在的。“分割論”（注：章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學出版社2000年3月版，第144頁，第147頁，第150頁。）的理論和實踐，就是對于知識產權域外效力的最好證明。比如，對于已發表的作品，1953年1月13日巴黎法院的判例中適用了來源國法（即作品首次出版地法）來確定應受保護的權利范圍。m.desbois認為應適用來源國法來確定權利，而適用法國法來確定保護的方式。b.audit認為，知識產權的獨立性并不必然是絕對的，可以根據來源國法確定權屬（包括精神權和署名權等）、在來源國的保護期等，而保護國法調整權利范圍（注：seebernardaudit，droitinternationalprivé，3èmeédition，economica，2000，p.646.）。美國法院長期以來要么拒絕受理涉及外國知識產權的案件，或者即便是受理了也簡單地以適用美國法來回避法律沖突問題，但近年的判例至少在版權領域的兩個方面承認外國法的域外效力：一是確認在版權案件中，來源國法適用于版權利益的存在、版權許可協議下的授權范圍和版權所有者的身份（注：seegraemeb.dinwoodieinternationalintellectualpropertylitigation:avehicleforresurgentcomparativistthought?theamericanjournalofcomparativelawvol.49numerber3summer2001，p.428—453.）。二是適用原告住所地法來確定發表權是否存在（注：sees.rothenberg，d.rabinowitz&h.godin，choiceoflawinsound-alikecases，14ent.l.rep.3，5(1993no.8);seealsocairnsv.franclinmintco.【24f.supp.2d1013(c.d.cal.1998)】，factorsetc.，inc.v.proarts，inc.，652f.2d278(2dcir.1981)，acmecircusoperatingco.v.kuperstock，711f.2d1538，1541(11thcir.1983).）。其他國家通過立法或判例承認外國知識產權法域外效力的事實也在近年有增多的趨勢。這表明，外國知識產權法在內國的域外效力已在相當的范圍和程度上得到了承認。

從以上分析可以看出，知識產權領域的法律沖突是現實存在的，實踐的發展已得到理論的支持，并且這種法律沖突已經在國內和國際層面上受到立法、司法機構和理論研究者的重視。

三、知識產權法律沖突的實證考察

在國內層面上，許多國家已有了關于知識產權的沖突法立法，立法體例和立法技術也呈多樣性。如，瑞士在1989年1月生效的《瑞士聯邦國際私法》中將知識產權單列一編，就管轄權、法律適用、外國判決的承認與執行都作了規定；在德國，有關于知識產權的沖突法立法；西班牙則有沖突法和外國人待遇條件的立法等。

篇7

2008年是迎接國家知識產權戰略全面實施的一年,知識產權戰略重點涉及優化知識產權制度資源配置、促進知識產權的創造和運用、加強知識產權保護、規制知識產權濫用、培育知識產權文化等五個方面。[1]

國務院的《實施〈國家中長期科學和技術發展規劃綱要(2006—2020年)〉若干配套政策》中指出,我國出臺五項政策,加大創造和保護知識產權的力度,以進一步完善國家知識產權制度,營造尊重和保護知識產權的法治環境,其中之一是:切實保護知識產權,建立健全知識產權保護體系,加大保護知識產權的執法力度,營造尊重和保護知識產權的法治環境。我國中部經濟的發展,實施知識產權戰略是關鍵。中部知識產權戰略實施就是指中部地區在考慮到中部六省(湖南、湖北、江西、山西、河南、安徽)地域特征、資源優勢和知識產權現狀的基礎上,為了響應國家知識產權戰略、科教興國戰略和中部崛起戰略,通過充分利用知識產權法律制度和知識產權資源,專門針對中部地區科技、經濟和社會發展中帶有全局性的重大知識產權問題(如知識產權創造、運用、保護和人才等問題)而制定、實施的知識產權戰略。

1知識產權戰略實施的法治環境內涵

法治(Ruleoflaw),是指“法的統治”,即法居于國家與社會的統治地位,而不只是國家用法來治(Rulebylaw),更不能說只是國家用法制來統治社會與人民。[3]環境是一個空間概念,指的是一定范圍內的情況和條件。法治環境個什么概念?“真正的法治國家與法治社會,國家機器本身也是受法的統治,即受法的制約與監督的,而人民作為者是法治的最高主體。社會也不只是處于受治的地位,而且也可以是法治的主體”[4]。法治環境,一般而言是指一定范圍,主要指一個國家或地區實施法治的情況和條件。即在一定范圍內是奉行法律之上還是權利之上。有學者認為在現代社會中構成法治環境的要素至少有四個方面:善法、惡法價值標準的確立、法律之上地位的認同、法的統治觀念的養成、權利文化人文基礎的建立。[5]在當今社會,法治環境的要素應當包括執法情況。

法治環境是關系到經濟發展,社會穩定和人們安居樂業的重要因素。同樣,法治環境關系著知識產權戰略實施的進程。

涉及知識產權戰略實施的法治環境主要有以下幾方面的內容:公民法治觀念的強弱;有關知識產權的法律條文科學性、合理性;主管人員對有關知識產權的法律條文的理解程度,解釋合理性;政策的穩定程度,影響到法律的執行;有關知識產權方面的執法人員的素質高低,影響公正性;對有關知識產權的國家慣例、國際公約等了解程度;知識產權的法律知識的認知程度;知識產權行政執法的效率;知識產權維權體系的建立等。

2中部知識產權戰略實施的法治環境現狀分析

知識產權戰略從層次上看,可以分為國家層次、區域層次、產業層次或行業層次和企業層次。無論哪個層次,知識產權戰略的實施需要良好的法治環境。

中部的知識產權戰略的性質特點上與國家層次的知識產權戰略有相似之處,但要受到國家層次知識產權戰略的制約。在我國現行的體制下,區域層次的知識產權戰略發揮著獨特的作用,原因主要有三個方面:其一,在我國現行的知識產權制度體系中,知識產權的行政保護是重要的組成部分,因而地方行政部門也是保護知識產權的重要力量,對地方知識產權的發展有著很大的影響。其二,隨著我國的行政分權化改革和市場化的深入,已經成為獲取區域競爭優勢的重要手段。其三,我國地區之間的差距十分明顯,因而,根據區域的具體實際制定實施符合區域自身發展特點的知識產權戰略是必要的。

2.1中部知識產權戰略實施的法治環境建設的成績。

近幾年來,隨著國家法治建設的進程的不斷加快,中部經濟建設的法治環境建設,取得了良好的效果,僅中部的知識產權戰略實施的法治環境而言,有以下成績:

2.1.1人們對知識產權的法律知識的認知程度在不斷提高。

注:該表的數字來源于調查結果。

2.1.2實施中部知識產權戰略的軟硬件環境基本具備。

首先,近年來,我國先后制定了《商標法》、《專利法》、《著作權法》和《反不正當競爭法》等一系列有關知識產權的法律法規。中部六省政府也都出臺了一系列保護知識產權的政策法規,有關知識產權的法律法規體系已經基本建立。其次,國家政府部門對知識產權的日益重視和宣傳教育以及中部六省各部門積極采取的各種措施和行動,均加強了人們知識產權的意識,重視和珍重知識產權的氛圍正日益形成。

2.1.3中部地區知識產權服務體系正在形成。通過多年的建設,專利服務機構、中介服務機構等組織不斷發展,他們為保護知識產權提供了技術服務支持,豐富了知識產權服務的內容和形式。另外,中部地區各級政府部門特別是知識產權局都建立了自己的網站,并將有關知識產權的知識要聞、統計信息、專利查詢、申請程序、有關鏈接等內容公布在網站上,網絡平臺基本搭建,政務公開已經啟動。

2.2中部知識產權戰略實施的法治環境的有待改進的方面。

2.2.1中部實施知識產權戰略的法律體系有待進一步完善。

中部地區知識產權的法律體系雖已建立,但還有待進一步完善和健全,知識產權的維權體系還沒真正建立。主要表現有:①法律體系不夠明晰,各法之間或各級法規之間存在交叉和彼此矛盾的地方,從而導致對于同一知識產權違法行為可能出現不同的審判結果;②有法不依,執法不嚴的情況時有發生,知識產權具體政策落實不到位,知識產權法律監督體系的建設還很不完善;③中部六省狹隘的地方保護主義沒被徹底打破,對待省內、省外知識產權的違法、違規行為采取雙重標準,甚至放縱、包庇本省企業;④知識產權管理隊伍整體水平有待提高,知識產權各主管部門之間的協作水平不高;⑤知識產權維權特別是跨省跨地區的維權,成本過高,周期過長,致使一些侵權行為往往不了了之;⑥社會各界對建立知識產權維權體系的參與興趣不大,政府應對國外知識產權糾紛的支持力度不夠等。

2.2.2中部地區多數企業內部的制度建設有待加強。

專利技術、商標必須經過法律的授權才能得到法律的保護,才能形成企業的無形資產。企業內部完善的制度建設有利于促進知識產權的創造和保護。一些優秀的企業已經建立起一套有關知識產權的制度、規章,但這樣的企業在中部還相當少,大多數企業在知識產權制度建設方面還是空白,知識產權沒有一個良好的內部運作環境。

2.2.3人們對知識產權的重要性和法律意識雖然逐步提高,但整體知識產權意識還有待快速普及與加強。特別是科技創新中的知識產權意識普遍較弱。

2.2.4從事知識產權司法工作的專業人員較為匱乏。

目前,中部地區對于知識產權的案件,有管轄權的中級法院的知識產權審判庭,知識產權專業畢業的人員所占的比例不足2%。這雖然由于我國知識產權專業教育的起步晚、規模小等,造成我國知識產權人才缺口很大。

3中部實施知識產權戰略,創建良好法治環境的建議和思考

3.1正確的法律意識是實施知識產權戰略的前提。

法律意識是人們關于法律的觀點、思想的總稱,是法律文化的組成部分。在現實社會中,不論是法律的制定,還是法律的執行和遵守,乃至違法和犯罪一切涉及法律生活的行為,都要受到一定的法律意識支配。有沒有一個良好的法律意識將會影響法律制度在構建和諧社會中的作用發揮。因此,加大力度增強公民的法律意識,尤其是有關知識產權的法律意識。

3.2加強法制建設,完善中部地區知識產權法制體系,創造良好的法律環境。

良好的地方立法是中部實施知識產權戰略創建良好法治環境基礎。一國的法律環境是所有主體生存和發展的重要決定因素,尤其是國家用以調整市場主體行為方式的重要手段。許多國家的實踐經驗說明,實施知識產權戰略首先應當通過立法,確認并保護知識產權權利人應有的權利。只有權利得到法律保護的認可和保障,企業或個人才有動力去創新,并申請知識產權保護。

為了適應世界貿易和國內市場經濟建設的需要,我國對知識產權保護相關的法律法規進行了全面的修改,在立法宗旨、權利內容、保護標準、法律救濟等方面更加突出了知識產權制度促進科技進步與鼓勵自主創新的作用。必須認識到法律不僅是用來懲戒違法者的,更是用來規范人們的行為,創造尊重和保護知識產權的社會風氣的重要手段。

中部地區各省的地方立法工作經過20多年的努力,取得了很大的成績,在經濟發展方面發揮了引導、規范、促進和保障作用。但同時,還存在著立法選項不準確,有些經濟發展急需的法規未能出臺;在知識產權戰略方面,保護弱勢群體利益的立法還比較薄弱;為實現河南在中部崛起的戰略服務還不自覺。這些問題需要我們認真研究解決。

中部地區應該充分借鑒國內外先進做法,適時制定和完善與國家知識產權法律法規相銜接、與中部地區生產力水平和社會發展需要相適應的知識產權地方性法規與政策,盡快建立、完善中部地區知識產權的法律體系。具體而言,在法律內容方面,需要進一步按照國際準則完善我國的知識產權法律、法規體系建設,統一、規范有關知識產權法律問題的描述、鑒定和獎罰等;在法律層次結構方面,需要積極推進各級政府的地方性知識產權立法工作。

3.3加強知識產權司法工作隊伍建設。

目前,中部地區迫切需要培養一批高學歷、高水平并具有專業基礎的審判人員。通過開展執法專項實踐活動培養、鍛煉一支訓練有素的執法隊伍;鼓勵執法人員以及管理人員加強政策制度以及業務理論的學習,提高其針對新形勢下的新執法環境的適應能力;積極提供知識產權執法中的經費保證、人員保障、工具保障與環境保障,強化執法機關的執法手段,提高執法水平并減少知識產權執法的難度與成本;出臺《知識產權局行政執法過錯責任追究制度》,對知識產權執法的相關工作與行為規范化,并形成對執法人員的有效監督等。

3.4協調知識產權行政執法。

僅僅建立中部地區知識產權的法律體系是遠遠不夠的,要加大行政執法的力度,提高行政執法的水平,加強行政與執法的協調配合,提高跨省跨地區行政執法的效率。

知識產權行政執法擔負著保護知識產權權利人和有關當事人合法權益的重要任務,發揮著規范和整頓市場秩序,改善引進外資環境,提高引進外資質量和建立誠信社會的重要功能。為此,必須建立跨地區知識產權聯合執法機制,為中部地區經濟健康發展提供良好的法治環境。

協調中部地區知識產權執法體系主要包括:建立中部地區聯合對專利違法行為的打擊和防范機制。對各省已經處罰或處理并發生法律效力的處罰或處理決定,應同時通報相關各省,有關省市要在管轄區域內的流通領域中予以清除,或防止進入流通領域,避免假冒和侵權行為的蔓延。建立案件受理接收與轉移制度,請求外省市知識產權管理部門處理專利案件的請求人,可以先向本地知識產權局遞交請求書及相關證據材料,并由本地知識產權局初步審查請求內容和材料,對符合受案條件的請求書,再由本地知識產權局向外省有管轄權的知識產權局轉交。兩地專利行政管理部門在案件處理過程中要加強必要的溝通,對案件處理的結果也要報送移送局備案,從而互相監督,增加案件透明度,最大限度避免地方保護及減少當事人維權成本。

3.5建立中部地區知識產權維權體系。

3.5.1要求中部地區各級政府和司法機關能夠始終堅持“有法必依,違法必究,執法必嚴,公平對待,不搞地方保護主義”的執法方針,不斷提高辦案能力與辦案水平。執法過程中要堅持“打擊與防范相結合”,“日常執法與專項整治、重點打擊相結合”的原則,重點抓好科學研究、商品流通、技術貿易、作品創作傳播等過程中的知識產權保護問題,對大案、要案和典型案件,要重拳出擊,深入調查,力圖從根源上徹底鏟除,對構成犯罪行為的,要依法移送司法機關追究刑事責任。

篇8

目前，我國很多企業把技術創新放在首要地位，但往往忽略了對其技術的有利保護，耗費大量人力和財力研發的技術，輕易就被他人竊取，因為沒有申請知識產權而投訴無門。或者，莫名被，不知道自己侵犯了他人的知識產權。這些問題的出現，歸根結底在于知識產權文化的缺失，這就必然要求我們要加強知識產權文化的建設，讓知識產權成為企業的一種制度、一種觀念、一種思維方式、一種利器和一份財富。良好的知識產權文化環境，是培育有競爭力的人才和成果的根基與土壤，是提升企業創新能力和綜合競爭力的有力保障。

1 知識產權文化的提出

世界知識產權組織（WIPO）在其2003年9月召開的計劃和預算委員會第七屆會議上正式通過的《經修訂的2004～2005年計劃和預算草案》中首次提出了“知識產權促進發展與繁榮，建立知識產權文化”的創意，將建設知識產權文化作為一項戰略目標和重點工作。我國也十分重視知識產權文化建設工作，2005年，馬維野先生首先在《論文化和知識產權文化》中提出了知識產權文化的概念，認為建設知識產權文化應當成為知識產權事業發展的重要組成部分。2006年，總書記在全國科技大會上指出：“一個國家的文化，同科技創新有著相互促進、相互激蕩的密切關系。創新文化孕育著創新事業，創新事業激勵創新文化。”2007年國家知識產權局在北京舉辦了中國知識產權文化論壇。2008年在《國家知識產權戰略綱要》中提出，近五年內實現“全社會特別是市場主體的知識產權意識普遍提高，知識產權文化氛圍初步形成”的目標，形成尊重知識、崇尚創新、誠信守法的知識產權文化。同年，國務院國資委推出了《關于中央企業履行社會責任的指導意見》，首次提出了在中央企業中強化知識產權意識，并強調知識產權意識的提高對促進整個國民經濟的發展具有重大的戰略意義。2009年3月，田力普局長在國家知識產權宣傳工作會議上強調要把促進知識產權文化建設作為知識產權宣傳工作的著力點。

2 知識產權文化內涵及意義

2.1 知識產權文化概念及內涵

馬維野先生提出“知識產權文化是人類在知識產權及相關活動中產生的、影響知識產權事務的精神現象的總和，主要是指人們關于知識產權的認知、態度、信念、價值觀以及涉及知識產權的行為方式”。知識產權文化首先是屬于制度文化的范疇，包括知識產權法律制度及規范、管理制度及組織機構、設施等方面。其次，由于制度的強制性以及各國法治水平的差異，同時加之各個社會個體價值觀的不同，催生了觀念形態的知識產權文化，主要包括知識產權學說、意識、習慣等。總而言之，知識產權文化，核心是“崇尚創新精神，尊重知識產權”，目標是在全社會形成有利于推動自主創新和擁有自主知識產權的環境氛圍，大力提高公眾運用知識產權制度的能力和水平，讓尊重和保護知識產權成為全社會的共同行動。

2.2 構建知識產權文化的意義

知識產權及知識產權制度的產生和發展，離不開一定的文化背景，我國知識產權制度建立時間不長，在一定程度上缺乏知識產權意識和觀念層面的文化積淀。同時，知識產權制度奉行利益激勵，與我國傳統的傳統觀念和價值觀有很大差異，我國知識產權文化建設工作仍然具有長期性和艱巨性。構建知識產權文化建設對于我國科學技術的健康發展，對于我國經濟建設的持續繁榮，對于我國綜合國力的全面提升等都具有不可替代的作用。

第一，構建知識產權文化有利于形成尊重知識、崇尚創新的氛圍。隨著知識產權體系的日趨完善化和全球化，尊重知識不只是停留在道德范疇層面的問題，當前知識產權問題已成為企業參與市場競爭的重要手段，對于企業來說，知識產權不僅可以保護企業自身發展、提高自身生存能力，更是企業開拓市場、獲取競爭優勢的利器。知識產權文化的本質屬性在于創新，知識產權制度的本質之一是鼓勵創新，知識產權文化有利于形成尊重知識、崇尚創新的氛圍。

第二，構建知識產權文化有利于推動企業實施知識產權戰略。企業知識產權戰略的有效實施，有賴于企業全體成員的共同努力。如果企業缺乏尊重知識、鼓勵創新的氛圍，企業知識產權戰略很難落到實處。用知識產權文化推進知識產權戰略實施，使得企業知識產權文化與知識產權戰略相輔相成、相互促進。

第三，構建知識產權文化有利于提升企業的核心競爭力。企業知識產權文化的構建和發展有利于提高企業技術創新和文化創新，有利于提升企業的核心競爭力和效率，同時對于提升企業的形象、改善投資環境、拓展市場也具有重要作用。

3 企業知識產權文化建設中存在的問題

目前，以高科技開發區為例，許多區域專利申請數量屢創新高，專利申請質量不斷提高，知識產權運用水平逐步提升。然而由于缺乏相應的知識產權文化土壤，知識產權制度的落實仍然存在不少薄弱環節。知識產權制度只有與文化結合，才能更好地發揮其應有的作用。

第一，中小企業知識產權管理機制尚不完善。大部分中小企業尚未建立自己的知識產權戰略、規劃、政策以及工作機制，內部沒有完善的知識產權應用和發展體系，少部分企業從來沒有申請過專利。同時，知識產權專業化服務平臺也比較缺乏，很多企業不了解自己可能擁有的專利技術和技術秘密，同時也不了解技術領域里公知、公用的技術信息。

第二，企業知識產權運用水平不高。有些企業由于不夠重視專利申請，有些企業雖然有愿望但卻不知如何操作也沒有及時申請專利，導致技術創新等不能迅速及時轉化為專利，從而喪失知識產權。一些企業不是通過合法途徑取得他人專利技術的使用權，而是非法使用他人的專利技術，既侵犯他人的知識產權，又不利于自身的長遠發展。企業專利信息服務平臺建設有待加快。

第三，全區各企事業單位專利工作不平衡現象較為突出。部分企業領導對知識產權工作不夠重視，知識產權知識匱乏，知識產權意識淡薄，對知識產權重要性認識不足，導致企業缺乏運用知識產權參與市場競爭的能力。企業知識產權文化要做好頂層設計，歸根結底就是“老板的文化”。公司領導應該重視知識產權工作，在中山火炬開發區，重視知識產權工作的企業領導甚至親自開展專利調查和申請維護工作。

4 構建企業知識產權文化的對策

面對當前歐債危機快速擴散和蔓延以及我國經濟下行壓力不斷加大等國內外復雜經濟形勢，結合區域內企業的具體實際狀況，構建知識產權文化，提高創造和保護自主知識產權的能力，讓企業自覺重視知識產權工作，從而增強市場競爭力，合理制定知識產權制度，使知識產權文化觀念深入廣大職工的心中，同時付諸于創新開拓行動上。我們要充分發揮政府的主導作用以及企業的主體作用，制定有關法律法規及知識產權發展戰略，注重知識產權人才的培養，加強知識產權服務機制的建立，加快在區內構建知識產權文化氛圍。

第一，企業要賦予知識產權戰略重要地位。企業知識產權戰略屬于企業發展戰略的一個不可缺少的重要內容，企業應盡快制定符合自身發展需要的知識產權戰略。大型企業應設置專門的知識產權管理部門，統一負責和協調企業內部的知識產權工作，把知識產權的保護及其管理納入企業經營活動的全過程。中小企業也應配備相應人手專職負責企業專利申請等知識產權方面事務。

第二，注重知識產權人才的培養。知識產權是企業創新的源泉，區域知識產權文化的構建需要大量的知識產權人才。而人才的培養首先要從學校抓起，特別是在對專業人才的培養同時，應貫穿進行知識產權文化素養的培育。只有具有知識產權文化素養的人，才具有較高的知識產權意識和創新創造激情，才能主動保護自己的知識產權。其次要進一步加強企業知識產權的對外合作與交流工作，建立良好的知識產權信息渠道，全面提升區域內企業員工的知識產權意識和專業素質，加快培養一批懂技術、懂法律、懂管理的知識產權復合型人才。

第三，注重企業與政府、行業協會的合作。雖然企業是知識產權創造、運用、保護和管理的主體，同時也是知識產權文化建設的主體，然而知識產權文化建設的社會效益和經濟效益具有滯后性，受益范圍具有顯著的社會整體性，故而在知識產權文化建設過程中，必須主要依靠政府發揮主導作用。政府可以通過制定法律法規、開展企業知識產權管理人員培訓、組織專業機構提供知識產權服務、搭建技術轉化平臺以及多渠道宣傳知識產權知識和理念等方式，促進知識產權文化建設。另外，行業協會在知識產權事件的處理中起著重要的作用，通過行業協會聯合多家企業的力量，在合理的范圍內去解決，而不是僅靠企業的單槍匹馬、孤軍奮戰。

第四，建立中小企業知識產權服務機制。從宏觀方面要通過建立企業專利信息服務平臺等措施，為區域內廣大企業提供優質高效的知識產權服務，同時為確保知識產權服務能深入到大部分中小企業，政府應組織中介機構或者具有專利人資格并長期從事專利和管理工作的人員深入企業上門服務，詳細了解企業的專利工作情況，普及專利知識，宣傳政府政策，幫助企業辦理專利申請、專利轉化，配合企業建立知識產權管理機制和制定知識產權發展戰略，充分挖掘企業技術創新潛力，促使其產生專利成果并開展專利成果產業化活動，充分調動中小企業進行技術創新的積極性。

第五，通過宣傳等方式營造知識產權文化氛圍。多渠道開展宣傳工作，強化企事業單位開展專利工作的主動性，每年組織開展一系列較大規模的宣傳活動，通過支持區內單位舉辦設計大賽、開展知識產權宣傳周活動、組織企業學習知識產權法規以及編印發放知識產權宣傳材料等方式，利用會議、電視臺、報刊等多種形式多渠道對區域內知識產權先進單位和專利產品進行宣傳，提高專利工作的影響和社會公眾的關注度，營造全社會關注專利申請、專利保護、專利利用的知識產權文化氛圍。

參考文獻

[1] 吳漢東.當代中國知識產權文化的構建[J].華中師范大學學報（人文社會科學版），2009，48（2）：104-108.

[2] 馬維野.知識產權文化建設的思考[J].知識產權，2005，5：9-13.

[3] 徐明華，包海波.知識產權強國之路——國際知識產權戰略研究[M].北京：知識產權出版社，2003.

[4] 許仕娟，呂婧.溫州中小型民營企業知識產權文化的建設路徑——基于協同視角的分析[J].法制與社會，2010，（12）：211-212.

篇9

1、湖南企業自主知識產權發展取得的成效

1．1企業自主創新意識增強，專利申請量和授權量增長迅速

截止2009年12月，湖南省職務發明創造專利中企業的申請量和授權量分別達到20931件和1]649件，占到自專利法實施以來湖南省職務發明創造專利總數的74．3％和的78．2％。另外，從2004年專利法修訂以來，企業專利申請量五年增速分別達到63．4％、26．6％、31．2％、53．4％、46．6％，授權量更是連續5年增速超過25％。

1．2企業逐漸重視商標效益，商標申請量和馳名商標不斷增加

2009年湖南省商標申請量和注冊量分別達到15948件和8309件，截止2009年12月，湖南省企業有效注冊商標數達到6I750件，其中湖南省著名商標992件，中國馳名商標62件，連續四年居中西部第一位。2009年中國商標發展戰略報告數據顯示，在著名商標、馳名商標、年度馳名商標增量、最有價值商標500強、地理標志產品的擁有量上湖南省企業水平均高于全國平均水平，發展潛力十足。

1．3重點企業研發經費投入大幅增加，初步建立一批國家級企業技術研發中心

2009年，湖南省取得自主創新科技成果990余項；獲國家科技進步獎27項，其中一等獎2項；獲國家技術發明獎3項，獲獎數連續五年居全國前列，僅次于上海和北京。至2009年，湖南省有國家認定的企業技術中心20家、國家重點實驗室6個、國家級工程技術研究中心8個、省級企業技術中心110家，73家企業進入了省知識產權優勢企業培育工程。以三一集團為例，三一研究院2002年被評為國家級企業技術中心，擁有研發人員812人，占企業總人數的13．5％，每年投入研發費用占企業銷售收入的5～7％。

1．4企業新產品數量增幅明顯，知識產權經濟效益逐步顯現

2009年，湖南省重點企業實現新產品銷售收入1413億元，占全省新產品產值的76％。“白沙”、“芙蓉王”等一批知名品牌在激烈的市場競爭中保持強勢不衰；中聯、三一等一批高新技術企業迅速崛起；新聞出版、廣播電視、文娛產業依靠自主品牌和原創成果不斷做大做強，成為湖南經濟新的增長點；湘潭電機集團開發的直流軋鋼電機、株洲湘火炬火花塞有限責任公司的鉑金火花塞、多側電極火花塞等先進技術、南車株機的高速列車等，都實現了由企業自主創新的跨越。

2、湖南企業自主知識產權發展亟待解決的問題

2．1企業整體創新成果與先進省份對比差距明顯

當前，湖南省企業自主創新綜合能力在全國居于中等水平，但是與沿海發達省份相比差距很明顯。從2005年到2009年的年度企業職務發明創造專利授權數據來看，五年來廣東企業職務發明創造授權總數達到107531件，上海72611件，山東33284件，北京31337件，而同期的湖南僅有9559件，廣東、上海、山東、北京分別是湖南的¨．2倍、7．6倍、3．5倍、3．3倍，況且湖南還落后于西部的四川和中部的河南、湖北等省份。具體到企業，三一集團截至到2010年10月底共擁有授權有效專利892件，而海爾集團平均每天申請專利1～2件，可見湖南省的企業還遠未成為自主創新的主體，創新能力明顯不足。

2．2企業擁有的國際國內知名名牌數量較少，品牌價值不高

截止2009年底，湖南省著名商標總數有992件，而浙江有2346件，廣東1969件，江蘇2091件，山東191S件。況且，名牌商標的價值不高，競爭力不強，比如，2009年中國最具價值品牌500強中湖南沒有進入排名前10的大品牌，更缺乏重量級的國際品牌，品牌經濟還未形成。2009年度“工商銀行”品牌價值高達1250．86億，而湖南第一品牌“芙蓉王”僅以288．39億元排在第29位。

2．3企業研發投入不足，研發機構和創新人才短缺

2008年全國R&D經費支出超過300億元的有北京、廣東、上海、江蘇、山東和浙江6個省市，共支出2767．5億元，占全國R&D經費總支出的六成。R&D經費投人強度(與地區生產總值之比)超過全國水平的有上海、天津、陜西、江蘇等6個省(市)，而湖南省當年R&D經費支出僅有112-7億元，投入強度也僅為1．01％，低于全國平均水平1．54％。另外，很多企業沒有研發機構，創新活動單一，層次低，基本上沒有涉及超前開發、關鍵技術的研究。與此同時，創新人才的缺乏也成為阻礙湖南企業開展創新活動的重要因素，“在湘成才、離湘展才”的人才外流現象在通訊、計算機等高新技術領域十分嚴重。

2．4企業自主創新的政策支撐體系尚不夠完善

近年來，湖南省企業創新活動雖得到了政府優惠政策的大力扶持，但實施效果不明顯，問題突出，例如，企業在購買國外高新技術和設備時享受稅收減免，但在采購國內高新技術和設備時卻沒有優惠。

其次，稅收政策偏重新產品開發，對技術轉讓尤其是對外轉讓和專利出口沒有優惠。另外，目前的各種優惠政策，缺乏統一的規范，來源分散且透明度低，效果不理想。

2．5企業內部知識產權管理制度和創新環境尚需進一步優化

很多企業沒有建立良好的知識產權管理制度，不尊重他人知識產權的同時，自己的專利、商標被惡意搶注、設計圖紙被無償占有的現象時有發生。同時，不重視企業信息建設，對國內外最新技術動態缺乏了解，研發項目低水平重復。另外，企業自主知識產權研發激勵和科研轉化機制沒有形成，創新環境有待進一步優化。

3、湖南企業自主知識產權發展的路徑選擇

3．1構建扎實的企業自主知識產權發展的基礎能力體系

(1)增強企業自主技術創新能力。企業之所以在“研發一生產一營銷”的分工序列中長期處于增值低的生產環節進而導致市場競爭力不強、品牌價值低的重要原因，是自主技術創新能力弱、核心技術缺失。縱觀全球著名的國際企業，其強大的競爭力或產品后面，無不是基于強大創新能力的核心技術在起著重要的支撐作用。因而，要提升企業的整體競爭力，企業必須增強自主創新能力、發展自主知識產權、并在此基礎上培育湖南企業的知名品牌，加大技術創新投入和技術人才引進、培養力度，積極進行原始創新、集成創新和引進創新，形成自己的核心技術和核心能力，擁有湖南企業自己的發明和技術專利、國際知名品牌、馳名商標。

(2)建立加快企業自主知識產權發展的現代管理制度。湖南企業應該以發展具有國際競爭力的自主知識產權技術為目標，積極吸收、借鑒國內外成功企業的管理手段和管理方法，努力形成適合自身情況的自主知識產權發展的管理機制。建立自己的研發中心，加快原創性成果的產生和轉化，盡快開發一批有自主知識產權的技術和產品；積極申請發明專利，以專利技術的實施帶動企業發展，積極推動企業具有自主知識產權的技術標準的制定和實施，使技術優勢轉化為市場優勢。建立有效的企業知識產權保護網絡，通過法律手段維護自有成果的完整。強化知識產權信息的分析，完善公平合理的評測激勵機制。制定有效的知識產權運營策略，理順企業資本、技術和品牌的產權利益關系，把握國內外市場競爭的主動權，打造一批在國內外市場上有影響力的國際知名品牌。

(3)建立企業自主品牌，構造高效的品牌國際化運營體系。首先，企業應依托自身的比較優勢和專長，尋求市場縫隙，實施差異化定位，建立企業自主品牌，努力塑造鮮明的品牌個性，擺脫同質化、品牌核心價值不清晰、個性不突出的形象。

其次，制定適應國際市場環境要求的營銷組合策略，通過產品、服務、銷售網絡和營銷溝通等整體營銷策劃，在全球市場上積極運營自己的自主品牌。再次，我省企業要積極維護自主品牌的知識產權，制定知識產權策略，保證商標在國內、國際及時注冊，加強版權申請及設計與專利的申請。加強產品質量管理，采用國際通告的質量管理體系、環境管理體系和行業論證，使產品質量標準與國際接軌，以保證自主品牌長期、穩定和可持續發展，確保品牌資產的安全性和增值。

3．2營造健康且有利于自主知識產權發展的環境支撐體系

(1)加大知識產權保護力度，為企業自主創新提供法律保障。企業自主知識產權的發展需要湖南省相關部門完善和規范知識產權管理，完善知識產權立法，認真貫徹《湖南省專利保護條例》等有關法規。加大知識產權保護執法力度，嚴厲打擊打擊對企業的自主知識產權、專利、專有技術、商標等方面的侵權和假冒行為，做好湖南省支柱產業中馳名商標的保護和涉外專利、商標案件的扶助工作，使企業知識產權法治環境和自主創新環境不斷優化，維護自主創新企業的合法權益，保護和提高企業發展自主知識產權的積極性。

(2)增強服務意識，為企業提供有效的信息服務。政府應增強服務意識，為湖南企業發展自主知識產權提供信息服務，尤其是行業發展方面的信息服務，以減少企業的決策失誤。特別是，政府應大力搭建科技創新和信息交易平臺，促進科技成果的順暢流轉：幫助企業完善知識產權人才培養和引進制度，組織優勢企業知識產權發展和可行性論證課題研究：加強政策引導，完善知識產權評價激勵機制。

篇10

權利本位或權利神圣理念適用于知識產權法

篇11

第一就是司法審查制度的確立:

司法審查的制度也就是被侵害人向專門履行司法職能的司法機關，請求制止行政機關權利的不正當使用。因為在相較于立法機關以及行政機關當中,司法機關在我國被認為是較前兩個機關要稍微弱勢一些,因為之前的著作權法、專利法、商標法都比較輕司法救濟而側重行政保護,這也是我國的知識產權執法的特色,但是在中國的綜合國情來看,行政救濟在一定程度上也有他的優點,例如是在打擊盜版、查處qq假冒商品方面，行政執法擁有司法救濟所無可比擬的優勢。其優勢體現在于反應的時間比較快,并且所需要的財力物力相對于司法救濟要少,在缺乏專門的知識產權法庭的司法結構當中,有著他一定的優勢,但是問題是,假使做出行政行為的行政機關沒有相對的機關來作為其行政執法的審查機構的話,很可能會走向權力的濫用并且不利于保障當事人合法的權利.

新《專利法》第41條第2款規定：“專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院。”該法第46條第2款、第55條也有同樣規定。新《商標法》第43條第2款規定：“當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院。”該法第46條、第49條、第50條也有同樣的規定。新《著作權法》第55條規定：“當事人對行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內向人民法院。”這些條款，明確表明了司法審查制度在我國知識產權法上的確立。但是,WTO法律對知識產權的國際保護中規定了行政復審與司法審查兩種途徑,所以,在原有的側重行政復審的原則上,建立了同步并行的司法審查制度.這個原則相對的也滿足了TRIPS的原則,該協議第三部分“知識產權執法“第41條中（4）項規定了相應的司法審查條款,即“對于行政的終局決定以及至少對案件是非的初審司法判決的法律問題，訴訟當事人應有機會提交司法當局復審。”

其中比較有名的就是在法院未進行訴訟之前,代表司法機構執法權的法官可以頒布的訴前禁令(Conjection)與程序性命令的證據保全制度,也就是裁定被告在一段時間之內為某項行為或不為某項行為的強制性的禁令,但是相對的,假使相對人最后被裁定或判定沒有違反知識產權的法令,并且因為訴前禁令最后卻導致損失時,有權向提出訴前禁令請求權的請求人提出補償性請求.

第二就是禁止行政機關權力濫用與司法救濟制度的建立:

基本上,禁止行政機關的權力濫用與司法救濟制度的建立體現在民事與行政程序及救濟中,并且在TRIPS協議第三部分知識產權執法中也明白地要求各成員國通過司法機關的司法審查制度來更良好的履行其訴權保護程序公正和司法救濟的協議.在大陸法系國家當中,應當注意的是行政機關在為行政行為過程中過多的針對事實行為而采取的執法手段,應該限制的是行政機關的行政行為,因為行政機關并不是司法機關,對于給予當事人司法救濟以及對于行政機關所做出的行政行為的司法裁量權應該留給司法機關來行使,過多的關注在事實行為來說由中國加入WTO的后過渡期淺析中國知識產權的發展進程與相關限制

林承鐸

去年的十二月十一日,是中國加入世界貿易組織滿三年的日子,在這個日期以后,中國即將步入WTO的后過渡期,對于知識產權部分的立法以及執法將逐步的完善與改進,這對于逐步確立市場經濟的中國來說,有著必要性與緊迫性,今年的一月五號,在隨著富有見證中國改革開放自由經濟的北京秀水市場閉市通知其執行力度來看,中國對于知識產權的保護,已經是下了最大的決心,并且,在全國近一段時期以來加大一系列的打擊盜版、保護商標使用權、維護專利權人的權利動作之中,比較重要的部分,我們可以歸納出幾項發展特點:

第一就是司法審查制度的確立:

司法審查的制度也就是被侵害人向專門履行司法職能的司法機關，請求制止行政機關權利的不正當使用。因為在相較于立法機關以及行政機關當中,司法機關在我國被認為是較前兩個機關要稍微弱勢一些,因為之前的著作權法、專利法、商標法都比較輕司法救濟而側重行政保護,這也是我國的知識產權執法的特色,但是在中國的綜合國情來看,行政救濟在一定程度上也有他的優點,例如是在打擊盜版、查處qq假冒商品方面，行政執法擁有司法救濟所無可比擬的優勢。其優勢體現在于反應的時間比較快,并且所需要的財力物力相對于司法救濟要少,在缺乏專門的知識產權法庭的司法結構當中,有著他一定的優勢,但是問題是,假使做出行政行為的行政機關沒有相對的機關來作為其行政執法的審查機構的話,很可能會走向權力的濫用并且不利于保障當事人合法的權利.

新《專利法》第41條第2款規定：“專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院。”該法第46條第2款、第55條也有同樣規定。新《商標法》第43條第2款規定：“當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院。”該法第46條、第49條、第50條也有同樣的規定。新《著作權法》第55條規定：“當事人對行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內向人民法院。”這些條款，明確表明了司法審查制度在我國知識產權法上的確立。但是,WTO法律對知識產權的國際保護中規定了行政復審與司法審查兩種途徑,所以,在原有的側重行政復審的原則上,建立了同步并行的司法審查制度.這個原則相對的也滿足了TRIPS的原則,該協議第三部分“知識產權執法“第41條中（4）項規定了相應的司法審查條款,即“對于行政的終局決定以及至少對案件是非的初審司法判決的法律問題，訴訟當事人應有機會提交司法當局復審。”

篇12

1、權能的限制

知識產權既為私權，按常理說，其權利種類和內容可自由創設。然而，同物權一樣，知識產權也奉行了權利法定主義，權利的種類和內容非由法律規定則不能隨意創設。專利法第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”顯而易見，與發明和實用新型專利權相比，外觀設計專利權就沒有許諾銷售權。

2、行使的限制

前已述及，權利意味著自由，權利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認為，著作權法上的合理使用制度即是對行使著作權予以限制的典型，專利法上的強制許可制度則是對不行使專利權予以限制的典型。在著作權合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權法規定的合理使用的條件，著作權人就不能以行使著作權為由干涉使用人的正當使用；于此情形中，著作權的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強制許可制度中，強制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利管理部門的準許，就可以在支付專利使用費的情況下使用專利權人的專利技術，專利權人不能以權利人自居，不許可申請人使用其專利技術；于此情形中，專利權人不行使專利權的自由就受到了專利強制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構成了對權利人不行使權利的限制。

3、時間的限本文內容

按理說，權利應與權利客體共存亡；客體存在，權利就應存在，客體滅失，權利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產權則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但知識產權卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規定：“發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。”

4、主體的限制

不是任何人都可以成為知識產權的原始主體。在著作權法上，只有參與創作的人才能成為作者，從而對其創作出的作品享有著作權，而僅僅為作品創作提供條件的人則不能成為著作權人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發明創造的人才能成為專利權人，而僅僅提供物質技術條件的人則不能。在商標法上，2001年10月修訂的《商標法》擴大了商標主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產權主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。

5、客體的限制

不是任何客體都可以成為知識產權的客體，這在幾部主要的知識產權法中都有所規定。仍以專利法為例，第25條規定：“對下列各項，不授予專利權：（1）科學發現；（2）智力活動的規則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質。”

6、地域的限制

知識產權是一種專有權，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據一個國家的法律取得的知識產權，僅在該國領域內有效，在其他國家原則上不發生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認可的獨立保護原則的必然結果。

二、法定的權利限制

權利限制是對權利人的外在拘束，在奉行私權至上的理念下，宜堅持不得已而為之的原則，因而，應在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規定。

1、憲法上的限制

憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設定權利提供依據，也為其他法律設定權利的限制奠定合法基礎。我國憲法51條明確規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”

2、民法上的限制

知識產權法作為民法的特別法，民法的規定毫無疑問也適用于知識產權法。民法上規定了誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權利的時候要誠實信用、不違背公序良俗、不得濫用權利。同樣，權利人在行使其知識產權時就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”

3、知識產權法上的限制

在知識產權法律制度發展與完善的過程中，相繼產生一系列權利限制制度，如合理使用、法定許可、強制許可、權利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權等制度。著作權法規定了合理使用、法定許可制度，專利法規定了強制許可、不視為侵權制度。商標法規定了權利窮竭制度。軟件保護條例規定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規定了公共秩序保留制度。同時，我國的知識產權法中還在一般條款中做出了對知識產權的行使具有限制性質的規定。例如，著作權法第4條第2款規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”

4、反不正當競爭法上的限制

反不正當競爭法既給知識產權提供附加保護，也對知識產權施以一定的限制。反不正當競爭法以促進市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規制的對象。權利人在其生產經營活動中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產權。知識產權濫用行為的產生是權利行使方式不當造成的，在知識產權法上是無法解決的問題，只有通過反不正當競爭法從外部入手，制裁知識產權濫用行為，從而保持權利人、競爭者、消費者及社會公眾的利益平衡。

5、反壟斷法上的限制

知識產權行使的一個非常重要的形式就是許可使用。權利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構成限制貿易或競爭的行為，從而應受到反壟斷法的規制。知識產權具有獨占性，權利人有可能憑借獨占權利在市場中處于優勢地位。若權利人不濫用此種優勢地位，就不會受到反壟斷法的規制，否則，反壟斷法就會予以干涉，以免壟斷的出現。只有知識產權的權利人在行使自己權利的過程中利用其優勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時候，違背了自由公平競爭的原則，才會構成對反壟斷法的違反。我國反壟斷法草案第64條規定：“經營者依照中華人民共和國著作權法、中華人民共和國商標法、中華人民共和國專利法等行使合法權利的行為，不適用本法。但違反本法規定、濫用知識產權的行為受到本法約束。”

6、物權法上的限制

知識產權都要借助一定的載體表現出來，因而必定會存在知識產權與物權的沖突，所以，物中知識產權的行使，必然受到物的所有權的限制。例如，美術作品的展覽權依法由物權人來行使，而著作權人則無法行使。

三、意定的權利限制

民事權利具有可處分性，權利人可依自由意志處分，或放棄全部權利，或放棄部分權利，也就是說，依個人意愿對自己享有的權利施加一定的限制。知識產權也不例外。權利人可與相對人協議約定；相對人在約定的范圍內，以約定的方式使用權利人的知識產權，權利人不得干涉，必要時還須予以協助。開源軟件與知識共享就是近年來出現的兩個典型。

1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發起設立一個非營利性組織“開放源代碼首創行動組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統一開源軟件的認證標準。[3]OSIA從軟件許可入手，結合證明商標的使用，成為開源軟件認定、的權威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權保護的作品，未經權利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權利，如修改權、保護作品完整權以及復制權，除此之外，作者還享有包括署名權在內的其他權能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權權能的非排他的使用權，而權利仍歸屬于原作者。知識共享組織是一個同時附屬于斯坦福大學和哈佛大學的非營利性組織，由斯坦福大學法學院Lessig教授倡議發起，于2001年在斯坦福大學正式成立。該組織以知識共享為理念，在現有的法律框架下，通過向公眾免費提供一系列獨特的許可協議，為創造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護與使用的方法，以克服傳統著作權保護方式的不足。傳統的著作權保護模式實行“所有權利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規定，任何未經著作權人許可的對受著作權保護作品的任何使用都構成侵權。各國及各地區著作權法保護的實踐表明，這種“所有權利保留”模式實際上不能使權利人的利益得到充分的實現，尤其是數字技術出現以后更是如此。在“所有權利保留”模式下的授權方式適應不了網絡技術出現以后涌現的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權轉而直接采用，由此加劇了網絡環境下的著作權保護的無政府狀態。與此同時，作品的創作規律表明，所有的創作都是一種積累的過程，一個社會的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會共享創造性成果而得以豐富與發展。因此，與“所有權利保留”相對應，知識共享組織倡導“一些權利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現行著作權法的框架下，通過免費向權利人提供一系列經過精心設計、合理安排的許可協議（即知識共享許可協議，簡稱CC許可協議），由權利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權利，保留哪些權利。知識共享許可協議有6類，權利人可以根據自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個龐大的國際合作項目。該項目通過由該組織任命的在各個國家和地區的項目負責人主持完成有關知識共享許可協議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權利人通過許可協議對于自己享有的權利作了一些限制，使用人在協議約定的范圍內使用作品不構成侵權。

四、權利限制的法理分析

一般認為，在知識產權法領域，權利限制制度的創設是基于保護社會公共利益的考慮，亦即是說，旨在權利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關系。現代各國知識產權法在保護權利人利益的同時，也注重對社會公眾利益的保護。一方面，權利人與社會公眾之間具有相互協調的一面。權利人的知識產權只有被他人使用才能體現出知識產權的社會價值，權利人的精神利益和經濟利益才能得以實現。使用者的利益反映了社會公眾對于科學文化知識的渴求；一般而言，使用者在使用他人知識產權的基礎上，才能創造出更多的智力成果，從而成為權利人。權利人與使用者是可以相互轉化的，在很多情況下是合二為一的。另一方面，我們也要看到，權利人與社會公眾之間也存在相互沖突的一面。知識產權是一種獨占性的權利，未經權利人許可，他人不得使用，否則，就有被追究侵權責任的可能。若放任權利人的“個人本位”，權利人不許可使用，他人則永不能接近權利人的知識產權，知識創新就會缺乏基礎。若僅考慮社會公眾的利益，對權利人施以嚴格的限制，他人可任意使用權利人的知識產權，權利人的利益則失去保障，從而也失去了進一步從事知識創新的動力。可見，在權利人與社會公眾之間取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于權利人與社會公眾之間的相互協調性。必要性在于權利人與社會公眾之間的相互沖突性。就后者而言，要通過相應制度的創設使兩者相互沖突的利益趨于平衡，這就是對權利人獨占性的知識產權予以必要的限制，削弱權利人的“個人本位”，但又不至于不合理地損害權利人的合法利益，實現“個人本位”與“社會本位”的協調一致。

此外，對知識產權加以適當限制也符合《世界人權宣言》的精神。《世界人權宣言》第27條在宣布每個人都有權保護其創作的任何科學、文學或藝術作品所產生的精神與物質利益的同時，也宣布每個人都有權利自由參與社會文化知識，以享受藝術和分享科學的進步與利益。因此，實施權利限制，發揮知識產權促進科學文化進步的作用，確保社會公眾對知識產權的接觸和使用，是保障人權所必需的。

五、權利限制的限制

權利限制既為對知識產權的抑制，就有可能在維護社會公共利益的名義下，不合理地限制權利人的知識產權，因而，有必要對知識產權的權利限制予以限制，即權利限制的限制。伯爾尼公約和世界版權公約在締結之時，就已認識到這一點；盡管在其中規定了強制許可制度，但要求使用人在使用作品時既不能損害作者的精神權利，也不能損害作者的經濟權利（即獲得報酬的權利）。我認為，伯爾尼公約有關合理使用的三步檢驗法，與其說是對著作權予以限制的合理使用制度，倒不如說是對著作權合理使用制度的限制。再者，隨著科學技術的迅猛發展，原有的權利限制制度已不能適應當今現實的需要，越來越多的人，包括權利人，呼吁限制知識產權法中權利的限制性規定。以著作權為例，許多國家的著作權法迅速對此做出反應，荷蘭于1972年頒布復印法，主張刪除“為私人使用目的而自由復制”的條款；澳大利亞1980年的版權法修改草案規定：“為教學目的而復印有版權的作品”的使用者應支付報酬。TRIPS因應時代的發展，也做出了與伯爾尼公約類似的規定。

權利限制的限制也為了在權利人與社會公眾之間維持一種利益上的平衡，以免權利人受到過多的限制而使利益的天平向社會大眾傾斜，其作用方式是對社會公共利益施以適當的制約。因此，知識產權的限制與反限制有助于維持權利人與社會公眾之間的利益平衡。

六、選擇權利限制時應考慮的因素

在創設新的權利限制以及調整已有的權利限制時，除考慮權利人與社會公眾之間的利益平衡之外，還應考慮諸多其他因素，主要有國家的社會經濟發展水平、科學技術發展水平和權利限制引發的成本。權利限制是否合理，取決于一定時期內一個國家政治、經濟、文化、科技等因素；在一個時期內被認為是合理的權利限制，在另一個時期內就可能被視為不合理。

1、社會經濟發展水平

近幾年來，發展中國家與發達國家在對待知識產權保護的態度上存在明顯的差距，原因之一就在于社會經濟發展水平的差距上。發達國家擁有較高的社會經濟發展水平，作為知識產權強國、出口國，主張知識產以強保護，保障權利人的利益，對于權利限制予以嚴格限制。而包括中國在內的廣大發展中國家，因其社會經濟發展水平較低，強調知識產權的社會價值，主張知識產權的適度保護，鼓勵社會公眾使用權利人的知識產權。因此，在發展中國家，知識產權就會較多的權利限制。

2、科技發展水平

科學技術的發展往往會引起各社會主體利益分配的變化，法律必須對此做出應有的反應，以發揮社會關系調節器的作用。科技的發展一方面也會引發新的權利限制。以著作權為例，因特網的出現，作品擁有信息網絡傳播權，但與此同時因特網著作權限制制度也應運而生。

3、權利限制引發的成本

限制的成本主要有制度的成本和犧牲效率的成本。任何權利限制的制度都有制度的成本。如由行政機關執行權利限制的規定，必須設置相應的行政機關并配備必要的人員，機關運轉費用及人員工資則是必須支出的成本。即使交由司法機關裁判，因權利限制有時使法律關系復雜化，法官要絞盡腦汁，思考判決結果、裁判理由，必要時還要調查相關證據，這必將增加審判案件所消耗的人力、物力和財力，也必將影響其他案件及時審理。此外，權利的限制增加了權利人行使其知識產權的成本，從而影響知識產權利用的效率。

七、結語

盡管知識產權有各種各樣的權利限制，但我認為，作為民事權利中的一種，知識產權還是應當遵循自由為原則、限制為例外的精神。只有這樣，知識產權才能稱得上名符其實的私權。

【參考文獻】

篇13

近年來，全市專利申請和授權呈現數量穩中有升、專利結構日益優化的良好態勢。3.商標申請與授予情況商標的本質是商譽，是企業信譽和形象的物質載體，作為一種無形財產,只有通過在市場上長期、廣泛地使用，才能給權利人帶來經濟效益，實現商標本身的價值。商標作為企業、產品與消費者之間的橋梁,是企業參與市場競爭的重要手段之一,商標的發展已成為企業發展乃至經濟發展的重要標志。從蕪湖市近年來商標申請與注冊情況來看，市場主體對商標的重視程度也在不斷增強。4.版權登記情況版權，即著作權，權利人自作品完成之日起即可享有，因此較專利和商標更容易取得。一般情況下，版權所有人并沒有能力去實施自己的版權，因此多數情況下會通過授權形式，讓他人行使部分版權。2010~2013年蕪湖市版權登記數量均不超過13件，不能斷定實際版權合同簽訂數量。因為為了更好利用版權，實現版權的財產性價值，權利人大都愿意以各種形式將自己的部分財產權讓他人行使，權利人從中獲得相應的報酬。

二、蕪湖市知識產權行政執法部門概況

1.人員情況

蕪湖市知識產權局是對蕪湖市進行知識產權管理和保護的行政機關，在推動全市知識產權創造、保護等方面發揮著重大作用。從2003年至2013年，蕪湖市知識產權局工作人員從18人上升至23人，雖然整體上升幅度不大，但足以體現全市為應對日益增多的知識產權事宜所做出的努力。和其他行政部門的工作人員總數相比，知識產權局的人數由于其專業的特殊性等原因而受到限制。知識產權管理對人員的專業素質要求較高，不僅需要扎實的知識產權知識基礎，還要應對市場管理做出正確的處理決定。這也使得工作人員的注意力偏向于知識產權申請等事項，而不能過多關注到對知識產權侵權的行政執法上來。在涉及知識產權侵權等問題上，知識產權局主要是被動的行政執法，即一般在權利人向行政機關反映等情況下才會針對某項行為是否涉嫌知識產權侵權展開調查工作。

2.財政支出

現階段知識產權保護和管理的財政支出主要是納入到行政支出總范疇，且每年的支出總額受到各項因素制約，不能有一個穩定的知識產權管理性財政支出計劃，也就無法順利應對市場對知識產權保護所提出的要求。因此，知識產權行政管理部門需要有自己的獨立財政支出計劃，對知識產權保護工作需要有經費開支作為支撐，從而加大對企業的知識產權教育和引導。

三、蕪湖市知識產權侵權與行政執法問題調查

1．專利侵權與行政執法問題

2008年以前蕪湖市關于知識產權的行政執法數為零，此后出現少量的專利侵權與假冒偽劣案件的查處。政府部門數據反映的侵權糾紛和假冒偽劣案件的數量并不多，很多侵權現象權利人和行政執法部門并未及時發現，或者權利人與侵權者私下進行解決。但不可否認的是，隨著市場經濟的不斷發展，權利人和行政部門對知識產權的重視程度日益提高。

2．商標侵權與行政執法問題

商標是經營者物化勞動和活勞動成果的高度凝結，是無形的財產，能給企業帶來巨大的物質利益。一旦商標遭到侵權，輕則降低商品的銷售額，重則破壞商品的聲譽。蕪湖市近幾年對商標侵權假冒案件的打擊力度較大，平均每年查處的商標侵權假冒案件約為38件。3．版權侵權與行政執法問題從版權侵權的行政處罰情況來看，蕪湖市受到懲罰的侵權案件數量極其有限，因此版權人的合法權利就無法得到全面保護。截至2013年，全市行政處罰數量也只有13件，雖然較往年有所增加，但仍無法有力打擊盜版等侵權行為。

四、應對知識產權行政執法問題的策略

1.宏觀層面

一是政府要對保護知識產權行政執法提供詳細的政策導向。知識經濟時代,知識產權作為一個企業乃至國家提高核心競爭力的戰略資源,凸顯出前所未有的重要地位。好的政策導向可以為企業健康發展、走自主創新之路保駕護航。企業明白知識產權創造的重要性，同時又不必過多擔心自己的創造成果被他人竊取，知識產權侵權行為就會相對減少。二是加強行政執法部門之間、行政部門與行業協會之間的分工合作。建立健全知識產權行政執法與刑事司法銜接的長效協作機制。知識產權侵權發生與不能及時得到相應懲罰有很大關系。部分知識產權欠缺的企業為獲得一定的市場競爭優勢，不惜鋌而走險，只要不被發現就繼續侵權獲取非法利益。

此外，由于市場管理涉及多個行政部門，多個部門都進行處理會造成一事多罰，浪費社會資源；多個部門都不管則會縱容侵權繼續發生，損害權利人利益且擾亂正常的市場競爭秩序。因此，應該在法律上把工商行政管理部門、質量監督部門及相關執法主體的責任予以明確劃分界定。若能協調好各行政執法部門，使各部門分工合作，一方面可以節省資源，另一方面也能夠維護好知識產權人的合法權利，進而建立起良好的市場秩序。三是對于已受行政執法處理的知識產權案件要不定期進行跟蹤調查，看其是否達到懲治效果。可以通過后期觀察來了解受過懲處的知識產權侵權者是否真正得到了教訓，而不是罰款了事，不了了之。