引論：我們?yōu)槟砹?3篇公司法學(xué)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

（二）執(zhí)法工作不到位、不規(guī)范。一是證據(jù)意識不強(qiáng)，不重視證據(jù)的收集和固定，導(dǎo)致行政行為合法要件不完整，當(dāng)當(dāng)事人對處罰決定提出復(fù)議和訴訟時，交管部門陷入被動。文書制作不規(guī)范，內(nèi)容缺項(xiàng)。二是執(zhí)法隨意性大，濫用自由裁量權(quán)，該處罰的不處罰，不該處罰的隨意處罰；處罰時不考慮該考慮的因素，考慮了不該考慮的因素。三是執(zhí)法目的不明確，不管什么行為一律按罰款處理，該按一般程序處理的違法行為降格按簡易程序處理，可罰可不罰的一律處罰，在行政執(zhí)法過程中，存在重罰款的傾向。

（三）重實(shí)體、輕程序，重處罰，輕教育的問題依然存在。一是沒有統(tǒng)籌好實(shí)體和程序的關(guān)系，重實(shí)體法，輕程序法。只重視適用法律正確，對違法認(rèn)定準(zhǔn)確，認(rèn)為依法進(jìn)行處罰就完成了執(zhí)法工作，而忽視了當(dāng)事人的告知、聽證權(quán)利，不愿聽取當(dāng)事人的陳述和辯解，不按規(guī)定程序進(jìn)行處罰，不能有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，使行政處罰應(yīng)遵循的程序形同虛設(shè)。二是沒有統(tǒng)籌好處罰和教育的關(guān)系，重處罰，輕教育。交警在執(zhí)法中往往對違法人只講違法事實(shí)、處罰依據(jù)，然后開具處罰決定書，就認(rèn)為完成了執(zhí)法工作，不注重對當(dāng)事人進(jìn)行交通法規(guī)宣傳，使當(dāng)事人認(rèn)識不到自己的違法行為對社會、對他人、對自己存在的潛在危害，沒有達(dá)到執(zhí)法的目的。三是沒有統(tǒng)籌好嚴(yán)格執(zhí)法和構(gòu)建和諧警民關(guān)系的關(guān)系。有的認(rèn)為兩者相互矛盾，要嚴(yán)格執(zhí)法就無法構(gòu)建和諧警民關(guān)系，從而將兩者割裂；有的為了構(gòu)建所謂的和諧警民關(guān)系而置法律于不顧，犧牲法律，“和稀泥”。

二、問題存在的原因

（一）從客觀上講。一是警力不足，特別是具有執(zhí)法資格的民警很少，民警年齡老化，而違法案件較多，導(dǎo)致民警沒有精力嚴(yán)格按照法定程序處理違法行為，從而在處理交通違法時簡化和省略某些程序。二是由于法律法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)過大，為民警濫用權(quán)力留下了制度空間。三是不少民警是非公安或非法律專業(yè)畢業(yè)，培訓(xùn)工作沒有及時跟進(jìn)，導(dǎo)致民警執(zhí)法水平不高。。

（二）從主觀上講。部分民警不注重學(xué)習(xí)，對執(zhí)法依據(jù)不熟悉、不掌握；民警長年累月重復(fù)同一種執(zhí)勤執(zhí)法工作，或者由于工作、家庭等原因，難免產(chǎn)生枯燥和煩躁情緒；有的民警在思想認(rèn)識上存在偏差，執(zhí)法為民思想沒有樹立起來，存在特權(quán)思想或不負(fù)責(zé)任想法。

三、實(shí)踐執(zhí)法工作科學(xué)發(fā)展的有效途徑

（一）科技管理交通規(guī)范執(zhí)法行為。一是開發(fā)網(wǎng)上違法辦案系統(tǒng)，按執(zhí)法辦案程序設(shè)計(jì)操作流程，使使用者必須按執(zhí)法辦案程序一步一步進(jìn)行，無法減少程序。二是為民警配備必備的執(zhí)法攝錄設(shè)備，全程拍攝執(zhí)法過程，既能固定證據(jù)，又能約束執(zhí)法者的言行，促進(jìn)規(guī)范化執(zhí)法。三是在主要道路和路口等重點(diǎn)部位設(shè)置電子監(jiān)控設(shè)備，通過“電子警察”彌補(bǔ)警力不足和克服現(xiàn)場執(zhí)法帶來的正面沖突等問題。

（二）開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提升民警素質(zhì)。開展對一線執(zhí)法民警開展以案例討論為主的培訓(xùn)，突出實(shí)用，以案析理，使民警更加易于理解和掌握法律條款和規(guī)定；定期對各基層中隊(duì)執(zhí)法情況進(jìn)行點(diǎn)評，總結(jié)成績，揭擺問題，改進(jìn)工作；重視執(zhí)法策略、執(zhí)法技能的培訓(xùn)，提高民警執(zhí)法的針對性和藝術(shù)性，減少與群眾的磨擦；建立執(zhí)法資格考試制度，所有執(zhí)法民警必須通過執(zhí)法資格考試持證上崗執(zhí)法，促進(jìn)執(zhí)法水平和執(zhí)法正規(guī)化建設(shè)。

（三）完善執(zhí)法考評，激勵規(guī)范執(zhí)法。建立民警個人執(zhí)法檔案，完善執(zhí)法考評制度，確立合理的考評指標(biāo)。定期組織開展執(zhí)法考試考評，對發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行整改，對考評結(jié)果裝入個人檔案。以此對民警進(jìn)行獎懲和評優(yōu)晉級，從而激勵和約束民警進(jìn)行規(guī)范化執(zhí)法。

篇2

1947年，阿多諾和霍克海默合著了《啟蒙辯證法》，在該書的《文化工業(yè):作為欺騙群眾的啟蒙》一文中，阿多爾諾認(rèn)為“大眾文化”( MassCulture)一詞模糊而不準(zhǔn)確，應(yīng)該用“文化工業(yè)”( Cultural Industry)這一新術(shù)語取而代之。霍克海默和阿多爾諾在文中并沒有給文化工業(yè)下明確的定義，只大致提出它指涉憑借現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段大規(guī)模地復(fù)制、傳播文化產(chǎn)品的娛樂工業(yè)體系。在((文化工業(yè)再考察))一文中，阿多爾諾對這個術(shù)語作了闡釋，認(rèn)為其中的“工業(yè)”不能從字面上去理解，它表示事物本身的標(biāo)準(zhǔn)化和分配技術(shù)的合理化，而不是指嚴(yán)格的生產(chǎn)過程，除了文化工業(yè)的某些主要部分(如電影工業(yè))之外，個別的生產(chǎn)形式(即構(gòu)思及創(chuàng)作)仍被保持。因此，文化工業(yè)一詞并不表示生產(chǎn)，而是表示文化產(chǎn)品的“標(biāo)準(zhǔn)化”和“偽個別性”。“文化工業(yè)”概念提出后，法蘭克福學(xué)派其他主要代表人物馬爾庫塞、本杰明、哈貝馬斯等人也對這個主題加以闡述，形成了法蘭克福學(xué)派“文化工業(yè)”理論。

法蘭克福學(xué)派“文化工業(yè)”理論體現(xiàn)在《文化的肯定性質(zhì)》、《單面人》、(機(jī)械復(fù)制時代中的藝術(shù)作品》、《作為“意識形態(tài)”的技術(shù)和科學(xué)》等文本中，由于每個文本都有自己的主題，因而在闡述文化工業(yè)時也各有側(cè)重，但總體上都對文化工業(yè)采取了批判的、否定的態(tài)度。這與該學(xué)派的社會批判理論、文化批判理論是一致的。法蘭克福學(xué)派認(rèn)為批判精神才是的生命力所在，他們秉承了的批判精神，對資本主義工業(yè)文明進(jìn)行強(qiáng)烈譴責(zé)和徹底抨擊，展開了對文化工業(yè)的批判之維，這些批判主要集中在兩個方面:

第一、文化工業(yè)與文化/藝術(shù)的性質(zhì)相悖。文化工業(yè)對文化/藝術(shù)產(chǎn)生嚴(yán)重的消極影響，是法蘭克福學(xué)派批判文化工業(yè)的首要之點(diǎn)。文化/藝術(shù)彰顯個性、獨(dú)創(chuàng)性、否定性以及超越性等。而文化工業(yè)則借助于科技進(jìn)步和工業(yè)化生產(chǎn)，把文化/藝術(shù)產(chǎn)品納人市場交換的軌道，按照從生產(chǎn)到流通到消費(fèi)的商品操作程序運(yùn)作，使之服從于市場機(jī)制和價(jià)值規(guī)則，最終蛻變?yōu)榧兇獾纳唐贰Ｊ紫龋幕I(yè)通過模仿、復(fù)制和包裝等使文化產(chǎn)品具有了同質(zhì)化、標(biāo)準(zhǔn)化、齊一化的性質(zhì)，正如霍克海默和阿多爾諾指出的:“在文化工業(yè)中，這種摹仿最終成為絕對的”[3]，“達(dá)到個性化的努力最終被摹仿的努力所取代”o [4]文化工業(yè)使文化/藝術(shù)失去了個性、獨(dú)立自主性，降低了、損害了文化/藝術(shù)真正的、內(nèi)在的價(jià)值。其次，文化工業(yè)在追求利潤、形成文化同質(zhì)性的過程中，剝奪了文化的批判功能，即其否定的、大拒絕的方式，使文化/藝術(shù)喪失了對社會的否定、批判的維度。再次，資本主義文化工業(yè)的發(fā)展是文化服從于資本的權(quán)力、資本的邏輯的結(jié)果，在其中，價(jià)值原則支配了文化的各個方面，工具理性支配了文化領(lǐng)域，甚至支配著社會生活的一切領(lǐng)域，意味著文化的人文意義和內(nèi)在價(jià)值的全面覆滅。總而言之，文化l藝術(shù)淪為商品，帶來了文化/藝術(shù)產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化和齊一化，引起了文化/藝術(shù)的質(zhì)變。

第二、文化工業(yè)與人性相悖。文化工業(yè)行使著意識形態(tài)的功能，通過大量標(biāo)準(zhǔn)化、齊一化的文化產(chǎn)品的影響和滲透，不知不覺中實(shí)現(xiàn)對人的思想、心理的控制。阿多諾清醒地意識到這一點(diǎn)，他認(rèn)為現(xiàn)代社會對個人的控制程度大大超過以往，這種控制不是通過暴力和恐怖手段實(shí)現(xiàn)，而是通過文化工業(yè)的意識形態(tài)功能完成;馬爾庫塞在《單面人》中提到:“娛樂和信息工業(yè)不可抗拒的產(chǎn)品所帶來的是各種定式的態(tài)度和習(xí)慣以及精神和情感方面的某些反應(yīng)，這種反應(yīng)使消費(fèi)者在不同程度上愉快地與生產(chǎn)者緊密結(jié)合起來，并通過后者與整個娛樂和信息工業(yè)緊密結(jié)合起來。這些產(chǎn)品向消費(fèi)者灌輸某些思想并操縱他們的行為;它們提倡一種不受其虛偽影響的虛偽意識…~.這成為一種生活方式。”他們都致力于說明，文化工業(yè)通過文化商品的生產(chǎn)，控制和規(guī)范著消費(fèi)者的需要，成了一種支配人的力量。文化工業(yè)造成“啟蒙在意識形態(tài)方面的倒退”，人們逐步習(xí)慣于看似豐富多彩、實(shí)際上卻單一機(jī)械的生活方式，缺乏對社會現(xiàn)實(shí)的批判精神和否定意識，喪失了主體意識、感性能力和主動性，失去了從事更有價(jià)值和更為充實(shí)的活動的潛力。文化工業(yè)不僅侵人了人們的生活世界，更滲透到人的“私人空間”。“私人空間”本是人具有內(nèi)在自由的空間，在這個空間里，人可以成為并仍然是‘他自己”。但是文化下業(yè)控制了大眾日常生活直至內(nèi)心意識，一體化的公共輿論侵人了“私人空間”，剝奪了個人的內(nèi)在自由，使人喪失了‘他自己”。“文化工業(yè)的每個運(yùn)動都不可避免地把人們再現(xiàn)為社會需要塑造的那種樣子”，[5]成為與人的本性相背離的物化存在。

法蘭克福學(xué)派對資本主義文化的一種模式一文化工業(yè)進(jìn)行了深刻的、否定性的分析和批判，其批判的主題是與當(dāng)時的社會歷史條件緊密相關(guān)的。與法蘭克福學(xué)派所關(guān)注、反映和批判的20世紀(jì)40.50年代相比，20世紀(jì)后半葉至今的社會狀況發(fā)生了很大的變化。在現(xiàn)時代，文化工業(yè)作為文化生產(chǎn)的一種手段，在全世界各個國家和地區(qū)都獲得了迅速的發(fā)展，即出現(xiàn)了文化工業(yè)全球化的現(xiàn)象。就資本主義世界而言，美國學(xué)者杰姆遜在《晚期資本主義的文化邏輯))一書中，著眼于“后工業(yè)社會”或“晚期資本主義”的文化狀況，指出當(dāng)代資本的一大特點(diǎn)在于其勢力已擴(kuò)張到精神領(lǐng)域、文化領(lǐng)域，資本主義文化已被徹底商品化、工業(yè)化;當(dāng)代資本主義或晚期資本主義的發(fā)展、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步為文化工業(yè)提供了重要的前提和基礎(chǔ)，使得當(dāng)代資本主義世界在原有的基礎(chǔ)上，形成了更為系統(tǒng)的文化工業(yè)體系;而在非資本主義世界，就我國而言，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和改革開放的進(jìn)一步深人，文化/藝術(shù)的商品化、工業(yè)化也成了一種不可避免的趨勢，發(fā)展我國的文化工業(yè)，規(guī)范我國的文化市場勢在必行。總體而言，文化工業(yè)已成了一種全球性的文化現(xiàn)象。

篇3

員工工作滿意是指人們因?yàn)楦杏X到工作本身可以滿足或者有助于滿足自己的工作價(jià)值觀需要而產(chǎn)生的一種愉悅的感覺。民營企業(yè)作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)一種不可或缺的企業(yè)形態(tài)，已經(jīng)成為了我國市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中最活躍的組成部分，其健康發(fā)展對我國市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展影響重大。伴隨著經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，民營企業(yè)的競爭也日益殘酷，據(jù)《中國民營企業(yè)發(fā)展報(bào)告》的統(tǒng)計(jì)，我國民營企業(yè)目前平均壽命僅為2.9年，因此民營企業(yè)要想在新的經(jīng)濟(jì)形勢下生存和發(fā)展，就不得不充分尋找、利用一切資源，而作為企業(yè)重要資源的員工也必將引起民營企業(yè)越來越高的重視。如何吸引、留住、激勵員工，提高員工工作滿意度，讓其保持高昂的士氣成為了民營企業(yè)生存和提高競爭力的重要手段。近年來對企業(yè)員工的工作滿意度研究已較為深入、系統(tǒng)，但民營企業(yè)中低學(xué)歷員工的工作滿意度被嚴(yán)重忽視了，低學(xué)歷員工是企業(yè)第一線的生產(chǎn)人員，是直接將技術(shù)轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品的操作人員，從某種意義上來講，其工作滿意度的高低直接決定著企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量，多年來這一群體的工作滿意度卻被嚴(yán)重忽視。因而本研究以此為選題，將低學(xué)歷員工界定為具有高中(含中專)及其以下學(xué)歷的員工。通過問卷調(diào)查形式，通過分析民營企業(yè)中低學(xué)歷員工工作滿意度的現(xiàn)狀，并在此基礎(chǔ)上找出提高低學(xué)歷員工工作滿意度的措施。

2民營企業(yè)低學(xué)歷員工工作滿意度研究

2.1員工工作滿意度描述分析通過本次調(diào)查發(fā)現(xiàn)，民營企業(yè)中低學(xué)歷員工總體工作滿意度不高，平均分為3.21，本量表6個因子的平均分排序依次為工作關(guān)系(3.41)、組織氛圍(3.34)、工作本身(3.19)、工作條件(3.17)、個人發(fā)展(3.15)、工作回報(bào)(2.98)，各指標(biāo)平均分見表一。其中只有工作關(guān)系、組織氛圍兩因子的平均分略高于總體工作滿意度的平均分。

2.2員工工作滿意度差異性分析

2.2.1不同性別員工獨(dú)立樣本下檢驗(yàn)不同性別員工在3,4兩項(xiàng)指標(biāo)上呈現(xiàn)顯著性差異，低學(xué)歷員工基本從事第一線生產(chǎn)工作，體力耗費(fèi)較大，鑒于男女員工在生理、體質(zhì)上的差異，女性員工在體力上承受能力、抗壓能力較之男性較弱，因而在第3項(xiàng)指標(biāo)的工作滿意度上產(chǎn)生顯著性差異(P<0.05);男女員工對第4項(xiàng)指標(biāo)的工作滿意度都很低，只是女性員工的工作不滿意度較之男性員工顯得更為強(qiáng)烈，因而產(chǎn)生明顯差異((P<0.05)。

2.2.2不同年齡員工獨(dú)立樣本下檢驗(yàn)對不同年齡員工進(jìn)行丁檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，25歲以下員工與26-35歲員工在所調(diào)查的24個項(xiàng)目均未出現(xiàn)顯著性差異。這表明在低學(xué)歷員工中，員工不會因?yàn)槟挲g的不同對工作滿意度產(chǎn)生顯著性差異。

2.2.3不同學(xué)歷員工獨(dú)立樣本下檢驗(yàn)不同學(xué)歷員工在4,5,10三項(xiàng)指標(biāo)上呈現(xiàn)顯著性差異，原因可能是高中(含中專)學(xué)歷的員工通常擁有一技之長，在工作中更能發(fā)揮技術(shù)特長，獲得成就感，工作收入也較之高中以下學(xué)歷的員工更穩(wěn)定，因而在第5,10二項(xiàng)指標(biāo)上更能獲得一定的滿意度;同時在第4項(xiàng)指標(biāo)上，平均分都不高，因而雖然出現(xiàn)顯著性差異，仍需共同提高這一方面的工作滿意度。

2.2.4不同工齡員工方差((ANOVA)檢驗(yàn)不同工齡員工在5,6,10這三項(xiàng)指標(biāo)上呈現(xiàn)顯著性差異，通過多重比較檢驗(yàn)(LSD)進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn):未滿1年的員工與其它兩工齡段的員工在5,6兩項(xiàng)上存在顯著性差異，主要原因可能是經(jīng)過一年及更長時間的工作，員工不僅在知識或技能上得到了豐富，而且隨著工作經(jīng)驗(yàn)的積累，會越來越得到大家的認(rèn)可，因而較之未滿1年的新員工就會更有成就感;在第15項(xiàng)檢驗(yàn)中，3年以上工齡的員工與未滿1年的員工存在著顯著性差異，與1年以上未滿3年的員工臨近顯著性差異，這可能由于隨著工齡的增長，在工作中更能獲得主動性，對工具、設(shè)備的使用更有自，因而員工工齡越長，這方面的工作滿意度也就越高。

3提高低學(xué)歷員工工作滿意度應(yīng)對策略

3.1管理者要認(rèn)識低學(xué)歷員工工作滿意度的重要性員工工作滿意度對企業(yè)生存和發(fā)展的重要性是已被多數(shù)管理者所認(rèn)同的，管理者已經(jīng)把企業(yè)中的技術(shù)人員、管理中高層人員的工作滿意度放在一個很重要的位置來看待，而一線工作人員作為企業(yè)生存和發(fā)展的基石，其工作滿意度被嚴(yán)重忽略了，在相同的科技條件下，保持并穩(wěn)步提高一線工作人員的工作滿意度，對于提高企業(yè)的工作效率、產(chǎn)出高效率的產(chǎn)品和服務(wù)具有顯而易見的作用，因而要提高低學(xué)歷員工的工作滿意度，企業(yè)管理者要從根本上重視起來，這樣才能更好地促進(jìn)企業(yè)生存和發(fā)展。

3.2制訂科學(xué)的薪資制度薪資制度是衡量企業(yè)員工工作滿意度的生命線，工資水平是否合理，薪酬分配是否公平，都是影響員工的薪酬滿意度的重要因素。本次調(diào)查中工作回報(bào)這一因子的得分最低(2.98)，這也說明了建立一個科學(xué)的薪資制度，保證其薪酬公平性的必要。企業(yè)要在資源承受的范圍內(nèi)，提高員工的薪酬、福利水平，要根據(jù)每個員工對企業(yè)的貢獻(xiàn)，實(shí)行“高績效，高薪酬”的公平，在兼顧內(nèi)部平等的基礎(chǔ)上，根據(jù)員工的能力和貢獻(xiàn)的大小適當(dāng)?shù)乩_薪酬的差距，讓貢獻(xiàn)大者獲得較高的薪酬，以充分調(diào)動他們的積極性，讓其獲得工作滿意度。同時注重薪酬的公平性，防止因薪酬的不公平造成不滿意，而產(chǎn)生的工作積極性、主動性下降，甚至導(dǎo)致的離職現(xiàn)象。

3.3認(rèn)可員工的工作成績及時認(rèn)可員工的工作成績，對提高員工的工作滿意度有著非常重要的作用。在本次調(diào)查項(xiàng)目中“出色的業(yè)績總能為我贏得贊許或獎勵”的平均分僅為2.90，說明了民營企業(yè)管理者缺乏對員工出色工作業(yè)績認(rèn)可的意識，這會降低員工工作成績帶來的成就感和自豪感，使他們繼續(xù)努力工作的減少，工作熱情也會降低。因而要加強(qiáng)對員工工作的認(rèn)可，這不僅能激勵員工，提高員工工作的主動性和積極性，從而提高工作效率和質(zhì)量，而且可以防止企業(yè)一線工作人員的流失，降低企業(yè)人力資源的成本。

3.4加強(qiáng)員工的培訓(xùn)與學(xué)習(xí)培訓(xùn)與學(xué)習(xí)的機(jī)會對工作滿意度有重要影響。從本次調(diào)查的項(xiàng)目中“這個崗位有充分多的培訓(xùn)、晉升機(jī)會”中的平均分3.11來看，目前民營企業(yè)低學(xué)歷員工在這一項(xiàng)目的滿意度不高，低學(xué)歷員工大部分都是一線操作人員，企業(yè)可以采取崗位輪換培訓(xùn)的方法進(jìn)行培訓(xùn)，一方面可以增強(qiáng)員工技能，改善或擴(kuò)展員工職業(yè)技能，延長員工職業(yè)生命周期，讓員工切實(shí)感受到企業(yè)對其的重視程度，提升員工對企業(yè)的滿意度，從而提高員工對企業(yè)的歸屬感;另一方面可以減少事故，降低成本，提高工作效率和經(jīng)濟(jì)效益，從而增強(qiáng)企業(yè)的市場競爭力。超級秘書網(wǎng)

篇4

一、歐美日建筑設(shè)計(jì)企業(yè)的一般發(fā)展過程簡述

縱觀歐美以及日本的知名建筑設(shè)計(jì)企業(yè)，雖然主要從事的業(yè)務(wù)領(lǐng)域有所差別，但是走過的歷程卻大致一樣。圖1展示了建筑設(shè)計(jì)企業(yè)發(fā)展的四個階段，圖中：A為公司初成立時期：B時期公司已經(jīng)初具規(guī)模，并且在公司的出生地占據(jù)了一定的市場份額，公司品牌得到了本地客戶的認(rèn)可；C時期公司在國內(nèi)已經(jīng)成熟，開始開拓國外市場；D時期公司已經(jīng)占領(lǐng)了一定的國外市場，得到了部分海外客戶的認(rèn)可，并且在繼續(xù)開拓中。

以美國的愛普斯頓國際有限公司(A.EpsteinSonsInternational,Inc.，公司成立于1921年)為例，愛普斯頓公司完成A-B過程用了大約10年的時間，這時期，憑借著勤奮和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ骼砟睿瑦燮账诡D公司成功地在其出生地芝加哥市完成了一些具有代表性意義的項(xiàng)目，這些項(xiàng)目使得愛普斯頓公司在芝加哥市獲得了較高的信譽(yù)。在之后的30多年里，愛普斯頓一直處于B-C階段，即在美國全國范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)。愛普斯頓的第一次海外擴(kuò)張是在1966年（法國愛普斯頓公司成立）。目前，愛普斯頓公司處于D階段，并且已經(jīng)進(jìn)駐中國這個龐大的市場①。

如圖1所示，在企業(yè)的總體發(fā)展層面上，通過對諸多歐美日先進(jìn)建筑設(shè)計(jì)企業(yè)的分析，可以發(fā)現(xiàn)，對于一個建筑設(shè)計(jì)企業(yè)，以下幾點(diǎn)是尤為重要的：①要有一個好的企業(yè)理念，并且始終貫徹執(zhí)行；②用專業(yè)化、多元化、國際化的發(fā)展戰(zhàn)略指導(dǎo)企業(yè)的發(fā)展，專業(yè)化可以促進(jìn)多元化，而這二者對于企業(yè)的國際化發(fā)展是至關(guān)重要的。為了實(shí)現(xiàn)專業(yè)化和多元化，需要有一支強(qiáng)大的并且思想活躍的設(shè)計(jì)師以及技術(shù)人員隊(duì)伍；③任何一個項(xiàng)目都有可能成為企業(yè)發(fā)展史上的里程碑，出色地完成每一個項(xiàng)目，才能夠樹立起企業(yè)的名譽(yù)，才能更好地繼續(xù)開拓市場；④在發(fā)展過程中應(yīng)逐漸培養(yǎng)企業(yè)獨(dú)特的文化，這一文化能夠使企業(yè)員工團(tuán)結(jié)一致，努力工作并且以企業(yè)為榮。

二、歐美日建筑設(shè)計(jì)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的可持續(xù)性

對建筑設(shè)計(jì)企業(yè)而言，其組織結(jié)構(gòu)是至關(guān)重要的，這是在企業(yè)成立之初就形成，并且隨著企業(yè)的發(fā)展不斷更新和完善的。因此，只有組織結(jié)構(gòu)可持續(xù)，企業(yè)本身才能夠永續(xù)地發(fā)展下去。組織結(jié)構(gòu)的可持續(xù)性，指的是如何選擇恰當(dāng)?shù)钠髽I(yè)類型，以及如何合理地設(shè)置企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的組織方式，以使得企業(yè)能夠較好地發(fā)展下去。

歐美以及日本的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)發(fā)展至今，一般有兩種組織形式：事務(wù)所形式和公司制。這兩種形式的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)各有所長，在企業(yè)內(nèi)部合理地設(shè)置各個部門，都能使得企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)具有可持續(xù)的特點(diǎn)。

事務(wù)所的方式較為靈活，這是事務(wù)所最重要的特點(diǎn)。事務(wù)所給了設(shè)計(jì)師更多的個人空間，能夠突出設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)理念，并且能夠激發(fā)設(shè)計(jì)師的創(chuàng)作靈感，只有充分地發(fā)揮事務(wù)所這一特點(diǎn)，才能夠?qū)⒋罅績?yōu)秀的設(shè)計(jì)師匯集在～起，這是事務(wù)所之所以具有可持續(xù)性的最為關(guān)鍵的原因。國際上較為知名的美國SOM設(shè)計(jì)師事務(wù)所、捷得設(shè)計(jì)師事務(wù)所和德國的WSP設(shè)計(jì)師事務(wù)所都是采用的這種組織形式。SOM.捷得以及WSP在成立之初都是幾個合伙人共同成立的小型事務(wù)所，但是目前都已經(jīng)成長為業(yè)務(wù)范圍遍及全球的大型事務(wù)所。設(shè)計(jì)師事務(wù)所發(fā)展壯大的方式是在各地設(shè)立分支事務(wù)所，每個事務(wù)所又擁有各自的設(shè)計(jì)師，這些事務(wù)所既能夠自己承攬項(xiàng)目，義能夠在總部的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下進(jìn)行合作。比如SOM事務(wù)所，除芝加哥的總部事務(wù)所外，還在紐約、舊金山、波特蘭、丹佛、洛杉磯、休斯敦、波士頓和華盛頓設(shè)立分所，擁有1800多名設(shè)計(jì)師和丁程師②。由此可見，設(shè)計(jì)師事務(wù)所這種組織方式確實(shí)具有很強(qiáng)的可持續(xù)性，具備成長壯大從而能與大型的設(shè)計(jì)公司抗衡的潛力。

對于公司制的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)，縱觀歐美日的建筑設(shè)計(jì)公司，可以發(fā)現(xiàn)，這些公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)都比較簡潔，更加強(qiáng)調(diào)“設(shè)計(jì)和建筑”，而行政機(jī)構(gòu)則較為精簡。以英國的合樂集團(tuán)(HalcrowGroupLtd.)為例，合樂集團(tuán)作為一家百年的建筑設(shè)計(jì)公司，在世界各地?fù)碛斜姸喾种C(jī)構(gòu)，但其總部只有8個分管行政事務(wù)的部門，其他的各個部門都是按照公司的業(yè)務(wù)頷域來進(jìn)行設(shè)置的。不僅合樂集團(tuán)，國外成熟的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)在部門設(shè)置上大都精簡行政機(jī)構(gòu)，并且突出其業(yè)務(wù)領(lǐng)域。這種突出公司業(yè)務(wù)的組織方式使得公司的重心在于業(yè)務(wù)的開展，對公司的可持續(xù)發(fā)展是至關(guān)重要的。

三、歐美日建筑設(shè)計(jì)企業(yè)市場和業(yè)務(wù)細(xì)分的可持續(xù)性

實(shí)施專業(yè)化、多元化和國際化的發(fā)展戰(zhàn)略是一個建筑設(shè)計(jì)企業(yè)走出國門，到海外開拓市場，從而謀得企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展所必須的。要想實(shí)施這樣的發(fā)展戰(zhàn)略，就有必要對本企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)領(lǐng)域進(jìn)行細(xì)分，同時對自己要開拓的市場進(jìn)行地域上的劃分。

建筑設(shè)計(jì)業(yè)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域千差萬別，對其進(jìn)行細(xì)分，找出自身的優(yōu)勢，并且進(jìn)行專業(yè)化的分工，是一家建筑設(shè)計(jì)企業(yè)取得可持續(xù)發(fā)展所必須經(jīng)歷的過程。對設(shè)計(jì)領(lǐng)域進(jìn)行專業(yè)化的分TJ，能夠使得各個設(shè)計(jì)師各司其職，充分發(fā)揮不同領(lǐng)域的設(shè)計(jì)師的專長。同樣，對世界市場進(jìn)行細(xì)分，找出自己開拓的重點(diǎn)，對企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展也是頗有裨益的。

下面以日本GK公司為例說明建筑設(shè)計(jì)企業(yè)的專業(yè)化分工，圖2顯示了日本GK公司的組織方式，從中可以看出，CK公司對各個設(shè)計(jì)領(lǐng)域進(jìn)行了較為細(xì)致的專業(yè)化分工，這種專業(yè)化的分工能夠使得不同領(lǐng)域的設(shè)計(jì)師能夠?qū)Ｗ⒂谧约侯I(lǐng)域的發(fā)展，有利于同一領(lǐng)域的設(shè)計(jì)師進(jìn)行設(shè)計(jì)知識和經(jīng)驗(yàn)的交流。同時，又有利于不同領(lǐng)域的設(shè)計(jì)師協(xié)同合作，設(shè)計(jì)出更高質(zhì)量的作品。

與之相同，美國的SOM和捷得設(shè)計(jì)師事務(wù)所也擁有各自的特長，比如SOM事務(wù)所善于設(shè)計(jì)并建筑高質(zhì)量的辦公樓…，捷得設(shè)計(jì)師事務(wù)所善于進(jìn)行“場所制造”[2]。同樣，英國的合樂集團(tuán)也在5個不同的方面擁有專業(yè)化的特長，分別是：水環(huán)境和動力、不動產(chǎn)、交通運(yùn)輸、海上事務(wù)以及咨詢業(yè)③。可見，歐美日的知名的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)都非常重視對業(yè)務(wù)的專業(yè)化細(xì)分。專業(yè)化的分工能夠使得建筑設(shè)計(jì)企業(yè)揚(yáng)長避短，經(jīng)受各種各樣的競爭，從而可持續(xù)地發(fā)展下去。

同樣，對世界市場進(jìn)行細(xì)分，也是建筑設(shè)計(jì)企業(yè)謀求可持續(xù)發(fā)展所需要解決的問題。當(dāng)今的世界是一個多元的世界，雖然市場廣大，但是由于各個地區(qū)發(fā)展水平的不同，對于建筑設(shè)計(jì)產(chǎn)品的需求必然存在著差別。因此，根據(jù)自身的能力以及專長，對世界市場進(jìn)行細(xì)分，找出各個地區(qū)不同的需求，確定重點(diǎn)開拓的市場，對企業(yè)的發(fā)展是至關(guān)重要的。以英國的合樂集團(tuán)為例，合樂集團(tuán)就將世界市場分為8個不同的區(qū)域，分別是：英國北部以及愛爾蘭、英國南部、歐洲以及中亞地區(qū)、中東地區(qū)、北美、拉丁美洲、亞洲、大洋洲④。然后對這些市場進(jìn)行分析，選擇能夠?qū)崿F(xiàn)自己發(fā)展目標(biāo)的市場，重點(diǎn)開拓。

四、歐美日建筑設(shè)計(jì)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的可持續(xù)性

企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略是企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展計(jì)劃，直接關(guān)系到企業(yè)能否持續(xù)的發(fā)展下去。由于企業(yè)所屬地區(qū)的差異和企業(yè)所處的發(fā)展階段的差異，不同的企業(yè)會有不同的發(fā)展戰(zhàn)略，但是，企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略必須符合本產(chǎn)業(yè)在世界范圍內(nèi)的發(fā)展趨勢。比如，由于資源的逐漸耗竭和環(huán)境的日益惡化，建筑設(shè)計(jì)企業(yè)在進(jìn)行設(shè)計(jì)或者建造時就必須與資源和環(huán)境相和諧。另外，由于建筑設(shè)計(jì)企業(yè)是靠軟實(shí)力進(jìn)行競爭的，企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略就要以提高自身的軟實(shí)力為主。

歐美以及日本的知名建筑設(shè)計(jì)企業(yè)都非常重視自身的發(fā)展戰(zhàn)略的可持續(xù)性，這也是它們在幾十年甚至上百年的發(fā)展過程中長盛不衰的原因之一。以英國的合樂集團(tuán)為例，合樂集團(tuán)將自身的遠(yuǎn)期發(fā)展戰(zhàn)略分為7個部分，分別是：①在企業(yè)所選擇的業(yè)務(wù)領(lǐng)域里，建立起強(qiáng)大的競爭優(yōu)勢；②繼續(xù)不斷的向“合樂”這一品牌投資，使自己保持市場領(lǐng)導(dǎo)者的地位：③提高自身的影響力，同時提高自身的商業(yè)效率；④鼓勵雇員的進(jìn)取精神；⑤用商業(yè)的方法實(shí)現(xiàn)自己所創(chuàng)立的價(jià)值觀；⑥向股東提供可觀的回報(bào)；⑦成為行業(yè)中最受歡迎的雇主⑤。容易發(fā)現(xiàn)，這些發(fā)展戰(zhàn)略都是為了提高合樂集團(tuán)的軟實(shí)力，從而讓其能夠長期可持續(xù)地發(fā)展下去。

五、歐美日建筑設(shè)計(jì)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展模式對中國同行的啟示

目前，建筑設(shè)計(jì)業(yè)在中國方興未艾，是一個朝陽產(chǎn)業(yè)，這跟中國目前對建筑設(shè)計(jì)服務(wù)的大量需求是分不開的。中國的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)在激烈的國際競爭中也取得了較好的發(fā)展，在2008年的榜單中，有20家中國內(nèi)地企業(yè)入圍國際工程設(shè)計(jì)200強(qiáng)，營業(yè)收入13.04億美元（不包括國內(nèi)收入）占200強(qiáng)企業(yè)國際總營業(yè)收入的2.5%。但是，國內(nèi)的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)與歐美日本等地區(qū)的知名企業(yè)相比，還存在著較大的差距。

通過對歐美以及日本先進(jìn)的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)的分析，可以發(fā)現(xiàn)，這些企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展模式對它們的成長壯大起到了至關(guān)重要的作用。學(xué)習(xí)并且借鑒這些國外的成功企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展模式，對于中國的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)而言，是大有裨益的。

根據(jù)前文的分析，以下三點(diǎn)是值得國內(nèi)的同行業(yè)借鑒的。

（一）精簡組織結(jié)構(gòu)，將設(shè)計(jì)以及設(shè)計(jì)思想放到核心地位

目前，在中國內(nèi)地，多數(shù)的建筑設(shè)計(jì)單位采用的都是設(shè)計(jì)院的T作方式。關(guān)于這一點(diǎn)，德國WSP設(shè)計(jì)師事務(wù)所的主設(shè)計(jì)師吳鋼說：“作為設(shè)計(jì)師，我不認(rèn)為國內(nèi)設(shè)計(jì)院的工作方式完全不對，也不認(rèn)為德國的工作方式就完全正確。在中國，面對如此大規(guī)模的建設(shè)，德國那種小型事務(wù)所的工作模式肯定不是完全可行的”。但是，不論何種方式，成功的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)所采用的組織形式，必然能夠更加地突出設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)理念，更加能夠激發(fā)設(shè)計(jì)師的創(chuàng)作靈感，同時能夠促進(jìn)設(shè)計(jì)師之間的交流與合作。

國內(nèi)的建筑設(shè)計(jì)單位行政科室繁多，與國外先進(jìn)的同行相比，這樣的組織方式不利于設(shè)計(jì)師發(fā)揮其設(shè)計(jì)思想。因此，可以借鑒國外先進(jìn)的同類企業(yè)的組織方式，在組織上突出“設(shè)計(jì)”，突出“設(shè)計(jì)思想”，這樣有利于設(shè)計(jì)師發(fā)揮其創(chuàng)造性，同時有利于設(shè)計(jì)師之間進(jìn)行交流與合作。只有將“設(shè)計(jì)”和“設(shè)計(jì)思想”放在首位，建筑設(shè)計(jì)企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)才更加的可持續(xù)。

（二）進(jìn)行專業(yè)化細(xì)分并且找出自身的優(yōu)勢

建筑設(shè)計(jì)行業(yè)涉及面很廣，包括設(shè)計(jì)和建筑，同時又和勘察業(yè)以及咨詢業(yè)相互滲透。每個方面又分為很多不同的類型，如設(shè)計(jì)又分為室內(nèi)設(shè)計(jì)和室外設(shè)計(jì)，建筑又包括城市建設(shè)、交通建設(shè)、水環(huán)境建設(shè)等。一家建筑設(shè)計(jì)企業(yè)不可能涉及所有的領(lǐng)域，必然要從中選擇適合自身發(fā)展的領(lǐng)域．重點(diǎn)培養(yǎng)，形成自身的競爭優(yōu)勢。

在圖1所示的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)的發(fā)展過程中，國內(nèi)的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)多數(shù)還處于B-C階段，即有了一定的規(guī)模，開始在國內(nèi)其他地區(qū)開拓市場的階段。國內(nèi)的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)要想走出“出生地”，在其他的省市開展業(yè)務(wù)，會遇到為數(shù)眾多的同行的競爭，沒有一定的優(yōu)勢是無法與對手競爭的。

從國外成功的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)的發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，要想開拓其他地區(qū)的市場，無論是國內(nèi)的還是國外的，必須在某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域有所專長。換言之，對建筑設(shè)計(jì)業(yè)的領(lǐng)域進(jìn)行專業(yè)化的細(xì)分，使得自身在若干個專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)占有競爭優(yōu)勢，才是建筑設(shè)計(jì)企業(yè)的成功之道。

（三）制定符合自身的發(fā)展規(guī)劃

建筑設(shè)計(jì)業(yè)是服務(wù)業(yè)，目前在中國是一個朝陽產(chǎn)業(yè)，其發(fā)展能夠促進(jìn)國家第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，促進(jìn)國家的產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級。國內(nèi)的建筑設(shè)計(jì)企業(yè)起步晚，又遇到國外的同類企業(yè)的強(qiáng)烈競爭，因此，必須制定符合自身的可持續(xù)的發(fā)展戰(zhàn)略，才能夠在激烈的競爭中立于不倒之地。

建筑設(shè)計(jì)企業(yè)之間的競爭主要是軟實(shí)力的競爭，因此，其發(fā)展戰(zhàn)略必須致力于提高企業(yè)的軟實(shí)力，諸如優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，提高員工的專業(yè)水平等。同時，處于不同發(fā)展階段的企業(yè)會遇到不同的問題，而且國內(nèi)的企業(yè)和國外的企業(yè)所處的地理環(huán)境和人文環(huán)境都不同，因此，必須根據(jù)自身的情況制定相應(yīng)的發(fā)展規(guī)劃。

建筑設(shè)計(jì)企業(yè)是地球環(huán)境的設(shè)計(jì)者，在中國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，同時面臨著較為嚴(yán)重的環(huán)境污染和破壞的情況下，其發(fā)展戰(zhàn)略除了提高自身的實(shí)力以外，也必須與自然環(huán)境和諧相容，走“綠色設(shè)計(jì)”的道路，才是可持續(xù)性的發(fā)展道路。口

參考文獻(xiàn)(References´)：

篇5

自2000年以來，為順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代對宣傳工作的要求，高校新聞網(wǎng)如雨后春筍般建立起來。與校報(bào)、校園廣播站等其他校園媒體相比，高校新聞網(wǎng)具有信息覆蓋面大、信息傳播速度快、信息傳播形式立體生動、信息檢索方便等特點(diǎn)。指出：“互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為思想政治工作的一個新的重要陣地。我們要研究其特點(diǎn)，要主動出擊，增強(qiáng)我們網(wǎng)上的正面宣傳和影響力。”［1］

2009年，教育部舉辦高校新聞網(wǎng)創(chuàng)新發(fā)展論壇。論壇研討了如何發(fā)揮高校新聞網(wǎng)在大學(xué)生思想政治教育工作中的作用，指出健康向上的高校網(wǎng)絡(luò)輿論環(huán)境既是促進(jìn)大學(xué)生健康成長成才的必要條件，又是維護(hù)高校穩(wěn)定的基礎(chǔ)保障。營造健康向上的高校輿論環(huán)境是高校育人的需要，是高校網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理的重要目標(biāo)，是高校新聞網(wǎng)的重要責(zé)任。高校新聞網(wǎng)作為學(xué)校最重要的輿論宣傳陣地，反映了學(xué)校文化、科研、教學(xué)、就業(yè)、招生等方方面面的內(nèi)容，是新時代大學(xué)生獲取學(xué)校各類信息、接受思想政治教育的主要渠道。高校新聞網(wǎng)的大學(xué)生思想政治教育功能主要體現(xiàn)在：1.理論宣傳。“及時、迅速地信息、報(bào)道新聞，將黨的路線、方針、政策，理論、思想、意識形態(tài)以及學(xué)校辦學(xué)宗旨、理念、育人方針等進(jìn)行宣傳，是高校新聞網(wǎng)最重要的意義所在和優(yōu)勢所在”。［2］高校新聞網(wǎng)作為黨委喉舌，應(yīng)該堅(jiān)持用科學(xué)的理論武裝青年學(xué)生，加強(qiáng)理論的宣傳，正所謂“意識形態(tài)領(lǐng)域陣地，不去占領(lǐng)，非和反的東西必然會去占領(lǐng)”。2.輿論引導(dǎo)。輿論是行動的先兆和政治的晴雨表，可預(yù)測社會動向，是調(diào)節(jié)決策科學(xué)化的有力杠桿。［3］同志曾明確強(qiáng)調(diào)：“輿論工作就是思想政治工作。”所以高校新聞網(wǎng)應(yīng)牢固把握輿論主導(dǎo)權(quán)，促進(jìn)大學(xué)生思想政治教育工作的發(fā)展和深化。3.示范教育。與其他校園媒體相比，高校新聞網(wǎng)綜合了文字、圖片、視頻、動畫等多種信息傳播形式，感染力強(qiáng)，更容易使學(xué)生走進(jìn)典型、了解典型、學(xué)習(xí)典型，從而發(fā)揮先進(jìn)典型的示范教育功能。4.互動交流。高校新聞網(wǎng)作為一種網(wǎng)絡(luò)媒體，其無限量的空間可以容載豐富多彩的新聞版塊，還可以通過計(jì)算機(jī)技術(shù)創(chuàng)建BBS論壇、校長郵箱、部門留言、教師博客、新聞投稿和糾錯等開放式欄目，實(shí)現(xiàn)信息傳播的交互性，從而使受教育者由被動地接受教育改為自我教育，達(dá)到潤物細(xì)無聲的教育效果。

二、高校新聞網(wǎng)在大學(xué)生思想政治教育工作中存在的問題

1.新聞質(zhì)量有待提高。要真正發(fā)揮新聞網(wǎng)的宣傳教育作用，必須在質(zhì)量上下功夫。目前，許多高校新聞網(wǎng)上的新聞質(zhì)量不高，主要體現(xiàn)在形式和內(nèi)容兩方面。形式上表現(xiàn)為新聞體裁單一，錯別字較多、語言嗦、圖片不夠規(guī)范等，特別是體裁單一。消息性新聞的“一刀切”模式，在凸顯新聞傳播功能的同時，也忽略了從文化高度進(jìn)行教書育人的重要意義。內(nèi)容上表現(xiàn)為內(nèi)容淺顯，“官味”十足。據(jù)調(diào)查，我國許多高校新聞網(wǎng)的有關(guān)校領(lǐng)導(dǎo)的新聞泛濫，只要校領(lǐng)導(dǎo)出場的會議、活動，不論價(jià)值大小，一律上網(wǎng)，而且缺乏深度報(bào)道。如果師生從此類新聞中獲得的僅僅是校領(lǐng)導(dǎo)在干什么等個人行為信息，而不是會議活動本身所投射出的學(xué)校發(fā)展理念，勢必給人“官味”十足的感覺，影響大學(xué)生的人生價(jià)值觀的形成。

2.新聞時效性有待加強(qiáng)。新聞的時效性非常重要，時間越近，價(jià)值越大。有人說：“新聞只有24小時的生命。”“今天的新聞是金子，昨天的新聞是銀子，前天的新聞是垃圾。”所以，如果時效性不夠，新聞極易變成“舊聞”，失去報(bào)道的意義。目前，許多高校新聞網(wǎng)上的新聞緩慢，新聞更新遲緩，新聞價(jià)值大大降低。時效性是高校新聞網(wǎng)的優(yōu)勢所在，失去了時效性，也就失去了同其他媒體競爭的資本。如果學(xué)生總是在新聞網(wǎng)上看到陳舊的信息，久而久之，高校新聞網(wǎng)將不能滿足大學(xué)生的信息需求，高校新聞網(wǎng)的輿論引導(dǎo)作用將有可能落空。

3.新聞網(wǎng)關(guān)注度有待提升。有人說，高校新聞網(wǎng)是離大學(xué)生距離“最近”的網(wǎng)站，其實(shí)不然。據(jù)調(diào)查，大學(xué)生更喜歡到校外的互聯(lián)網(wǎng)上獲取信息。但是，校外互聯(lián)網(wǎng)上的信息來源不明、良莠不齊，大學(xué)生沒有一定的媒介素養(yǎng)很難分辨真假，如果大學(xué)生把不健康的信息吃到肚子里，勢必會消化不良。高校作為精英人才的集聚地，其新聞網(wǎng)上的信息凝聚著先進(jìn)的文化、高尚的思想，內(nèi)容是積極的、健康的、向上的。因此，要依托高校新聞網(wǎng)開展大學(xué)生思想政治教育工作，提高大學(xué)生對新聞網(wǎng)的關(guān)注度是一個亟待解決的問題。

三、結(jié)合常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)談解決策略

1.規(guī)范管理，責(zé)任到人。高校新聞網(wǎng)要建立一個嚴(yán)格規(guī)范的管理運(yùn)作機(jī)制。常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)由黨委宣傳部、新聞中心兼管，新聞中心制定了詳細(xì)的投稿規(guī)則和規(guī)范的采編制度，配有專門的新聞攝影人員、新聞采寫人員和新聞編輯人員，并責(zé)任到人。分工明確，使大家的工作有條不紊，無論哪一環(huán)節(jié)出了差錯，總能在第一時間作出修改，新聞更新快，新聞質(zhì)量高。明確的分工也促進(jìn)了個人業(yè)務(wù)能力的不斷攀升，如今，常熟理工學(xué)院新聞中心已經(jīng)有了一套扎實(shí)的新聞宣傳隊(duì)伍，面對學(xué)校的重大性突發(fā)性活動，也總能應(yīng)付自如、處亂不驚。

2.貼近實(shí)際，服務(wù)學(xué)生。高校新聞網(wǎng)要著眼于大學(xué)生的實(shí)際，積極研究當(dāng)代大學(xué)生的時代特征、認(rèn)知水平、心理需求、思想動態(tài)，將大學(xué)生的信息需求、價(jià)值判斷作為新聞輿論的首要地位，為大學(xué)生提供實(shí)實(shí)在在的精神支柱。常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)始終堅(jiān)持“關(guān)注您身邊的事”的辦網(wǎng)宗旨，堅(jiān)持以育人為目的，貼近實(shí)際，服務(wù)學(xué)生，創(chuàng)新發(fā)展。2007年8月份以來，在全國物價(jià)普遍上漲的背景下，五月陽光新聞網(wǎng)各類有關(guān)食堂飯菜價(jià)格的新聞，幫助大學(xué)生及時了解了飯菜價(jià)格上漲原因和學(xué)校以人為本的理念，校園和諧穩(wěn)定。近幾年，面對全球金融危機(jī)，五月陽光新聞網(wǎng)大量就業(yè)主題新聞，指導(dǎo)大學(xué)生理性擇業(yè)就業(yè)。除此，五月陽光新聞網(wǎng)及時歸類了網(wǎng)上信息，開設(shè)了“十二五”規(guī)劃、深入開展創(chuàng)先爭優(yōu)活動、大學(xué)生思想政治教育、紅色教育等專題，涵蓋了黨和國家的重大實(shí)事活動及各類志愿者活動，真正發(fā)揮了高校新聞網(wǎng)的大學(xué)生思想政治教育功能。

3.文化興網(wǎng)，百花齊放。豐富高雅的校園文化能提升新聞網(wǎng)的品位，有利于各高校打造自己的學(xué)校特色。校園文化包含著師生員工的價(jià)值觀念、文化素養(yǎng)、心理素養(yǎng)及校風(fēng)校訓(xùn)、學(xué)風(fēng)教風(fēng)、校內(nèi)文體活動等精神內(nèi)容。大學(xué)生在濃厚的校園文化滋養(yǎng)下，會產(chǎn)生強(qiáng)烈的愛校之情，并以主人翁的精神積極參與校園文化建設(shè)，在活動中理解、思考，這是一種無形的教育。常熟理工學(xué)院新聞網(wǎng)專門開設(shè)了院系經(jīng)緯、莘莘學(xué)子、東湖青年、大學(xué)生之窗、社團(tuán)之聲、影音天地、生活資訊、高教動態(tài)、校園風(fēng)光等版塊，為全校師生提供了活動舞臺，從不同角度反映了豐富多彩的校園文化生活，受到了大學(xué)生的廣泛關(guān)注與好評。同時，新聞網(wǎng)還專門在最醒目的“學(xué)校要聞”版塊設(shè)置了“校報(bào)在線”版塊，豐富了學(xué)生的閱讀視角。

4.建設(shè)一支高水平的通訊員隊(duì)伍。多數(shù)高校新聞網(wǎng)由宣傳部兼管，編制人員比較短缺，日常運(yùn)作處于勉強(qiáng)應(yīng)付的狀態(tài)。要想全面、深入、及時報(bào)道學(xué)校新聞，僅靠一兩個工作人員很難做到，建立一支高水平的通訊員隊(duì)伍十分必要。常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)更新快，每天幾十條新聞，成為師生了解學(xué)校、學(xué)習(xí)教育的重要載體。五月陽光新聞網(wǎng)除了有自己的專職通訊員外，還組建了一支龐大的兼職通訊員隊(duì)伍，隊(duì)伍包括大學(xué)生記者團(tuán)和學(xué)生、教師通訊員。兼職通訊員都是經(jīng)過考核選拔產(chǎn)生，大多數(shù)是黨員，思想政治覺悟高，有較強(qiáng)的文字寫作能力，掌握新聞寫作規(guī)則，有良好的人際交往能力。其中的大學(xué)生記者直接受宣傳部領(lǐng)導(dǎo)，負(fù)責(zé)大型活動的宣傳報(bào)道。學(xué)生、教師通訊員一般分散在學(xué)校各院系，便于及時報(bào)道院系新聞。為了建設(shè)好通訊員隊(duì)伍，常熟理工學(xué)院宣傳部經(jīng)常舉行各類新聞培訓(xùn)及交流活動，以提高兼職通訊員的新聞寫作水平，同時還建立了大學(xué)生記者團(tuán)QQ群，使新聞中心人員隨時解答、指導(dǎo)、組織學(xué)生進(jìn)行新聞采寫。QQ群的建立，也有利于文字、圖片等的傳輸，提高新聞速度。

5.加強(qiáng)技術(shù)投入，搞活網(wǎng)站建設(shè)。許多高校新聞網(wǎng)主要由宣傳部和新聞中心負(fù)責(zé)維護(hù)，而管理則由網(wǎng)絡(luò)中心負(fù)責(zé)，管理和維護(hù)的分離，使得高校新聞網(wǎng)由于自身網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和資金的限制，大大降低網(wǎng)頁的豐富性和生動性。“信息技術(shù)，特別是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，為我們開展思想政治工作提供了現(xiàn)代化手段，拓展了思想政治工作的空間和渠道。要重視和充分利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，使思想政治工作提高時效性，擴(kuò)大覆蓋面，增強(qiáng)影響力”。［4］常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)工作人員主動參加網(wǎng)絡(luò)中心、計(jì)算機(jī)科學(xué)與工程學(xué)院舉辦的培訓(xùn)班，不斷豐富網(wǎng)站制作技術(shù)，克服技術(shù)難題，實(shí)現(xiàn)了管理維護(hù)的一體化，一些好的設(shè)想一般都能在最短的時間迅速實(shí)現(xiàn)了。學(xué)校重大新聞和我國的重大節(jié)日都能在第一時間被做成生動的Flas，收到了很好的宣傳效果。同時，五月陽光新聞網(wǎng)不斷更新首頁Logo，添加背景音樂，上傳優(yōu)美的校園風(fēng)光圖片和重大活動圖片，運(yùn)用網(wǎng)站制作技術(shù)，實(shí)現(xiàn)文字的動靜搭配；不斷開發(fā)新欄目，為師生提供更多的信息平臺；開設(shè)五月陽光論壇，為師生提供在線交流平臺。這一系列舉措，搞活了網(wǎng)站建設(shè)。五年來，常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)訪問人次累計(jì)達(dá)2500多萬，得到了全校師生的關(guān)注和認(rèn)可。

四、結(jié)語

當(dāng)我們面對大眾媒體對大學(xué)生思想政治領(lǐng)域的不斷侵蝕時，如何發(fā)揮高校新聞網(wǎng)在大學(xué)生思想政治教育中的功能研究顯得頗為重要和急切。本文從高校新聞網(wǎng)建立的必然性出發(fā)，著重從四個方面分析了高校新聞網(wǎng)的大學(xué)生思想政治教育功能，并結(jié)合常熟理工學(xué)院五月陽光新聞網(wǎng)的辦網(wǎng)經(jīng)驗(yàn)闡述了其中的問題和完善的途徑，期望這塊新的陣地能夠不斷拓寬。

參考文獻(xiàn)：

［1］.文選（第三卷）［M］.北京：人民出版社，2006.

［2］申小榮，李懷杰.論高校新聞網(wǎng)的思想政治教育功能［J］.中國高教研究，2007，（10）：88.

篇6

組織關(guān)系問題在公司中的體現(xiàn)就是股東會、董事會以及監(jiān)事會等的設(shè)立，動態(tài)的組織關(guān)系當(dāng)然也包含公司治理問題，涉及各個機(jī)構(gòu)之間權(quán)力如何劃分、如何合作等等，在公司運(yùn)轉(zhuǎn)中的關(guān)系。從靜的方面去看，則是公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)立的問題，“公司治理與公司組織結(jié)構(gòu)密不可分。在現(xiàn)代企業(yè)制度中，判斷一個公司治理是否良好的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)為該公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置是否完善及各組織機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系是否協(xié)調(diào)和有效率”[55].組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立成為我國法律調(diào)整公司法人等團(tuán)體的一個必要條件。

我國《公司法》第19條第4款要求設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備“建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)”，第73條第5款要求設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備“建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)”。然后在第二章第二節(jié)規(guī)定了有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)組成及權(quán)限等等，在第三章第二節(jié)至第四節(jié)具體規(guī)定了股份有限公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的組成、權(quán)限、義務(wù)和人員等等，公司組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定占據(jù)了《公司法》的大量篇幅，其重要性可見一斑。我國公司法只規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式的公司，對這兩種公司設(shè)立的財(cái)產(chǎn)、組織機(jī)構(gòu)的要求都有很大的差別，對股份有限公司的要求更嚴(yán)格。由這些差別設(shè)立的股份有限公司總體上比有限責(zé)任公司的權(quán)利能力范圍更加豐滿，比如股份的轉(zhuǎn)讓、股份有限公司的股票上市交易等等。《保險(xiǎn)法》第70條規(guī)定，“保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)采取下列組織形式：1、股份有限公司；2、國有獨(dú)資公司”，《證券法》第118條規(guī)定，“本法所稱證券公司是指依照公司法規(guī)定和依前條規(guī)定批準(zhǔn)的從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司”，《商業(yè)銀行法》第17、18條規(guī)定，商業(yè)銀行的組織形式、組織機(jī)構(gòu)適用《公司法》的規(guī)定，國有獨(dú)資商業(yè)銀行設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事會由中國人民銀行、政府有關(guān)部門的代表、有關(guān)專家和本行工作人員的代表組成。

這些具有特別權(quán)利能力的公司都對公司的組織機(jī)構(gòu)有具體的要求，且要求有相關(guān)的知識水平的從業(yè)人員。“公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置不僅包括公司設(shè)立何種組織機(jī)構(gòu)及各組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)職責(zé)劃分，而且還包括各組織機(jī)構(gòu)運(yùn)行中的相互制衡關(guān)系。公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置必須解決公司治理的中心問題”[56].事實(shí)上，公司治理問題就是團(tuán)體組織關(guān)系在運(yùn)動中產(chǎn)生的各種問題，是一種動態(tài)的關(guān)系，體現(xiàn)在法律上就是公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置和各種權(quán)限職責(zé)的劃分，而各種不同的權(quán)限職責(zé)劃分形成的不同的組織機(jī)構(gòu)，就會構(gòu)成對具體公司法人權(quán)利能力的限制。

四、關(guān)于法人權(quán)利能力范圍的“性質(zhì)上的限制”

通說認(rèn)為，凡以自然人的天然性質(zhì)為前提而為自然人專屬的民事權(quán)利和義務(wù)，法人均無從享有和負(fù)擔(dān)，是為法人權(quán)利能力范圍性質(zhì)上的限制。

誠然，公司法人的權(quán)利能力和自然人的權(quán)利能力存在著極大的差別，這種差別的淵源來自于各自的本質(zhì)要素的不同，自然人具有生物體的人和一定的身份，而法人則具有意思、財(cái)產(chǎn)和相應(yīng)的組織關(guān)系。各自的權(quán)利能力范圍從本質(zhì)要素的需求上衍生而來，自然人的某些權(quán)利法人不能享有，法人因其特性享有的某些權(quán)利自然人同樣不能享有。“無論自然人或者法人，其得享有的民事權(quán)利的范圍均受其自身性質(zhì)的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關(guān)系而享有的人身權(quán)利，自然人也不能享有法律規(guī)定專屬團(tuán)體人格享有的某些財(cái)產(chǎn)權(quán)利”[57].傳統(tǒng)民法關(guān)于法人權(quán)利能力范圍“性質(zhì)上的限制”正從另一側(cè)面說明，權(quán)利能力是受主體的本質(zhì)要素局限的。

小結(jié)：權(quán)利能力概念的采用具有價(jià)值和邏輯技術(shù)設(shè)計(jì)兩方面的功用，由此引申出權(quán)利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上，權(quán)利能力人人平等，而具體意義上，存在權(quán)利能力范圍的問題，不同的公司，由于自身團(tuán)體性要素的緣故，存在權(quán)利能力范圍的差異。

公司權(quán)利能力范圍的差異，來自于法律對公司團(tuán)體性要素的調(diào)整，是對公司享有具體權(quán)利能力的限制。這種限制源自于公司的團(tuán)體性，根據(jù)團(tuán)體性標(biāo)志要素可分為意思限制、財(cái)產(chǎn)限制和組織關(guān)系限制。法律以這三個標(biāo)志要素的差異，賦予不同公司以不同的權(quán)利能力范圍，每個要素的限制都可能引起權(quán)利能力某方面的局限，但三個要素實(shí)際上融合成一個整體，互相牽制，共同發(fā)生效力，我們不能孤立地看待其中的某一個，那樣會造成與團(tuán)體實(shí)質(zhì)要求的偏差。

結(jié) 語

現(xiàn)實(shí)生活中團(tuán)體的存在已經(jīng)非常久遠(yuǎn)，人類生活之初，就是結(jié)成部落等共同體。對團(tuán)體的調(diào)整則是后來的事，法律對團(tuán)體的調(diào)整有兩條歷史線索，一是團(tuán)體的發(fā)展歷史，一是法律的發(fā)展歷史。團(tuán)體的發(fā)展歷史要比法律調(diào)整團(tuán)體的歷史久遠(yuǎn)的多，在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史，團(tuán)體是現(xiàn)實(shí)的社會存在，不依賴我們?nèi)ゲ蝗フ{(diào)整和規(guī)制，但資本主義以來團(tuán)體調(diào)整的迫切性，卻是社會的價(jià)值驅(qū)動。

法律對團(tuán)體的調(diào)整是一種邏輯的法技術(shù)上的設(shè)計(jì)，是對生活現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生的觀念在法律上的體現(xiàn)，是一個從完全抽象到具有一定表象的過程，這是法律的特質(zhì)。人們根據(jù)以前的經(jīng)驗(yàn)評判后來的事件，需要抽象出一定的特征作為標(biāo)記，法律也是一樣。當(dāng)法律需要對團(tuán)體作出評價(jià)時，就需要從技術(shù)上抽象出團(tuán)體特征標(biāo)志，這個標(biāo)志是隨著法律自身的發(fā)展而變化的，一旦確定就對整個的團(tuán)體相關(guān)的制度如公司、法人制度產(chǎn)生全面的影響。

從法人的本質(zhì)來看，即使只是認(rèn)識論的角度，法人實(shí)在說中的組織體說也較有說服力，組織體實(shí)際上就是團(tuán)體。首先，法人是作為一個社會實(shí)在而存在的，而這個存在的特點(diǎn)就是具備組織的特征，綜合這些特征，法律在調(diào)整的時候抽象出一定的要素作為標(biāo)志，這個標(biāo)志必須符合本質(zhì)的要求，但卻可以是不同且不斷變化的。其次，與個體相區(qū)別，所有的團(tuán)體都具備的共同特征我們稱之為團(tuán)體性，法人是團(tuán)體的一種，抽象出的特征作為法律上的表達(dá)，就成為團(tuán)體性的要素。我們可以用意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系三個標(biāo)志要素，來解釋法人的團(tuán)體性，作為法律規(guī)制的參照。法律對團(tuán)體的全面調(diào)整就是從這三個要素展開，不管是公司還是法人，只要是法律上的團(tuán)體，法律規(guī)制的最基本的問題就都是圍繞這三個要素。

我國公司制度是受法人制度的節(jié)制的，公司的發(fā)展要求法人制度和理論的配合。以意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系三要素作為公司團(tuán)體的標(biāo)志，能夠解讀公司的制度并可對公司的發(fā)展方向作出評價(jià)。公司的設(shè)立、公司的能力以及公司的治理無不涉及這三個要素，都是三要素在法律調(diào)整公司時，邏輯推演中不同階段的展開。

注釋：

[1] 本文對于法人、公司語詞的使用，第一章是在民法體系外，從歷史和概念層次的角度闡述，發(fā)覺它們的團(tuán)體共性。而在后文第二章、第三章是從團(tuán)體性審視民法體系內(nèi)的法人、公司制度，語詞的內(nèi)涵不盡相同，卻也是很難避免的。

[2] 虞政平著：《股東有限責(zé)任——現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55頁。

[3] 江平主編：《法人制度論》中國政法大學(xué)出版社1994年版 第45頁，另可參見前注2 第57頁。

[4] 參見前注2 第61頁。

[5] 大冢久雄著：《股份公司發(fā)展史論》中國人民出版社2002年版 第114頁。

[6] 方流芳：《公司詞義考：解讀語詞的制度信息》，載《中外法學(xué)》2000年第3期 該文對漢語“公司”一詞的產(chǎn)生及變化有詳盡考證，本文“公司”中文語詞歷史主要參照了該文。

[7] 方流芳博士論文：《公司：國家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》15－16頁。在該文的這部分論述中，作者采用的是廣義公司的概念，公司實(shí)際上相當(dāng)于本文的團(tuán)體。

[8] 彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng) 譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版 第51頁。

[9]《拉漢辭典》 中，societas的含意有“聚會結(jié)社、社會、團(tuán)體；商會、商團(tuán)、公司；政黨、聯(lián)盟”等；ordo有“秩序、行列、層次；隊(duì)伍；百人隊(duì)；等級、社會地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；團(tuán)體、社團(tuán)、集團(tuán)、書院、公學(xué)；聚會、結(jié)社”等；corpus的含意有“有形物體、肉身、本質(zhì)、正文；人、尸體；由部分構(gòu)成的整個形體（船骨骼、防衛(wèi)工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同；集合萬象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、會場、市場、劇場”等；castella含意指“堡壘、城堡；村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團(tuán)體”的意思，與本文的該部分論述相映照，并沒有沖突的地方。

[10] 周枏著：《羅馬法原論》（上） 商務(wù)印書館1994年版 第290－291頁。

[11] 在這里所稱的“法人觀念”，事實(shí)上不如說是“團(tuán)體觀念”更為恰當(dāng)。借用今天大陸法系的“法人”語詞，意在強(qiáng)調(diào)它與法人制度之間的延續(xù)性。

[12] 團(tuán)體所要具備的要素，只是作為法律辨認(rèn)團(tuán)體的形式上的標(biāo)志，要受團(tuán)體、法人本質(zhì)的制約。越能體現(xiàn)本質(zhì)的要素，越是利于事物的調(diào)整和發(fā)展。團(tuán)體的意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系三要素的得出，既有來自于和個體區(qū)分的現(xiàn)實(shí)價(jià)值需求，也來自于法律的邏輯設(shè)計(jì)，涉及對法人本質(zhì)的認(rèn)識，本文在第二章的法人本質(zhì)部分還有闡述。

[13] 劉得寬：《民法諸問題及其展望》之“法人本質(zhì)與其能力”，中國政法大學(xué)出版社2002年1月第1版，494－506頁。本文關(guān)于法人本質(zhì)的一些學(xué)說觀點(diǎn)參照了該文。

[14] 目的財(cái)產(chǎn)不能與單純的財(cái)產(chǎn)相提并論，財(cái)產(chǎn)與確定的目的意思結(jié)合，便具有了不同于單純個體和客體財(cái)產(chǎn)的特征，具有相對的獨(dú)立性。如果目的意思和財(cái)產(chǎn)的結(jié)合具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模和穩(wěn)定性，且能集合一定的組織關(guān)系，那么我們可以認(rèn)為這具備了法人的基礎(chǔ)性要素——團(tuán)體性。

[15] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第173頁。

[16] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994年6月第1版， 第7頁 江教授在此指出“人和財(cái)產(chǎn)”兩個要素，而不是“人數(shù)和財(cái)產(chǎn)”兩個要素，而且成員可以是不現(xiàn)的，從形成基礎(chǔ)上人數(shù)根本無從體現(xiàn)，可見人的因素主要體現(xiàn)在人的意思，以及受意思管領(lǐng)的綜合形成的多數(shù)人之間的關(guān)系。

[17] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122頁，本文采用該文公司設(shè)立條件的分類，說明與團(tuán)體性要素的關(guān)系。

[18] 王涌：《一人公司導(dǎo)論》載《法律科學(xué)》1997年第4期。

[19] 朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》 第211－213頁。

[20] 王涌：《一人公司導(dǎo)論》中提到美國特拉華州公司法允許設(shè)立中的公司通過其發(fā)起人從事商事交易，設(shè)立中的公司沒有股東，稱“無人公司”，此外美國學(xué)者將互助儲蓄銀行和保險(xiǎn)公司等也稱為無人公司。

[21] 江平主編：《法人制度論》 第8－10頁，根據(jù)團(tuán)體和其成員關(guān)系把團(tuán)體分為成員顯現(xiàn)型、成員隱現(xiàn)型和成員不現(xiàn)型三種，實(shí)際上說明了團(tuán)體中均含有“成員”要素。之所以成為團(tuán)體成員，尤其是成員隱現(xiàn)型和成員不現(xiàn)型，以我的理解，就是團(tuán)體中蘊(yùn)涵了成員的意思。

[22] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》 第229頁 張老師在新版本中，對意思表示沒有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識的理論，但本文為論述方便，不作深入探討，仍然應(yīng)用這些概念。

[23] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，第118－122頁。

[24] 虞政平，前注2，第132頁。以下關(guān)于有限責(zé)任的歷史，參考了該書的其它相關(guān)章節(jié)。

[25] 方流芳：《公司：國家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》（博士論文），第13頁（“法人理論應(yīng)是注釋法學(xué)派在十四世紀(jì)建立起來的學(xué)說，在此之前，只有‘公司’概念，并無法人學(xué)說”）。據(jù)史尚寬先生所言，首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用，當(dāng)為1896年《德國民法典》采用后，其影響即擴(kuò)大到全世界“）。另可參見伯爾曼著：《法律與革命》，中國大百科全書出版社，1993年版，第 261頁。

[26] 虞政平：《法人獨(dú)立責(zé)任質(zhì)疑》，載《中國法學(xué)》2001年第1期，第129－132頁。

[27] 趙旭東著：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年9月第1版，第223頁。

[28] 見上注中，《論中國公司法之資本信用》諸文，在這些文章中，趙老師闡述了資本信用的弊端和不足，以資產(chǎn)信用取代資本信用的必要必然性，本文直接采用這樣的觀點(diǎn)和結(jié)論，而不作深入的探討。認(rèn)為資產(chǎn)信用更能體現(xiàn)團(tuán)體財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)，資本信用是對團(tuán)體財(cái)產(chǎn)和責(zé)任的誤解。

[29] 朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理與一人公司的規(guī)制》 載 《法學(xué)評論》 1998年第5期，該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風(fēng)險(xiǎn)，法人格否認(rèn)法理可以作為制度設(shè)計(jì)的考慮，作為彌補(bǔ)、限制的手段。推而廣之，其它公司亦可采用這一理論，防范個體人格、財(cái)產(chǎn)與公司人格、財(cái)產(chǎn)的混同。

[30] 同上注。

[31]《中華人民共和國公司法》：第67條、229條第2款。

[32] 卡爾拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版 第120頁注解1.

[33] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版 第60－61頁。

[34] 龍衛(wèi)球：《民法主體的一般理論》，中國政法大學(xué)1998年民商法博士論文，第19頁。

[35] 周枏著：《羅馬法原論》上 商務(wù)印書館1994年版 第119頁。

[36] 張代恩：中國政法大學(xué)2001年博士論文 《民事主體權(quán)利能力研究》第34頁 將權(quán)利能力從最廣泛意義上劃分為政治權(quán)利能力、家族權(quán)利能力、財(cái)產(chǎn)權(quán)利能力和人身權(quán)利能力。我認(rèn)為這種劃分正是從具體權(quán)利的多種形式出發(fā)，反推權(quán)利能力的分類。

[37] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》第61頁有語：“自邏輯言，行為能力與意思能力，宜置于法律行為部分討論，責(zé)任能力則宜置于有關(guān)責(zé)任的部分討論”，自是指權(quán)利能力為行為、意思、責(zé)任能力的前提。 張代恩：中國政法大學(xué)2001年博士論文 《民事主體權(quán)利能力研究》第36－37頁 論述權(quán)利能力和行為能力的關(guān)系時，得出結(jié)論：“行為能力是從權(quán)利能力中派生出來的”。

[38]《德國民法典》第21、22條規(guī)定，“不以經(jīng)營為目的的社團(tuán)，通過在主管初級法院的社團(tuán)登記薄上登記而取得權(quán)利能力”，“以經(jīng)營為目的的社團(tuán)，在帝國法律無特別規(guī)定時，因邦的許可而取得權(quán)利能力。”

[39] 卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版第121頁。

[40] 筆者認(rèn)為，自然人主體的本質(zhì)要素應(yīng)該包括生物體的人和身份兩個要素，社會中的人均有其確定的身份。在古羅馬時，以身份為依據(jù)識別是否具有權(quán)利能力及權(quán)利能力的大小。近現(xiàn)代以來，是以生物體的人作為確立的依據(jù)了。

[41] 魏振瀛主編：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2000版，第80－81頁。

[42] 江平主編：《法人制度論》，第22－23頁。

[43] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184頁。

[44] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，第96頁。

[45] 《蘇維埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主編，中國人民大學(xué)民法教研室，1954年 第98頁。

[46] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》第69頁 下文關(guān)于人身權(quán)的種類也參照該書中權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容。

[47] 關(guān)于傳統(tǒng)民法理論關(guān)于法人權(quán)利能力的限制，主要參照了：張俊浩主編，《民法學(xué)原理》，第189－192頁；尹田著，《民事主體理論與立法研究》，第185－196頁。

[48] 梁慧星著：《民法總論》第127頁。

[49] 著：《中國民法總論》第117頁注釋。

[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.

[51] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 關(guān)于權(quán)利能力范圍限制的性質(zhì)學(xué)說及各自的觀點(diǎn)參照該書189－191頁。

[52] 上注第193頁，尹教授在否定權(quán)利能力限制說時，認(rèn)為“權(quán)利能力限制說不僅會導(dǎo)致法人目的外行為一律無效的結(jié)果，而且認(rèn)定法人于目的外行為的范圍內(nèi)有人格，而于目的外行為無人格，有違人格之法理”。筆者以為，尹教授在這里混淆了抽象意義上權(quán)利能力人格涵義和具體意義上享受具體權(quán)利的能力概念。

[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.

[54] 趙旭東著：《企業(yè)與公司法縱論》第217－250頁“論中國公司法的資本信用”諸文。

[55] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》第46頁。公司治理問題不但涉及公司本身事務(wù)的治理，還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但本文意在說明這些治理組織結(jié)構(gòu)是公司設(shè)立的要件之一，且對公司的權(quán)利能力構(gòu)成限制，而無力顧及公司治理理論的深入討論了。

篇7

二、 傳統(tǒng)公司資本制度通說

公司法理論中所謂的“法定資本制”、“授權(quán)資本制”、“折中資本制”，都是大陸法系學(xué)者理論思維的產(chǎn)物8，世界上沒有一個國家的公司法對其進(jìn)行明確定義。我國公司法學(xué)者通說認(rèn)為：9

“法定資本制”是指公司在設(shè)立時，必須在公司章程中確定公司的注冊資本，并在公司成立時由發(fā)起人一次性全部認(rèn)足或募足的公司資本制度。根據(jù)其要求：首先，公司章程中必須記載符合法定最低資本限額的注冊資本；其次，公司章程中所確定的資本總額必須在公司成立之前全部認(rèn)足或募足；最后，發(fā)起人在承諾出資后，必須實(shí)際履行繳納出資的義務(wù)。其優(yōu)點(diǎn)有：1、有利于確保公司資本的真實(shí)可靠；2、有利于防止設(shè)立中的欺詐、投機(jī)等不法行為；3、有利于維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益和社會交易的安全。其缺點(diǎn)主要有：1、不利于公司的盡快成立；2、容易造成公司資本的閑置浪費(fèi)；3、不利于公司資本的變更。它最早產(chǎn)生于法國、德國，現(xiàn)在的丹麥、比利時仍采此種資本制度。

“授權(quán)資本制”是指在公司設(shè)立時，雖然要在公司章程中確定注冊資本總額，但發(fā)起人只須認(rèn)購部分股份，公司就可成立，其余部分授權(quán)董事會，根據(jù)公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況和證券市場行情再隨時發(fā)行的公司資本制度。根據(jù)其要求：首先，公司章程既要載明公司注冊資本，又要載明公司成立前第一次發(fā)行的股份資本；其次，在授權(quán)資本制下，注冊資本、發(fā)行資本、實(shí)繳資本同時存在但各不相同；最后，發(fā)起人只須認(rèn)購并足額繳納章程所規(guī)定的第一次應(yīng)發(fā)行的股份總額，公司即可成立。其優(yōu)點(diǎn)為：1、便于公司盡快成立；2、不易造成資本的閑置浪費(fèi)；3、免除修改公司章程等變更注冊資本的煩瑣程序。缺點(diǎn)為：1、容易引起公司設(shè)立中的欺詐、投機(jī)等不法行為的滋生；2、不利于保護(hù)債權(quán)人的利益；3、不利于維護(hù)交易安全。

“折中資本制”是指在公司設(shè)立時，雖然章程所確定的注冊資本總額不必一次全部募足，其余股份可以授權(quán)董事會根據(jù)實(shí)際情況隨時發(fā)行，但首次發(fā)行的股份不得少于法定比例，發(fā)行股份的授權(quán)也必須在一定期限內(nèi)行使的公司資本制度。此制度被學(xué)者們普遍認(rèn)為是取法定資本制和授權(quán)資本制之長，而舍兩者之短。

學(xué)者們在以上歸納的基礎(chǔ)上，認(rèn)為英國、美國等英美法系國家的公司法實(shí)行授權(quán)資本制，而德、法、日、韓等大陸法系大部分實(shí)行折中資本制。并根據(jù)我國公司法的有關(guān)規(guī)定得出我國公司法采用的是“嚴(yán)格的法定資本制”10，而非僅僅為法定資本制。

從上述我們可以看出，在法定資本制中，注冊資本、已發(fā)行資本和實(shí)繳資本實(shí)際上是同一客體，同一筆資本。在公司存續(xù)經(jīng)營過程中，公司要保持與其注冊資本相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，而注冊資本數(shù)額非經(jīng)特別程序不得增加（需股東會或股東大會的特別決議）或減少（除股東會或股東大會的特別決議外，還需債權(quán)人的特殊保障程序）。而在英美國家的公司法中，注冊資本、已發(fā)行資本和實(shí)繳資本并不相同，所指并非同一客體。其注冊資本即授權(quán)資本，是指公司成立時在章程中規(guī)定的將來可能發(fā)行的股份總額。其數(shù)額非經(jīng)特別程序不得變動。已發(fā)行資本是指公司已經(jīng)發(fā)行的股份。實(shí)繳資本是指股東已經(jīng)實(shí)際繳納的資本。由于英美法系國家允許股東分期繳納出資，所以已發(fā)行資本并不一定等于實(shí)繳資本。英美法國家更注重公司資本的實(shí)際充實(shí)，要求公司具有與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)即相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，否則，公司可能面臨被“揭開公司面紗”的危險(xiǎn)。由此可見，資本確定、資本不變和資本充實(shí)無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家的公司法中都是存在的，只是它們的意義所指不同罷了。

三、 我國學(xué)者對法定資本制的批判及辯解

我國現(xiàn)行公司法的有關(guān)規(guī)定，近年來得到了學(xué)者較多的批判，歸納起來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：從法定資本制自身的缺陷入手進(jìn)行批判，指出法定資本制的種種不足11：1、公司設(shè)立的門檻過高，設(shè)立成本增大。公司能否募足發(fā)行的股份，不是發(fā)起人自己能夠控制的，受證券市場、金融形式復(fù)雜多變的因素的影響，使公司成立的不確定性增加，從而加重了發(fā)起人的責(zé)任。并且，公司設(shè)立之初，需要投入使用的資金往往較少，只是注冊資本的一部分，而不可能是全部。全部繳足股款，導(dǎo)致資金閑置，使其不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使資源得不到合理的配置；2、過于迷信與依賴公司資本的擔(dān)保功能，忽視保護(hù)債權(quán)人利益的其他制度設(shè)計(jì)。公司資本只不過是公司成立時注冊登記的一個抽象的數(shù)額，而決不是公司任何時候都實(shí)際擁有

的資產(chǎn)，除在設(shè)立的某個瞬間會出現(xiàn)公司實(shí)際資產(chǎn)與注冊資本完全一致的情形外。公司資產(chǎn)與資本的脫節(jié)是公司財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)的永恒狀態(tài)。公司資本是一個靜態(tài)的恒量，而公司資產(chǎn)則是一個動態(tài)的變量。通常情況下，公司經(jīng)營存續(xù)的時間越長，資產(chǎn)與資本之間的差額就越大，以至于資產(chǎn)與資本完全脫節(jié)，從公司的資本不能判斷公司的資產(chǎn)，而公司賴以對外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的恰是公司的資產(chǎn)而不是公司的資本。并且在現(xiàn)代企業(yè)中，公司的真正資產(chǎn)，并不是僅僅表現(xiàn)為有形財(cái)產(chǎn)，而是公司的研發(fā)能力、智慧財(cái)產(chǎn)、發(fā)展?jié)摿皩I(yè)人才，這才是公司贏得信用的基礎(chǔ)；3、在出資形式上，出資方式過窄且對現(xiàn)物出資實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督和控制，不利于高新技術(shù)成果的產(chǎn)業(yè)化、商品化以及發(fā)揮人力資本的作用；4、不利于以建立經(jīng)營者和職工激勵機(jī)制為核心的制度創(chuàng)新；5、傅穹先生還指出：法定資本規(guī)則未能給制度設(shè)計(jì)當(dāng)初擬保護(hù)的群體（如：公司及其投資的股東；債權(quán)人；整個社會）以切實(shí)的關(guān)懷，而同時使得不應(yīng)受益的群體（如：政府管制機(jī)關(guān)；與官職模式相連的已經(jīng)在位的中介群體，如律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、公證機(jī)關(guān)等；在位的大型公司的管理階層；各產(chǎn)業(yè)的在位群體；銀行）從中得利，使制度設(shè)計(jì)的目的南轅北轍。

第二種觀點(diǎn)：從公司法人治理結(jié)構(gòu)入手，要求改變法定資本制12.其認(rèn)為法定資本制是以股東會中心主義為理念的公司治理制度的回應(yīng)，是股東本位和股東會中心主義的邏輯必然，其隱含的邏輯前提是：股東是公司的主宰，股東的出資構(gòu)成公司的資本，是公司進(jìn)行經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，因而股東有權(quán)決定公司的一切重大問題，包括資本的形成和運(yùn)作（發(fā)行新股、出資、資本增減等）。法定資本制以股東為本位，盲從股東會的中心地位。本為體現(xiàn)股東公平、平等的理念，通過股東大會對公司經(jīng)營活動的干預(yù)來實(shí)現(xiàn)對公司經(jīng)營層的直接約束和監(jiān)督，以保證公司資本運(yùn)作的安全。但卻不利于作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事會及時利用各種商機(jī)作出有利于公司的決策，最終不可能實(shí)現(xiàn)股東投資回報(bào)的最大化需要，違背了公司作為盈利性商事組織以求效率為本的宗旨，同時對債權(quán)人的保護(hù)也不周全。隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，證券市場的形成，加之公司經(jīng)營的復(fù)雜化和市場競爭的加劇，股東中心主義走向衰落，法定資本制也成了“昔日黃花”。

第三種觀點(diǎn)：從公司法的性質(zhì)入手，要求改變法定資本制13.其認(rèn)為公司法是私法，應(yīng)該多任意性規(guī)范，少強(qiáng)制性規(guī)范，并把契約理論引入公司法，認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)和約的當(dāng)事人-股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議。在公司合同理論的視域中，公司法視為一套可供選擇的示范文本，其作用不應(yīng)是強(qiáng)制合約的締結(jié)人，而是要為他們目的的達(dá)成提供便利。

第四種觀點(diǎn)：從公司的信用入手，要求改變法定資本制14.其認(rèn)為我國公司法的改革應(yīng)從資本信用到資產(chǎn)信用，而資本信用又是與法定資本制相對應(yīng)的，所以要改變法定資本制。

但也有反對改變我國現(xiàn)有法定資本制的觀點(diǎn)15，其認(rèn)為：在我國目前信用短缺的時代，法定資本制對社會信用機(jī)制的需求程度低，具有助于促進(jìn)整個社會信用機(jī)制的健全。因?yàn)椋谝唬ǘㄙY本制所體現(xiàn)的資本原則，以及與其有著密切聯(lián)系的最低資本額原則，實(shí)質(zhì)上是通過制度本身的設(shè)計(jì)為債權(quán)人的債權(quán)提供一種合法預(yù)期，或者在股東和債權(quán)人之間建立一種信任關(guān)系。第二，在法定資本制下，由于防范有限責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)主要由股東和公司承擔(dān)，債權(quán)人的利益也已經(jīng)通過事先預(yù)防的方式得到保護(hù)，因此，債權(quán)人無需借助他人信用機(jī)制保護(hù)自己的合法權(quán)益。第三，正是由于法定資本制是通過制度本身的規(guī)則設(shè)計(jì)在股東、公司和債權(quán)人之間建立了一種信用機(jī)制，因而它實(shí)際上是一種有助于健全社會信用機(jī)制的制度。

其認(rèn)為我國現(xiàn)行法定資本制度并未對債權(quán)人的利益提供切實(shí)有效的保護(hù)，其原因有兩個，即驗(yàn)資制度目的落空和公司人格分離制度未被有效地遵循。

四、對上述觀點(diǎn)的思考與評析

第一，不得不承認(rèn)上述各觀點(diǎn)在現(xiàn)實(shí)層面上確實(shí)具有一定的合理性，但他們都對“法定資本制”的概念內(nèi)涵認(rèn)識不清，導(dǎo)致使用上的混亂。傳統(tǒng)大陸法系學(xué)者在對資本制度進(jìn)行定義的時候是從資本形成的角度上進(jìn)行的，而并沒有包括資本運(yùn)行的復(fù)雜內(nèi)容。從而把資本形成模式劃分為法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制。而在我國的公司法理論中，把不屬于資本形成的一些制度如：資本維持原則；法定最低資本限額；出資形式的限制；公司股份的回贖、回購等都納入法定資本制，從而得出我國公司法實(shí)行“嚴(yán)格的法定資本制”這樣不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)論。其實(shí)在英美國家的公司法學(xué)理中，也有l(wèi)egal capital system 即法定資本制一詞，但其是由兩個部分構(gòu)成：聲明資本要求和限制資產(chǎn)分配給股東16.其內(nèi)涵明顯不同于我們所說的法定資本制，而是一種資本維護(hù)的制度。有學(xué)者主張改變傳統(tǒng)的法定資本制內(nèi)涵，試圖從資本的形成、運(yùn)作、維持、退出的全過程來給法定資本制下定義，從而得出“凡公司設(shè)立之際，有法定的資本聲明要求與限制，且在分配和回購之際，以聲明資本為底線要求的制度，即為法定資本制。17”筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)值得商榷的。首先，傳統(tǒng)的法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制是與大陸法系學(xué)者的思維模式相連，且根深蒂固，而改變這種傳統(tǒng)的法律思維模式不容易。上述學(xué)者對法定資本制所下的定義實(shí)質(zhì)為英美國家公司法理論中的“Legal capital system”一詞的內(nèi)涵，有用英美法學(xué)理上的概念取代大陸法學(xué)理上的概念之嫌，與現(xiàn)實(shí)脫離，讓人難以理解，容易造成誤解。其次，上述學(xué)者所概括的法定資本制實(shí)際上包括了傳統(tǒng)的法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制，忽視了它們之間的區(qū)別，造成了大陸法系概念法學(xué)理論的混亂。

筆者認(rèn)為從資本形成的角度來劃分資本制度是可取的，一方面，資本形成的模式具有可確定性，可以用概念加以分類；另一方面，資本運(yùn)行制度復(fù)雜多變，不同的資本形成模式下可以有相同的資本運(yùn)行制度，并且資本運(yùn)行制不是資本形成模式的必然結(jié)果，而是與整個社會的大環(huán)境有關(guān)。所以，筆者認(rèn)為傳統(tǒng)資本制度的劃分并不過時，在使用時我們不能隨意擴(kuò)大其內(nèi)涵。對法定最低資本額的改變，對股東出資形式的改變等并不能必然導(dǎo)致法定資本制的改變，因?yàn)樗鼈儾⒉皇欠ǘㄙY本制中質(zhì)的規(guī)定性。

第二，上述學(xué)者所主張的在法定資本制的下的受益受損群體，并非僅存于法定資本制之下，在授權(quán)資本制和折中資本制中也同樣存在。因?yàn)閾p害、受益并不是法定資本制的產(chǎn)物，有些是資本形成后在運(yùn)行中產(chǎn)生的，有些是最低資本限額的產(chǎn)物，有些是投資形式限制的產(chǎn)物。

第三，從股東會中心主義到董事會中心主義的轉(zhuǎn)變只是公司資本運(yùn)行方式的調(diào)整，而非資本形成的產(chǎn)物。董事會權(quán)利增大的同時，其責(zé)任也相應(yīng)的增加。并且，其所述“股東會中心主義是法定資本制的邏輯必然”是值得懷疑的。首先：股東的出資構(gòu)成公司的資本，這是在任何資本制下都成立的；其次，股東出資之后，對其出資不再享有所有權(quán)，而只能享有股權(quán)，其所有權(quán)由公司享有，而公司通過什么機(jī)構(gòu)來行使所有權(quán)進(jìn)行資本運(yùn)營，不是資本形成制度所決定的。

第四，雖然公司法屬于私法的范疇，應(yīng)擴(kuò)大任意性規(guī)范，減少強(qiáng)制性規(guī)范，但并不是隨意擴(kuò)大和減少的。公司法是組織法和行為法的統(tǒng)一，對于主體的行為，屬于私法自治的范疇，應(yīng)當(dāng)采取任意規(guī)范；而對于組織法部分，關(guān)系到政府對市場控制，多屬于強(qiáng)制性規(guī)范，而公司資本制度屬于公司組織法18，至于法律將公司資本制度規(guī)定為何種制度則再所不問。因此，不能簡單地由公司法的私法性推出法定資本制。

第五，有學(xué)者把資本信用與法定資本制

對應(yīng)，把資產(chǎn)信用與授權(quán)資本制或折中資本制對應(yīng)，公司法應(yīng)由資本信用變?yōu)橘Y產(chǎn)信用，從而相應(yīng)地也改變法定資本制。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)也是值得商榷的。首先，如果說法定資本制中，資本形成之時具有一定的信用功能，那么在資本運(yùn)行過程中，紙面上的注冊資本不再具有信用功能。我國公司法也明確規(guī)定公司以其全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而不是以其注冊資本承擔(dān)責(zé)任。資本運(yùn)行過程中債權(quán)人的保護(hù)是通過各種資本運(yùn)行制度來實(shí)現(xiàn)的，而不是通過資本形成制度來實(shí)現(xiàn)的。其次，在法定資本制下，債權(quán)人也注重公司的資產(chǎn)信用，資產(chǎn)信用并不是授權(quán)資本制或折中資本制才具有的。

第六，反對改變法定資本制的觀點(diǎn)難以自圓其說。首先，其所說的法定資本制有助于促進(jìn)整個社會信用機(jī)制的健全的理由是不能讓人信服的。如果照此推理，豈不是說實(shí)行法定資本制國家的社會信用制度要比實(shí)行授權(quán)資本制國家的社會信用制健全、發(fā)達(dá)、可靠得多，其實(shí)，事實(shí)上則正好相反。其次，其把我國現(xiàn)實(shí)法定資本制并未保護(hù)債權(quán)人利益的原因歸因于驗(yàn)資制度目的的落空和公司人格分離未被有效遵循。但如果驗(yàn)資制度目的落實(shí)，由于公司法中沒有對股東出資與公司經(jīng)營之間的相關(guān)性做限制，所以也難以奏效。而公司人格分離是資本運(yùn)營制度，而非法定資本制內(nèi)涵所涉。

五、傳統(tǒng)公司資本制度的功能定位與我國公司資本制度的選擇

傳統(tǒng)公司資本制度是公司資本的形成制度，其主要功能是掌管與控制公司的設(shè)立。而公司成立之后其資本的各項(xiàng)運(yùn)行制度，才真正體現(xiàn)股東利益與債權(quán)人利益的沖突與平衡，能夠?yàn)閭鶛?quán)人提供擔(dān)保的也只能是運(yùn)營中的資本，能為股東帶來利潤的也只能是運(yùn)營中的資本。但是，公司設(shè)立之時的實(shí)繳資本就成為公司成立之初的運(yùn)營資本，如果具有高效、健全的資本運(yùn)營制度，則可以減少公司設(shè)立時的實(shí)繳資本。在沒有良好的資本運(yùn)營制度保護(hù)債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人只能把其希望的目光投向虛假的注冊資本上。所以，高效安全的資本運(yùn)營制度能夠給高效的設(shè)立制度以保證。

不難看出，授權(quán)資本制最有利于公司的設(shè)立，折中資本制次之，而法定資本制最不利于公司的設(shè)立。英美國家采取授權(quán)資本制這種高效的資本形成制度，是與其健全的資本運(yùn)營制度分不開的。首先，英美國家實(shí)行判例法，具有很大靈活性，成文法的不足，可以通過法官造法予以彌補(bǔ)。其次，對于授權(quán)資本制極易產(chǎn)生的設(shè)立欺詐現(xiàn)象，通常以“揭開公司面紗”等制度加以修正。第三，英美國家發(fā)達(dá)的社會信用制度，如保險(xiǎn)制度、財(cái)務(wù)會計(jì)制度、資信評估等中介制度以及公司資本信息公開的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，給債權(quán)人以多層保護(hù)，使債權(quán)人不去盲信公司設(shè)立時的資本。

我國公司法是在十年之前制定的，即是在我國市場經(jīng)濟(jì)剛剛起步，各項(xiàng)制度極不健全的條件下制定的，其實(shí)行法定資本制可以從以下幾點(diǎn)找出解釋：其一，正如有些學(xué)者所說，是我國公司制度生成的建構(gòu)主義路徑依賴的影響。我國在引進(jìn)公司制度的相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，盈利并未成為公司的基本目的，以至于直到今天我們的教科書依然覺得有必要強(qiáng)調(diào)公司的盈利性。公司成為政府的工具，在國家的庇護(hù)、管控下生存，這直接導(dǎo)致公司制度主要由國家建構(gòu)的實(shí)踐。國家是公司制度的供給者，也是公司制度的主要實(shí)踐者，公司制度的形成主要不是源于私人自發(fā)，而是國家單方設(shè)計(jì)、有意強(qiáng)加的19.其二，公司法制定前的公司濫設(shè)、公司欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重，“皮包公司”泛濫，而我國又缺乏其他的治理措施，所以直接導(dǎo)致法定資本制的出現(xiàn)。

如果說我國目前缺乏授權(quán)資本制的生存環(huán)境的話，那么，我們也不能不承認(rèn)從我國公司法頒行后直到今日，我國的各項(xiàng)法律制度逐步完善，市場經(jīng)濟(jì)日趨成熟，人們追求經(jīng)濟(jì)效益的動力越來越強(qiáng)，那種高成本低效益的法定資本制已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)生活中對公司設(shè)立的要求，以至于逐漸成為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的障礙。所以，與我國現(xiàn)實(shí)環(huán)境相適應(yīng)的更容易使公司成立的公司設(shè)立模式-折中資本制在我國應(yīng)運(yùn)而生。如我國深圳的《有限責(zé)任公司條例》和《股份有限公司條例》都采用了折衷資本制的設(shè)立方式。試看將來，我國公司法必將實(shí)行最靈活的授權(quán)資本制以適應(yīng)我國高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)的需要！

注釋：

    1 郭富青《公司資本制度：設(shè)計(jì)理念與功能的變革》2003年商法年會論文。

2 張民安《公司債權(quán)人的法律保護(hù)》載王保樹主編《商事法論集》第5卷 法律出版社2000年出版。

3 石少俠 主編《公司法教程》中國政法大學(xué)出版社1999年版 第98—103頁。

4 王啟富 主編《法律辭海》吉林人民出版社1998年版 第1441—1442頁。

5 藍(lán)全普 主編《民商法學(xué)全書》天津人民出版社1996年版 第715頁。

6 鄒瑜 顧明 主編《法學(xué)大辭典》中國政法大學(xué)出版社1991年版 第1386頁。

7 《法律辭典》社會科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會編 法律出版社2003年版 第317頁。廣義上是指一個國家通過法律所確定的基本制度。

8 方流芳教授認(rèn)為“法定資本制”一詞是臺灣公司法學(xué)者在注釋臺灣公司法時使用而產(chǎn)生的。參見方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅(jiān)主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；

9 參見雷興虎、陳美生《公司資本制度研究》載吳漢東主編《私法研究》（創(chuàng)刊號）中國政法大學(xué)出版社2002年出版；石少俠主編《公司法教程》中國政法大學(xué)出版社1999年出版。

10 范建主編《商法》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年出版，第75頁。

11 參見：趙旭東《從資本信用到資產(chǎn)信用》2003年商法年會論文；齊恩平《論我國公司資本制度的完善》2003年商法年會論文；方流芳《溫故而知新-談公司法修改》載郭鋒、王堅(jiān)主編《公司法修改縱橫談》法律出版社2000年出版；傅穹《法定資本制-詮釋、問題、檢討》2002年商法年會論文。

12 劉文《論回應(yīng)公司法人治理結(jié)構(gòu)的公司資本制度》2003年商法年會論文。

13 轉(zhuǎn)引自湯欣《論公司法與合同自由》載梁慧星主編《民商法論叢》第16卷。

14 趙旭東《從資本信用到資產(chǎn)信用》2003年商法年會論文。

15 任爾昕、史玉成《論信用短缺時代的我國公司資本制度》載《政法論壇》2003年第2期。

16 傅穹《法定資本制、授權(quán)資本制、折中資本制：誰能勝出？》2003年商法年會論文。

篇8

（一）對于公司股東之間自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的認(rèn)識。根據(jù)我國公司法第七十二條第一款規(guī)定，股東的自由轉(zhuǎn)讓為股東提供了退出機(jī)制，其存在的基礎(chǔ)是股東之間的相互信任，有利于公司的管理并能最大限度的反映財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，是公司法自由主義原則的體現(xiàn)。但如果股東之間，因?yàn)橐环绞茏尮蓹?quán)而導(dǎo)致他們之間的控制利益和比例利益不同，則會損害剩余一部分股東的利益。

若有限責(zé)任公司的股東害怕自己的持股比例或者地位被弱化，則可以在公司章程中規(guī)定所有股東都有權(quán)利根據(jù)自己的持股比例變成股權(quán)的股權(quán)受讓人。但是公司章程的限制性規(guī)定不能違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定、不能高于向股東之外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定。[1]

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓使公司股權(quán)歸于一人的效力問題。一人公司，是指“一個股東持有全部出資額（或股份）的有限責(zé)任公司或股份有限公司”。[2]股權(quán)轉(zhuǎn)讓使股權(quán)歸于一人的公司是否存在？筆者認(rèn)為是存在的。原因如下：第一，我國《公司法》承認(rèn)一人有限責(zé)任公司的存在，這證明了一人有限公司的合法性；第二，如否認(rèn)其存在，則是否認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，也是否認(rèn)“同股同權(quán)”的原則。

可以從以下兩方面來規(guī)范變更后的一個有限公司，第一，我國對設(shè)立后變更的一人公司可以借鑒法國相關(guān)的規(guī)定，公司全部股份匯集于一人時，并不當(dāng)然導(dǎo)致公司的解散。如果在一定的期限內(nèi)對一人有限公司的沒有做出相應(yīng)制度的調(diào)整，則解散公司，若其存在，則可以利用“法人人格否認(rèn)制度”來解散公司。[3]第二，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，實(shí)施更為嚴(yán)格的信息披露制度、舉證責(zé)任倒置等規(guī)定，來保護(hù)公司債權(quán)人或者相關(guān)利益人的合法利益。[4]

二、有限責(zé)任公司股東向公司外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題

（一）我國《公司法》第七十二條對其規(guī)定。我國《公司法》第七十二條第二款對有限責(zé)任公司的股東股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓作出了規(guī)定，其內(nèi)容包括以下幾點(diǎn)：[5]

第一，必須經(jīng)轉(zhuǎn)讓股權(quán)股東以外其他股東的過半數(shù)同意。第二，其他股東收到通知后的30日內(nèi)為答復(fù)的視為同意轉(zhuǎn)讓，不同意轉(zhuǎn)讓的要購買股權(quán)，不購買的視為同意轉(zhuǎn)讓。第三，若有兩個或者兩個以上的股東主張有限購買權(quán)，可以先進(jìn)行協(xié)商購買比例，協(xié)商不成的則按照出資比例進(jìn)行購買。

因?yàn)橛邢挢?zé)任公司是人合性和資合性的公司，其中資合性和資本維持原則要求股東不得隨意撤資以防公司資本的減少，當(dāng)其無法擁有公司的股權(quán)時，只能通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)來脫身。有限責(zé)任公司更偏向人合性，其建立在股東之間相互熟知、信任，所以在轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)時，要充分考慮其他股東的利益，賦予其他股東同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)。但是，權(quán)利不是絕對的，其他股東的權(quán)利需要在一定的期限內(nèi)進(jìn)行。

（二）異議股東的購買義務(wù)。根據(jù)公司法的規(guī)定，當(dāng)超過半數(shù)的股東不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，異議股東負(fù)有購買股權(quán)的義務(wù)，當(dāng)超過半數(shù)股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，股東有優(yōu)先購買權(quán)而不具有購買義務(wù)。這樣既保護(hù)了有限責(zé)任公司的人合性，又保證了股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。但是關(guān)于異議股東的購買義務(wù)，存在兩個問題需要解決。第一：異議股東權(quán)利的行使期限是多長；第二：當(dāng)異議股東無力購買股權(quán)時如何解決。筆者認(rèn)為，可以借鑒法國公司法的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定購買股權(quán)的期限，超過此期限，則權(quán)利消失。在異議股東無力購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，可以借鑒日本公司法的相關(guān)規(guī)定，為了保護(hù)公司的人合性，可以由過半數(shù)的公司股東指定第三人購買公司股權(quán)。[6]

三、對優(yōu)先購買權(quán)理論的認(rèn)識

（一）優(yōu)先購買權(quán)體現(xiàn)的價(jià)值。我國《公司法》第七十二條第三款關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)了股東之間維持既有的持股比例的要求，反應(yīng)了有限責(zé)任公司的人合性以及股東之間的關(guān)系。優(yōu)先購買權(quán)主要體現(xiàn)了法律的秩序價(jià)值和自由價(jià)值，主要表現(xiàn)在：1、秩序價(jià)值。法律可以維護(hù)社會的穩(wěn)定和和諧，公司的建立需要穩(wěn)定性，異議股東的優(yōu)先購買權(quán)在當(dāng)持股股東無力持股或不想持股時，可以防止第三人進(jìn)入公司來打破公司的穩(wěn)定或者原有秩序。2、自由價(jià)值。一方面法律賦予股東自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，另一方面，法律規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)的前提是“在同等條件下”，使股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東利益實(shí)現(xiàn)最大化。[7]

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)的行使和法律效力。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)的行使體現(xiàn)在以下兩方面：[8]第一，關(guān)于同等條件的確定。同等條件下不是指異議股東和第三人購買股權(quán)的價(jià)格相等。其購買股權(quán)的價(jià)格可以雙發(fā)協(xié)商、可以第三人指定、可以法院裁定，但是要防止轉(zhuǎn)讓人和股權(quán)購買人惡意哄抬股權(quán)價(jià)格，損害異議股東的合法權(quán)利。[9]第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)權(quán)利的行使時間和程序都沒有明確的限定，需要雙方進(jìn)行協(xié)商甚至法律進(jìn)行進(jìn)一步的完善。

優(yōu)先購買權(quán)的行使對轉(zhuǎn)讓股東和公司外部的第三人產(chǎn)生不同的效力，這種約束力并非有些學(xué)者主張的在轉(zhuǎn)讓股東和權(quán)利股東之間在同等條件下形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同[10]，而是權(quán)利股東對轉(zhuǎn)讓股東的請求權(quán)，轉(zhuǎn)讓股東有在同等條件下將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給權(quán)利股東的義務(wù)。對于公司外的第三人，只有其條件優(yōu)于權(quán)利股東時才可能受讓股權(quán)，第三人應(yīng)該知悉股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)。對于第三人侵權(quán)的認(rèn)定，主要看其主管是善意還是惡意。若是善意的，例如轉(zhuǎn)讓股東并未履行對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的通知義務(wù)或者告知的內(nèi)容不實(shí)，而公司外部人對此并不知情，那么對于最終其購買股權(quán)的目的沒有達(dá)成而帶來的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)向轉(zhuǎn)讓股東主張；而若其是惡意的，例如與轉(zhuǎn)讓股東惡意串通抬高股價(jià)而實(shí)際上低價(jià)購買股權(quán)的，應(yīng)賦予享有優(yōu)先權(quán)的股東向其追究責(zé)任的權(quán)利。[11]

然而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式障礙下股權(quán)效力如何？筆者認(rèn)為分兩種情況。當(dāng)轉(zhuǎn)讓股東與第三人惡意串通抬高股權(quán)價(jià)格時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓使無效的；當(dāng)轉(zhuǎn)讓股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時未通知其他權(quán)利股東或者在同等條件下仍然沒有把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股權(quán)股東，效力待定。[12]當(dāng)然在有限責(zé)任公司中存在特殊情形時的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如股權(quán)繼承、夫妻離婚時的共有股權(quán)、法院強(qiáng)制執(zhí)行時的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，具體的司法實(shí)踐的后果也是不盡相同的。（作者單位：中央民族大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 周友蘇.公司法通論，四川人民出版社 2002 年第1版，第669頁。

[2] 朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1998年第1版，第184頁。

[3] 施天濤主編：《商法學(xué)》，法律出版社2004年第2版，第388頁。

[4] 王洪龍：《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干法律問題研究》，吉林大學(xué)碩士論文，2006年。

[5] 張艷，馬強(qiáng)：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律問題”，載于《法治論叢》，第23卷第3期。

[6] 高興發(fā)：《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題研究》，華東政法大學(xué)碩士論文，2008年。

[7] 胡大武、張瑩：“有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)的理論基礎(chǔ)”，載于《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版），2007年第8期。

[8] 段威：《有限責(zé)任公司股東退出機(jī)制：法理?制度?判例》，中央民族大學(xué)出版社，2013年。

[9] 徐瓊：“論有限責(zé)任公司股東的同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)”，載于《河北法學(xué)》，2004年10期。

篇9

隱名出資，是指出資人因自身或者客觀的原因，與他人達(dá)成合意，由出資人實(shí)際出資，以他人名義出資或者借用他人名義設(shè)立公司、合伙企業(yè)或個人獨(dú)資企業(yè)。其中實(shí)際出資人為隱名出資人，而記載于公司章程、股東名冊、公司商事登記薄的出資人則為名義股東。在司法實(shí)踐中，隱名出資人的表現(xiàn)形式趨于多樣化，在此從其主觀目的出發(fā)，筆者在此分為以下兩類：

（一）規(guī)避法律型隱名出資人

1.為了享有中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)的某些稅收優(yōu)惠政策或者為了規(guī)避中外合資企業(yè)的投資比例，一部分國內(nèi)出資人借用國外投資者的名義設(shè)立中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)。

2.我國《公司法》對公司的董事和高級管理人員規(guī)定了競業(yè)禁止的義務(wù)，而一部分企業(yè)的董事和高級管理人員利用“隱名出資人”的外衣經(jīng)營公司同類業(yè)務(wù)，或者進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，獲取非法利益。

3.我國《公務(wù)員法》對公務(wù)員投資做了相關(guān)禁止性規(guī)定，部分公務(wù)員利用“隱名出資人”這一身份的庇護(hù)，公然地參與投資，享受其所帶來的收益。

4.為了規(guī)避中外合資企業(yè)的審批程序和限制，外商投資者與國內(nèi)投資者以代持股協(xié)議方式設(shè)立內(nèi)資企業(yè)，作為隱名出資人享受股東權(quán)利。

（二）善意型隱名出資人

1.每個公民都有自由處分其合法財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，實(shí)踐中一部分出資人不是為了規(guī)避法律的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定而隱名，而是或者不愿意公布自身財(cái)產(chǎn)狀況，或者怕泄露身份，或者出于商業(yè)上的原因等，才選擇作為[名出資人對企業(yè)進(jìn)行投資。

2.公司股東之間存在高度的信任關(guān)系，且一定程度上也缺乏法律意識，出資人在認(rèn)繳股份或者增加出資后未及時記載在公司章程和股東名冊，也未及時到工商行政管理部門辦理股權(quán)登記，非基于本意而成為隱名出資人。

3. 出資人將其合法所有的資金交給信托受托人從而使投資財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樾磐胸?cái)產(chǎn)，由受托人以自己的名義按照出資人的意愿將該資金投資于公司以獲得股權(quán)，這也算是變相的隱名出資行為，出資人順理成章成為隱名出資人。

二、針對目前存在的隱名出資人問題應(yīng)如何處理

在隱名出資人成為“名副其實(shí)”的公司股東之前，隱名出資人要行使股東權(quán)里受到重重阻礙。實(shí)踐中應(yīng)做到既要充分維護(hù)交易制度，又要充分維護(hù)公司制度，使兩種制度的功能都得到實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，試探析隱名出資人的相關(guān)問題。

（一）隱名出資人和顯名股東之間的法律關(guān)系認(rèn)定問題

《公司法司法解釋（三）》第二十四條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”從上述法條可知，實(shí)際出資人即為隱名出資人，隱名出資人與名義股東之間的關(guān)系，主要是從合同法角度予以規(guī)制。

（二）隱名出資人股東資格認(rèn)定問題

《公司法司法解釋（三）》第二十四條第3款規(guī)定：實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。從上述法條可知，就法律上而言，名義股東仍然是合法的股東，隱名出資人如果想要取代名義股東的法律地位，必須符合兩大要件，一是隱名出資人必須依法出資或者認(rèn)繳或者依法繼受股權(quán)；二隱名出資人向公司作出欲成為公司股東的意思表示，經(jīng)公司其他股東過半數(shù)以上同意且辦理相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書，將其記載于股東名冊、公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記。

（三）隱名出資人和善意第三人的法律關(guān)系認(rèn)定問題

《公司法司法解釋（三）》第二十五條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。”上述法條即目前公司法實(shí)踐和理論上頗受關(guān)注的股權(quán)的善意取得問題。依據(jù)該司法解釋可知，符合善意取得條件時，受讓人可以取得股權(quán)。

三、結(jié)語

實(shí)踐中，圍繞隱名出資人的相關(guān)問題遠(yuǎn)不止上述所及，可以看出隱名出資人在公司中出資權(quán)益受到法律保護(hù)，但對于隱名出資人所涉及的法律關(guān)系性質(zhì)，還需法律予以明確、系統(tǒng)的規(guī)定，使之成為一項(xiàng)獨(dú)立的公司法制度。

參考文獻(xiàn)：

[1]施天濤，《公司法學(xué)》，法律出版社2006年版，第230頁。

篇10

公司屬于法人的一種,關(guān)于法人本質(zhì)問題的爭議由來已久,對法人本質(zhì)的認(rèn)識一般有三種主張,包括擬制說,否定說以及實(shí)在說。其中擬制說萌芽于羅馬法時期,初創(chuàng)于中世紀(jì)歐洲的教會法學(xué),完善于近代。這三種學(xué)說在十九世紀(jì)德國就存在著激烈的爭論,現(xiàn)在學(xué)者們?nèi)匀辉谔接憽Ｍ瑯幼鳛榉ㄈ酥环N的公司也同樣存在著類似爭論。

從以上三種學(xué)說來看,主要是從主體角度進(jìn)行論爭的,即公司本身是否是一種獨(dú)立的民事主體。其中贊同的觀點(diǎn)是為主流觀點(diǎn),其中實(shí)在說中的“組織體說”說明了法人的組織特征以及法人與其機(jī)關(guān)以及其成員之間的關(guān)系,因而該說不僅為大陸法系民法學(xué)者所接受,而且也為二十世紀(jì)以來民商立法所采納。然而在公司法領(lǐng)域有學(xué)者對公司本質(zhì)問題的探討跳出了原有的視野。應(yīng)當(dāng)說各種關(guān)于本質(zhì)的認(rèn)識都有它一定的角度、層次和意義,而本質(zhì)問題本身并非只有確定的唯一答案,公司還蘊(yùn)含著其他的重要屬性。蔡立東先生對三種學(xué)說逐一梳理,指出擬制說弘揚(yáng)了人文主義法律觀,為確立法人的權(quán)利主體地位奠定了理論基礎(chǔ),強(qiáng)調(diào)了法人成為權(quán)利主體的技術(shù)因素;法人實(shí)在說具有較大的優(yōu)勢,它揭示了法人成為權(quán)利主體的事實(shí)基礎(chǔ),為法人成為權(quán)利主體提供了最有利的辯護(hù);法人否認(rèn)說以社會實(shí)證的法社會學(xué)方法研究法人本質(zhì),揭示了法人所體現(xiàn)的社會利益關(guān)系,豐富了人們對法人的認(rèn)識,尤其對于人們認(rèn)識法人內(nèi)部的利益沖突,進(jìn)而設(shè)計(jì)調(diào)和這些利益沖突的法律機(jī)制具有重要意義。即各種學(xué)說都有它的優(yōu)勢和意義,除此之外它們也都有自己的背景和不足之處。單一的一種本質(zhì)解釋難以應(yīng)對所有的問題。正是這樣,蔡立東先生認(rèn)為應(yīng)該提倡多重本質(zhì)觀。

除了以上三種關(guān)于公司本質(zhì)的認(rèn)識,還有學(xué)者借鑒英美法的理論提出了新的本質(zhì)觀,蔡立東先生即在上文所提到的文章中主張合同網(wǎng)絡(luò)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為從公司外部看,公司是一個獨(dú)立的權(quán)利主體,而在公司內(nèi)部則有很多的利益相關(guān)人員,股東、董事、雇員以及債權(quán)人和債務(wù)人等等,他們都存在一種合同關(guān)系,公司即是這些人通過合同組織起來的一個框架,它旨在實(shí)現(xiàn)成本的降低和效率的提高,保護(hù)各方的利益最大化。另有學(xué)者與上述觀點(diǎn)相似,認(rèn)為公司的法人性只是公司外在的特征,而股東是公司的所有者權(quán)益享有者,公司是股東投資的工具則是公司最為基礎(chǔ)的本質(zhì)。以上兩種不同角度的解讀雖有各自的含義,卻存在一個共同的基點(diǎn),即二者都看到了公司人格背后的利益交織,揭示了公司運(yùn)作的最終目的,突出了投資人的地位。

綜上,我們可以對公司本質(zhì)進(jìn)行兩個層次的思考。一種是法律技術(shù)意義上的主體,作為一個與自然人相并列的獨(dú)立的民事主體,它可以以自己的名義來簽訂合同和取得財(cái)產(chǎn),以自己的名義來和應(yīng)訴,以自己的名義從事社會活動,而完全不需要把一連串股東的名字寫到每一個需要簽字或者注明的地方。這樣操作在法律上設(shè)計(jì)出了一個法律關(guān)系的連接點(diǎn),是公司內(nèi)部人員與外部人員的溝通者,它是一道重要的屏障。另一種是經(jīng)濟(jì)實(shí)際意義上的工具。從社會層面和經(jīng)濟(jì)層面來看,它歸根到底是以投資人的逐利動機(jī)為起點(diǎn)而選擇的工具。單個人或者多個人也可以從事交易和貿(mào)易,他們?yōu)楹我獎?chuàng)造出企業(yè)呢?這關(guān)系到成本的考慮。在市場上個人之間本來可以通過合同來相互約束,對于投資人來說也就是,他可以與一些具有管理才能的人簽訂合同由他來為投資人提供某種服務(wù),還可以和工人簽訂合同由其提供勞務(wù)。可是這樣不利于成本的最小化,于是投資人組織了企業(yè),投資人、管理人和員工都成了企業(yè)的構(gòu)成要素,成了組成部分。但是他們的利益追求仍然沒有變。投資人仍然要獲得最終的投資回報(bào),掌握企業(yè)的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。因此說企業(yè)就是一個合同的網(wǎng)絡(luò)也是合理的。它可以包括投資人之間的合同,投資人和管理人之間的合同,投資人和雇員之間的合同,投資人和債權(quán)人之間的合同等。

我國學(xué)者對于前一種理論即主體理論多有論述。而后者的探討相對薄弱。由以上討論可以看出從經(jīng)濟(jì)意義和利益體系上它同樣具有合理性,我們也同樣應(yīng)該從這一角度做出研究探討,循此審查公司法的規(guī)范在這個層面上是否與公司的本質(zhì)相適應(yīng)。本文論述即限制在這一范圍。

二、公司法規(guī)范設(shè)置對其工具本質(zhì)的回應(yīng)

前面第一部分我們討論了公司的投資工具本質(zhì)并揭示了公司人格之下的構(gòu)造。公司的根本目的應(yīng)該是為了投資人的投資收益,在投資方式選擇的過程中,投資人的利益應(yīng)該得到保障。以下從三個方面來討論公司法規(guī)范對這種要求的回應(yīng)。

第一,投資人的救濟(jì)權(quán)。我國學(xué)者一般認(rèn)為公司法主

要是規(guī)定公司組織結(jié)構(gòu)及其地位的法律,因此其注重點(diǎn)在于公司人格本身,公司如何成立,成立的條件是什么,以及公司的內(nèi)部機(jī)關(guān)設(shè)置及其相應(yīng)的權(quán)限。這樣規(guī)定有利于是公司本身明晰化。與此同時應(yīng)注意雖然在技術(shù)意義上公司的確是一個獨(dú)立的主體,可以把它的機(jī)關(guān)包括股東會,董事會和監(jiān)事會都作為它的部分,它的組成要素,但是同時也必須要兼顧公司作為股東的財(cái)產(chǎn)和投資工具的要求,即在以公司作為著眼點(diǎn)的時候,也不能完全忽視公司內(nèi)部人的獨(dú)立人格和利益追求,并非一旦投資人把財(cái)產(chǎn)投入公司就只能有公司代表他來做所有事情。公司雖然可以有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志,但是它本身事實(shí)上是法律擬制的一種產(chǎn)物,它必須按照一定的規(guī)則來體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)自己的意志,即有股東會或者股東大會以投票表決的方式來實(shí)現(xiàn)公司的意志。現(xiàn)代的公司投票機(jī)制大都采用資本多數(shù)決體制,即以持有公司一般多數(shù)或者特殊多數(shù)股份股東的共同意見作為公司的意志,決定公司的重大事務(wù)。這種制度充分考慮了成本和效率的問題,因?yàn)楣敬蠖嗍嵌鄠€股東的,甚至是成千上萬的股東。如果一項(xiàng)決策需要采取全體一致的投票方式將會耗費(fèi)極大的成本,難以應(yīng)對市場經(jīng)濟(jì)效率方面的挑戰(zhàn)。但就是在這種情況下,股東之間就有了分化,就有了所謂的多數(shù)股東和少數(shù)股東之分。多數(shù)股東的意見代表公司的意志,做出的決議少數(shù)反對股東同樣也要服從,這樣就出現(xiàn)了股東和公司意志的矛盾。于是在社會現(xiàn)實(shí)中就出現(xiàn)了公司侵害股東利益的情況,但法律規(guī)范若只規(guī)定了公司的主體資格,卻沒有規(guī)定少數(shù)股東如何行使權(quán)利保護(hù)自己,公司這一投資工具將異化為掠奪投資者利益的工具。這種情況是公司法規(guī)范對公司的本質(zhì)體認(rèn)不深造成的,把關(guān)注點(diǎn)全都放在公司人格之上,而投資者人格被公司所吸收。

另外在有關(guān)在董事侵犯公司利益進(jìn)而侵害股東利益的時候,也會出現(xiàn)這種尷尬的局面。隨著專業(yè)化的發(fā)展,公司的機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)由股東會中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲行闹髁x。董事會在公司中掌握巨大的資源和權(quán)力。而股東會卻并非一個常設(shè)機(jī)構(gòu),董事是公司的法定代表人。如果出現(xiàn)董事侵害公司利益、股東利益,則股東只能請求董事自己去追究和董事自身,這存在明顯的角色沖突。如果董事不去追究和,股東又該怎么樣呢?

前述情況是我國的舊公司法中存在問題的體現(xiàn),關(guān)鍵點(diǎn)就在于公司規(guī)范沒有穿透公司這層“面紗”,深入其內(nèi)部,對公司和“面紗”之后的主體協(xié)調(diào)規(guī)范。公司規(guī)范應(yīng)該向投資人回歸,給予他們保護(hù)的陽光。

第二,管制與自治。公司法規(guī)范從類型上一般可以劃分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。加拿大學(xué)者布萊恩R·柴芬斯將公司法的規(guī)范劃分為三種類型:強(qiáng)制適用規(guī)范、許可適用規(guī)范以及推定適用規(guī)范。嚴(yán)格地說,后兩種都是任意性規(guī)范,當(dāng)事人的意志可以起到?jīng)Q定作用,若需要該規(guī)范則選擇,若不需要該規(guī)范則排除。只是對于推定適用規(guī)范,當(dāng)事人若不進(jìn)行排除,則該規(guī)范則當(dāng)然地轉(zhuǎn)化為具有強(qiáng)制力的規(guī)范。如前所述,公司是投資人的投資工具,它是投資人選擇的結(jié)果,公司內(nèi)部存在一種基于利益追求考慮的合同網(wǎng)絡(luò)。追逐經(jīng)濟(jì)利益是一種市場行為,公司法規(guī)范應(yīng)該給予公司人格之下的各主體多大的自由度。

在規(guī)模較小的有限責(zé)任公司,人身信賴性較強(qiáng),對于是否有必要設(shè)立嚴(yán)格的公司機(jī)關(guān),就屬于一種自由度的判斷,即到底給予投資人多大的決定權(quán)適應(yīng)市場。我國公司法第五十一條規(guī)定:股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司,可以設(shè)一名執(zhí)行董事,不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。《公司法》五十二條第一款規(guī)定:有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會,其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司,可以設(shè)一至二名監(jiān)事,不設(shè)監(jiān)事會。在這里公司法規(guī)范就考慮到了有限責(zé)任公司的特殊性,規(guī)定了許可適用規(guī)范,給了股東較大的自由度,投資人則可以根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)利益要求做出合理的選擇。

推定適用規(guī)范雖然也賦予了當(dāng)事人相應(yīng)的選擇權(quán),但是它卻具有與許可適用規(guī)范不同的意義。從經(jīng)濟(jì)成本上考慮,當(dāng)事人根據(jù)自己的需要選擇一種許可使用的規(guī)范,對當(dāng)事人來說意味著一定的經(jīng)濟(jì)成本,需要審慎的考慮,必要的時候要請相關(guān)的專業(yè)人員進(jìn)行咨詢,同時付出了一定的時間,這是許可適用規(guī)范所需要的代價(jià)。但是如果一種規(guī)范具有較高的適用確定性,只有個別公司會排除適用,這時候把該規(guī)范設(shè)立為推定適用規(guī)范而不是許可適用規(guī)范,這種規(guī)范類型的轉(zhuǎn)換對于當(dāng)事人來說,節(jié)省了相當(dāng)?shù)某杀尽?/p>

這兩種規(guī)范類型都使得投資人在適用公司法過程中減少了支出,同時也使得投資人在經(jīng)營中可以為了自身的經(jīng)濟(jì)利益做出更恰當(dāng)?shù)臎Q策。

至于強(qiáng)制適用規(guī)范,則是市場秩序的保障,在投資人可以對自身利益合理選擇的情況下,不需要設(shè)置強(qiáng)制適用規(guī)范,只有在涉及他人利益和社會秩序的情況下才可以。但是這種規(guī)范需要進(jìn)行深入的思考和論證,因?yàn)橥顿Y行為本身是一種市場行為,法律只有在必要之處才可行使強(qiáng)制力。

第三,新公司法的變化。我國1993年公司法是在改革開放初期制訂的法律,當(dāng)時對市場經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)中法律的理解都遠(yuǎn)不如現(xiàn)在深刻。“上世紀(jì)80年代,我們曾經(jīng)把公司法當(dāng)作治亂的法,用公司法來治理經(jīng)濟(jì)生活中的混亂。也曾把公司法當(dāng)作行政管理的法,一些法規(guī)性文件充斥著許多管理性的規(guī)范或者說行政化的色彩。還曾把公司法當(dāng)作國企改革的法,對公司法的認(rèn)識和重視往往是從國有企業(yè)改革的需要出發(fā)的,同時對公司法的認(rèn)識又受到了國有企業(yè)改革的限制。”經(jīng)過十幾年的實(shí)踐和思考,我們對公司法的認(rèn)識也在不斷地深化。2005年新公司法相比舊公司法取得了巨大的進(jìn)步。有學(xué)者對新公司法的進(jìn)步總結(jié)為“進(jìn)步”:對企業(yè)管制的極大放松,加強(qiáng)了對公司股東的保護(hù),加強(qiáng)了對公司債權(quán)人的保護(hù),公司的社會責(zé)任,強(qiáng)化了對公司利益的保護(hù),公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)一步完善,公司法的可訴性,制度設(shè)計(jì)更為科學(xué)。當(dāng)然這是很概括的評述,在每個方面都還有非常多的內(nèi)容。

值得提出的是公司法中規(guī)定的多種股東訴訟具有重要的意義,突出了股東的獨(dú)立利益。在有限責(zé)任公司中,當(dāng)股東要求了解公司事務(wù)遭到拒絕,股東可以提訟;有限責(zé)任公司中對股東會特種決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán),決議通過后60日內(nèi),股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的,股東可以提訟;董事高級管理人違法法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,損害股東利益的,股東可以向人民法院提訟。這些規(guī)范都體現(xiàn)了股東的投資人地位,給予他們對自己利益保護(hù)和控制的權(quán)力。這是公司法在關(guān)注點(diǎn)的重大進(jìn)步。

篇11

    隨著歐盟范圍的不斷擴(kuò)大,歐洲在世界范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)影響力不斷增強(qiáng)。但歐盟各國公司法的分歧為歐洲統(tǒng)一市場的完善造成了很大的困擾。因此,在60年代中期,歐盟就開始了協(xié)調(diào)成員國公司立法和制定統(tǒng)一公司法等一系列工作,以求各成員國公司法的原則與主要條款盡量接近或一致,以便逐步發(fā)展到制定一部統(tǒng)一的歐盟公司法典,取代各成員國的公司法。在這些工作中比較有特色的是指令的制定,以及一些超國家公司形式的創(chuàng)立。

    一、指令

    在歐盟的日常立法形式當(dāng)中,“指令”占有重要的地位,也是非常具有歐盟特色的立法制度。

    指令類似于一種“命令”,其所指示的對象是共同體成員國。它的目標(biāo)是指導(dǎo)、命令部分或全體成員國在某個法律事項(xiàng)的“結(jié)果”方面一致、趨同。為完成指令任務(wù),成員國必須在一定時限內(nèi)進(jìn)行相應(yīng)的法律調(diào)整,達(dá)致特定結(jié)果的方法和過程等方面的具體控制則交由各成員國自己處置。

    歐共體采用指令方法的初衷是希望各成員國在歐共體的統(tǒng)一引導(dǎo)下達(dá)到立法趨同、一致化。但作為一種特殊的法律形式,指令在手段上將具體和細(xì)化的規(guī)制空間留給了各成員國。因此,同樣一道指令,其項(xiàng)下可能會延伸出數(shù)十種不同的成員國立法,這些不同成員國的立法,盡管遵循共同的命令,卻可能產(chǎn)生具有差異性和各國法制特點(diǎn)的不同結(jié)果。也就是:一致化的初衷,差異性的結(jié)果。

    這種情況,使各國公司法在“歐洲化”的目標(biāo)下,又落入了“再內(nèi)國化”的悖論。并且指令只能對個別的特定事項(xiàng)進(jìn)行命令,缺乏整體規(guī)劃,存在著導(dǎo)致公司法體系的碎片化的風(fēng)險(xiǎn)。

    二、超國家的公司形式

    (一)歐洲公司(SE)

    協(xié)調(diào)歐盟成員國公司法的另一個雄心勃勃的嘗試,是一項(xiàng)“歐洲公司”的議案,也就是創(chuàng)造一種在歐洲范圍內(nèi)不同于所有現(xiàn)有構(gòu)架的全新法人模式。

    從現(xiàn)階段來看,歐共體公司立法在這方面的最重要成果是2004年生效的《歐洲公司條例》(SE條例)和已經(jīng)在2008年于歐盟委員會通過,待全體歐盟成員國一致同意后即可生效的《歐洲私人公司條例》(SPE條例)。SE條例和SPE條例史無前例地創(chuàng)造了歐洲公司和歐洲私人公司這兩種超國家的公司法人形式。

    下面以SE為例,考察歐盟是怎樣協(xié)調(diào)各成員國在公司法方面的分歧的:

    1.公司資本制度

    資本制度是各國公司法中地位重要同時又各國差異極大的制度。大陸法系國家的公司制度通常遵循法定資本制,這些國家的公司法對于最低注冊資本、出資方式、資本變動有非常嚴(yán)格的規(guī)定。英美法系國家則采用相對于法定資本制而言更加靈活的授權(quán)資本制。怎樣統(tǒng)一歐盟范圍內(nèi)公司法人的資本制度便成為歐盟公司立法中不可回避的問題。

    在這一個問題上,SE條例對資本制度的規(guī)定化繁為簡,僅規(guī)定了最低注冊資本——SE設(shè)立時認(rèn)購資本不得低于12萬歐元。與此同時,歐盟對成員國國內(nèi)法作了兩項(xiàng)授權(quán)安排:第一是若SE注冊地所在國對于從事特殊業(yè)務(wù)的公司有更高的法定資本要求的,從其規(guī)定;第二是有關(guān)資本維持、變更等事項(xiàng)的規(guī)定,SE需遵守其注冊地所在國對股份有限公司的規(guī)定。通過這樣的新規(guī)則,SE可選擇在資本制度比較寬松的成員國注冊,繼而在歐盟范圍內(nèi)進(jìn)行跨國經(jīng)營,SE的設(shè)立和營業(yè)自由從而得到極大的拓寬。

    2.公司治理結(jié)構(gòu)

    在歐洲,傳統(tǒng)的公司治理存在兩種模式:以英國為代表的董事會一元制;以德國為代表的“監(jiān)事會——董事會”雙層二元制。

    SE可以在兩種治理結(jié)構(gòu)中自由選擇。若采取董事會一元制,那么由SE的股東會直接任免和監(jiān)督董事會。若采取雙層二元制,則由SE股東會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會,監(jiān)事會任免和監(jiān)督董事會。這兩種治理模式都由董事會負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營管理。

    3.勞資共同決策制度

    勞資共同決策主要流行于德國等部分國家,這些國家的公司立法要求達(dá)到特定規(guī)模的公司或從事特定行業(yè)的公司,其董事會或者監(jiān)事會中必須選舉法定比例的職工擔(dān)任職工董事或職工董事。勞資共決制在SE條例的立法過程中也受到工會組織的大力推崇。但勞資共決制相對于傳統(tǒng)公司治理模式而言弱化了股東對公司的控制權(quán),異質(zhì)于傳統(tǒng)公司法致力于保護(hù)股東權(quán)利的制度設(shè)計(jì),正因?yàn)榇?勞資共決制度不被大多數(shù)歐洲國家所采納,該項(xiàng)制度也成為歐洲公司法趨同進(jìn)程中的主要障礙之一。雖然SE條例最終規(guī)定了勞資共決制,但以自愿選擇和談判機(jī)制替代了強(qiáng)制性的勞資共決。

    4.SE條例的協(xié)調(diào)效果評價(jià)

    2008年安永會計(jì)師事務(wù)所接受歐盟委員會的聘請對SE條例進(jìn)行外部評估。2010年11月,歐委會基于安永會計(jì)師事務(wù)所的外部評估,向歐洲理事會和歐洲議會提交了關(guān)于SE條例實(shí)施情況正式報(bào)告。

    從評估結(jié)果來看,截至2010年6月,歐盟境內(nèi)共注冊595家SE,一些著名企業(yè)集團(tuán)如SCOR、Porsche等選擇轉(zhuǎn)換為SE。在注冊資本的數(shù)量上,大多數(shù)SE采用了最低注冊資本,即12萬歐元。SE條例提供了兩種治理模式供選擇。有意思的是,在雙層二元制的主要國家德國,有將近一半的SE選擇一元制治理結(jié)構(gòu),建立一元制結(jié)構(gòu)和避免強(qiáng)制性勞資共決可能是企業(yè)選擇SE的主要原因。

    (二)其他超國家的公司形式

    在SE之外,歐盟一直熱衷于對超國家的公司形式的嘗試。比如歐洲經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)(EEIP)、歐洲合作社(SCE)、歐洲私人公司(SPE)。

    EEIP和SCE一直遭受實(shí)務(wù)界冷遇,而SE雖被一些大公司采用,但影響范圍仍談不上廣泛。主要原因是因?yàn)檫@三種公司形式均不與有限責(zé)任公司相對應(yīng)。而既能減小投資風(fēng)險(xiǎn),又比股份公司享有更大自治空間的有限責(zé)任公司才是最受歡迎的公司形式。2008年6月25日,歐委會提出了《歐洲私人公司SPE理事會條例草案》,這標(biāo)志著歐盟在公司法協(xié)調(diào)道路上再次邁出實(shí)質(zhì)性一步。目前,SPE條例已在歐委會獲得通過,正等待各成員國批準(zhǔn)生效。

    應(yīng)該說,歐盟對于公司法的協(xié)調(diào)實(shí)踐為比較法理論提供給了豐富的研究素材和理論啟示。

    1.比較法的功能:從認(rèn)識到創(chuàng)造

    比較法以認(rèn)識和比較各國法律狀況為出發(fā)點(diǎn),但比較法學(xué)發(fā)展到今天已不再滿足于單純對本國法的注釋和外國法的羅列,而開始以法的優(yōu)化為行動目標(biāo),逐漸承擔(dān)起“創(chuàng)造與構(gòu)成的作用”。正如羅沙克所言:“使比較方法獲得原理上的意義的,不是對差異,而是對共同之物的比較”。就歐洲公司法的協(xié)調(diào)工作而言,成績是有目共睹的。

    以指令為例,有些成員國在第一指令前,從無對股份公司進(jìn)行登記的規(guī)定。在第二指令前,大多數(shù)成員國對股份公司沒有最低資本額要求。第四指令后,一些成員國開始對公共和私人有限公司的財(cái)務(wù)報(bào)告采用同樣的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn),并且也是第一次公開財(cái)務(wù)報(bào)告。根據(jù)第七指令制定的公司集團(tuán)的統(tǒng)一帳戶要求,則填補(bǔ)了大多數(shù)成員國部分或全部的空白。第八指令對審計(jì)人員資格所作的種種規(guī)定,這在一些成員國也是第一次。除了指令,SE、SPE等創(chuàng)新制度,都為公司創(chuàng)造了一個更加廣泛高效的歐洲環(huán)境。

篇12

（一）經(jīng)濟(jì)變革

從發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)和轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，當(dāng)今中國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期。中國的經(jīng)濟(jì)變革從政治決策開始。1978年的將中國推向“改革開放”的時代；1993年的十四屆三中全會確立了建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)；2003年的十六屆三中全會做出完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的部署。與之相對，我國20多年的經(jīng)濟(jì)體制改革劃分成探索發(fā)展階段、初步建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制階段和逐步完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制三個階段。⑵ 相應(yīng)地，改革的核心分別是：第一階段，在社會經(jīng)濟(jì)活動中引入市場機(jī)制、正確認(rèn)識和處理計(jì)劃和市場的關(guān)系；第二階段，如何發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用；第三階段，朝著市場取向的改革繼續(xù)邁進(jìn)，建成更具活力、更加開放的經(jīng)濟(jì)體系。在制度層面，一系列民商法律和經(jīng)濟(jì)法律相繼出臺。特別是《民法通則》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《公司法》等的相繼頒布實(shí)施，對經(jīng)濟(jì)體制改革，尤其是企業(yè)改革發(fā)揮了保障和促進(jìn)作用。如果說，1993年的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》促成了《公司法》的出臺，那么十年后的《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》提出的股份制是公有制的主要實(shí)現(xiàn)形式和建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度兩大論斷，消除了在完善基本經(jīng)濟(jì)制度認(rèn)識上的障礙和誤區(qū)，是改革理論的創(chuàng)新，打開了制度創(chuàng)新的空間。為構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度奠定了重要的理論基礎(chǔ)，解決了在公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)問題上的分歧，使公司法律制度建立在更為堅(jiān)實(shí)完善的經(jīng)濟(jì)制度之上，將有力推進(jìn)我國公司法制的改革。

（二）政治變革

以法學(xué)家的眼光觀察轉(zhuǎn)型社會，一個很重要的特點(diǎn)就是私權(quán)利、覺醒了，而公權(quán)力卻仍然維持著很大的干預(yù)和控制力。這就造成了轉(zhuǎn)型社會公權(quán)力和私權(quán)利的必然沖突。（3）政治變革從一定意義上說是“還權(quán)與民”，通過壓縮公權(quán)的空間，擴(kuò)大私權(quán)的范圍。

在社會轉(zhuǎn)型時期建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制的政治體制是政治變革的目標(biāo)，其核心主題是實(shí)現(xiàn)政治體制功能的戰(zhàn)略性調(diào)整。（4）市場經(jīng)濟(jì)條件下的政府職能與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下無所不包的職能有很大的差異，我們的政府在朝著有限政府和有效政府的方向發(fā)展。政府職能轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)，旨在為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境。政府行使職能的方式上不僅強(qiáng)調(diào)“以法治國”，還要求“依法治國”、“依法行政”，做到政府行為的法治化、政府在法律的范圍內(nèi)活動，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的陸續(xù)頒布實(shí)施即為明證。

政府職能轉(zhuǎn)換、行政管理體制改革、審批制度改革的推進(jìn)，將為市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行提供有益的公共政治環(huán)境。同樣地，對做為市場經(jīng)濟(jì)重要主體的公司的準(zhǔn)入、運(yùn)營、管理產(chǎn)生重大影響。我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，將調(diào)和利益沖突、調(diào)解社會矛盾和體制創(chuàng)新納入法治的框架是發(fā)展的方向。（5）因?yàn)橛行У臋C(jī)制是是利益沖突調(diào)解的結(jié)果，是人們在追求各自利益的過程中磨合出來的，其本身就是一個社會過程。以法律來穩(wěn)定這種機(jī)制即是法治演進(jìn)的應(yīng)有之意。

（三）社會變革

社會生活是一個龐大的系統(tǒng)。轉(zhuǎn)軌時期的社會結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，當(dāng)前社會整體結(jié)構(gòu)、社會資源結(jié)構(gòu)、社會區(qū)域結(jié)構(gòu)、社會組織機(jī)構(gòu)及社會身份結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出新的特征。中國社會正從“熟人社會”轉(zhuǎn)變出來。現(xiàn)代的市場經(jīng)濟(jì)社會，人的生活陌生化，使得人們自我約束減小，人的行為隨意性將增大，這樣的社會環(huán)境容易讓人作出“熟人社會”所不敢做的行為；經(jīng)濟(jì)成分和經(jīng)濟(jì)利益的多樣化、社會生活方式的多樣化、社會組織形式的多樣化趨勢相當(dāng)明顯，反映出社會運(yùn)行機(jī)制及其規(guī)則的變化；加入世貿(mào)組織在經(jīng)濟(jì)全球化和政治多極化的國際背景下，我國的市場規(guī)則在很大程度上要與發(fā)達(dá)國家的規(guī)則接軌，從而加劇了對社會生活相關(guān)方面的影響；非政府組織的成長、政府權(quán)力的收縮和民眾權(quán)利復(fù)歸推動市場經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行的社會基礎(chǔ)——市民社會充分發(fā)育。現(xiàn)代公司是現(xiàn)代社會和現(xiàn)代國家的縮影，社會生活的上述變化，必將反映到做為市場經(jīng)濟(jì)舞臺上重要主體的公司中，深刻影響公司的價(jià)值取向和行為方式。

（四）文化變革

中國社會轉(zhuǎn)型還體現(xiàn)在社會精神生活中的意識形態(tài)、價(jià)值觀念、思維方式、文化關(guān)懷等方面的變遷。在我國特殊的社會文化歷史背景下，歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統(tǒng)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的“集體主義精神”，使民眾的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經(jīng)濟(jì)條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚(yáng)，民眾的主體意識、權(quán)利意識不斷覺醒，價(jià)值呈現(xiàn)多元化。與此同時，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中也表現(xiàn)出誠信觀念淡漠和倫理價(jià)值缺失。信息技術(shù)的突飛猛進(jìn)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)急劇擴(kuò)展增強(qiáng)了社會生活的透明度，也改變著人們的思維方式和企業(yè)的運(yùn)行方式。此外，由于傳統(tǒng)慣性歷久不衰，在國人思維方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果說公司企業(yè)是一種文化現(xiàn)象，那么文化的變遷勢必反映到公司法制的改革之中，因?yàn)槲幕欠刹町惖母础?/p>

二、社會轉(zhuǎn)型背后的“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國”及其對法制改革的影響

中國社會轉(zhuǎn)型的動力來自經(jīng)濟(jì)變革，經(jīng)濟(jì)變革由政治決策直接推動，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對政治決策乃至整個社會的影響力是其他學(xué)科的學(xué)者無法比擬的。在當(dāng)代社會，經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂顯學(xué)，出現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國”景象，并對社會轉(zhuǎn)型發(fā)揮重要影響。

（一） 經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話語強(qiáng)勢

當(dāng)我們言及經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義時，大多指一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家從事了其他領(lǐng)域的研究，或者是其他領(lǐng)域的研究者主動利用了一些由經(jīng)濟(jì)學(xué)首先提出來的概念、命題或分析進(jìn)路，甚至指主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科。

上個世紀(jì)70年代以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的擴(kuò)張趨勢。（6）無論在社會學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的挑戰(zhàn)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎使這一擴(kuò)張達(dá)到了最為尊榮的一步。貝克爾運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會學(xué)問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將社會學(xué)納入了經(jīng)濟(jì)學(xué)研究范疇。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態(tài)都囊括進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無人獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎，但是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對法學(xué)以至法律實(shí)踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學(xué)科。無論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來的政府規(guī)制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。科斯、布坎南等人在法學(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)的重構(gòu)。（7）一大批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從純學(xué)術(shù)研究進(jìn)入了司法實(shí)踐。

這些年國外經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)說和經(jīng)濟(jì)思想的不斷引入，使中國的經(jīng)濟(jì)學(xué)也向各個領(lǐng)域深入。在學(xué)術(shù)界，大量包括經(jīng)濟(jì)學(xué)散文和隨筆在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)，使得許多年輕學(xué)者從思維方式到日常術(shù)語都有明顯的變化，交易費(fèi)用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因?yàn)槿绱耍?jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義這一說法在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來。近年來，中國的經(jīng)濟(jì)學(xué)家直接參與黨和國家的決策，把學(xué)術(shù)觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)檎撸瑢ι鐣D(zhuǎn)型施加影響，表現(xiàn)出強(qiáng)勢的話語權(quán)。

（二）經(jīng)濟(jì)學(xué)家為何關(guān)注法律

近三四年來，經(jīng)濟(jì)學(xué)家非常關(guān)注法律和法治問題。2002年7月，一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家成立了上海法律和經(jīng)濟(jì)研究所。經(jīng)濟(jì)學(xué)家為什么要研究法律？這里面有深層次的原因。（8）經(jīng)濟(jì)學(xué)家最終關(guān)心的是經(jīng)濟(jì)問題，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在研究法律問題時，他更關(guān)心的是這樣的法律、法治體系對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響是什么。經(jīng)濟(jì)學(xué)最初研究資源配置、一般均衡理論、價(jià)格制度，后來人們發(fā)現(xiàn)價(jià)格是很重要，但經(jīng)濟(jì)要運(yùn)行好，價(jià)格機(jī)制并不能完全說明問題。這便有更深一層次的企業(yè)和產(chǎn)權(quán)因素。產(chǎn)權(quán)重要是因?yàn)閷θ说募钍呛苤匾还軆r(jià)格對不對，沒有好的產(chǎn)權(quán)，就沒有激勵，而沒有激勵人們就不投資、不干活。這是一個很簡單的推理。所以才有產(chǎn)權(quán)激勵。再進(jìn)一步，產(chǎn)權(quán)、企業(yè)和公司治理結(jié)構(gòu)從何而來？進(jìn)而發(fā)現(xiàn)，不同的法律體系會導(dǎo)致不同的產(chǎn)權(quán)界定、執(zhí)行、保護(hù)和合同的盛行以及市場秩序的建立。理論的一層層深入與我國改革進(jìn)程非常相吻合。上個世紀(jì)80年代初，當(dāng)我們考慮中國經(jīng)濟(jì)問題的時候，最時髦的說法是管理，我們中國經(jīng)濟(jì)不行、企業(yè)不好是因?yàn)楣芾聿缓茫?0年代末后期時就提出了產(chǎn)權(quán)問題。到了90年代，諾斯、科斯等人的學(xué)說引進(jìn)后，發(fā)現(xiàn)更深一層的是制度問題，不僅是產(chǎn)權(quán)，還牽涉到整個制度環(huán)境，其中包括政府。那么，到了現(xiàn)在又上升一層，它是法律的問題。國外經(jīng)濟(jì)學(xué)界過去的十多年里，特別是美國和歐洲，研究法律、研究法治成為比較制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的熱門。為什么相當(dāng)多的優(yōu)秀經(jīng)濟(jì)學(xué)家在討論這個問題？這些經(jīng)濟(jì)學(xué)家來自不同的領(lǐng)域，從不同的角度，卻都集中在探討法律法治問題。如此看來，這不僅是中國的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪個經(jīng)濟(jì)學(xué)流派，人們發(fā)現(xiàn)都逃不開法律、法治這樣的問題。這是學(xué)科發(fā)展自然深入的結(jié)果。

從某種意義上說，經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注法律是好事，不僅因?yàn)樗麄兊乃季S可以帶來法學(xué)研究新視野和新氣象，更關(guān)鍵的是目前他們在決策層面的話語權(quán)對法律改革的推動比法學(xué)家大的多。

（三）以創(chuàng)新的法學(xué)理論推進(jìn)公司法改革

解析“法律的經(jīng)濟(jì)分析”理論，其核心在于所有法律活動，包括立法和司法以及整個法律制度事實(shí)上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用———即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經(jīng)濟(jì)的方法來分析和指導(dǎo)。（9）

“法律的經(jīng)濟(jì)分析”與傳統(tǒng)法學(xué)相比有兩個明顯的特點(diǎn)：第一，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究主題和價(jià)值觀上有相當(dāng)?shù)墓餐ㄐ裕坏诙诜治龇椒ㄉ希?jīng)濟(jì)學(xué)提供了一套分析人類行為完整的架構(gòu)，而這套架構(gòu)是傳統(tǒng)法學(xué)所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對語言的分析。絕大多數(shù)法學(xué)家把實(shí)證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經(jīng)濟(jì)分析是一個與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向。研究方法的差異并沒有改變“法律的經(jīng)濟(jì)”和中國法律改革的共同的均衡訴求。（10）均衡是個借自于微積分理論的數(shù)學(xué)概念，指每一方都同時達(dá)到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標(biāo)就是要使法律制度和市場經(jīng)濟(jì)的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經(jīng)濟(jì)中法律服務(wù)嚴(yán)重短缺。這種均衡應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個方面。 法律改革的實(shí)質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源，是一種制度的重新安排。當(dāng)前，中國法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進(jìn)程。

具體到我國公司法學(xué)的研究，有人尖銳地指出其尚停留在介紹性質(zhì)的本科課程的初級水平。此話雖然刻薄，但也從一個側(cè)面反映公司法學(xué)科研究的問題。對文獻(xiàn)的抽樣統(tǒng)計(jì)分析表明：大量著述內(nèi)容是對境外公司法學(xué)成果的介紹引進(jìn)和評述，對國內(nèi)公司法問題進(jìn)行原創(chuàng)性研究較少；研究方法上規(guī)范性研究多，實(shí)證性研究少；研究深度上就事論事多，聯(lián)系社會生活進(jìn)行深入分析論證的少；研究偏好于熱點(diǎn)及時髦話題，對基本理論、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低層次、低效率的現(xiàn)狀若不盡快改觀，對公司法制改革有害無益。

凱恩斯曾對指責(zé)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的人反駁說，很多人都覺得經(jīng)濟(jì)學(xué)家的想法是沒有用的，只有利益是重要的，但是蹩腳的政治家做決策的時候，腦子里想的不過是幾個世紀(jì)前更蹩腳的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的某些訓(xùn)誡。這里講的就是知識的力量。推動公司法改革的力量是多方面的，而來自于知識的推動力量至關(guān)重要。拓寬公司法學(xué)的研究視野，改進(jìn)研究方法，進(jìn)行公司法研究的理論創(chuàng)新，是積蓄力量的好辦法。

三、轉(zhuǎn)型背景下公司法制的困境檢討

從“法律的經(jīng)濟(jì)分析”角度觀察，法律做為稀缺資源也是一種公共產(chǎn)品。與我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要相比，轉(zhuǎn)型時期的公司法律制度處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為公司立法的質(zhì)量、規(guī)模、體系化方面都不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，不能滿足司法實(shí)踐的需要；同時公司方面的法規(guī)規(guī)章過于泛化，涉及領(lǐng)域廣、干預(yù)力度大，有些進(jìn)入了它不應(yīng)介入的領(lǐng)域，構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。立法和法律的執(zhí)行是利益相關(guān)各方的博弈，立法和法律執(zhí)行的過程就是利益衡平的過程，其結(jié)果是達(dá)到法律及其執(zhí)行的動態(tài)平衡，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)效率目標(biāo)。公司制度供給的不足，使博弈各方權(quán)利邊界模糊，法律的激勵功能萎縮。行政執(zhí)法部門權(quán)力膨脹，缺乏有效的制衡，造成權(quán)力濫用，嚴(yán)重影響其他參與方的積極性；股東和公司守法的成本高于違法成本時，受自利性動機(jī)的驅(qū)動很容易越過法律的邊界；司法機(jī)關(guān)在法律依據(jù)不明確時，選擇不受理或?qū)彾唤Y(jié)的做法，影響到審判效率的提高。鑒于現(xiàn)行的低效率公司法律制度使得公司運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行處于非均衡的狀態(tài)，因此，改革公司制度促成制度供給與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的均衡是當(dāng)務(wù)之急。

（一） 立法造成的窘境

《公司法》立法時沒有實(shí)踐是所有問題中最大的問題。客觀上由于當(dāng)時我國公司法實(shí)踐較少、理論研究薄弱、從起草到出臺的時間倉促等原因，加之主觀認(rèn)識上的局限，尤其是受我國社會轉(zhuǎn)軌時期經(jīng)濟(jì)體制改革的階段性特征影響，1993年《公司法》雖然借鑒日本和我國臺灣地區(qū)公司立法成果，卻以國有企業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)為立法的參照系，造成立法觀念陳舊、可預(yù)測性差、法條過于原則、法律漏洞多、可操作性不強(qiáng)等缺憾。（11）最為突出的就是公司的法人治理結(jié)構(gòu)問題。公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心，實(shí)踐中，上市的股份公司由于法人治理結(jié)構(gòu)存在缺陷，出現(xiàn)了一系列嚴(yán)重問題，如上市公司被大股東“掏空”卻不能及時制止，董事及高級管理人員弄虛作假、損害公司及股東的利益卻沒有相應(yīng)的制約和救濟(jì)手段。為此，必須明確股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層的職責(zé)，對包括獨(dú)立董事、民事賠償在內(nèi)的董事制度、監(jiān)事制度、少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)制度進(jìn)行補(bǔ)充，形成各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。同時，與公眾公司相關(guān)的公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定、關(guān)于累積投票制的規(guī)定、關(guān)于股東訴權(quán)和公司高級管理人員違法損害賠償救濟(jì)的規(guī)定、關(guān)于董事、經(jīng)理誠信義務(wù)的規(guī)定、關(guān)于股份有限公司以私募和定向發(fā)行方式增資的規(guī)定等都沒有規(guī)定。雖然在1999年為適應(yīng)國有資產(chǎn)管理體制改革和發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，對公司法的兩個相關(guān)條文進(jìn)行修改。由于此次修改未做深入論證，加之僅涉及個別條文，學(xué)者評價(jià)不是很高（12）。

（二） 司法中的窘境

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民法院遇到各類公司訴訟案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四類糾紛案件：第一類是公司設(shè)立糾紛。公司設(shè)立過程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實(shí)引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等等。

第二類是股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。一般涉及股東與股東之間，股東與公司之間，股東與公司以外第三人之間發(fā)生的復(fù)雜的民事關(guān)系。這方面的糾紛主要有：因轉(zhuǎn)讓的股權(quán)存在著瑕疵引發(fā)的糾紛；因掛名股東、隱名股東、顯名股東轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；因干股或空股、技術(shù)股等轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；關(guān)于股東資格的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)等。第三類是股東權(quán)益訴訟。主要有：股東請求檢查公司賬簿糾紛，股東表決權(quán)糾紛，股票優(yōu)先購買權(quán)糾紛，請求分配股利糾紛，請求召開股東大會、董事會糾紛，請求公司對轉(zhuǎn)讓的股份予以登記糾紛，請求解散公司進(jìn)行清算糾紛，不實(shí)信息買賣股票的損害賠償糾紛等。 第四類是否認(rèn)公司法人人格訴訟。如集團(tuán)公司內(nèi)部母子公司相互控制，相互投資引起的人格混同，母公司對子公司采取不當(dāng)控制，子公司歷來作為母公司的組成部分存在，母子公司之間存在不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)條款，擅自轉(zhuǎn)移利潤或風(fēng)險(xiǎn)逃避債務(wù)等情形，法律關(guān)系異常復(fù)雜，相應(yīng)的規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)明確。

有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)。由于對上述四類案件缺乏明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，審判機(jī)關(guān)在立案、審理等環(huán)節(jié)無法可依，面對當(dāng)事人的訴求，進(jìn)退維谷。司法實(shí)踐的窘境急需公司立法做出積極回應(yīng)。

（三） 執(zhí)法的窘境

移植法律至少有三個變數(shù)：移植的法律是否適應(yīng)移入國的實(shí)踐；移植的法律本身在發(fā)生變化；移入國的實(shí)踐也在變化之中。據(jù)此結(jié)合公司立法現(xiàn)狀推之，我國現(xiàn)行法的一些條文不符現(xiàn)實(shí)情況，無法執(zhí)行。與之相對，經(jīng)濟(jì)生活中的許多事件又與法無據(jù)。造成了，行政部門執(zhí)法不嚴(yán)的情況時有發(fā)生。更有甚者，行政部門頒行眾多規(guī)范公司組織和行為的規(guī)則，其內(nèi)容超越上位法律，出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)“造法”的反常情況。比如，關(guān)于發(fā)起人人數(shù)的問題，公司法第75條規(guī)定，股份公司應(yīng)當(dāng)有5個以上發(fā)起人，但對發(fā)起人的上限數(shù)量沒有規(guī)定，以致于在實(shí)踐中，常被一些人鉆空子，出現(xiàn)了發(fā)起人多達(dá)數(shù)千人的情況，公司在發(fā)起設(shè)立時形成變相的公開募集，變相非法集資。如不對此加以限制，將會產(chǎn)生不利的后果。通過制定法規(guī)或規(guī)章予以規(guī)范，則會發(fā)生下位法規(guī)規(guī)章效力越位的情況。

（四） 守法的窘境

守法不僅指公司法相關(guān)主體依法行事，更包括利益相關(guān)方依法維護(hù)和獲取利益。公司法的一些原則性規(guī)定由于缺少具體內(nèi)容，而使守法者陷入窘境。現(xiàn)行公司法中對公司的轉(zhuǎn)投資行為做出了較為嚴(yán)格的限制，但是在實(shí)踐中，不少公司為分散風(fēng)險(xiǎn)、支配更多經(jīng)濟(jì)資源或拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域，迫切需要設(shè)立控股子公司或參股其他企業(yè)。過度限制轉(zhuǎn)投資行為，會使很多公司喪失市場機(jī)會，不利于企業(yè)的經(jīng)營轉(zhuǎn)型和跨地區(qū)、跨行業(yè)的戰(zhàn)略重組。公司法還對股票回購及高管人員任職期間股票轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，不利于提高高管人員的積極性，影響了公司激勵機(jī)制的建立。公司法關(guān)于股票發(fā)行條件在時間和盈利方面的要求標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于高新技術(shù)企業(yè)便利融資，影響資源的配置效率。再譬如公司法104條規(guī)定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請求召開臨時股東大會。這是公司法賦予少數(shù)股東的臨時股東大會召集請求權(quán)。但是，缺少這一請求權(quán)的具體內(nèi)容，如持有股份多長時間才有資格請求，采用何種請求方式方為正當(dāng)，提出請求而不被采納如何救濟(jì)等等。因此，一旦少數(shù)股東請求召開臨時股東大會遇到困難，就很難得到妥善解。又如股份轉(zhuǎn)讓制度，為了維護(hù)證券交易市場的秩序，強(qiáng)調(diào)股份轉(zhuǎn)讓必須在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行交易。這一設(shè)計(jì)的用意是良好的，但無記名股份在哪里交易卻沒有明確。再以監(jiān)事會為例，它作為法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，公司法雖規(guī)定了它擁有財(cái)務(wù)監(jiān)督、合法性監(jiān)督和妥當(dāng)性監(jiān)督的職權(quán)，但缺少實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督職能的充分條件。（14）實(shí)踐中其監(jiān)督手段、監(jiān)督無效補(bǔ)救等均系空缺。

四、以公司法改革推動社會轉(zhuǎn)型進(jìn)程

（一）改革公司法以推動社會轉(zhuǎn)型

任何一種經(jīng)濟(jì)體制都具有一種特定的游戲規(guī)則 ，而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的根本游戲規(guī)則就是法治。法治是建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的制度基礎(chǔ)，與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制有極為密切的關(guān)聯(lián)，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)效率起促進(jìn)作用。法治是從兩個方面來為市場經(jīng)濟(jì)提供制度保障的：第一個作用是約束政府，約束的是政府對經(jīng)濟(jì)活動的任意干預(yù)；第二個作用是約束經(jīng)濟(jì)人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護(hù)市場競爭。（15）這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的前提下以經(jīng)濟(jì)交易中第三方的角色來操作，起到其支持和增進(jìn)市場的作用。如果沒有法治的這兩個經(jīng)濟(jì)作用為制度保障，產(chǎn)權(quán)從根本上說是不安全的，企業(yè)不可能真正獨(dú)立自主，市場不可能形成競爭環(huán)境并高效率運(yùn)作，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也不會是可持續(xù)的。近年來，法律和法治對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的影響是法學(xué)家關(guān)注的重要課題，同時也正在成為國外主流經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究前沿。過去，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)往往流于泛泛地論述法律和法治對經(jīng)濟(jì)的影響。這些年來，無論在理論分析還是在經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方面研究都有很大突破。在理論方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家運(yùn)用博弈論、合同論、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等分析工具對法律和法治對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用做了比較準(zhǔn)確的并與主流經(jīng)濟(jì)學(xué)接軌的分析。在經(jīng)驗(yàn)證據(jù)方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也已經(jīng)具體地定量研究不同法律體系、不同類型的公司法、證券法和對金融及其它市場的規(guī)制（regulation），對公司融資、公司治理結(jié)構(gòu)、證券市場發(fā)展、中小企業(yè)發(fā)展以及整體經(jīng)濟(jì)增長的影響。理論分析和經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的結(jié)果大都表明法治和適當(dāng)?shù)囊?guī)制有利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，相反情況下，缺乏法治和“過度規(guī)制”（excessive regulation） 往往是窒息經(jīng)濟(jì)活力和妨礙市場發(fā)育的重要原因。這些最新研究取得了兩大進(jìn)展：一是理論分析和經(jīng)驗(yàn)證據(jù)都具體化了，超出了泛泛論述的舊的研究方式。法治為何有作用以及不同法律規(guī)定為何產(chǎn)生不同結(jié)果，既取決于政府和經(jīng)濟(jì)人的自身利益和既得利益集團(tuán)的影響，也受制于文化、歷史等諸方面的因素。而其中的因果關(guān)系可以用主流經(jīng)濟(jì)學(xué)中的工具來分析，由此產(chǎn)生的理論也可以用系統(tǒng)的數(shù)據(jù)通過計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來檢驗(yàn)。二是發(fā)現(xiàn)許多過去研究的某些制度因素背后還有更深層次的法治和法律因素。比如在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)權(quán)的不安全性往往比資本市場的缺陷對企業(yè)發(fā)展的阻礙更大。又比如在沒有法治的保障條件下，市場很難長期持久地保持自由開放。通過對我國公司法弊端的改革，確立公司法治，規(guī)范經(jīng)濟(jì)人的行為，約束政府行為，確保產(chǎn)權(quán)安全，使公司企業(yè)真正獨(dú)立自主地運(yùn)營，形成有序高效的競爭環(huán)境，對經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和社會進(jìn)步產(chǎn)生積極影響。

（二）公司法改革應(yīng)處理好的幾個關(guān)系

社會轉(zhuǎn)型背景下的中國公司法改革，必須考慮經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化變遷的特定現(xiàn)實(shí)。以下幾重關(guān)系應(yīng)妥善處理：

1、公司法變革與“內(nèi)生性法律”的關(guān)系

比較制度分析是近年來經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域研究的一個新動向，主要比較近現(xiàn)代東西方社會市場秩序及其內(nèi)在制度規(guī)則的差異及其形成的原因。近期有學(xué)者在比較制度分析的框架下，提出了一個新的研究方法——“內(nèi)生性法律理論”，也就是說法律制度“并非是不變的、外生性的要素，它以市場參與者自我約束性的博弈均衡形式內(nèi)生地生成，并對上述均衡與行為模式加以強(qiáng)化、鞏固”。（16）從內(nèi)生性法律理論來看，通過修改法律制度去強(qiáng)制性地改變各類主體行為的做法不會有多少效果。重要的反倒是應(yīng)該要看清在市場行為模式?jīng)]有受到制約的情況下存在的、自我約束性最優(yōu)均衡是否已經(jīng)形成，既對現(xiàn)存法律制度是否阻礙了市場最優(yōu)反應(yīng)作出判斷。這是因?yàn)椋庾鳛槭袌鲎陨淼淖顑?yōu)行為模式，與法律制度之間經(jīng)常會發(fā)生背離，對這種背離的判斷是最關(guān)鍵的。強(qiáng)行地改變法律制度，以此改變?nèi)藗兊男袨槟Ｊ剑浣Y(jié)果將是“強(qiáng)扭的瓜不甜”。這一分析為我們思考公司法律制度與經(jīng)濟(jì)體系的關(guān)系提供了新的視角。其重要意義在于，不是按照行政的意志，而是按照市場和企業(yè)的意愿來推進(jìn)公司法改革。與之相聯(lián)的是公司法上的強(qiáng)制與自治、企業(yè)中心與社會中心關(guān)系的處理。

2、法律移植、“路徑依賴”與綜合變量的關(guān)系

“路徑依賴”是一個制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家使用頻率很高的概念，指人們一旦選擇了某個制度，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會使這一制度不斷“自我強(qiáng)化，讓你輕易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我們必須正視這一點(diǎn)——制度只不過是決定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的函數(shù)中的主要變量之一，而不是變量的全部。法律移植是我國社會轉(zhuǎn)型時期法制建設(shè)的重要手段。進(jìn)行法律移植時既要考慮制度的適應(yīng)性、已有制度的慣性，還要看看影響法律改革的其他因素。與此相聯(lián)的是制度之間的互補(bǔ)性，公司制度是一系列制度的有機(jī)整體，并非僅指公司法典。公司法改革對功能相近和功能互補(bǔ)的制度應(yīng)在更寬泛的邊界內(nèi)調(diào)整和充實(shí)。所以在公司法改革過程中，關(guān)鍵的問題在于：第一，怎樣制定出“良好的”法律以及發(fā)展必要的制度和規(guī)范來維護(hù)這些法律？第二，法律是否應(yīng)該都是強(qiáng)制性的。政府在法律實(shí)施、調(diào)查和維護(hù)法律的確定性方面或許有自己的優(yōu)勢，然而，政府的強(qiáng)制干預(yù)常常較慢，易出錯誤，而且受制于公共選擇的壓力。（17）讓公司享有在法律制度范圍內(nèi)選擇的自由與建立良好的法律制度之間關(guān)系密切。同時持續(xù)的競爭壓力——不管是通過產(chǎn)品、金融還是通過監(jiān)管競爭而產(chǎn)生的——至少提供了一種與更具強(qiáng)制性的監(jiān)管建議同樣有意義的政策方法。一個有借鑒意義的事件是，日本2003年4月通過新的公司法，允許公司選擇使用兩種而非單一的公司管理體系：第一個選擇類似于美國模式，這些公司必須成立主要由外部人士組成的一些委員會，由這些委員會任命CEO，監(jiān)督會計(jì)政策，確定和調(diào)整薪酬等等。另一個選擇是經(jīng)過修正的傳統(tǒng)日本模式。成立審計(jì)委員會監(jiān)督財(cái)務(wù)問題和董事會，后者必須包括很大比重的外部董事。這體現(xiàn)了一種新的公司治理模式，這說明日本走向了多樣化的公司管理體系。（18）在公司治理的結(jié)構(gòu)方面，很多公司的所有權(quán)并不是集中的，而是分布在中小股東手里，主銀行在公司治理中的作用下降了。在過去的十年里，銀行影響力的下降給日本的公司治理帶來了某種真空，目前法律正在調(diào)整以適應(yīng)這種狀況，通過在公司治理中加大外部人的影響力度來提高治理的透明度和效率。

3、效率、自由與公平

效率既是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一個中心問題，也應(yīng)當(dāng)是中國法律改革的主要目標(biāo)。它的價(jià)值不僅僅因?yàn)樗鼮槲覀冋J(rèn)識和評價(jià)法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當(dāng)代社會發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。

根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點(diǎn)上。所以，效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導(dǎo)致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導(dǎo)致成本浪費(fèi)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范研究中，其最大的特點(diǎn)就是確立和突出法律的經(jīng)濟(jì)分析中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)，即以效率為標(biāo)準(zhǔn)來研究在一定社會制度中法律的制定和實(shí)施問題。在一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，為權(quán)利而斗爭說到底還是利益驅(qū)動的結(jié)果。傳統(tǒng)法學(xué)研究所強(qiáng)調(diào)和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析都可以得出與法律分析相同的結(jié)論，所以，可以用“經(jīng)濟(jì)效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念。從具體的效率標(biāo)準(zhǔn)來看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究中所運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)，主要的并不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多—希克斯”意義上的效率標(biāo)準(zhǔn)（Kaldor－Hicks efficiency）。按照這一效率標(biāo)準(zhǔn)，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補(bǔ)償（并不要求必須實(shí)際補(bǔ)償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。

自由、公平也是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要范疇。傳統(tǒng)法學(xué)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于自由問題的文獻(xiàn)浩如煙海。從市場經(jīng)濟(jì)、法治與政府關(guān)系的角度觀察，自由、公平則會有新的涵義。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)下，雖然現(xiàn)貨交易和人格化交易仍然在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成為重要的交易方式。在這種交易中買賣雙方不一定熟悉對方，甚至都不認(rèn)識對方。因此僅靠雙方信任而完成交易往往是行不通的。這就需要第三方（通常是政府）來公平地執(zhí)行合同。同時，雖然政治與經(jīng)濟(jì)仍然密切相關(guān)，政府與經(jīng)濟(jì)人的關(guān)系發(fā)生了重大變化，使得政治與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系變成了“保持距離型”（arm‘s length type）。（19）現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制不同于傳統(tǒng)市場經(jīng)濟(jì)體制的制度基礎(chǔ)最根本的一條就是法治。這里法治的含義超出經(jīng)濟(jì)范疇，其本身也有獨(dú)立的平等、正義和公正等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。法治在市場經(jīng)濟(jì)條件下有兩個作用：一是約束政府，即約束政府對經(jīng)濟(jì)活動的任意干預(yù)；二是約束經(jīng)濟(jì)人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護(hù)市場競爭。這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的情況下以經(jīng)濟(jì)交易中第三方的角色來操作。如果說法治的第一個作用往往意味著放松規(guī)制（deregulation）的話，那么其第二個作用往往意味著引入某些規(guī)制，其目的既是在確保效率的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公正。正是通過法治的這兩個經(jīng)濟(jì)作用，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)在制度上確定了政府與經(jīng)濟(jì)人（企業(yè)或個人）之間的保持距離型關(guān)系。這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。法治的第一和第二個作用之間有著有機(jī)的聯(lián)系。法治的第二個作用是以第一個作用為前提的。也就是說，只有當(dāng)政府行為受到約束而與經(jīng)濟(jì)保持一定距離時，政府才可能成為不偏向的第三方來支持和增進(jìn)市場的有效運(yùn)作。有些人反對政府的干預(yù)作用，并不是因?yàn)樗麄兙拖嘈抛杂煞湃蔚氖袌鍪峭昝赖模且驗(yàn)樗麄冋J(rèn)為在當(dāng)法治的第一個作用不能保障時（即當(dāng)政府不受約束時），政府干預(yù)市場時難免濫用權(quán)力，結(jié)果反而降低市場運(yùn)作的效率。顯然，政府規(guī)制市場需要受到法律約束（比如政府不可以隨意定義什么是不正當(dāng)競爭，也不可以隨意指令什么經(jīng)濟(jì)活動需要被政府管制），以防止過度規(guī)制。然而，法治的第一個作用（即約束政府）和第二個作用（即約束經(jīng)濟(jì)人）又不是一個簡單的關(guān)系。事實(shí)上，這兩者之間常會存在矛盾：一方面，賦予政府過大的權(quán)力去約束經(jīng)濟(jì)人往往導(dǎo)致政府濫用其權(quán)力；另一方面，過度約束政府又可能會削弱其支持和增進(jìn)市場的積極作用。

在公司法改革的討論中，降低公司準(zhǔn)入、變更和運(yùn)營成本，提高公司設(shè)立和運(yùn)營效率，已有共識。但在公司自由和社會公正問題上存在一些過于絕對的傾向。依前面所做的分析，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)在制度上確定了政府與企業(yè)或個人之間的保持距離型關(guān)系，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。絕對的自由和絕對的公正都是政府與公司的距離太遠(yuǎn)和太近的結(jié)果，所謂公司自治過度和政府過分強(qiáng)制，其失衡勢必造成公司運(yùn)營乃至市場效率低下。

（三）公司法改革的原則

1、 漸進(jìn)原則

轉(zhuǎn)軌社會的經(jīng)濟(jì)、政治、社會文化特征，不確定因素太多。漸進(jìn)式改革，也使得法律改革不可能采取突變式的做法。有學(xué)者認(rèn)為公司法修改可以有三種選擇。（20）所謂大規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)我國經(jīng)驗(yàn)和廣泛借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)，對條款進(jìn)行徹底修改。所謂中型規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和比較廣泛地借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在不徹底改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)的情況下，就公司法既有缺陷和不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之處，對公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規(guī)模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個別條款。如1999年對公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現(xiàn)行公司法的現(xiàn)狀和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公司運(yùn)營的要求而言，小規(guī)模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規(guī)模的公司法修改，無疑最能滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公司運(yùn)營的要求，但耗時太長。因此，現(xiàn)今僅可采取中規(guī)模修改公司法的模式。

2、釋放公司自治能量，鼓勵適度自由競爭的原則

現(xiàn)代公司法的重要特色是公司自治與股東自治的保障，開拓民商事主體的意思自治空間。公司法改革必須滿足公司發(fā)展的需求，實(shí)際上也是滿足國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。適應(yīng)公司發(fā)展需要和公司競爭的需求。政府的適度介入，減少公司進(jìn)入市場的限制、降低投資門檻，造就在資本流動的優(yōu)勢環(huán)境。

3、走向一個更大的任意性規(guī)范體系

從立法技術(shù)上考慮，賦予企業(yè)更大的自由權(quán)利，在公司法律規(guī)范中就要尊重當(dāng)事人充分的意思自治，建立一個更大的任意性規(guī)范體系。（21）法律法規(guī)沒有強(qiáng)制性規(guī)定的，公司章程中規(guī)定，只要沒有違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，均應(yīng)視為有效。公司法中究竟哪些是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范？處理這個問題首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強(qiáng)制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當(dāng)有更多的任意性規(guī)范。例如在公司治理結(jié)構(gòu)問題上，在公司意思機(jī)關(guān)的設(shè)立及權(quán)限、法定代表人、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護(hù)等方面應(yīng)是強(qiáng)制性規(guī)范，在這個基礎(chǔ)上，其他方面應(yīng)當(dāng)允許在章程中作出具有各自公司特點(diǎn)的規(guī)定。

4、以資本真實(shí)為靈魂

對于做為市場經(jīng)濟(jì)主體的公司來說，市場經(jīng)濟(jì)的行為從法律上概括有兩大行為：投資行為和交易行為。（22）公司法是投資行為的法律規(guī)定，合同法是交易行為的法律規(guī)定。公司本身是作為資本性質(zhì)的，只以資本作為信用，以資本的多少和公司資產(chǎn)的多少來承擔(dān)責(zé)任，所以公司法的靈魂是資本真實(shí)。只有資本真實(shí)，才談得上公司治理、中小股東的保護(hù)等問題，所以，不論從民事責(zé)任還是刑事責(zé)任的角度，公司法應(yīng)明確出資者的責(zé)任，規(guī)制虛假出資和抽逃資本行為，完善公司資本制度方面的相應(yīng)規(guī)定。

注釋：

（1）馬克思：《資本論》第一卷，人民出版社1975年版，第99頁。

（2）桂世鏞張卓元：“我國市場取向改革的實(shí)踐與理論創(chuàng)新”，《人民日報(bào)》2003年10月22日第16版。

（3）江平：“轉(zhuǎn)型期的中國法治”，2003年12月20日在《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2003年“觀察家年會”上的演講。

（4）劉世軍：“社會轉(zhuǎn)型期的中國政治體制改革”，《上海社會科學(xué)學(xué)術(shù)季刊》2000年第1期。

（5）樊綱：《駕馭脆弱的世界》（盛洪主編中國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家演講系列），鄭州大學(xué)出版社2004年版，第32頁。

（6）朱蘇力：“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義？”，為光主編、上海人民出版社1996年出版的《中國制度變遷的案例研究》（第1集）所寫的書評。

（7）同（6）。

（8）錢穎一：2003年7月11日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

（9）理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（中文版譯者序言），中國大百科全書出版社，1997年中文版。

（10）史晉川：“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)述評”，《經(jīng)濟(jì)社會體制比較研究》2003年第2期。

（11）葉林：“關(guān)于我國公司法的基本評價(jià)和修改建議”，《證券法律評論》2003年卷，法律出版社2003年版，第331頁。

（12）馮果：“變更時代的公司立法??以臺灣公司法修改為中心考察”，清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

（13）詩桐，“最高人民法院啟動公司法司法解釋起草工作”，《法制日報(bào)》2003年2月19日。

（14）王保樹：“經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的公司法面臨的轉(zhuǎn)變??公司法修改中值得注意的幾個問題”，清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

（15）錢穎一：“市場與法治”，《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》2000年第3期。

（16）鶴光太郎“用”內(nèi)生性法律理論“研究法律制度與經(jīng)濟(jì)體系”，吳敬璉主編《比較》第8期，第126頁。

（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路徑依賴：發(fā)展強(qiáng)大的證券市場”，吳敬璉主編《比較》第8期，第159頁。

（18）清木昌彥：2003年8月29日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

（19）錢潁一：“市場與法治”，《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》2000年第3期；錢潁一：“政府與法治”吳敬璉主編《比較》第5期，第9頁。

篇13

“轉(zhuǎn)投資”問題在我國公司法上可謂歷久而彌新。1993年的《公司法》（以下簡稱舊《公司法》）對“轉(zhuǎn)投資”的規(guī)定庶幾成為眾矢之的，不絕于耳且頻現(xiàn)的批判之聲促成了2005年《公司法》（以下簡稱新《公司法》）修訂時對其的改變。筆者注意到，在《公司法》修訂之前，學(xué)者們對此問題的討論有兩種傾向：一是很多學(xué)者一觸及到“轉(zhuǎn)投資”的字眼，就很快自覺或不自覺地將筆鋒轉(zhuǎn)入對“交叉持股”的探討，于是“轉(zhuǎn)投資”就被“交叉持股”所架空，轉(zhuǎn)投資自身的存在域及其獨(dú)立價(jià)值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法學(xué)方法論指導(dǎo)，不注重法律解釋方法的恰當(dāng)運(yùn)用，毫無原則地?fù)u擺、徘徊于“立法論”和“解釋論”兩個立場中（這應(yīng)該是上一個問題在方法論上所留下的深刻印痕），從而缺失了學(xué)理研究所必須的嚴(yán)謹(jǐn)性、推論性素質(zhì)。基于這些判斷，本文試圖有針對性地做一些撥正工作：首先，展示新《公司法》在轉(zhuǎn)投資問題上的新內(nèi)容及時代特征；其次，嘗試把“交叉持股”從“轉(zhuǎn)投資”的論述中剝離，以便形成轉(zhuǎn)投資的專有體系；最后，也是更重要的，即堅(jiān)守“解釋論”的立場，通過諸多法律解釋方法的綜合運(yùn)用來確保現(xiàn)行法秩序的權(quán)威得以有效維護(hù)，使新《公司法》中有關(guān)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定在付諸實(shí)施時具備嚴(yán)密邏輯性和學(xué)理正當(dāng)性。

一、對“轉(zhuǎn)投資”概念的爭議

（一）我國公司法對“轉(zhuǎn)投資”的界定

在我國公司法上未曾出現(xiàn)過“轉(zhuǎn)投資”這一概念，追根溯源，其純粹是學(xué)者們對舊《公司法》第12條和新《公司法》第15、16條（部分）規(guī)定的學(xué)理稱謂。然而，這一概念誕生后并沒有產(chǎn)生多少積極影響，相反，人們對于上述條文的相異理解均借著“轉(zhuǎn)投資”的名義生發(fā)出不休的論爭，致使“轉(zhuǎn)投資”這個概念本身的存在隨之變得價(jià)值大跌。除了極少部分人依憑法律直覺亮出自己對轉(zhuǎn)投資的定義外，多數(shù)人則是舉出了財(cái)政部1992年的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》（以下簡稱舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》）第6章“對外投資”的例子，認(rèn)為理應(yīng)以之作為界定“轉(zhuǎn)投資”的依據(jù)。[1]與此對立的觀點(diǎn)認(rèn)為，《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》關(guān)于“對外投資”的規(guī)定甚廣，應(yīng)該作出限縮性的修正。圍繞限縮的程度差異，人們又在諸如公司債權(quán)投資是否包括在內(nèi)、短期投資是否排除在外等方面再現(xiàn)歧見，疏于溝通。[2]

筆者認(rèn)為，我們必須暫時拋開針鋒相對的技術(shù)細(xì)節(jié)，回歸目的解釋的方法論，明確《公司法》對“轉(zhuǎn)投資”作出規(guī)定的目的何在，同時，弄清楚舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》作為行政規(guī)章的宗旨，這樣才可能厘清“轉(zhuǎn)投資”在概念上的難解困惑。盡管“轉(zhuǎn)投資對于活躍資本市場和企業(yè)集中規(guī)模經(jīng)營有著重大的積極意義，尤其是它已成為企業(yè)間相互聯(lián)合的一種特別重要的手段和工具”，但它同時又暴露出“虛增資本，董事、監(jiān)視利用投資控制本公司股東會”等危險(xiǎn)和流弊。[3]因此，公司法規(guī)定“轉(zhuǎn)投資”的主要目的在于力求保障公司財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)良好，保護(hù)債權(quán)人和中小股東的權(quán)益，這似乎更能喚起學(xué)者們的共鳴，[4]相關(guān)公司法律的解釋類作品莫不于此一點(diǎn)盡顯華章。[5]的確，從飽受批評的舊《公司法》第12條——主要是其機(jī)械化的額度設(shè)計(jì)、嚴(yán)格地限定投資對象和缺乏相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制等問題——到新《公司法》第15條放開投資額度的同時仍將合伙等民商事主體排除在轉(zhuǎn)投資對象之外，以及新增加的第16條關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制，其間所折射出的意蘊(yùn)與學(xué)者們的解釋似乎也是相合拍的。

舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》第6章包括3個條文。其中第23條第1款即是對“對外投資”的界定：“對外投資是指企業(yè)以現(xiàn)金、實(shí)物、無形資產(chǎn)或者購買股票、債券等有價(jià)證券方式向其他單位的投資，包括短期投資和長期投資。”爾后的兩款以“1年”為邊界分別規(guī)定了“短期投資”和“長期投資”的涵義。第24條規(guī)定了不同投資方式下的相應(yīng)帳務(wù)安排。第25條則是企業(yè)投資損益在賬面上的分別規(guī)定。由此可見，上述內(nèi)容是國家強(qiáng)化對企業(yè)具體財(cái)務(wù)操作的特別規(guī)定，體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)直接干預(yù)企業(yè)財(cái)務(wù)處理，將之模式化、固定化的要求。如此，把企業(yè)的一切對外財(cái)務(wù)行為總括入“對外投資”的概念之內(nèi)當(dāng)在情理之中。顯然，若以強(qiáng)調(diào)企業(yè)財(cái)務(wù)管制為目標(biāo)的規(guī)定去解答公司法上的“轉(zhuǎn)投資”乃有緣木求魚之嫌。另外，根據(jù)財(cái)政部企業(yè)司負(fù)責(zé)人就新的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》（財(cái)政部令第41號，2006年12月4日頒布，2007年1月1日施行）答記者問時的介紹，一條基本的思路就是“轉(zhuǎn)換財(cái)務(wù)管理觀念”，“將由國家直接管理企業(yè)具體財(cái)務(wù)事項(xiàng)轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)與監(jiān)督相結(jié)合，為企業(yè)的財(cái)務(wù)管理提供指引，企業(yè)根據(jù)《通則》和本企業(yè)的實(shí)際情況自主決定內(nèi)部財(cái)務(wù)管理制度。”[6]于是，在新《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》中就沒有了關(guān)于“對外投資”等可以引以為“轉(zhuǎn)投資”的界定了。[7]這樣一來，參照舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》的內(nèi)容以明確“轉(zhuǎn)投資”的涵義庶幾成為歧途，這也再次提醒我們必須注意不同法律語境下同一或類似術(shù)語的實(shí)質(zhì)區(qū)別。

那么到底該如何理解“轉(zhuǎn)投資”呢？劉俊海教授在考其誕生過程時指出，轉(zhuǎn)投資乃“中國的土特產(chǎn)制度”，歷史上也只存在于我國1929年《公司法》、1993年《公司法》和我國臺灣地區(qū)在數(shù)次修訂前者后所形成的現(xiàn)行“公司法”；而后兩者的轉(zhuǎn)投資制度又共同源于1929年《公司法》第11條“公司不得為他公司之無限責(zé)任股東，如為他公司之有限責(zé)任股東時，其所有股份總額，不得超過本公司實(shí)收股本總數(shù)1/4”的規(guī)定；此后臺灣地區(qū)又在1966年、1980年、2001年數(shù)次修改“公司法”時變換額度之限制，尚有臺灣學(xué)者評論曰，“轉(zhuǎn)投資限制僅具形式而無實(shí)效性”。[8]照這樣來看，將我國公司法上的“轉(zhuǎn)投資”定性為股權(quán)投資是有其歷史因素方面的根基的。此外，就體系解釋因素而論，我國舊《公司法》第12條第1款的內(nèi)容作為轉(zhuǎn)投資后的公司責(zé)任承擔(dān)形態(tài)的專門規(guī)定與該法第3條后兩款關(guān)于股東責(zé)任的規(guī)定高度一致，即通過責(zé)任的法律定位來表明公司轉(zhuǎn)投資的法律效果——公司成為投資對象的股東。于是，公司轉(zhuǎn)投資的意義在于股權(quán)投資適成其理。

新《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”依據(jù)主流觀點(diǎn)，其于此處一改舊《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔(dān)責(zé)任”——是為了把非公司制企業(yè)法人，主要是指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人、外資企業(yè)法人等容納進(jìn)來，以便更符合我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。[9]歷史上堆積起來的繁雜無章的諸多企業(yè)形態(tài)增添了我國體制轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟(jì)、法律制度的混亂色彩，隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度這一政策的落實(shí)，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的不斷蔓延，上述背離于市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)形態(tài)已經(jīng)并且必將繼續(xù)發(fā)生歷史性變革，最終退出歷史舞臺。[10]具體來說，就是清理我國在商主體立法方面的邏輯線索，解決傳統(tǒng)上依據(jù)所有制、外商投資和企業(yè)財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式立法所造成的重復(fù)、交叉、沖突的現(xiàn)實(shí)問題，逐步確立以財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式為標(biāo)準(zhǔn)的單一立法邏輯，有計(jì)劃地讓所有制形式和外商投資形式的企業(yè)法淡出。[11]可能正是以發(fā)展的眼光看待該問題，趙旭東教授、施天濤教授傾向于采用限縮解釋的方法——由于我國沒有無限公司、兩合公司、股份兩合公司等法定類型，這個條文的意思是在原則上公司沒有作為合伙人的資格，“我們的解釋是公司不能做其他合伙的合伙人，因?yàn)楹匣锶艘袚?dān)連帶的責(zé)任。”[12]只有將合伙排除在轉(zhuǎn)投資對象之外，才能減輕公司的投資風(fēng)險(xiǎn)和可能發(fā)生的公司債務(wù)負(fù)擔(dān)。[13]那么反過來講，就是公司轉(zhuǎn)投資的對象便是以股東承擔(dān)有限責(zé)任為最突出特點(diǎn)的有限責(zé)任公司和股份有限公司而已，順成下來的邏輯即是把“轉(zhuǎn)投資”局限在了股權(quán)投資的范圍之內(nèi)。

此外，從社會層面上看，“轉(zhuǎn)投資”制度成為法律體系中的一環(huán)并非空穴來風(fēng)，實(shí)乃對于“法人資本主義”現(xiàn)實(shí)、理論的積極回應(yīng)。作為二戰(zhàn)后一個不容忽視的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，股份公司中的股東形態(tài)由個人或家族股東漸趨轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄈ斯蓶|。法人股東的崛起很快在發(fā)達(dá)資本主義國家經(jīng)濟(jì)生活中普遍化，日本即是最典型的國家，公司法人股東是主要的法人股東形態(tài)；在歐美國家公司法人股東化也有較大發(fā)展。[14]經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里發(fā)生如此大的變化不能有法律制度的缺席。將公司轉(zhuǎn)投資的概念架構(gòu)在股權(quán)投資的范圍有其社會根源和強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義，而斷不可如浮萍般毫無穩(wěn)固基礎(chǔ)地隨意指涉或者任意解析。

有關(guān)“轉(zhuǎn)投資”的一個廣為流傳的經(jīng)典定義出自我國臺灣學(xué)者武憶舟先生的大作：“所稱‘轉(zhuǎn)投資’，應(yīng)以章程有明文規(guī)定，照必須長期經(jīng)營為目的之投資，并經(jīng)認(rèn)股手續(xù)繳納股款者而言。其一時收買股票等理財(cái)目的之投資不包括在內(nèi)。”[15]在這里，武憶舟先生將“轉(zhuǎn)投資”限定為以“長期經(jīng)營為目的”，排除了所謂的“一時收買股票等理財(cái)目的之投資”。其中原委可能在于后者情形下，公司股東對于所投資之公司的治理結(jié)構(gòu)沖擊甚小，其他股東和債權(quán)人等利益相關(guān)方所受不利影響較少使然。作為追隨者，許多內(nèi)地學(xué)人懷著對舊《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》的迷戀將其中第23條后兩款移植過來，就有了以“1年”作為區(qū)分“長期”、“一時”的標(biāo)準(zhǔn)。[16]這一區(qū)分在企業(yè)經(jīng)營中的財(cái)務(wù)會計(jì)上或許有其相應(yīng)價(jià)值，但如何將之在法律上表現(xiàn)出來，并取得切實(shí)的法律意義似乎是一個問題。至少就過去以及現(xiàn)存的各法域中就公司轉(zhuǎn)投資制度的規(guī)定中，還沒有發(fā)現(xiàn)上述所謂的法定區(qū)分機(jī)制。這多少使得上述學(xué)人的論斷歸于一廂情愿。[17]我國臺灣地區(qū)“行政院”曾將其“公司法”上所規(guī)定的轉(zhuǎn)投資的目的解釋為長期投資，后來卻發(fā)生了直接否認(rèn)所作解釋的立法轉(zhuǎn)向。[18]

這一史實(shí)應(yīng)該算是對筆者之看法的一個有力印證。

筆者認(rèn)為，公司“轉(zhuǎn)投資”的概念要點(diǎn)在于：第一，本質(zhì)上是股權(quán)投資，但形式多樣。比如通過購買、接受贈予、繼承等渠道獲得對于其他公司的股權(quán)。特殊情形下，債轉(zhuǎn)股也是轉(zhuǎn)投資的表現(xiàn)形式：取得其他公司的“可轉(zhuǎn)換公司債券”并行使轉(zhuǎn)換權(quán)后作為轉(zhuǎn)投資的類型，《公司法》已經(jīng)具備了“可轉(zhuǎn)換公司債券”的相應(yīng)規(guī)定；一家公司本來享有的是對其他公司的普通債權(quán)，經(jīng)過雙方公司的合同行為，使之轉(zhuǎn)換成股權(quán)。前者在實(shí)務(wù)中運(yùn)用頻繁，很容易理解；2007年2月份湖北省隨州中院在一起債務(wù)糾紛執(zhí)行過程中創(chuàng)造的作為和解方式的“債權(quán)轉(zhuǎn)投資”即為后者的一個生動例子。[19]上面的闡述大體是建立在這樣一個假設(shè)情形上的，即一家公司轉(zhuǎn)投資于其他已然存續(xù)的公司，這當(dāng)然可以看作是橫向式的轉(zhuǎn)投資。而一家公司獨(dú)資或與其他民事主體合資設(shè)立子公司則堪稱為縱向轉(zhuǎn)投資，并且根本上又是股權(quán)投資性質(zhì)，當(dāng)非為不可。第二，轉(zhuǎn)投資主體的法人性。

這就是說，轉(zhuǎn)投資是專門針對公司而言的，那么合伙是否可以進(jìn)行轉(zhuǎn)投資行為呢？由于學(xué)界對于合伙是否具有民事主體的法律地位還討論得不是很清楚，[20]我們遭遇到了前提上的制肘，所以暫時不宜給出明確答復(fù)。事實(shí)上，學(xué)界對轉(zhuǎn)投資的研討一直是圍繞著公司法的特定條文展開的，在此，我們也沒有必要拋開這個原點(diǎn)。與之相對，轉(zhuǎn)投資的對象是否限于公司呢？由前面的論述可知，公司轉(zhuǎn)投資即意味著股權(quán)投資，即公司股東化。況且這也和法律嚴(yán)格限定轉(zhuǎn)投資的對象是公司的態(tài)度相一致。那么，在此一方面限制公司權(quán)利能力的立法例有其合理性嗎？公司難道真的不能作為合伙人嗎？筆者對此持否定態(tài)度，認(rèn)為公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙。[21]稍后將試著涉及一些論證工作。第三，轉(zhuǎn)投資是公司的一項(xiàng)商事行為。這就是說公司轉(zhuǎn)投資被看作是以營利為目的的商業(yè)運(yùn)作，是公司推行多元化經(jīng)營，拓展業(yè)務(wù)活動的有益策略。“參與經(jīng)營與否，只能看作是達(dá)到這一目的的手段，一種可選擇的手段。考查公司法之立法本意，在承認(rèn)轉(zhuǎn)投資的前提下，對轉(zhuǎn)投資予以一定的限制以維持公司的資本和支付能力，而不在于其是否參與經(jīng)營，或者是屬長期投資行為或短期理財(cái)行為。”[22]第四，轉(zhuǎn)投資必須有法律依據(jù)。“轉(zhuǎn)投資”這個概念源于學(xué)者們對公司法上相應(yīng)制度規(guī)范的學(xué)理總結(jié)，無法脫去其實(shí)定法色彩，并且還要以之為關(guān)注對象。公司的任何商業(yè)活動、組織安排都不能背離公司法、證券法等法律中的強(qiáng)行法，斯為題中應(yīng)有之意。

比如一家公司以轉(zhuǎn)投資的方式設(shè)立全資子公司就要遵守有關(guān)公司設(shè)立的法律規(guī)定，以通過證券市場取得其他公司股票的方式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)投資的話，就必須遵守證券法上有關(guān)股票交易的規(guī)定即是。

一切定義都是危險(xiǎn)的，但法律概念對于法學(xué)又是不可避免的。綜上考慮，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)投資就是公司以依法取得其他商事主體的股份或財(cái)產(chǎn)份額的方式成為其成員的法律行為。

（二）公司轉(zhuǎn)投資于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15條的規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”遵從前文的解釋方式，這就是說，在原則上公司可以自由地向其他企業(yè)投資，其邊界在于不能成為合伙人；但是如果法律另有特別規(guī)定的，則能夠突破上述限制，得以“成為對所投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。”只要這個解釋在邏輯上成立，公司通過轉(zhuǎn)投資成為合伙人就不再是絕對不可能的，緊要的一點(diǎn)在于“法律另有規(guī)定”了嗎？

2007年6月1日生效的《合伙企業(yè)法》第2條第1款規(guī)定了“合伙企業(yè)”的涵義：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。”其中，用列舉的方式清楚地說明了法人能夠成為普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)中的合伙人，而公司作為典型的法人形態(tài)自然是涵蓋在內(nèi)的。于此，合伙可以作為公司轉(zhuǎn)投資的對象總算是找到了法律依據(jù)。然而，這個法律依據(jù)并不那么四平八穩(wěn)，該法旋即在第3條規(guī)定：“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。”這種立法技術(shù)的功用在于依靠第3條的除外規(guī)定去削減第2條的部分內(nèi)容，使原本涉及廣泛的第2條實(shí)現(xiàn)“瘦身”。結(jié)合本文公司轉(zhuǎn)投資的主題來看，某些特殊主體（國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體）可以通過轉(zhuǎn)投資成為有限合伙人，卻被禁止成為普通合伙人。那么，這種禁止性規(guī)定是否合理呢？筆者認(rèn)為，法律自身無法開釋這個疑問，因?yàn)檫@實(shí)際上已經(jīng)歸入一個國家公共政策（PublicPolicy）的范圍，至于如何確立一項(xiàng)具體的公共政策，以及反思其正當(dāng)性是異常復(fù)雜而全面的工作。基于這一點(diǎn)，筆者對此問題不予理會。綜合以上論述，我們可以就此做如下歸納：除某些特殊公司不得成為普通合伙人外，公司有權(quán)利向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。

二、公司轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制及其問題

新《公司法》第16條規(guī)定了公司轉(zhuǎn)投資和公司為他人提供擔(dān)保的決議機(jī)制：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”就轉(zhuǎn)投資而言，其包含了這樣兩層意思：其一，公司轉(zhuǎn)投資的決議主體由公司章程做出選擇，或者是董事會或者是股東（大）會；其二，新《公司法》取消了舊法中規(guī)定的額度控制，但這并不意味著不能再有任何額度控制，相反，法律給予了公司更多的自治空間，公司可以自由地在其章程里面做出規(guī)劃，比如對投資總額、單項(xiàng)投資數(shù)額的限額規(guī)定即是。

在現(xiàn)實(shí)操作中，相當(dāng)多數(shù)的公司章程粗糙、簡略，甚至相互隨意抄襲、拼湊應(yīng)付差事的情況可謂是司空見慣。那么這里的疑問是，當(dāng)公司章程沒有規(guī)定由董事會還是股東（大）會作出轉(zhuǎn)投資決議時該怎么辦？于此場合，理應(yīng)先去依法修改公司章程，增加轉(zhuǎn)投資決議主體的相關(guān)記載，之后再來應(yīng)對具體的轉(zhuǎn)投資實(shí)務(wù)。雖然這種做法本也無可厚非，但對于商機(jī)轉(zhuǎn)瞬即逝的投資、經(jīng)營市場而言，對于臨時突現(xiàn)并要求盡速作出決議的具體情況而言，上述循規(guī)蹈矩的操作肯定是無效率的。這個實(shí)務(wù)性很強(qiáng)的問題，至今似乎還少有人關(guān)注。轉(zhuǎn)投資作為公司的商業(yè)經(jīng)營行為內(nèi)含無限商機(jī)亦附不測風(fēng)險(xiǎn)，為了避免因?yàn)楣菊鲁糖啡贝艘?guī)定而給公司帶來損失，實(shí)有詳加探討的必要。

（一）公司章程未記載轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制情況的法理依據(jù)

公司法關(guān)于公司章程記載事項(xiàng)的規(guī)定，通常依照其效力的差別分為三類：絕對必要記載事項(xiàng)、相對必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。

從規(guī)范性質(zhì)上說，學(xué)者們傾向于認(rèn)為舊《公司法》第25條明文列舉的有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)中的前7項(xiàng)，及第82條明文列舉的股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)中的前11項(xiàng)，都屬于絕對必要記載事項(xiàng)；而把依第25條的第8項(xiàng)和第82條的第12項(xiàng)，即股東會或者股東大會認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)視為任意記載事項(xiàng)。但鮮有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相對必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。[23]而筆者認(rèn)為，新《公司法》第16條第1款對公司轉(zhuǎn)投資及為他人提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定，在性質(zhì)上，就是一則公司章程相對必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。

理由在于，按其性質(zhì)，相對必要記載事項(xiàng)是公司法規(guī)定的公司可以自由決定是否記載于其章程的事項(xiàng)。雖然相對必要記載事項(xiàng)和絕對必要記載事項(xiàng)同在公司法中以有明確規(guī)定為表征，但在公司章程欠缺絕對必要記載事項(xiàng)會導(dǎo)致章程無效一點(diǎn)上顯然不同；而其區(qū)別于任意記載事項(xiàng)之處在于公司法是否提供了相應(yīng)的制度資源以便于公司做出自由選擇。轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制要求在公司章程中有所體現(xiàn)，當(dāng)可認(rèn)定其屬于公司章程的必要內(nèi)容。而其在新《公司法》中是有明文以為據(jù)的，自然也不能納入章程的任意記載事項(xiàng)之列了。那么在公司章程中缺少了轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制的記載是否會導(dǎo)致公司章程無效呢？而公司章程的無效必然會進(jìn)一步使得公司的設(shè)立無效。在公司章程中，轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一樣，轉(zhuǎn)投資是公司的一項(xiàng)商業(yè)運(yùn)作行為，盡管對公司的作用越來越大，但遠(yuǎn)非是“與公司設(shè)立或組織活動有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)。”[24]遠(yuǎn)非于公司而言不可或缺。進(jìn)一步說，將那些持有嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)投資立場的人的觀點(diǎn)推向禁絕轉(zhuǎn)投資（轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制自然也就沒必要出現(xiàn)了）這一極端，則公司債權(quán)人、中小股東的權(quán)益會有更堅(jiān)固的保障，與此同時，誰又能說公司的章程、公司的設(shè)立會因此而步入無效的境地呢？

（二）董事會，還是股東（大）會

自新《公司法》第38條、第100條、第47條和第109條可得知，該法關(guān)于有限責(zé)任公司股東會、董事會職權(quán)的規(guī)定與股份有限公司的股東大會、董事會職權(quán)的規(guī)定是相同的。這樣我們的討論就有了統(tǒng)一的基礎(chǔ)，從而該結(jié)果將能夠?qū)深惞疽惑w適用，也照應(yīng)了轉(zhuǎn)投資制度處于《公司法》總則這樣一個位置的合理性。

股東（大）會、董事會在分別列舉了各自的法定職權(quán)之外，都有“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這樣一項(xiàng)公司通過章程實(shí)現(xiàn)職權(quán)擴(kuò)張的自治規(guī)定作為補(bǔ)充。回到我們的問題，當(dāng)公司沒有在章程中記載轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制的情景下，我們當(dāng)然也就只能聚焦于公司股東（大）會和董事會的法定職權(quán)。在《公司法》所列舉的股東（大）會和董事會各自的10項(xiàng)法定職權(quán)中，只有股東（大）會的第1項(xiàng)即“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”和董事會的第3項(xiàng)即“決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”足資考辨。

這是“貌合神離”的兩組概念。二者區(qū)別何在呢？劉俊海教授認(rèn)為：“首先，公司的經(jīng)營方針比公司的經(jīng)營計(jì)劃更宏觀、更根本，董事會制定公司經(jīng)營計(jì)劃時必須遵循，而不應(yīng)偏離公司的經(jīng)營方針。其次，投資計(jì)劃要比投資方案更確定。而且，投資方案可以有多個，而投資計(jì)劃則必?fù)衿湟弧！盵25]在沒有得到更權(quán)威的資訊前，筆者認(rèn)同這種解釋的說服力，姑且信之。而依從該說法來分析，對公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)似乎可以貼切地歸入“投資方案”，因?yàn)椤肮蓶|會的法定權(quán)限重要但不多，這是基于股東會判斷能力有限的假設(shè)，與知識、信息不對稱情況下必須明確地授權(quán)的原則一致。”[26]而轉(zhuǎn)投資表現(xiàn)為投資方案很可能有多個，尤其具有細(xì)節(jié)性、臨時性、靈活性，是一項(xiàng)具體的措施，董事會更能勝任去積極行使該職權(quán)。

劉俊海教授在談“公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作但保時，章程對決策機(jī)構(gòu)約定不明時的處理”這個問題時，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并附帶了三點(diǎn)理由：股東思想、股東會中心主義、董事會職權(quán)限定論。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16條第1款將轉(zhuǎn)投資與公司為股東或?qū)嶋H控制人外的第三人債務(wù)作擔(dān)保兩種情形并行規(guī)定，適用相同的決議機(jī)制，[28]如此可以認(rèn)為，劉俊海教授所持觀點(diǎn)的適用范圍當(dāng)然地獲得延伸，也能夠適用在公司轉(zhuǎn)投資時章程對決策機(jī)構(gòu)約定不明、沒有約定時的處理。

然而，筆者并不贊同劉俊海教授的觀點(diǎn)，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的股東思想已經(jīng)落伍。[29]按照越來越流行和普遍化的學(xué)理及立法例，股東只是公司的原始出資者，并且隨著出資的完成，對于公司享有“資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等”為內(nèi)容的股權(quán)；公司設(shè)立后成為獨(dú)立的企業(yè)法人，且隨著公司在人類經(jīng)濟(jì)社會生活的影響日益擴(kuò)大，以強(qiáng)調(diào)公司社會責(zé)任為旗幟的各種“利益相關(guān)者”學(xué)說已經(jīng)顛覆了股東思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，許多主張公司社會責(zé)任的學(xué)者，還試圖藉由經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理論以為駁斥股東為公司所有權(quán)人的說法，其中久負(fù)盛名的當(dāng)推“團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5條明文規(guī)定公司“承擔(dān)社會責(zé)任”當(dāng)不只是一句漂亮的修飾語。事實(shí)上，劉俊海教授對此倒是評價(jià)頗高：“這是我國社會主義公司法的一大特色，也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻(xiàn)，”“新《公司法》不僅將強(qiáng)化公司社會責(zé)任的理念列入總則條款，而且在分則中涉及了一套充分強(qiáng)化公司社會責(zé)任的具體制度，”“在公司設(shè)立、治理、運(yùn)營、重組、破產(chǎn)等各個環(huán)節(jié)適用與解釋《公司法》時，也應(yīng)始終弘揚(yáng)公司社會責(zé)任的精神。”[32]在面對一個實(shí)際問題時，再度拿出自己本已拋棄了的理論以為敷衍顯得很不合時宜。其次，股東會中心主義于此有些文不對題。盡管筆者也認(rèn)同新《公司法》仍然沒有擺脫“股東會中心主義”，跨入“董事會中心主義”的立法階段，但在這里須申明的一點(diǎn)就是，股東會中心主義下的股東會無權(quán)越界，法律明確規(guī)定屬于董事會的職權(quán)不能被股東會褫奪，“在現(xiàn)行法下，章定股東會專屬決議事項(xiàng)應(yīng)以公司法具體明定之董事會權(quán)限事項(xiàng)為其界限。亦即，現(xiàn)行法明定由董事會決定之事項(xiàng)，即不得以章程之方式，將之列為應(yīng)由股東會決議之事項(xiàng)。”[33]以維護(hù)法定的公司治理結(jié)構(gòu)，保障公司正常運(yùn)作。在公司章程未規(guī)定轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制時，由前文所知，董事會的法定職權(quán)內(nèi)容足以將之恰當(dāng)涵蓋，就沒有必要繞道遠(yuǎn)行去硬生生地推給股東會。最后，董事會職權(quán)限定的說法尚待重新推敲。自新《公司法》第47條、第109條可知，“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”往往打破董事會職權(quán)限定主義的傳說，此外，董事會的法定職權(quán)不容僭越的原則將構(gòu)成對股東會中心主義的修正，也可以看作是股東會中心主義意圖躍遷入董事會中心主義的一個契機(jī)。不管怎樣，這個理由本身距離作為中心議題的轉(zhuǎn)投資決議機(jī)制來說，已經(jīng)是鞭長莫及了。

綜上，筆者認(rèn)為，當(dāng)公司章程中對轉(zhuǎn)投資的決議主體沒有規(guī)定，或規(guī)定不明時，由董事會作出決議較之股東會更為合理。

（三）經(jīng)理能否被授權(quán)對公司轉(zhuǎn)投資作出決議

由前面的分析可以得知，董事會行使公司轉(zhuǎn)投資的決議權(quán)有兩種途徑：一是公司章程中明確規(guī)定了董事會的決議主體資格；二是在公司章程沒有規(guī)定、規(guī)定不明時董事會得以獲得決議的主體資格。那么在這兩種情形下，董事會是否可以授權(quán)公司經(jīng)理來行使轉(zhuǎn)投資決議權(quán)呢？筆者對此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依據(jù)。《公司法》在第50條和第114條分別規(guī)定了兩類公司中經(jīng)理職位的設(shè)置，并列舉了可行使的職權(quán)范圍。其中，與有限責(zé)任公司中經(jīng)理職位設(shè)置的任意性規(guī)定相比，股份有限公司關(guān)于經(jīng)理的設(shè)置具有法定性，但這并不妨礙兩類公司均設(shè)經(jīng)理情況下，法律規(guī)定其可行使的職權(quán)范圍相同。新《公司法》細(xì)致地列舉了7項(xiàng)具體的職權(quán)，并附加了一項(xiàng)“董事會授予的其他職權(quán)。”這樣看來，董事會自然可以另外授予法律所列舉的職權(quán)外的內(nèi)容，而這當(dāng)然包括我們上面提到的董事會關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資作出決議的職權(quán)。然而引人關(guān)注的是，新《公司法》第50條的第2款卻另有深意地規(guī)定：“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這就意味著，前述列舉的職權(quán)將受制于公司章程的相反規(guī)定，所列出的職權(quán)只是法律提供的補(bǔ)充性規(guī)范，具備“選出（OptOut）”的特點(diǎn)，即除非有了不同規(guī)定取而代之，否則按照其制度配置行事。從這里多少也可以反映出，公司經(jīng)理并未取得完全獨(dú)立的法律地位，股東通過公司章程實(shí)現(xiàn)自治的空間很大——法律給出指導(dǎo)意見作為參考標(biāo)準(zhǔn)，降低了當(dāng)事人合意決策成本的同時，仍然授權(quán)公司按照實(shí)際情況劃定經(jīng)理的職權(quán)界限。至此，我們在《公司法》上的總結(jié)就是，除了公司章程另有規(guī)定，經(jīng)理能夠被董事會授權(quán)作出轉(zhuǎn)投資決議。

其二，公司運(yùn)營實(shí)務(wù)透露出了現(xiàn)實(shí)可行性。伴隨著公司經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，特別是公眾性質(zhì)的股份有限公司的規(guī)模不斷膨脹，股權(quán)分散化加劇，公司經(jīng)理人在公司中的地位漸趨突出，知識經(jīng)濟(jì)時代的來臨更加推動了這一階層的形成，進(jìn)而成長為公司運(yùn)行機(jī)制的核心，甚至還把作為公司常設(shè)機(jī)構(gòu)的董事會擠到了“二線”。“到了法人資本主義時期，資本的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，提供資本的人以股息形式取得報(bào)酬，同時雇用專門的人員來經(jīng)營資本，這些人可以不是資本的所有者，但必須是精通經(jīng)營管理的專家，這就形成了以經(jīng)營企業(yè)為專門職業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)家階層。”[34]

換言之，在現(xiàn)代公司實(shí)務(wù)中，公司的經(jīng)理層實(shí)際擁有的地位和權(quán)限似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律的完美預(yù)設(shè)，與法律限定的所謂董事會的附屬機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)絕非相稱。“轉(zhuǎn)投資的實(shí)質(zhì)，是公司對自己財(cái)產(chǎn)的支配和自主經(jīng)營行為，是形式投資決策權(quán)的表現(xiàn)，屬于企業(yè)自身的經(jīng)營活動范疇，服務(wù)于公司經(jīng)營戰(zhàn)略和追求盈利的需要。”[35]而前述現(xiàn)象的形成又委實(shí)與經(jīng)理的實(shí)務(wù)技能、經(jīng)驗(yàn)、知識分不開，作為商事行為的轉(zhuǎn)投資活動同樣歸屬于公司的經(jīng)營領(lǐng)域，不宜脫離經(jīng)理的職權(quán)范圍。林其屏教授最近撰文指出，隨著中國企業(yè)中的兩權(quán)分離的逐步到位和經(jīng)理更換機(jī)制的生成，我國也正在發(fā)生“經(jīng)理革命。”[36]因而，在企業(yè)權(quán)力結(jié)構(gòu)與發(fā)達(dá)國家趨同的大背景下，前述解釋于我國的公司環(huán)境中同樣有其適用余地。

為了避免因這種授權(quán)不夠謹(jǐn)慎而引發(fā)公司經(jīng)理的決議不當(dāng)，以致給公司、債權(quán)人、股東等帶來災(zāi)難性后果，新《公司法》在第6章規(guī)定了經(jīng)理任職資格的同時，又專門對經(jīng)理的信義義務(wù)作出了規(guī)定，在注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)兩個方面加重經(jīng)理的責(zé)任，盡管在細(xì)節(jié)上尚不盡善盡美，[37]卻可抵消人們的諸多顧慮。另外該法第152條的股東派生訴訟制度[38]、第153條的股東直接訴訟制度等都能夠強(qiáng)化經(jīng)理的責(zé)任意識，落實(shí)相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。

三、公司違法轉(zhuǎn)投資的法律后果

我國法律對于公司轉(zhuǎn)投資雖然設(shè)定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企業(yè)法》等卻沒有規(guī)定違反這些禁止性條款的責(zé)任，這樣一來，公司違法轉(zhuǎn)投資實(shí)難得到有效監(jiān)管與司法判決，無疑也使相關(guān)規(guī)定成為具文。

在現(xiàn)行法秩序下，著力去討論違法轉(zhuǎn)投資的法律后果便是我們面臨的一項(xiàng)刻不容緩的工作。

根據(jù)施天濤教授的概括，在這個問題上，學(xué)界目前表露出無效說與有效說兩種截然相對的意見。[39]無效說的理由在于：第一，法律對轉(zhuǎn)投資的限制也就是對公司法人的權(quán)利能力的限制，公司一旦超越其權(quán)利能力行事也就相應(yīng)地被認(rèn)定無效；第二，公司轉(zhuǎn)投資行為受限制的目的是維護(hù)一定公共政策，如有違反，應(yīng)屬無效；有效說的立論根據(jù)與無效說適成對照，首先是針對法律限制轉(zhuǎn)投資的規(guī)定能否構(gòu)成對公司法人權(quán)利能力限制表示懷疑，并且認(rèn)為會導(dǎo)致妨害交易安全；其次，轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定屬于與“效力規(guī)定”有別的所謂“訓(xùn)示規(guī)定”，違反的后果并不導(dǎo)致行為無效，但應(yīng)該處罰公司負(fù)責(zé)人。歸納起來，上述爭點(diǎn)有三：其一，法律對轉(zhuǎn)投資的限制規(guī)定與公司法人權(quán)利能力的關(guān)系；其二，限制轉(zhuǎn)投資所表現(xiàn)的公共政策與“訓(xùn)示規(guī)定”的關(guān)系；其三，公司違法轉(zhuǎn)投資與交易安全的關(guān)系。

就爭點(diǎn)一而言，無效說其實(shí)是在為限制公司轉(zhuǎn)投資的實(shí)定法的法律效力尋找法理根源。也就是說，從理論傳統(tǒng)出發(fā)，法律限制是法人的權(quán)利能力受到限制的三個內(nèi)容之一，違反該等法律限制即逾越了法人得以享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)資格的界限，將因之而不對法人發(fā)生法律效力，而公司轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定恰恰構(gòu)成法律對公司法人權(quán)利能力的限制。從上面的原理推論，任何違反該法律規(guī)定進(jìn)行非法轉(zhuǎn)投資的行為必然歸于無效。有效說事實(shí)上是對于法律限制能否作為法人權(quán)利能力受限制的一個方面提出了質(zhì)疑，以達(dá)到使上述原理因失去前提條件而無法運(yùn)轉(zhuǎn)的目的。但可惜的是，有效說的持有者沒有進(jìn)一步申明反對傳統(tǒng)學(xué)說的理由，于是其反駁的力量也就削弱很多。學(xué)術(shù)研究中，確實(shí)有學(xué)者為了廓清多少令人迷茫的法人權(quán)利能力理論而不息勞作，焦點(diǎn)之一就是把法律限制排除在法人權(quán)利能力范圍受限制因素之外，比如認(rèn)為法律限制是對法人的具體權(quán)利的限制，而不涉及法人權(quán)利能力的高度。[40]但筆者認(rèn)為，這些學(xué)者往往只顧法人權(quán)利能力理論之一端，而沒有試圖去分析這樣一個話題：法律限制脫離了法人權(quán)利能力理論之后，其自身的法律效力從何發(fā)端？總不能說出法律規(guī)定本身就該有效的話吧？自我解釋等于不能解釋。“發(fā)現(xiàn)個別規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律規(guī)定之外，任何法律規(guī)范都應(yīng)該有其自身的意義脈絡(luò)，環(huán)環(huán)相扣，方成規(guī)矩。

故此，筆者認(rèn)為，有效說意圖借助否定法律規(guī)定為法人權(quán)利能力所受限制的內(nèi)容之辦法不能奏效，而無效說的第一個理由是成立的。

爭點(diǎn)二不是一個容易破解的題目。賴英照教授指出：“強(qiáng)制禁止之規(guī)定，依其性質(zhì)有效力規(guī)定與訓(xùn)示規(guī)定（或稱命令規(guī)定）之分，違反效力規(guī)定者，其行為無效，違反訓(xùn)示規(guī)定者，其行為并不因此而無效。”[42]在假定賴英照教授這個分類有意義的基礎(chǔ)上，我們可以認(rèn)為“訓(xùn)示規(guī)定”的宗旨即在于用強(qiáng)行禁止的方式發(fā)揮警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行為，即使是刻意為之，皆不使該等行為本身因此而無效。概括來說，立法者對于公司轉(zhuǎn)投資的強(qiáng)行禁止之規(guī)定是出于特殊公共政策的考量，那么，這一強(qiáng)行禁止之規(guī)定如果如賴英照教授所言在性質(zhì)上是訓(xùn)示規(guī)定的話，那么國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體等依法被禁止成為普通合伙人的民商事主體的違法轉(zhuǎn)投資行為將不能得到無效判定，法律背后的公共政策必將流于破產(chǎn)，一發(fā)而不可收拾，法律的權(quán)威亦會隨之坍塌。所以，至少應(yīng)就轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范而定，不能輕易地認(rèn)定為訓(xùn)示規(guī)定。如果是因?yàn)榉蓻]有對違法轉(zhuǎn)投資作出無效規(guī)定的后果而有如上判斷的話，則有循環(huán)解釋的嫌疑。但除此之外，從施天濤教授的轉(zhuǎn)述中，還確實(shí)很難看清到底賴英照教授為何給予轉(zhuǎn)投資的禁止規(guī)范以訓(xùn)示規(guī)定之定性。

爭點(diǎn)三的涵蓋面較大。保障交易安全是商事法律的一個永恒追求，然而卻不應(yīng)該是沒有原則的盲目苛求。在法律應(yīng)經(jīng)確定無疑地禁止公司轉(zhuǎn)投資的情形，一切違反者都無權(quán)拿“交易安全”作為擋箭牌、殺手锏。道理很簡單，任何人不能借口不知法律而去違法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”假如出現(xiàn)了公司代表人違反章程規(guī)定的程序要求或者限額進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的行為，該如何處理？筆者認(rèn)為，這種場合的交易安全應(yīng)該得到切實(shí)、有效地維護(hù)。公司的行為能力通過法定代表人付諸實(shí)施，公司法定代表人的行為就是公司的行為。而公司的股東會、董事會的決議須得依靠法定代表人的行為方能夠?qū)ν獍l(fā)生效力，[43]當(dāng)法定代表人的對外行為缺乏公司章程規(guī)定的股東會、董事會之決議基礎(chǔ)時，保護(hù)公司利益與保障交易安全之間的沖突勢將不可避免。有學(xué)者認(rèn)為，法律既然要求公司章程作出相關(guān)規(guī)定，那么就意味著“這種決策程序由公司內(nèi)部要求上升為公司法上的要求，其效力范圍就發(fā)生了改變，法律具有普遍適用的效力。”同時，相對人負(fù)有審查董事會或股東（大）會決議的義務(wù)，違反該審查義務(wù)者，導(dǎo)致的違法轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)歸于無效。[44]筆者對此不敢茍同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16條第1款絕非章程的絕對必要記載事項(xiàng)，從而不屬于強(qiáng)行法性質(zhì)，相反，《公司法》授權(quán)公司通過章程自行安排決議程序及限額，是一種附帶指導(dǎo)意見的補(bǔ)充性規(guī)范。新《公司法》第12條后段規(guī)定：“公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”照此看來，公司章程中以《公司法》第16條第1款為指導(dǎo)的相關(guān)設(shè)計(jì)無論如何是不能約束到第三人的，轉(zhuǎn)投資的相對人無義務(wù)審查對方公司股東（大）會、董事會的決議。這樣，依照外觀主義原則，交易安全應(yīng)該受到維護(hù)，有效說于此勝出。

綜上可知，公司違法轉(zhuǎn)投資的法律效果不能一概判定為有效與否：公司違反新《公司法》第15條與新《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定進(jìn)行的轉(zhuǎn)投資行為無效；公司違反其依照新《公司法》第16條第1款在公司章程中設(shè)置的規(guī)定時，該行為有效。

四、公司轉(zhuǎn)投資與關(guān)聯(lián)企業(yè)

新《公司法》盡管出現(xiàn)了“關(guān)聯(lián)交易”的禁止性規(guī)定，[45]以及“關(guān)聯(lián)關(guān)系”、“實(shí)際控制人”、“控股股東”等法律用語和相關(guān)規(guī)則，但總體觀之，該法仍舊維持了以單一公司為調(diào)整目標(biāo)的傳統(tǒng)規(guī)范模式，既缺少對于公司經(jīng)濟(jì)走向規(guī)模化、集團(tuán)化的前瞻性體察，又沒有足夠的膽識去充分借鑒發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的先進(jìn)立法例，致使新《公司法》無法具備足夠的新世紀(jì)所要求的精神氣質(zhì)。

伴隨著國家對公司轉(zhuǎn)投資的管控放松，公司客觀上提高了自由利用資本的程度，增強(qiáng)了公司生存和發(fā)展的能力。但是，公司轉(zhuǎn)投資的重要后果就是能夠促進(jìn)關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成，換句話說，轉(zhuǎn)投資是關(guān)聯(lián)企業(yè)形成的一種常規(guī)方式。但緊要的是，關(guān)聯(lián)企業(yè)所帶來的經(jīng)濟(jì)、社會效果不可小覷，給傳統(tǒng)的公司法理念與制度造成的沖擊和挑戰(zhàn)推動了法秩序的巨大變遷。令人倍感尷尬的是，我國目前還沒有系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度存在。[46]各國商法、公司法調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”兩種，[47]到底我國該如何選取，怎樣設(shè)計(jì)具體內(nèi)容，仍是不得不繼續(xù)深化研習(xí)的作業(yè)。[48]當(dāng)然，即便是局限在公司法領(lǐng)域，這仍是一項(xiàng)宏大、復(fù)雜的課題，尤其考慮到這是一個公司合法轉(zhuǎn)投資后的法律調(diào)整問題，已經(jīng)溢出了“公司轉(zhuǎn)投資”的包容范圍，筆者不再涉及進(jìn)一步的論說。

【注釋】

[1]這方面的例子較多，比如楊世峰：《轉(zhuǎn)投資法律問題研究》，山東大學(xué)2005年法律碩士學(xué)位論文，第3頁；歐陽明誠、王鑫：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《山東法學(xué)》1995年第2期。

[2]參與上述討論的文章很多，這里僅列舉部分以為佐證。參見花金昌：《公司轉(zhuǎn)投資法律制度研究》，鄭州大學(xué)2003年法學(xué)碩士學(xué)位論文，第4頁；廖軍、謝春：《關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資限制的法律思考》，《河北法學(xué)》1998年第4期；戴德生：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第4期；劉紅、孫淼：《淺析公司超額轉(zhuǎn)投資的效力問題》，《理論界》2005年第3期。

[3]施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第131頁。

[4]這種看法很普遍，現(xiàn)只列出代表性的著述。江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第64頁；王彥明、傅穹：《論公司轉(zhuǎn)投資及其立法完善》，《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，滄海書局1998年版，第209頁。

[5]劉俊海教授對這個主流意見表示了懷疑。參見劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第40頁。

[6]同前注5。

[7]“對外投資”僅出現(xiàn)在第27條、第28條中，但這兩個條文只是要求企業(yè)對外投資應(yīng)當(dāng)遵法守紀(jì)的規(guī)定。

[8]同前注5，劉俊海書，第37～38頁。

[9]參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》第2版，高等教育出版社2006年版，第193頁；耿法、劉金華：《<中華人民共和國公司法>解讀》，中國海關(guān)出版社2006年版，第74頁。

[10]可以說，這場變革自始就貫穿著學(xué)者們的熱情參與和不懈研討。最新的成果可參見王妍：《中國企業(yè)法律制度評判與探析》，法律出版社2006年版。

[11]參見朱弈錕：《商法學(xué)》第2版，北京大學(xué)出版社2007年版，第50頁。

[12]趙旭東：《新<公司法>的突破與創(chuàng)新》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。

[13]同前注3，施天濤書，第132頁。筆者在本文中采用與趙教授、施教授同樣的解釋方法，沒有將上述“社會主義特色的企業(yè)法律形態(tài)”納入研究視野，后文中也不再涉及這方面的敘述，特此說明。

[14]參見何自力：《法人資本所有制與公司治理》，南開大學(xué)出版社1997年版，第16頁。

[15]武憶舟：《公司法論》，三民書局有限公司1995年版，第46頁。

[16]這方面的文章較多，茲舉兩例為證：同前注4，王彥明、傅穹文；鄧振剛：《論公司轉(zhuǎn)投資法律制度的修改》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文。

[17]這看上去似乎與梁慧星教授批評的《物權(quán)法草案》（第6次審議稿）第126條的情形相類似。梁教授認(rèn)為該條所規(guī)定的承包經(jīng)營權(quán)的期限不統(tǒng)一會導(dǎo)致缺乏操作性，并出現(xiàn)非常荒唐的后果。參見梁慧星：《物權(quán)法草案第6次審議稿的若干問題》，

《比較法研究》2007年第1期。

[18]魏振興、魯雪：《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，《律師世界》2003年第10期。

[19]參見葉鋒、余功超：《債權(quán)轉(zhuǎn)投資和解獲雙贏》，2007年2月23日訪問。

[20]尹田教授近期提出反對合伙具備第三民事主體資格的鮮明觀點(diǎn)。參見尹田：《物權(quán)主體論綱》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期。

[21]施天濤教授從理論與實(shí)踐兩個方面也肯定了公司可以轉(zhuǎn)投資于合伙的觀點(diǎn)。參見施天濤：《新公司法是非評說：八二功過》，載王文杰主編：《最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第47頁。

[22]施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998年版，第105～106頁。

[23]關(guān)于這一點(diǎn)，王涌教授發(fā)表了自己的意見：“可以認(rèn)為我國公司法所列舉的公司章程內(nèi)容包括絕對必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)，但缺少相對必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。對于我國目前普遍存在的公司章程意識淡薄，公司章程運(yùn)用能力低下的情形，這樣的立法模式有制度供給不足之嫌。”同前注15，趙旭東主編書，第180頁。

[24]“絕對必要記載事項(xiàng)一般都是與公司設(shè)立或組織活動有重大關(guān)系的基礎(chǔ)性的事項(xiàng)，例如公司的名稱和住所、公司的經(jīng)

營范圍、公司的資本數(shù)額、公司機(jī)構(gòu)、公司的法定代表人等。”同上注，第179頁。

[25]同前注5，劉俊海書，第367頁。

[26]陳小洪：《公司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析：理論和若干討論》，《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》2005年第3期。

[27]同前注5，劉俊海書，第105～106頁。

[28]在該條的第2款、第3款規(guī)定的是公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的特殊決議機(jī)制。

[29]股東主義認(rèn)為，公司作為私有財(cái)產(chǎn)為出資者股東所擁有，公司為股東而存在，其利益歸股東所有，即使在公司經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離之今天，公司經(jīng)營者僅不過為股東之“人”，其行為是以股東利益最大化為基礎(chǔ)并受其制約。所以經(jīng)營者在理性上與股東統(tǒng)一，其利益與股東一致。此種股東主義的觀念賦予股東在公司法中的主流地位。龐德良：《論日本法人相互持股制度與公司治理結(jié)構(gòu)》，《世界經(jīng)濟(jì)》1998年第12期；轉(zhuǎn)引自楊偉文等：《金融控股公司法》，華泰文化事業(yè)公司2003年版，第308頁。

[30]在這里有必要提到的是，耶魯大學(xué)法學(xué)院的亨利·漢斯曼教授和哈佛大學(xué)法學(xué)院的內(nèi)捏爾·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本結(jié)構(gòu)已轉(zhuǎn)入股東中心（或者“標(biāo)準(zhǔn)”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），傳統(tǒng)的三個模式，即經(jīng)理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇員中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最終喪失了吸引力。”而利益相關(guān)者模式（StakeholderModel）“本質(zhì)上只是過去的經(jīng)理中心模式和雇員中心模式一些構(gòu)成要件的糅合。因此，那些使得經(jīng)理中心模式和雇員中心模式失去吸引力的因素同樣會影響利益相關(guān)人模式，而使其不具備與股東中心主義模式相抗衡的實(shí)力。”[美‘]亨利·漢斯曼、內(nèi)捏爾·克拉克曼：《公司法的終極》，載王保樹主編：《商事法論集》，法律出版社2006年版，第334～340頁。

[31]該理論認(rèn)為，公司的產(chǎn)品是由不同的群體一起協(xié)作又無異向的策略行為（StrategicBehavior）的結(jié)果，而且不能輕松地識別各個群體的貢獻(xiàn)程度，如此，則股東的所有者地位得以模糊化，堪為公司社會責(zé)任理論在證成方面的一大進(jìn)步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第553～555頁。

[33]林國全：《章定股東會決議事項(xiàng)》，《月旦法學(xué)教室》2007年6月第56期。

[34]這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家訥克斯·羅斯托和加爾布雷斯等人所稱的企業(yè)家歷史上的第三代企業(yè)家。參見思樂其培訓(xùn)學(xué)校：《淺談現(xiàn)代企業(yè)制度與現(xiàn)代企業(yè)家階層》，2007年2月22日訪問。

[35]孫平：《對公司轉(zhuǎn)投資額度限制的思考》，《四川經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。

[36]參見林其屏：《中國正面臨“經(jīng)理革命”》，2007年2月26日訪問。

[37]施天濤教授認(rèn)為我國公司法對受信義務(wù)規(guī)定的不完善之處有二：“一是對受信義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定主要側(cè)重于忠實(shí)義務(wù)（即便是對忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定也是不完善的），而對注意義務(wù)，除了原則表述外，幾乎沒有涉及任何具體內(nèi)容。二是對受信義務(wù)的規(guī)定缺乏在司法上可執(zhí)行的監(jiān)測標(biāo)準(zhǔn)，這將在司法實(shí)踐中帶來執(zhí)行上的困難。”同前注22，施天濤書，第379～380頁。

[38]蔡立東教授認(rèn)為新《公司法》第152條第3款中的“他人”一詞指代不明，是為股東派生訴訟制度的一個立法缺陷，并建議參考《日本商法典》上的“準(zhǔn)用”模式加以改進(jìn)。參見蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第1期。當(dāng)然，蔡教授行文意在擴(kuò)大股東派生訴訟的被告范圍，具體到本文，無論是從目的解釋，還是體系解釋來看，該制度對于公司的經(jīng)理等高級管理人員都有直接適用性。

[39]施教授持有效說。同前注3，施天濤書，第135～136頁。

[40]參見嚴(yán)雪峰：《論法人的權(quán)利能力及其限制》，《河北法學(xué)》2004年第4期。

[41]同前注32，卡爾·拉倫茨書，第316頁。

[42]同前注22，施天濤書，第118頁。

[43]方流芳教授正是因此而對公司股東（大）會是否為“公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)”表示質(zhì)疑。參見方流芳：《關(guān)于公司行為能力的幾個問題》，《比較法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，趙旭東主編書，第201頁。

[45]施天濤教授評論說，新《公司法》中關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定存在兩個瑕疵：其一為“定義不明確”；其二為“缺乏司法審查標(biāo)準(zhǔn)”。同前注27，施天濤文，第55～56頁。