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（三）考核機制上的不足在考核機制上以考試成績來評價教育教學成果，長此以往學生容易形成實踐無用的錯誤觀念，從而培養出一大批高分低能“人才”。同時學生為了在考試中取得好的成績，嚴格按照教師在教學過程中所教授的觀點進行答題，可以說這種考核機制考驗的僅僅是學生的記憶和背誦能力，使得學生缺乏相應的創新意識與能力。
（四）法律教育脫離法律職業大多數法律專業的學生在就業的過程中都會出現專業錯位的現象，進入了專業并不對口的法律部門，甚至還有些并沒有受過專業法律教育的人進入了法律部門。這是由于我國法律教育與法律職業并沒有很好的結合的結果，二者脫離開來的直接后果就是到了法律職業者的總體素質偏低。嚴重違背的法律教育為法律職業培養專業人才的基本出發點，不利于我國社會主義法治社會的建設。
（五）教師隊伍素質低大多數從事法律教育的教師比較重視理論的研究，實踐經驗匱乏，因此在教學過程中只能照本宣讀，進行理論知識的教授。這種缺乏實踐支持的理論往往不容易被學生所理解，直接影響到法律教育的結果。同時作為學生的領路人，教師的創新意識、實踐意識差直接阻礙了學生相關能力的培養。
二、如何深化中國法律教育改革
（一）樹立實踐與理論并重的教育觀念思想決定行動，深化法律教育制度改革要從改革教育觀念入手。法律教育的根本目標是為我國社會主義法治建設培養大量的專業的職業人才，因此必須在教育機構、教師、學生之中形成一種實踐與理論并重的教育觀念。
（二）豐富教學內容、改革教學方式首先，在教學設計的過程中要注重實際案例的引入，例如多加入一些當下的社會熱點問題，鼓勵學生應用所學到的理論知識進行討論，激發學生的學習積極性，培養學生的實踐能力。其次，不要輕易的給某個同學的觀點戴上對或錯的帽子，積極尋找每一種觀點中的可取之處，培養學生的創新意識。最后，在考核的過程中要適當的減少對理論知識的考察，多采用實際案例分析的方式加強對學生法律的理解和運用。
（三）加強教師隊伍素質建設建設高素質的師資隊伍可以定期組織教師進行專業培訓、鼓勵教師進行學術研究，以此來提高教師的理論水平。在教師的聘請和錄用過程中要注重其是否有豐富的實踐經驗，同時還可以從法律部門聘請兼職教師。最后，建立相關的績效評估機制，激勵教師主動的加強理論與實踐的結合。
（四）將法律教育與法律職業結合起來法律教育教育部門應當加強與法律職業部門的合作，根據法律職業部門的實際需要培養專業對口的人才，制定正確的教育方向。法律職業部門要為接受法律教育的學生提供實踐機會和就業機會，通過大量的實踐加深學生對于法律的理解、提高實際應用能力。
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勞動合同法是規范勞動關系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動保障法制建設進程中的一個重要里程碑，勞動合同法的立法的目的在于使勞動合同在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下，重在對勞動者合法權益的保護，總得說來有以下幾方面的保護：
1.及時獲得勞動報酬的權利
及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項基本權利。《勞動合同法》將“勞動報酬”作為勞動合同的必備條款之一，并規定：勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔賠償責任。
2.同工同酬的權利
所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應當得到相同的勞動報酬。《勞動合同法》將此規定作為一項基本原則來解決現實中的違法問題。
3.拒絕強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業的權利
為了保障勞動者拒絕強迫勞動、違章指揮、冒險作業的權利的實現，《勞動合同法》規定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
4.要求依法支付經濟補償的權利
經濟補償是用人單位承擔的一種社會責任。在我國失業保險制度建立健全過程中，經濟補償可以有效緩解失業者的實際生活困難，維護社會穩定，形成良好社會氛圍。同時，經濟補償也是國家調節勞動關系的一種經濟手段，可以引導用人單位進行利益權衡，謹慎行使解除勞動者的權利。《勞動合同法》延續了勞動法的有關規定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經濟補償的權利，并對應當給予經濟補償的情形和補償標準進一步作了具體規定。
在保證勞動者權利的過程中，《勞動合同法》還規定了用人單位在法定條件下必須跟勞動者簽訂無固定勞動合同以及給以了勞動者法定的解除權。這些規定無疑給了勞動者很大的權力跟用人單位在勞動糾紛中進行周旋和為自己的權利進行斗爭的砝碼。
二、新法完善了《勞動法》合同制度
第一，有針對性地解決現行勞動合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同，濫用試用期和勞務派遣，限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動等。
第二，促進勞動者的就業穩定。《勞動合同法》的實施將扭轉目前勞動法律制度框架下勞動合同短期化的明顯傾向，加強職工的就業穩定感和對企業的歸屬感，促使其增加為企業長期服務的工作熱情和職業規劃，有利于企業的長期發展和社會的和諧穩定。
第三，根據實際需要增加維護用人單位合法權益的內容。如商業秘密、競業限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件。
三、《勞動合同法》四大爭議制度解析
1.無固定期限勞動合同不等于終身制，卻可使勞動關系和諧穩定
因為，對無固定期限的勞動合同，可以協商終止、當勞動者死亡時自然終止企業滅失時終止，也可以附終止條件成就時終上以及勞動者達到享受養老保險待遇條件時終止。當勞動者有過錯、喪失勞動能力或企業經營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動合同。
2.用人單位變更、解除勞動合同可以隨時進行，但是不可以隨意進行
該法規定，勞動合同可以協商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規定，用人單位對五種職工單方解除勞動關系的條件進行了嚴格的限制。對這五種職工，在一般情況下，即使勞動合同到期了也不能夠終止，而只能順延。
3.勞務派遣方式依然可以采用，但責任和成本分配更加合理
該法強化和完善了勞務派遣制度，規定勞務派遣單位與使用單位對勞動者須承擔連帶責任，勞務派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。
4.用人單位解除和終止勞動合同，支付經濟補償金并不是絕對的
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國際私法中的法律規避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關系的當事人為了規避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規范本身是一種間接規范，是通過連接點來指示應適用的準據法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。法律規避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規避問題便引起了國際私法學界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現實生活中，大量發生著規避法律的行為:當事人為了規避一國不準離婚的法律規定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當事人為了逃避遺囑的繁雜手續和高昂費用，到一個手續簡單且花費較小的國家去成立遺囑；當事人把一國法律規定不準買賣的物品轉移到無此種限制的國家；當事人為了規避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司，然后在其他國家從事經營活動；在國際海上運輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監管，專門到那些費用很低，而且監管不嚴的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規避現象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規避行為得以產生的主觀成因。再次，沖突規范在解決法律抵觸時，通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則，制造連結點的事實狀況，規避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多，影響了各國法律的威嚴。
三、法律規避構成要件
規避行為必須完全具備以下條件才構成國際私法上的法律規避，也才涉及到法律規避的效力問題。這些構成要件是:1.主觀方面，是當事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規避行為都是當事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構成法院地國沖突規范中的連接點來實現的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構成連接點的客觀事實狀況以逃避對其不利的準據法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當事人規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法律。被規避的法律必須是強行法而非任意法。4.結果方面，當事人的行為在客觀上已經形成了法律規避的事實，其所希望的某個實體法已得到適用，對其不利的準據法得以排除。也就是不存在未遂的法律規避。
四、法律規避性質
對法律規避制度予以準確地定性是正確認識和處理法律規避問題的基礎和前提。法律規避制度的定性是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學者們分別持兩種不同的觀點。以法國巴迪福為代表的一部分學者認為，法律規避是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結果上常常都是對外國法不予適用，但其性質完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內容和適用結果；因法律規避而不適用外國法，卻著眼于當事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學者也提出法律規避應是一個獨立的問題。因為:(1)起因不同。法律規避是當事人故意改變連結點的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規范所指引的外國法的內容與沖突規范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護的對象不同。法律規避既可以保護本國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規范；而公共秩序保留保護的只是內國法，且是內國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規范。(3)行為的性質不同。進行法律規避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為。(4)后果不同。由于否定法律規避行為不適用外國法時，不僅當事人企圖適用某一外國法的目的不能達到，他還可能要負擔法律責任；而由于公共秩序保留不適用沖突規范所援引的外國法，當事人不承擔任何法律責任。(5)地位和立法上的表現不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規避未被絕大部分國家的立法明文規定。
然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學者主張，法律規避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用，應當從公共秩序方面尋找原因和根據，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護法律的強行為，故而法律規避應視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學者的主要觀點是，法律規避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規避本質上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規避問題實際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認為，法律規避是指當事人故意制造某種連結點的構成要素，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當的。所以法律規避應是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規避行為的對象與效力
關于法律規避行為的對象與效力，各國立法有不同的規定。許多國家在立法上規定規避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規避本國法的行為被視為違法行為，不發生法律效力。少數的國家和地區規定，法律規避既包括規避本國法，也包括規避外國法，規避外國法也是無效的。除此以外，對規避外國法的效力問題，相當一部分國家采取了回避的態度。我國的立法對法律規避問題未作規定。有關法律規避的規定出現在司法解釋里。最高人民法院《關于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”從該規定可以看出，規避中國法是無效的。但是對于規避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規定，或者說是持一種回避的態度。《中華人民共和國國際私法示范法》里也有法律規避的規定。其第13條規定:“當事人故意規避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規定的，不得適用當事人企圖適用的法律。”這里仍沒有關于規避外國法效力問題的規定。在審判實踐中，認定當事人規避外國法無效的也極少。筆者認為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當事人規避外國法，對內國一般不具有社會危害性。(2)對規避外國法行為的認定極困難，很難判定當事人是否具有規避外國法律的故意，這就需要作大量細致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實踐中，對規避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規避外國法的當事人本國與我國共同簽定或參加了有關國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護我國的利益和維護我國法的權威，保護善意且無過失的相對人的利益。
參考文獻：
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仲裁是一種法律制度，更是一種文化現象。圍繞著該法律制度的產生、推行、應用必然會引發一系列的文化效應，形成特定的文化類別。法律制度的發展，始終與該環境下的社會經濟形態和文化形態相關聯，是特定社會文化價值理念的集中體現。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方傳人我國大約才有10年左右的時間，發展尚處于起步階段。單從制度來講，仲裁是一個舶來品，在我國推行帶有很強的植人性。但是，博大精深的中國傳統文化以及中華民族的特有心理，卻為仲裁在中國的生根發芽并茁壯成長提供了深厚而滋潤的土壤。
一、特定社會歷史鑄造的中國人尚和心態
中國自古以來就是一個典型的農耕型社會。農耕離不開土地，而土地是不動的，這使得依附于土地的人民能夠長久穩定在居住地而有較少流動。只有在自然災害或戰亂時，人們才會被迫背井離鄉，尋找新的土地。正如所說:“以農為生的人，世代定居是常態，遷徙是變態。在穩定的生存空間中，生于斯，長與斯，死于斯，因而造就了相對穩定的人際關系。人們之間彼此知根知底，自然地形成了一個熟人的社會。而熟人社會又必是一個重人情的社會。在群體規范的壓力之下，每個人都遵循著以和為貴的社會規則，這為中國人民的尚和心態的養成制造一個了良好的溫床。另一方面，農業的生產完全依賴著氣候的變化，旱災水災的整治以及因時令限制而導致的高強度勞動，這些都是個人或少數人無法完成的，所以必須依靠多個人的齊心協力來共同完成。同時，重農抑商的經濟政策強化了人們的農本思想，輕視財富利益，并把安貧樂道作為一種理想的人生狀態。這種經濟背景還使中國人形成了尚“和”的心態，使得中國人更加注重人際關系的和諧，以“尚和”作為平衡人我關系和群我關系的根本準則。
史學家錢穆先生認為:“中國人很早便確定了一個人的觀念，由人的觀念中分出己與群。但己與群都已包涵融化在人的觀念中，因己與群全屬人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，則全賴所謂大道，即人相處之道。中華文化一貫主張社會重于個人，提倡群體內部的團結與和諧的社會取向成為中國人社會生存與適應的基本方式。“尚和”心態也就成為中華民族的一種集體潛意識而影響著中國人千百年來的處世之道。
二、中國人尚和心態的文化思想根源
在中國傳統思想中，對歷史文化影響最為深遠的要數儒、釋、道三家，同時它們對于中國文化心理結構的形成也具有重要意義。自漢魏兩晉南北朝以來，儒家、道家、佛教三家的思想體系在幾千年的歷史中，經過相互對立、相互滲透、彼此轉化，融合成中國的傳統文化，形成中國深層的文化心理結構，一直滲透在人們的觀念、行為、習俗、信仰、思維方式、情感狀態之中，自覺或不自覺地成為人們處理各種事務、關系和生活的指導原則。
在動蕩的東周時代，諸子百家都不約而同地提出了和的概念。推崇中庸思維的儒家將“和”字賦予了“和諧”、“謙和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵義。和，是處理人際關系及一切事物的最佳準則，也是人行動自律的內在原則。孔子曾說:“禮之用，和為貴”、“致中和，天地位焉，萬物育焉”。由于將個體視為一個成就圣賢積極主動的自我，因此儒家強調，每個人一生中最重要的任務，便是不斷地自我修養以完成“自我”的超越與轉化。自我修養的主要功夫在于“自制”，在于壓制自我的欲念，以遵守外在的禮制和規范。而悟守規則的最終目標和結果，則是最大程度的減少了人與人之間沖突的存在，營造了平和的社會環境，從而鞏固了封建王朝了統治。
如果說儒家帶有自上而下的政治色彩，那么作為儒家補結構的道家，則以自然為依歸，崇尚“無為、不爭”，“至虛、守靜”，“寡欲、知足”及“安時而順處”以達到精神自由的超越境界。讓長期處在“克己復禮為仁”的心理緊張和裹足在社會關系和責任中不自由的中國人，獲得一個消解內在沖突和緊張的處方。如果說儒家思想的文化要求產生了中國人的內在緊張，那么道家思想就是提供了每一個中國人可以繼續忍下去的心理空間，透過它的“不爭哲學”而有了一個可以保持內在平衡的心理場。“萬物負陰而抱陽，充氣以為和”，意思就是說，和是萬物的本質
與天地萬物生存的基礎。道家強調出世、適意的人生觀擴展了中國人的心理空間，其“正言若反”的樸素辯證法則大大地增加了中國人謙忍、尚和的能力。
佛教的人生哲學則經由苦、集、滅、道四諦的精細論證，來說明人生是苦的判斷，進而強調通過抑制自我、排除我欲，達到無我的狀態，以進人涅架的解脫境界。佛教所宣揚的忍辱哲學，讓中國人更能無條件地忍受他人諸般惡行，其心性學說，對極力主張禁欲的理學提供了形而上的基礎，更是佛教學說對中國文化的最大影響。
總體而言，中華文明所重視的以道德修養為人生主要目標的禁欲思想，是中國人時時刻刻皆須要忍的根源。從某種意義上說，中國之所以成為世界歷史上唯一一個歷史文明從未斷裂并頑強地傳承至今仍生機勃勃的國家，它與這種國家至上、以和為貴的民族集體無意識不無關系。正是在這種“和”文化氛圍的幾千年熏陶下，尚和心態深深浸潤了中國人的心靈深處，給中國人的“和諧”氣質烙下了一層重重的文化印跡。
三、尚和心態下的中國人司法理念
前面說到，尚和是中國傳統文化積淀在中國人心理結構中的具體成果，所以中華民族是一個崇尚道德的民族。“大學之道，在明明德”，道德修養是中國人實現人生價值的重要手段。加之長期處于專制主義中央集權的統治之下，中國人在面對司法事務方面有著極其鮮明的處世態度和原則。楊知勇認為古代中國政治體制最重要的特質是“家國同構”，國是家的擴大，國和家族在組織結構、權力結構、倫常原則等方面都具有一致性，國與家相通，君權與父權相互為用，君統與宗統一致，專制主義與宗法主義同質。在這種政治體制中，法律要服從于倫理，人治勝于法治。法律的嚴苛和不健全使得人們遇到爭端多采取“大事化小，小事化了”的態度，在中國古代的法律中還長期存在著“族誅”、“連坐”之類的苛刑酷法。因此對于同處一個家族的成員而言，可謂“一損俱損，一榮俱榮”。而在家族內部，則利用法律化了的“族規”、“族約”來規范家族成員的行為。在這種政治背景下，家族的利益是至高無上的，人們要時時處處克己修身，用自己的成功顯親揚名，避免做出危害家族利益的事情。同時，人們也形成了“家丑不可外揚”的觀念，因為“家丑外揚”將會影響到家族每個成員的利益，甚至會牽連整個家族遭受刑罰。在這種社會背景下，中國人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。
具體來說，中國傳統文化中的司法領域所追求的最高境界便是“無訟”。司法官員主要運用道德教化來解決法律糾紛，以收到平息紛爭的效果。鄰里發生糾紛難以協調時，也是請求德高望重的賢者出面調停。所以古時衙門里野草叢生，被認為是社會和諧的表現。在千世百代的中國普通百姓中，“厭訟”、“賤訟”、“恥訟”的觀念是根深蒂固的。無論是孔孟“中庸”哲學、老子“無為”思想，還是佛教生死輪回的義理，都主張融和沖突、息事寧人，所謂“退一步海闊天空”。有位學者曾這樣評價中國文化:“宇宙間的一切現象都蘊含著和，一切思維都浸潤著和”。正如中國古典哲學所說，和，是一種有利于事物發展的狀態。這種以和融突的思想就是中國訴訟文化的最高價值理念。仲裁恰恰滿足了這種價值理念的需要，它的一個重要特征就是專家斷案。選聘來自法律、經濟貿易等各行業的專家、學者，以他們的人格力量、專業威望和對市場主體的感召力來贏得社會和當事人的信任。除此，仲裁的不公開性及商業保密原則又極大地復合了中國人的面子觀。從字面來說，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度強調的是法治與人文的有機結合，重視柔性執法和社會效果。仲裁文化則體現了法律制度和社會公德的高度和諧統一。它既能平息沖突，而相對于訴訟而言又能最大限度地減少人際關系的破壞和商業信息的泄露。而仲裁的人本主義思想正是其有別于法律的最大不同。由定義我們可以看出，仲裁以主體意思自治為原則，它充分尊重當事人的權利，依托當事人私權的行使，實現國家公權對經濟生活的有效調控，使每一位社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務。對當事人的充分尊重，正是仲裁文化的靈魂和生命力所在。
四、仲裁植于中國本土化的發展
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一、當代中國文化建設
十七大報告對我國文化建設取得成就進行了概括的闡述:“社會主義核心價值體系建設扎實推進,理論研究和建設工程成效明顯;思想道德建沒廣泛開展,全社會文明程度進一步提高;文化體制改革取得重要進展,文化事業和文化產業快速發展,人民精神文化生活更加豐富;全民健身和競技體育取得新成績。”
建國六十年,我國社會生產力取得了較大發展,人民的生活水平有了較大的提高,人民精神文化生活更加豐富,建設有巾圉特色的社會主義向全面建設小康社會邁進。在思想道德文化上,我國不斷探索在建設有中國特色社會主義中的新發展,始終堅持物質文明和精神文明兩手抓,促進了我國社會的穩定和經濟的發展;在文化發展上,逐步提出文化產業概念,并將發展文化事業與文化產業放到非常重要的位置,黨的十六大又把發展文化產業作為戰略目標,從巾央到地方都積極貫徹黨的會議精神,積極探索文化產業的發展;在文化體制上,黨和同家政府一直強調深化文化體制改革,為社會主義文化的發展創造良好的環境,在政府的主導下,部分事業單位進行了企業化運作的改革,廣播電視集團、報業集團、出版集團等紛紛建立,文化體制改革邁出了可喜的一步,同時我國頒布了諸多的政策,降低文化市場的準入門檻,大力鼓勵民營經濟參與到文化產業中來,活躍了文化市場,此外伴隨著文化的資本運作的發展,全國各地文化企業的直接或間接上市公司不斷增加,拓寬了文化企業的融資渠道,提高文化企業的競爭力。
我國的當代文化建設,必須是有中國特色的社會主義文化建設,必須改變傳統的管理文化的模式,加強政府的宏觀調控作用,實現整個文化事業和產業的繁榮有序。“即國家從整個文化事業發展的全局出發,綜合運用各種調節手段,把精神文化產品的生產、經營、服務、消費等活動納入國家所確立的文化發展方向和文化發展目標,以提高文化事業建設的整體效應,保障文化事業持續、穩定和健康地發展。”
二、中國傳統法律文化
所謂法律文化是指在一定社會物質生活條件的作用下,掌握國家政權的統治階級利用其所掌握的權力創制的法律規范、法律制度或者人們關丁法律現象的態度、價值、信念、感情、習慣以及學說理論的復合有機體。
一般說來,中周古代有四大類法,即禮、樂、政、刑。現代人習慣將政、刑作為中國古代的正宗的法,而諸如禮、樂卻被視為法外之物。然而從發展事實看,禮樂是中國封建社會君王平天下最重要的法。禮樂的體系的崩潰,才進而導致了整個社會的秩序混亂。而所謂的政刑其實僅僅為維護禮樂制度而設,對違反禮樂制度的一種震懾手段而已。“禮樂”和“政刑”相輔相成,共同維護著整個社會秩序有條不紊的運行。即《禮記》中所記載的,“禮以導其志,樂以和其聲,政以一其行,刑以防其奸;禮樂政刑,其極一也,所以同民心而出治道也”。
中國傳統法律文化中的禮與法并不是截然對立的,自從它們誕生就相互影響相互作用,共同維護封建社會秩序的穩定。作為一種社會文化力量的積淀,它們存在于普通民眾的心理、習慣、行為中,是社會文化的有機組成部分。作為一種社會歷史慣性機制,傳統法律文化自始至終影響著整個社會長期發展的各個領域,以其特有的規范、凝聚、評判的作用,與社會生活交織在一起,制約著社會發展的進程。
一個社會法律文化的形成,是不斷修正其民族習性和法律傳統的過程;也是不斷消化,吸納別國和其他民族的法律文化的過程。在中國傳統法律文化幾千年的發展過程中,古代賢人提出了適合他們時代的法律文化,而經過了幾千年的積淀和延續后,雖然時代相距遙遠,但中國傳統法律文化精華部分可以為當代法文化引進一種新思維方式。作為一種價值觀念,傳統法律文化影響了數千年來的中國法律實踐,左右著人們的日常生活思維。中國傳統法律文化中蘊涵了諸多對現代社會的有益內容,其中許多不乏對當代社會的法律文化建設有積極的作用,如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統法律文化思想都是當今社會發展有益的借鑒,如“倉廩實則知禮節,衣食足則知榮辱”、“思誠者,人之道也”、“君子愛財,取之有道”、“法立而無犯,刑設而不用”。
三、當代文化建設中的中國傳統法律文化
在當代文化建設的指引下,建設和諧社會已經成為現代中國的基本治國方略,而和諧社會需要一種和諧的社會理念,也需要一種維護和諧的法律制度。建設和諧的法律制度,必須充分挖掘中國傳統法律文化的現代價值,將傳統法律文化中進行現代轉換。
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篇7
伯爾曼的“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”一語，在我國法學界引發了一場關于法律信仰問題的激烈討論。這場爭鳴的積極意義在于，它不僅引發了民眾對法律信仰問題的普遍關注與重視，還激發了人們對中國法治發展問題的進一步思索與探求。毋庸置疑，其背后的學術隱憂及給社會現實所帶來的消極影響都值得我們關注。
譬如，中國學者闡發與爭論法律信仰問題的范式與維度都基于靜態的視角上，無形中把法律信仰的范圍僅僅拘囿于“良法”之治上。換言之，他們把法律信仰賴以產生的基石――法律，看作是盡善盡美的人之理性。顯然，上述思維視點不足以發現問題的本質，我們在觀察中國法律信仰時不能僅把眼光投放于靜態的應然狀態，也應該從動態的角度去發現表象背后的本質。我們不應無視作為法律信仰基石的法律是一種現世的實然狀態。換言之，隨著時代的推演，不同時期的法律必然會表現為形式各異的時代特征，而作為意識形態的法律信仰，其必然會因法律形式的改變而隨之變化。因此，視法律信仰為永恒不變狀態的認識或觀念是不科學的。
再譬如，隨著這場爭鳴的逐漸展開，我國部分學者從語言學的視角對伯爾曼所謂的“法律信仰”進行了解構，通過分析他們最后得出如下結論，即伯爾曼的話語有其獨特的語境，所謂“信仰”也只能是一種美好的幻象而已。因此，當下的中國根本就不存在法律信仰缺失的問題等。此論點一出，就有學者積極回應，于是，先前對中國公民法律意識或法律信仰培育的種種探討與努力便失去了其存在的理論基石，質疑培育公民法律信仰行為的聲音也貌似很有理性。當然，學術爭鳴是可以暢所欲言，但因為學術爭鳴而放棄對法治精神與民眾法律信仰的培育與努力是不應中斷的。
通過分析，我們是否可以得出如下認識，關于法律信仰理論的探討，我們應該轉化一下思維，盡量去接近伯爾曼的本意，同時本著對中國法治文明進程有利的宗旨，這樣的學術爭鳴才更有意義。基于此，以現世治理規范――法律作為實然狀態去探討有關中國法律信仰的理論問題，以期能夠獲得有利于上述旨趣的認識，從而起到拋磚引玉之用才應為我們所采取的科學態度。
中國是否存有法律信仰
在判定中國當前有無法律信仰問題之前，我們完全有必要對“信仰”以及“法律信仰”等相關問題的實質內涵進行剖析。
信仰釋義。《漢語大辭典》把信仰界定為“對某人或者是某種主張、主義、宗教極度的相信和尊敬，拿來作為自己行動的榜樣或指南”。基于此，信仰的本質就是對行動具有指南性作用的精神領域的活動。另據學者所言，“人類的生命與其他生命形式質的區別在于，他能從自身的生理需要中解脫出來，為自身的存在和發展開辟新的領域和新的發展方向：精神的活動領域和精神的發展方向――超越包括自身個性在內的物質世界，以至于某種極境的發展方向，這就是信仰”。①依此判定，信仰即基于物質又具主觀性。因此，針對不同信仰客體必然產生相異信仰，即便是針對相同的信仰客體，能否形成相類似信仰還需依仗其他相關因素。其中，地域因素是最值得關注的。“不管承認與否，事實上‘信仰’要素依然為法律所不可缺，并依然以民族國家及其文明類型為指歸，也只能發生在民族國家范圍內，不得不令人捫心深思”。②故此，形成相類似的信仰是有可能的，但必須把這個結論置于同一“民族國家”的語境之下。
法律信仰的內涵。基于上述理解，我們得出，法律信仰是人們的信仰以法律作為客體的精神活動領域。很明顯，信仰與法律信仰是包含與被包含的關系。那么，信仰所具備的特征也必然會體驗在法律信仰的特質之中。深入認識法律信仰的內涵，弄清以下問題是必不可少的。
首先，信仰是神圣的，但卻未必是理性的。信仰是在物質基礎之上產生的一種精神向導，具有很明顯的主觀屬性。馬克思指出，“宗教里的苦難既是現實的苦難的表現，又是對這種苦難的抗議。宗教是被壓迫生靈的嘆息，是無情世界的感情，正像它是沒有精神的制度的精神一樣，宗教是人民的鴉片。”③信徒們懷著虔誠心去尋求的宗教是最為“神圣的天堂”，但這種卻不是人們的理性選擇。它是信仰主體對客觀物質世界的一種畏懼與無奈，更多的是體現為一種無所歸依的茫然。當然，信仰保有神圣性，有利于提升民眾的服從意識，但這與理性無必然聯系。
其次，法律是一種現世治理規則，也是一種價值追求的物質外現。法律作為一種社會控制手段，不同的立法主體會對其寄予不同的價值取向，通過既定程序轉化為現實世界的治理規則，承載著某一特定時空內的生活目的和意義。但由于法律的調整范圍僅限于人們的行為，所以，法律承載的生活目的和意義也是有限的。當然，法律盡管不是治理社會的唯一途徑，但卻是最有效的社會治理途徑。此為法律信仰的產生提供了必要的基石。當然，這種法律也不全是理性的，因為這與統治者的立法價值有關。
再次，法律信仰是一種對現世規范而不是對社會應有秩序的信仰。既然信仰與法律均缺乏理性，這種理性的缺失必然會導致法律效力的低下，那么，理性的回歸是法律信仰發揮效能的必然。然而如何使法律信仰獲得理性，其中一個關鍵因素就是要考慮法律本身是否具有理性的價值追求。此外，法律是統治階級制定或認可的規范。由于法律“承載著某一特定時空內的生活目的和意義”，所以，以此法律做為法律信仰產生的基石，所衍生出的法律信仰必然具有現世性。具體而言，法律必須以維護統治階級的利益為旨歸。于此同時，法律信仰是一種根基于現實世界的法律規范的信仰。法律信仰不能脫離客觀現實，這是由法律的時空性、信仰的主觀性以及地域性的客觀要求所決定的。
法律信仰在中國應為一個真實。法律信仰的產生、發展和變化是與法律制度的產生、形成和變化密切聯系的。中國傳統的法律制度，經過數千年的發展和積累，形成了嚴謹的體系，廣博的內容，具有獨特的風格，在世界法制史上占有重要的地位。一般觀點認為，中國早期法制是以習慣法為基本形態的，法律是不公開、不成文的。當時并不存在法律信仰有無的爭議。
隨著社會發展而不斷充實、積累和進步的法律所形成的中華法系具“禮法合一”這一顯著特征。所謂“‘禮法合一’，是指在中華法系法律制度中，中國傳統的倫理道德規范與法律規范完全融為一體，法律的評判標準與道德的評判標準完全一致”④，在這種“禮法結合”為實質的法律規范的物質上所形成的法律信仰具有鮮明的“倫理價值型法律信仰”。“可以說，古代中國人對以‘三綱五常’為核心的宗法倫理的信仰是不亞于同時代其他民族對于宗教的信仰的。”⑤
伴隨著中國政權的更迭，法律制度的演進，法制不斷地朝著健康文明的方向發展，法律的“人為理性”不斷顯現，中國的法律信仰也逐漸發生轉變，朝著自覺、理性的軌道發展。正像朱蘇力所言“信仰法律可以說不僅僅是信仰問題，而是一個演進的理性選擇結果。理性和信仰在這一過程中獲得了一致性”。⑥
法律信仰亟需理性轉化
法律信仰是理性抉擇的結果，是向著靠近“理性”的道路發展的動態過程。那么，對法律信仰進行理性轉換是我們當前的另一重責。我們可以嘗試從以下方面入手進行理性轉化：
讓法律規范本身蘊含合理性的價值。首先，作為法律信仰基石的法律規范必須具有內在合理性價值。法律本身不但要作為一種統治管理的工具，也應當蘊含有一定時空的生活目的和意義。也就是說，法律本身不僅有預測的功能，更為重要的是現實的規范指導作用。
其次，蘊含合理性價值標準的衡量必須具有確定性。只有衡量標準的確定性才能給信仰主體以歸屬感和欣慰，使他們能夠切身體會到求助法律能夠獲得某種滿足，同時也給法律規范的實際運用提供了方便之門。很多學者都主張把“正義”作為衡量法律制定的標準，試想“正義”是一個多么令人向往卻總是另人捉摸不透的誘惑。正如博登海默所說：“正義有一張普羅透斯似的臉，變幻無常，隨時呈現不同形狀，并且有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉并試圖解開其表面之后的秘密時，我們往往會深感迷惑。”⑦由此看來，信仰主體求助于上述那種意義駁雜的“正義”無疑是求助于鬼神，它根本沒有什么確定性而言。換言之，唯有學界對“正義”有了統一認識，以之衡量法律規范的設想才有可能。慶幸的是，近年來，法理學界逐漸形成一個統一觀點，即“正義是人類存在與發展的理想性準則，是人在社會實踐中對自身生存方式及社會關系是非、善惡、美丑的理性反思，是社會實踐合規律性、合目的性、和諧性的概括和總結，是社會實踐活動真、善、美的集中統一。”⑧暫且不去探討這種認識是否科學，但這更加證明了衡量標準確定性的論點。
最后，法律規范蘊含的合理性價值應當以體現人性為準。中國古代法學家所闡發的“好利惡害”及“趨利避害”的人性論，無疑對我們當前的立法價值取向具有重要的指導意義。法律的合理性必須以體現和尊重人性，維護和尊重人們的現實利益，才能夠使得信仰主體得到物質利益，以及高層次的精神滿足。“在這個意義上，法律必定是具有功利性的，盡管這并不意味著法律或某個法律在所有的時刻給所有人都帶來功利，也不意味著功利就是或者應當是法律的唯一性質”。⑨然而，正是基于這種確定性的標準，使得法律本身體現和尊重人性，法律的理性逐漸得到信仰主體的認可。這為法律信仰的理性轉化提供合理的物質條件。
讓法律信仰成為信仰主體的理性選擇。法律信仰就是一種基于法律而形成的具有超然性導向的精神或意識，它的產生、存在和發展變化離不開信仰主體的自身選擇。信仰主體基于理性選擇為法律信仰的理性轉化提供主體條件。既然“法律信仰是以相信法律是我們生活的恰切規則，并確定其（實在法）永遠有待完善為特征的”⑩，那么，法律信仰的理性化過程也是主體選擇的過程。
信仰法律并不意味著信仰主體要成為法律的奴隸。“信仰法律并不要求我們成為法律的奴隸，恰恰相反，唯有信仰法律并在此基礎上采用護法行為才能成為法律的主人”。{11}信仰主體不成為法律奴隸的必經途徑便是信仰主體的權利和義務意識的提升，信仰主體在遇到不公正待遇時能夠以權利為斗爭武器坦然抗爭，甚至在遇到挫折時仍不言放棄，始終懷著一種信仰的獻身精神。履行法律義務是必須的，但對于一項制定的不好的法律，也應當遵守并且同時要竭力去尋找論據證明其錯誤，追求一種實體合理性。這樣做是為了避免導致對那些好的法律肆意違犯，也可以說是讓信仰主體具備良好的信仰情感。
不同的信仰主體應當具備不同層次的法律信仰。由于信仰主體的職業不同決定了他們與法律接觸的密切程度是不同的，所以不能“一刀切”地要求信仰主體們具有相同層次的法律信仰。盡管如此，但有一個基本事實必須要得到承認，即法律信仰是作為一種普遍存在的社會現象，其最低底線是法律不被違背。應包括以下幾個層面的內容：首先，行使國家公權力者應當具備的基本法律信仰：明確權力的界限并在相應職權內依法辦事；以法律作為行為準繩，揚棄法律工具主義的思想，樹立為法律信仰而獻身的精神；其次，法律職業者應當具備的基本法律信仰：堅守法律防線，以理性來看待法律問題；再次，普通民眾的基本法律信仰：只需要對法律擺出一種“信仰的姿態”即可，也就是要求民眾能夠扭轉義務本位觀念為權利本位觀念，具備基本的法律知識就行了。猶如法律“種類繁多，案例浩如瀚海，必長期刻苦鉆研者始能窺其堂奧”。{12}
法律信仰的理性轉化具有重要的意義。法律信仰理性化不僅是法律文明的漸趨成熟的標志，同時，對其理性化的追求過程本身也對法治文明的促進有著極為重要的現實意義。
首先，法律信仰的理性化使近代以來中國的法治改革步入文明軌道。近代以來的中國法治改革朝著文明的方向進行著，雖然改革的步履艱難，但不可否認的是，我們已經取得了豐碩的成果，使得中國當代的法律制度逐漸趨于世界的“文明共同體”。
其次，法律信仰的理性化為當前中國建設法治國家提供精神條件。法治國家的中心便是確認法律至上的地位，而法律信仰的理性化便是要樹立一種法律權威，法律權威得到民眾認可和信服，促使法律至上地位的確立。當然，建設法治國家是一項系統復雜的工程，離不開法治文化的重構，而法律信仰的理性轉化便是重構法治文化的一個重要環節。
最后，法律信仰的理性轉化為社會穩定提供內在動力。理性化的法律信仰是高度自覺的內在訴求，信仰主體是基于一種物質需求滿足后在精神層次的折服的期盼。當代社會的治理都是一種法律規則治理，所有事項都被納入到法治的軌道上，治理者的外在規范的要求與信仰主體內在的訴求相契合，為社會的穩定提供持久的動力。（作者單位：商丘師范學院）
注釋
①馮天策：《信仰導論》，南寧：廣西人民出版社，1992年，第18～19頁。
②許章潤：“法律信仰與民族國家”，《讀書》，2003年第1期。
③《馬克思恩格斯選集》（第1卷），北京：人民出版社，1972年，第1～2頁。
④曾憲義：《中國法制史》，北京：中國人民大學出版社，2006年，第10頁。
⑤黃文藝：《法律信仰：中國語境及其意義》，桂林：廣西師范大學出版社，2003年。
⑥朱蘇力：“法律如何信仰？――法律與宗教讀后感”，《四川大學學報》（哲學社會科學版），1999年增刊。
⑦博登海默：《法律學――法哲學及其方法》，北京：華夏出版社，1987年，第238頁。
⑧《技術哲學教程》，北京：科學出版社，2006年，第226頁。
⑨朱蘇力：“法律如何信仰？――法律與宗教讀后感”，《四川大學學報》（哲學社會科學版），1999年增刊。
篇8
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）08-128-01
在我國，中小企業是市場經濟中的一支基礎力量。中小企業在發展過程之中所表現出來的優勢十分明顯，尤其是中小企業在推動就業、增加財稅收入、推動技術創新、拓寬出口方面有其自身得天獨厚的優勢。但是，中小企業的劣勢也同樣很突出。因為自身的人員素質、資金規模、信息渠道的限制，中小企業無法避免存在競爭力弱、難以有效維護自身權益等問題。這種劣勢要求各國政府需要通過合適的制度安排來盡可能地彌補其發展中所顯現出來的先天不足。因此，建立和完善促進中小企業健康快速發展的法律制度，也是包括我國在內的許多國家高度關注的問題。
一、中小型企業的法律定義
2011年6月，由工信部牽頭了最新的《中小企業劃型標準規定》，該規定了中小企業標準。這次對企業的劃分，第一次引入了微型企業的標準，確立了中、小、微型三種中小企業類型。具體的企業劃分標準，依據企業的資產總額、營業收入和從業人數劃分，不同行業的具體數額不一。這次標準制定涵蓋面廣，涉及了“84個行業大類，362個行業中類和859個行業小類，分別占大、中和小類的比重為88.42%、91.41%和94.09%，基本涵蓋了國民經濟的主要行業。”同時標準還規定，標準沒有涉及到的行業的中小企業劃分以及個體工商戶的劃分參照這個標準執行，這也擴大了標準的使用范圍。
我們從中可以看出中小企業最基本的特征是：獨立擁有和獨立經營；企業生產規模無法在所屬行業中占支配性地位；人數較少，資金有限。同時我們也可以看到，從業人數、資本總額以及銷售收入是各國對中小企業的界定的三大指標。二、我國中小企業稅收法律扶持探討。
鑒于于中小企業的發展對一國經濟和社會穩定至關重要，一個國家必須要從國家戰略層面上對其發展和壯大的遠景進行考量，因此各國對中小企業的發展往往提供長期的政策和立法支持。通過確立稅收優惠的法律制度對中小企業進行扶持，是各國政府支持中小企業發展普遍采用的方式。
（一）中小企業稅收扶持法律制度的作用
確立稅收扶持法律制度來促進中小企業的發展是西方各國普遍采用的方式。這是因為雖然各國法律都對企業公平競爭做出了規定，但是中小企業與大企業相比，在許多方面處于始終處于弱勢地位，在具體的市場經濟活動中要實現公平不是一件容易的事情。因此完全平等競爭只是理想狀態，這就對政府提出要求，“它要求建立一種有效的課稅機制，對市場實施差別征稅，以消除各種不平等競爭障礙”。
（二）我國中小企業稅收法律扶持現狀與不足
我國以建立起了一套對中小企業稅收扶持的法律規定。主要有《中華人民共和國企業所得稅法》（《企業所得稅法》）、《中華人民共和國增值稅暫行條例》（《增值稅暫行條例》）、《中小企業促進法》以及部門和地方行政性規定等。《企業所得稅法》修訂后于2008年開始實施。這部稅法最大的變化是將我國的內外資企業稅率進行了統一，均為25%。這一改變有利于提高我國中小企業的競爭力。同時該法也規定小型微利企業可按20%的優惠稅率進行征收。新稅法也規定了多種優惠手段如減免稅、費用稅收扣除、稅額抵免以及加速折舊等。這部新的稅法還通過對一些產業比如農林牧漁、環保節能、基礎設施以及高新技術等進行稅收優惠，來達到鼓勵企業發展創新、提升研發能力和安置人員的作用。
《中小企業促進法》和《增值稅暫行條例》中也有對中小企業稅收扶持的規定。如《中小企業促進法》規定國家通過稅收政策鼓勵對中小企業的風投，《增值稅暫行條例》則規定對小規模納稅人增值稅率減半至3%征收，同時“不再設置工業和商業兩檔征收率，統一按照3%的稅率征收。”另外在我們國家其他部門的一些行政法規中，也對中小企業稅收優惠做出了規定。國家對中小企業稅收優惠的法律法規，在地方上得到進一步推廣和落實。地方立法機關和地方政府也制定并實施了地方性法規。比如上海市為落實對中小企業的幫扶政策而出臺《上海市促進中小企業發展條例》。條例中從幾個方面對中小企業發展進行了稅費扶持：減免所得稅鼓勵中小企業開展創新活動；運用財稅資金支持中小企業技術研發；此外還對小微企業和中小企業投資國家鼓勵類項目等行為依法給予稅收減免。
篇9
隨著國企改制的不斷深入，相應的法律問題也不斷產生，由于目前這一領域的強制性規范依據尚付闕如，大多只是依靠國家政策性文件的約束和調整，在發生糾紛時，司法機關往往也因無法可依而陷入無所適從的困境。雖然近些年來最高人民法院也出臺了一些解決有關國企改制中出現的法律糾紛的司法解釋，但大都過于概括和籠統，尤其在一些細節問題上，缺少明確的法律性質的界定，從而在執行方面缺乏可操作性。關于這一點，在中國的企業出售過程中表現得尤為突出。現就企業出售中存在的法律問題作一簡要評述。
一、企業出售行為的客體
1．客體為企業本身
許多人認為，在企業出售行為中企業本身就是出售行為的客體，筆者認為，這種觀點是很值得商榷的。
首先，在中國民事法律關系的客體中還沒有通過立法明確這一客體類型。按照現行的《民法通則》的規定，中國民事法律關系的客體包括物、行為、智力成果、人身權益或財產權益共四種類型，而企業本身應是對客體享有權利、承擔義務的主體，怎么會在實踐中競成為出售行為的客體，成為買賣交易的對象了呢?
其次，在企業出售過程中，往往存在著兩種出售主體：一是擬出售的企業本身，二是擬出售企業的上級主管部門。
如果屬于上述第一種情況，則企業出售合同中的買賣雙方應為被出售企業本身和購買人。這樣必然會產生一個邏輯上的錯誤，“企業出售”通常又稱“賣廠子”，企業本身既是主體，又是客體，即所謂的“自己賣自己”，而這在法律上是根本說不通的。
如果屬于上述第二種情況，則企業出售合同中的買賣雙方應為被出售企業的上級主管部門和購買人。很顯然，這種做法較前者多少有了一定的進步，至少把“企業”這一客體與“企業的主管部門”這一主體相區別開。但是這種理解同樣叉犯了另一個法律上的錯誤，即企業與普通的自然人一樣，都是權利義務的主體，至于企業的上級主管部門，可能是企業的開辦者或投資者，充其量不過是企業的股東而已。股東雖然可以就企業的重大事項作出決議，但這只是體現了股東對自身所享有的重大經營決策權、對自身股份權益的自由處分權而已。事實上，許多企業在出售前后所使用的營業執照、稅務許可、企業名稱、設立審批材料等均是相同的，出售的結果不過是企業的股東替換和更新，這使得企業的資金來源和財產眭質可能會發生一定的變化，如國有企業賣給私人則國有企業就變成私營企業，但這僅僅是企業內部的人員變化，并沒有從根本上改變企業自身在法律上依然獨立存在的事實。因此，企業本身并不是出售行為的客體。
2．客體為企業的股權
企業的出售往往采用以下兩種方式：第一，以凈資產出售，即只要購買人支付了全部凈資產的現金價值，即可獲得企業的全部資產并承擔全部債務；第二，以總資產出售，即只要購買人支付了全部資產的現金價值，即可對全部資產享有權利，但不承擔負債。正是基于對上述兩種出售方式的理解，許多人得出這樣的結論，企業出售行為的客體即為企業的財產。企業的財產是一種綜合性的權利體現，它不僅包括財產所有權(如企業的廠房、設備、原材料等)、債權(如應收貨款)、知識產權(如商標權、專利權、非專利技術等)，還包括他物權(如土地使用權)、人身權(如名稱權、信用權等)，現代民法將其稱為“企業法人財產權”。如果說企業出售行為的客體就是企業的財產，則出售合同履行后，勢必要辦理相應的財產權屬變更手續，如房產的變更登記、土地使用權的變更登記、專利權的變更登記等等。而事實上，許多企業的出售只是出資人或股東發生了變化，而企業的所有財產依然歸屬于企業自身，企業財產的歸屬并不因企業內部出資人的變更而受到實質影響。所不同的是，必須在企業出資人或股東名冊一欄作出相應變更，而這不過是股權享有者的變動，絕非企業的變更。
如果說企業出售行為的客體就是企業的財產，那么在實踐中，企業出售行為與企業在一般經營活動中的廠房設備轉讓行為將很容易發生混淆。在企業一般的經營過程中，企業由于某種特定的需要，如資金短缺，或特定的商業目的，可能會將自己的一部分財產進行轉讓，從而與相對方簽訂某種財產的轉讓合同。在這種轉讓財產的行為中，行為的主體為企業，行為的客體為企業財產，財產在交由相對方實際占有或辦理完相應權屬變更登記手續后，該部分財產就已經更換了自己的權利主體。而這與企業出售后企業本身仍是財產權利人的情況顯然不同。因此，必須將企業出售合同的客體與企業處分自身財產合同的客體嚴格區分開。
筆者認為，企業出售行為的真正客體應為企業的股權。
二、企業部分出售的法律界定
某市一家國有企業甲因管理不善常年虧損，為擺脫困境，于2002年與另一家大型企業乙簽訂了一份出售協議。協議約定，甲企業將其所屬的供暖車間(包括供暖設備、車間所占土地的使用權及全體車間職工的拖欠工資)統一作價，一次性全部出售給乙企業。乙企業利用這些資源又組建了一個新的獨立企業，并取得法人資格。
對此，有人提出，上例就屬于企業出售中的部分出售行為，對此筆者不敢茍同。首先，分析被出售車間的法律身份和地位，車間并不是一個自主經營、可獨立承擔民事責任的法人組織，而只是甲企業所屬的一個組成部分，即車間本身不是法律上的主體，而只是法人內部的一部分財產和人員的集合體而已。甲企業與乙企業簽訂的出售協議中的客體應為甲企業所屬的實物、使用權等財產。因此，準確地說，甲企業出售車間的行為并非法律意義上的企業出售，而只是企業對自身部分財產的自由處分。
當然，實踐中還有許多賣掉“分廠”、“分公司”等現象，這到底屬于企業出售問題還是企業自由處分財產問題，均需要考察這些被出售的“分廠”、“分公司”是否屬于在市場中獨立經營的主體，是否是財產的權利人。如果是，則出售的客體僅為企業的股權，行為的性質也可定性為出售企業；如果不是，則不過是同上例相同的處分財產行為而已。
三、企業出售后的債務承擔
1．回避“出售”的買賣行為
實踐中，許多國企改制行為名為增強企業活力，實為逃避巨額負債。常見的做法是避開“企業出售”的法律定性，不是股權的全部轉移，而是企業大部分良性資產的出售。如某國有造紙企業甲，常年虧損，負債沉重，但卻擁有建廠之初的得天獨厚的廠房和場地資源，于是，該國有企業的上級主管部門即與另一家大型紙業公司乙簽訂了一份出售協議，其中處分了甲企業絕大部分的優良資產，將廠房的所有權和所有
土地的使用權均更名賣給了乙企業，乙企業由于充分合理地利用了這些資源，而使自身獲得了可觀的收益，而此時的甲企業實質上已成為了空殼企業。但由于此種出售只是單純財產的處分，并非股權的轉移，因此，甲企業獨立法人的資格依然存在，原出資人也依然沒有改變，并且，工商局也沒有為其辦理注銷登記。因此，當債權人主張債權時，甲企業依然是合法的債務人，也正因其訴訟主體地位的存在，使得債權人無法同時要求乙企業承擔清償責任。此種行為名為“出售”，實為采用處分財產的方式逃避債務。
2．企業的“出售”與“出兌”
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文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)13-0314-01
1 引言
中國人自古以來就有一套自己的生死觀,他們把養生與送死等量齊觀,甚至重視送死的程度超過了養生。因為有時只要是活著就好,無關質量,于是就有了“好死不如賴活著”。相應的人們對于徹底離開這個世界的最后一次儀式――喪葬儀式就有了較為繁瑣的規定。當然,這些喪葬儀式的背后,也深深隱藏著中國傳統的法律文化。
2 中國傳統喪葬儀式的主要過程
本人長期生活在北方,所以我對中國傳統的喪葬儀式的了解主要是針對于北方。通過本人親身的經驗以及查閱一些資料,中國傳統喪葬儀式的主要過程有:
小殮:為尸體凈身整容,穿上壽衣。這個步驟要盡早,甚至有時在斷氣之前就進行。因為過幾個小時,由于肌肉細胞死亡,會出現稱為尸僵的四肢僵硬現象,影響穿壽衣。壽衣不能用皮質,因傳統認為這樣死者會轉世成動物。
報喪:正式通知遠近各處的親友死亡時間、情況和葬禮安排。經常有嚴格的形勢和順序規定。
奔喪:親友攜帶禮品、禮金、挽聯、花圈等從外地來參加葬禮。
停靈:即將尸體在靈堂停放若干天,等待前來奔喪的親友;同時有助于確定死亡而不是昏迷假死。靈堂可為家中房間、臨時搭制的靈棚、或殯儀館的專用房間。靈堂內設悼念條幅、死者遺像、供奉死者的食品(供品)、香、蠟燭、紙錢等。另外,在暫時不能正式安葬死者的情況下,將棺材寄放在寺廟等地,等待未來下葬,也可稱作停靈。
守靈:停靈期間,已在場的親友,特別是死者的晚輩在靈堂輪流守護死者,接受奔喪者的吊唁。在整個葬禮期間,死者親近的晚輩(稱為孝子/孝女)穿不縫邊的白色粗麻布衣服或褂子,腰系草繩或麻繩,腳穿草鞋,稱為孝服。
大殮:當著家屬的面,將死者移入鋪有褥子的棺材,蓋上被子,釘上釘子封棺。富裕的人家可能用內棺和放置隨葬品的外棺兩層。
出殯和下葬:把棺材送到墓地埋葬。出殯開始的標志是孝子將一個瓦盆摔碎,稱為“摔盆兒”。由孝子執“引魂幡”帶隊,有樂隊吹打,沿途散發紙錢到墓地。下葬儀式有風水師協助。
燒七:下葬后,親友每七天去墓地看望并燒紙錢,一共去七次共四十九天。還有類似的叫魂、燒紙錢等活動,稱為“做七”。第四十九天的儀式稱為“斷七”,為正式葬禮部分的結束。
守孝:按儒教的傳統,孝子應該守護在父母墓的周圍三年,期間避免娛樂、飲酒食肉、夫妻同房等。
牌位:家人用香燭祭品供奉寫有死者名字的牌位。
掃墓:親友于清明節期間修理、打掃墓地。
以上這些是具體的程序,但是從這些程序中的一些細節中可以看出一些傳統的法律文化。
3 喪葬儀式背后的法律文化
3.1 慎重追遠的儒家孝道觀
孝道觀念是中國法律文化的重要組成部分。數千年以來,中國人無論貴賤貧富,都深深地受到這種禮教的熏陶和影響。儒家孝道觀十分重視死,把送死看成是盡孝的主要標志之一。《中庸》說:事死如生、事亡如存,仁智備矣。《孝經》里面說:“孝子之事親也,居則致其敬,養則致其樂,病則致其憂,喪則致其哀,祭則致其嚴。五者備矣,然后能事親。”《論語》曰:慎終追遠,民德歸厚矣。儒家的孝道觀在宗教觀上表現為尊祖,在倫理觀上表現為孝祖,在喪葬觀上表現為厚葬。孔子在回答弟子樊遲時說:生,事之以禮;死,葬之以禮,祭之以禮(《倫語為政》)。當弟子宰我認為三年之喪太久時,孔子批評日:予之不仁也!子生三年。然后免于父母之懷。夫三年之喪,天下之通喪也,予也有三年之愛于其父母乎!(《論語陽貿》)。在喪葬上,孔子雖然不主張厚葬,主張崇尚精神性的悼念,但他倡導的孝道觀,客觀上對后世的厚葬之風起了推波助瀾的作用。故《淮南子汜論訓》曰:厚葬久喪以送死,孔子之立也。死者斷氣之前,要由其近親屬親自為其凈身整容,穿上壽衣;在葬禮上,死者的晚輩要在靈堂輪流守護死者,無論白天或是黑夜,尤其是晚上不能斷了人;下葬后,親友每七天去墓地看望并燒紙錢,一共去七次共四十九天;以及以后的守孝和掃墓等活動。
“孝”是一種血緣倫理觀念。先秦儒家認為,悲哀之情是人的孝悌道德本性在喪禮中的外顯形式,是真情的流露,正如《禮記正義》孔穎達疏說的:“本謂心也……孝子親喪,痛由心發,故啼號哭泣,不待外告而哀自至,是反本還其孝性之本心也。”儒家把孝道從此岸世界運用到了彼岸世界,喪葬儀式作為孝道在彼岸世界運用的載體,維系著以血緣為紐帶的家族關系。3.2 禮制下的宗法等級觀念傳統等級觀念脫胎于奴隸社會,完善于封建社會,反映等級制度,并為思想家所論證、為法律所強化,因而成為一種傳統法律文化。中國古代歷來重視以“禮”為基礎的宗法等級觀念。儒家學說不僅強調外在儀禮的種種規則,而且更為重視其表現的思想和觀念,并且把他們上升到了社會秩序的層次,強調等級觀念。這一點也深深地表現在了喪葬儀式中。其中在喪服上就很有講究。按照《儀禮?喪服》的規定,喪服分為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五種,從表面上看,守喪是一個純血緣親情問題,其實五個不同的等級都表現出君臣、父子、夫婦之間的差異,是等級觀念的體現。比如,喪葬禮儀中反映出男女社會地位的等級差異,據《儀禮?喪服》中記載,兒子給父親服斬衰,為母親只服齊衰,若父親已去世,服齊衰三年,未去世只服一年。妻子為丈夫服斬衰三年,丈夫則只為妻子服齊衰一年。其次,墓葬制度反映出社會等級的差別。陵墓的大小、高低、形制反映出死者生前的地位、權力和財富。比如西漢時代對各種不同身份地位人的墳丘的高低大小有較明確的禮制規定,墳丘禮制趨于完備。
孔子所謂的“禮”的主要作用是為了區分貴賤等級,維護社會秩序,是適應統治者的需要而提出的。由于中國古代的國家是在戰爭中氏族族長權力的不斷擴大而建立起來的,是一只家國一體的國家制度。相應的國家的各個機構和權力分配基本上是由氏族的血緣關系決定的,所以封建統治者正式通過“孝”來維系宗法血緣的紐帶,從而達到“以孝治天下”的政治目的,為鞏固“家天下”的統治而服務。
3.3 以“和”為基礎的法律文化觀念
《論語》上也說:“禮之用,和為貴”。在喪葬禮儀中也體現出“和”的文化價值觀念。主要表現在通過喪葬禮儀活動達到家室和宗族的和諧。喪事的處理在中國傳統社會中不僅僅是一個家庭的行為,它往往是一個家族或宗族的行為。在中國傳統的鄉土社會中,葬禮是一件大事,也是民間各種儀式中最為隆重,也最為鋪張講究的儀式,喪事不是由幾個人單獨完成了,而是需要家族成員的參與,甚至是旁人的幫忙。葬禮是公開性的活動,也是一次社會聚合的機會,通過葬事的處理達到家庭的和諧,家族內的相互了解和和睦,達到了鄰里之間的互助,尤其重要的是,通過喪葬禮儀活動,達到了對子孫后代的教育。
4 結語
總之,我們考察分析中國傳統的喪葬儀式,可以發現,喪葬儀式中有許多外在的形式,在不同時代也有不同的表現,但隱藏在其背后的法律文化卻較為穩定。揭示喪葬禮中的法律文化,對于我們重新認識并評價中國傳統喪葬儀式,對于構建現代喪葬禮儀是一個重要的啟示。
參考文獻
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早在公元前3000年左右的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化與國家的出現，傳統法文化就在習俗文化的基礎上得以產生。中國傳統法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統影響，禮與法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心。
1 中國傳統法律文化的演進
中國傳統法律文化是源遠流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化和國家的出現，傳統法文化也在習俗文化的基礎上得以產生。
夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當時的統治者要張明禮儀道德，加強犯罪預防，一實現理性結合，達到國泰民安的目的。這一時期，重視“禮治”，使得禮學文化得到了充分發展，成為“制治之源”。
西周時期在總結以往經驗的基礎上，歸納出“禮以遵其志，樂以導其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂，刑，政綜合為之的法律學說。中國封建時代的法律文化，形成于戰國秦漢時代，成熟于魏晉隋唐，發展演變于宋元明清，具有完整的發展命脈。
漢朝統治者總結了秦朝“二世而亡”的歷史教訓，確立了以“德主刑輔”為標志的儒家綜合為之的法文化學說。這詮釋了法律之學，已經與先秦時期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽命于官方的權威說教，基本上是一種官學。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學上的最大貢獻是完善了封建法學體系，使封建行政法學分離出來，形成獨立的分支。唐朝開元時期，在《唐律疏議》的基礎上，制訂了我國歷史上第一部較系統完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學分支，對后代產生了重大影響。明清之際，資本主義經濟的萌芽與初步發展，影響到法學建設。
中國傳統法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統影響，禮與法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心。
2 中國傳統法律文化的時代特點
以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國古代法律文化的基本構成因素。在普遍重視倫常觀念的中國古代社會，倫理觀念形成了以權利義務為基本內涵的法律關系。之后，隨著儒家思想被確立為國家的統治思想開始了法律道德化和道德法律化相結合的倫理法。中國傳統法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎，以家族為本位，以血緣關系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國傳統法律文化的基本特征。其具體表現是：禮法結合，以禮統法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權至上，以言代法。
中國古代社會歷史的一個顯著特征就是等級的長期存在和牢不可破。禮就在于通過論證等級秩序和結構的合理性，并使之固定化、永久化，禮對社會秩序的維護，是通過確立“別貴賤，序尊卑”的等級制度來實現的。強化社會政治的等級規范，是禮制的一個重要功能，以此來達到維護社會秩序，整合社會的目的。禮不僅是嚴格的政治等級制度，而且是一種嚴格的日常行為規范。禮確認王權的特殊地位的合法性，中國古代的思想家非常重視禮在治理國家、維護社會秩序方面的功能和作用。
3 中國傳統法律文化的價值分析
中國傳統法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權思想，以言代法，封建等級觀念，特權思想，司法與行政合一等，這些因素與現代法治格格不入，在法治建設的過程中必須徹底根除。但是，我們也應該看到的是，中國傳統法律文化中的許多積極因素并未失去其價值，值得我們繼承與發揚。中國傳統法律文化對于我們了解中國的國情，深入研究法學理論，挖掘傳統法律文化的優秀成果，促進當今法文化建設，具有十分重要的意義。
3.1 中國傳統法律文化蘊含人文精神
中國文明具有人文性的特點，中國傳統法律文化蘊含人文精神，人文精神必然含有對個體人格價值的尊重。他所肯定的是群體而不是個體。個人價值收到了身份，性別，血緣等級的嚴格限制，個人權利相對于義務是第二位的這是我們認識中國傳統文化應當考慮的。人本主義是中國傳統文化的精華，體現在法律領域，就
是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說：“民者，國之本也”。他主張立法當以便民為本。這種以人為本的基本價值觀念，在依法治國，建設社會主義法治國家的今天并不過時。我們知道，法是由一定的生產方式產生的需要和利益的表現，同時也是對人們的各種利益和需求進行調整的重要手段，社會主義法以確認、維護廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實踐中，必須時刻關注和尊重人的需要，既不能無視民眾的需要，也不能強迫民眾接受他們所不需要的東西。
3.2 禮法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心
在古代中國律多指制度規范，法的價值剝離為禮，于是禮就成為了中國古代法律所追求的目標。以禮為主，禮法結合是中國古代剛柔相濟的管理模式。在實踐中，中國古代管理者發現禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛柔相濟，相得益彰，相輔相成，二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時強調禮治居于主要地位，是仁治的基礎，法治位于次要地位，是以彌補禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規矩不成方圓”的“經緯蹊徑”。社會安定，政治穩定，則偏重于禮治；若社會動亂，政治不穩定時偏重于法治。禮治是基礎，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會一般的祭祀習慣，演變為中國古代法的精髓是古代由具有極強血緣關系合為一體的家國相通統治模式的結果，也是數千年立法、司法的實踐、選擇的結果，“禮”蘊涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現理性的光芒。
4 結束語
中國傳統法律文化歷經幾千年積淀而成，在構建當代中國特色社會主義法律文化的過程中，占有重要的地位。中國傳統法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國產同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實現中國傳統法律文化的現代化價值體系的轉化，也要警惕西方的文化霸權。這是我們在進行社會主義法治建設的理論和實踐中需要特別注意的。
參考文獻：
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（一）中國傳統法律文化的社會基礎
1.小農經濟
在古代中國,小農經濟一直占據著統治地位,小農經濟的主要含義就是一種高度依賴自然時令以自給自足為生產目的的一種生產方式,在小農經濟的生產方式制約下,人們世代往往生活在一個地方,很少遷徙,在這樣一種情況下,很容易形成中國的家族制度。小農經濟一直占據著統治地位的一個重要原因,在于古代社會長期實行重農抑商政策。因此，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發達，各地商業習慣不一，未形成統一的商法規則，反映市場經濟運行一般規律的法律文化從未產生。顯然，在這樣的經濟制度下，中國古代不可能形成相對成熟的私有財產關系與個人權利觀念，更無法形成發達而且獨立的私法體系。
2.宗法社會
原始社會時期,氏族公社作為人類最初的社會組織形式,所維持的是一種以血緣關系為基礎的群體生活。后來,當文明開始產生的時候,由于種種特殊的原因,中國并沒有出現世界文明的多數地區以血緣氏族組織的瓦解為文明產生的代價的情況。不僅如此,原有的血緣關系非但沒有被拋棄或削弱,反而得到保留和強化。雖然西周的宗法分封制在隨后的歷史變遷中衰落了,但是以血緣家族為基礎的宗法家族社會并沒有隨之消失。中國傳統的宗法家族社會性質,說明了中國傳統社會作為一個共同體,是建立在親密的血緣關系基礎之上的。宗法制度的本質是家族制度的政治化，導致了“家國同構”的格局。家國同構是指家庭、家族和國家在組織結構方面的共同性。中國的國家結構一直有著很深的家族結構的印記。
3.專制王權
中國自進入階級社會直至清朝末期，在政體上都是不同程度的君主專制。君主擁有的世襲的皇權，“口含天憲”。漢代大儒董仲舒有云:“古之造文者三而連其中謂之王。三畫者,田、地與人也,而連其中者,通其道也。取天地與人之中以為貫而三通之,非王者孰能當之。”因為在儒家傳統倫理文化中,對通天地人于一身的“王”而言,對其進行制約非但不合理,而且有悖于道德倫常。所謂“禮樂征伐自天子出”,對君力的任何限制、毀損,都是對上天的大不敬。
4.倫理道德
中國傳統法律文化以儒家倫理為內核，產生并服務于自然經濟和宗法社會，是傳統倫理統領下的法律文化。倫理道德不僅始終貫穿于中國傳統文化的發展進程之中,與中國傳統法律文化相伴相隨,而且在傳統法律文化中居于支配的至高無上的地位。在價值取向上,儒家倫理道德精神取得了對法律的支配地位,成為法律的最后根據；而在內容上,倫理道德也與法律渾然一體,倫理道德即是法律,法律即是倫理道德。在這里,法律充其量也只不過是可以被用來全面執行道德準則的工具而已。
（二）中國傳統法律文化的主要特點
1.在法律觀念文化上，強調“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規則體系，被奉為治國之道。其中，古代中國過分地強調刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會的主要調整性手段，法律只是對道德起輔的作用。
2.在法律制度文化上，強調國家權力本位，皇權至上，權大于法，法律受權力的支配與制約。其表現為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權淵源；其次，在司法上行政長官兼有司法職權，司法與行政合一；最后，在法律結構體系上，表現為公法與私法不分，訴訟法與實體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。
3.在法律心理文化上，息事寧人，平爭止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學基礎造就了中國傳統法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國傳統社會，注重人的社會義務，而忽視個人的權利；重視集體、大局的利益，使得個體成員的訴訟必然會受到社會、家族和家庭觀念的抑制。
二、中國傳統法律文化對現代法治的消極影響
中國傳統法律文化曾有過輝煌的歷史，內容豐富，其中包含著很多優秀的成分。但在漫長的歷史進程中,由于自然經濟的高度發達、高度集權的君主專制政體和宗法制的社會組織結構,與以商業文明為基礎的西方“私法文化”不同的是，中國傳統法律文化總體上呈現出極端國家主義的公法文化和私法規范極端落后的特征，本土資源中反法治的成分是主要的。主要表現在，一方面中國古代歷代統治者都奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發達，各地商業習慣不一，未形成統一的商法規則，反映市場經濟運行一般規律的法律文化從未產生。另一方面，在封建極權統治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統治者手中馭民的工具而已，難以形成現代法治所要求的民主、平等、自由、人權、私權神圣、權力制衡等觀念。
（一）等級特權觀念與“官本位”思想
中國傳統文化中一直占主導地位的是儒家文化。“重禮輕法”是儒家法文化的核心，而“禮”是重尊卑貴賤的。儒家認為社會的安定來自于秩序，社會需要劃分等級以形成秩序。而這種秩序要以“禮”為規范，以刑為強制手段來達成。等級制度在法律領域的反映是法律規范的宗法等級化、平民百姓與貴族官僚之間的不平等、官僚貴族擁有法律特權。“尊卑上下”的等級特權觀念是一種是腐朽落后的倫理觀念。這種不平等的等級法是與“法律面前人人平等”的現代法治精神截然對立的。等級特權觀念經過長期的積淀已形成為一種頑固的傳統力量,至今有著不可低估的影響。將會長期影響到我國法治現代化的進程。“官本位”是與等級思想相伴而生的。當前，中國人的意識里“官本位”思想還是根深蒂固的，法律只是權力統治的工具。在這樣的社會里，“權大于法”是一種我們不愿看到但又不得不面對的客觀現實。
（二）“重德輕刑”的思想
儒家自孔孟始，就推崇“仁政”，“禮”被視為治理國家的根本制度和統治方法，它的地位和作用遠在法律之上，甚至常常以“禮治”代替“法治”。在立法模式上，封建社會長期以來實行的是“民刑合一”模式，在禮德和法刑的關系上，禮德為本，法刑為末;禮德為長久之術，而法刑為一時之用，禮、法、德、刑的價值關系即是“德主刑輔”。但重德必重教化。在孺家看來，教化可以“防患于未然”，可以起到嚴刑峻罰所不能起的作用。但德主刑輔的說教卻往往產生輕視法律的副作用。依靠人的善良自覺建立良好的社會秩序是立法者內心深處難以割舍的美好情結，但這是道德型人格，與法律型人格的目標相去甚遠。
（三）“重義輕利”和“義務本位”觀
孔子曾說:“君子喻于義，小人喻于利。”孟柯更反對“革革為利”。其目的都在于防止剝削者內部互相爭奪，特別是防止勞動人民為捍衛自己的勞動所得或奪回自己的勞動果實而反抗剝削者。“重義”，就會因受義影響而淡化法的作用，進而形成一種“義務本位”；“輕利”，就會使人們漠視甚至放棄自己的權利”。這種義務本位，強調個人對家庭、社會和國家的義務，在法律條文上多禁止性規范，而少權利性規范，忽略人的獨立人格、自由、尊嚴和利益。義務本位無法激起個體守法和護法的主動意愿。其后果，就是壓抑了人們的權利觀念，有礙法律思想的發展。實行依法治國，建設法治國家，就是要喚起人們的主體意識、公民意識和權利意識，就是要使權利本位在人們的法律觀念中占據中心位置。
（四）人性哲學中的“人性善”主張
依中國儒家文化,實現和支配這個世界的基本力量是道德,憑借道德的自律可以達到個體和群體的和諧。儒家人生哲學從人性善的角度,認為“仁義禮智”是人有別于禽獸的天生秉性,只要本心“善”,擴充便可以“人人皆可為堯舜”。因此,通過個體內在的道德修養,就可以達到“仁”的境界。這是一種道德理想主義,即強調人的內心修養,依靠人的善良自覺建立良好的社會秩序。而西方的現代法治所建立的基礎是西方歷史上影響甚深的“性惡論”。是基于對道德在現實生活中常常感覺到無能這一事實的確認,是基于對人性的有限性、不確定性、人性的陰暗面的深刻認識之上的,因此,社會全體成員都應當受法律的約束,這是現代法治的一條基本原則。從這一維度來看,傳統文化難以提供一個以法治為主的土壤。
（五）息事寧人、厭訴傳統
“無訟”是儒家的理想境界。儒家認為，法律制度不是中國文明的最高成就之一，而是令人遺憾的必需物。因為法律由強權支撐，代表著暴力，因此在儒家眼中是不潔的。而和諧作為儒家所追求的一種理想社會秩序，“好訟”無疑是對這種社會秩序的破壞。倘若民風淳厚，人人揖讓有序，法律自可以束之高閣。反過來看，爭訟成風必然是人心不古的征兆。所以，訴諸司法制度的行為是受到人們普遍鄙視的。在儒家學說和理論的倡導下，厭訴成為中華社會的主流文化價值。厭訟造成后果首先是個體缺乏直面權利的勇氣而至人格的對內畏縮和坍塌，崇尚道義貶斥利益的謙讓、息事寧人、明哲保身生活方式已然成為傳統社會生活的常態，個體在秩序社會中爭取權利和利益的人格受到壓抑和克制。其次，由于對于權利的壓制和忍讓導致中國傳統社會保護個體權利和尊嚴的法律價值的停滯不前。最后法律權威對個體的積極影響也由于長期缺乏社會大眾的廣泛生活實踐體驗而長期軟弱無力。
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一、法律文化概念
“法律文化是指一個一個民族或者國家在長期的共同生活中所認同的，相對穩定的，與法和法律現象有關的制度，意識和傳統學說的總體。”中國作為四大文明古國之一，有著先進燦爛的古代文明。從戰國時期出現的中國封建社會第一部系統的成文法典《法經》到清朝的《大清律例》兩千多年的時間里，中國傳統法律文化自成體系，源遠流長，精髓必將永存，而其中不適合當代建設的內容又將引起我們警覺，總體去其糟粕，取其精華，辯證看待中國的傳統法律文化。
二、傳統法律文化弊端
第一，重刑輕民，刑民不分。在中國古代，法律主要以懲罰為主，因而刑占據了主導地位，所有法律之中以刑法數量之最，盡管后期出現了民事立法，行政立法，但依然采用了刑事處罰。我國封建社會第一部成文法典《法經》中規定了一系列的罪名和刑種，而到了隋唐時期，更是確定了中國的傳統法制，確立了刑部，十惡制度，封建五刑，加役流等。之后的宋遼金元時期，殘酷肉刑又卷土重來。縱觀整個古代法律歷史，我們不難得出結論，古代法律文化強調的是刑罰，各種法混為一談。
由于刑罰較重，人們對法律一直存在懼怕心理，這一影響頗為深遠。這一點在現代法律文化的構建中是不可取的。一個完整有效的法律體系并不能只以刑法為中心，一切觸犯法律的行為都采取刑罰是不可行的，這一極端做法，并不能真正規范人們行為，規范社會。健全的部門法與程序法并存，用不同的法律規范不同的行為，使民眾對法律產生信心，法律要在起到威懾作用的同時，又能使人們切實以法律為武器保障自身權利。
第二，以無訟為價值取向。對于社會大眾而言，由古至今，一直是怕自己惹上官司，能調解的盡量調解，采取訴訟這種模式解決問題則是無奈之選，傳統更愿選擇調解。并且無訟也成為了考察地方官政績的標準之一，有時還會對某些情況強制調解糾紛。在古代中國，深厚的血緣關系，以及群居關系，使得無訟也大大成為了一種可能，而相應得法律不能很好的成為人們解決糾紛的途徑，進而人們的權利意識大大降低。長久以來，避免訴訟的觀念深入人心，在現代社會也是阻礙法治社會的一個因素，加強民眾的法治理念，善于運用法律維護自身權利，是建設現代法治社會的當務之急，而這也許是一個漫長的過程。要有健全合理的法律體系，使民眾對法律恢復信心，才能更進一步得運用維護法律。
第三，權大于法。古代司法中有“刑不上大夫，禮不下庶人”一說，由此可見刑罰對不同等級的人是不同的。古代中國封建社會，是一個高度集權的時代，權利掌握在皇上，皇權手中，生殺予奪全憑其一句話，一個決定，這一社會事實也使得法律的運用得到破壞。在現代社會，強調法律面前人人平等，盡管在法律實踐過程中，確實存在一定的不平等現象，這就需要我們肅清法律隊伍，完善法律體系，讓民眾能真正得到法律的保護。
三、傳統法律文化積極意義
第一，以民為本的思想。儒家文化對中國發展影響深遠，孔子強調仁愛，孟子強調刑罰。在唐代，《唐律疏議》首篇就揭示出“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，從這些可見，民本思想古來有之，并且對當代法律文化以及法治社會的構建起著積極作用。只有以民為本，積極發揚民主思想，才能讓良法規范人們行為，進而規范社會，促進社會進步與發展。民眾才是社會真正的主體，而法律的設定的初衷就應該是保障民眾利益，調解糾紛，保障社會秩序。
第二，禮法合一，重視法律與道德的結合。封建社會也強調禮法的結合，在唐朝終于得以真正統一。中國古代重視道德教化，其法律思想也主要集中在這一領域，強調以善法治天下，并且希望人們能夠通過加強道德建設而遵守法律 。
法律和道德是不可分離的兩個部分，法律有其自身的局限性，并不是所有的問題都交由法律解決，很多時候還需要道德來規范人們的行為。尤其是在現代化建設及市場經濟全球化的大環境下，道德建設更突顯出了其重要作用。加強道德建設，可以補充法律規范的不足，能更加有效得規范市場經濟。人們遵守法律，是基于法律的威懾性，但是道德的提高，更能從內在約束人們的行為，只有內外兼修，一個社會才能真正得到健康有序的發展。
第三，強調社會秩序和諧。中國傳統法律文化深受儒家思想的影響，而秩序和諧是儒家思想的核心內容。儒家追求天人合一，無訟思想也受此影響，這一思想追求人與人之間的和諧相處，雖然這一思想會使人們的權利意識降低，但是人們追求和諧的價值追求是值得提倡的，只有當大眾也積極構建和諧社會，我們所追求的和諧社會才能變為現實。中國向來就是一個講人倫重和諧的社會，不能完全為了追求一己私利，而完全破壞家庭，鄰里，朋友等等關系，這一傳統思想對于我們構建和諧社會，法治社會也是有一定積極意義的。
總而言之，中國傳統法律文化是中華五千年文化中不可缺少的一部分，對當代社會發展，及法律文化的塑造有著不可磨滅的貢獻及研究意義，我們應在傳統法律文化中找出先進法律文化的出路，努力建設社會主義和諧法治社會。
參考文獻：
