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篇1

(一)作為規范模式的“一般條款”。“一般條款”在研究侵權行為法立法時被提及，主要是表征一種規范模式。（“規范模式”一詞乃本文作者在介紹相關研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質是以其指稱“法律規范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權行為法一般條款是指在成文侵權行為法中居于核心地位的、作為一切侵權請求之基礎的法律規范。”其顯然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調其“作為一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權的請求權之基礎”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權行為和準侵權行為的最重要的要件，而且構成了一切侵權請求的基礎；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構成侵權，或者說受害人是否應當得到救濟，適用這個唯一的標準即可。”有學者則不強調“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權的一般條款的問題。“一般條款”的另一標志應該是賦予受害人請求權。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”瑞典賠償法第2章第1條規定，“無論任何人造成人身傷害或者財產上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權的視角來看，其一般性規定應當被認為是“一般條款”。中國社會科學院擬定的侵權行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權行為法的“一般條款”作出規定，“民事主體的人身或財產受到損害的，有權依據本編的規定請求可歸責的加害人或對損害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任。”

(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規范性概念。（規范性概念包括價值判斷和當為內容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關系(例如生活事實或法定的事實構成)，也可能是總體性描述法律概念與規范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉引自黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設計功能被組合或排列在一起，以構成一個當為的命題，然后借助于其功能之發揮，將正義體現在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規范意義)，并將之連結在一起的力量。”某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應、與其調整的社會事實相關聯的規范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規范功能所決定的特定內涵，否則就會出現使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發展，依托現代解釋學方法，這類概念的內涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產生于學術研究被某一研究者首先發明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創過程中因有所特指，內涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內涵創新能力與立法概念相比較弱，其創新的途徑也不盡相同，主要表現為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規范功能。首先，一般條款因屬于學理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規定，確立了最抽象的概括規范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規范功能得以表征，又具規范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創制性解釋法律的權力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創法的余地。”(P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規則的權力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內容，為法官如何補充規則提供思想性指引。作為一個學術性而非立法性概念，在民法領域引致了一個范式轉換，即以“原則———規則”的架構統合民事法律制度，對傳統規則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創設了新的權力分配模式。一般條款“采取了其內容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現其法律目的的規范。因此，其意義非經在其中體現的目的、社會價值的關聯上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規則’是作為要件的事實一經認定即可機械地適用的規范。”(P467)體現這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現了基本原則的立法技術成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調適的一套規則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權力，同時也把法律價值判斷的標準延續到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠實現法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領域的負面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創法為標志的20世紀嚴格規則與自由裁量相結合的法典。

二、從“一般條款”到一般條款：現代侵權法立法理念的轉變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規范模式，應還其本來面目，否則，會致我國侵權行為立法在錯誤的方向上越走越遠。“所謂侵權行為法的一般條款是指，在侵權行為法上起指導作用，可以成為侵權請求基礎的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發展的現實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構體系。”該觀點確定的目標可資贊同，但在侵權法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權行為法與民法總則關系入手，為侵權行為法現代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現侵權法立法理念的匡正。

(一)從裁判規范到行為規范。以“一般條款”去思考侵權行為立法，過分強調其作為請求權基礎的價值，實質是代表著古典侵權法理念，即作為裁判規范的侵權法。其標志在于以“侵權責任”為核心范疇，以優先保護行為自由為價值基礎；以歸責為侵權行為法的中心論題。侵權法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規定之意旨，若在要求受規范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規范;法條或法律規定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們為裁判之標準進行裁判，則它們便是裁判規范。”黃茂榮:《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規范不僅針對公民(行為規范)，而且針對國家機關或法院(裁判規范)，這樣的規范要發揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔賠償責任。對受害人而言，它則是一個請求權規范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權行為的裁判規范。只要滿足了法定的事實構成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規范都視為行為規范，在行為人與受害人之間要作區分，侵權訴訟之啟動始自于受害人，裁判規范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規范的侵權法除針對法院外，還應該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權法如何適用的高度，其關注的核心問題是針對侵權法所主要調整的“陌生人”之間的關系，該在現代社會如何做出回應，是一種離開侵權法去思考侵權法的思維方式，以此形成的侵權立法代表著現代侵權法的范式。其標志應是以“侵權行為”和“侵權責任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔”關聯在一起作為侵權法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉向在“確定行為自由與保護受害人權利”之間的協調。

(二)侵權法的中心從立法轉向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權立法的完美，無論從認識論還是從系統論上都是非常危險的，追求完美的結果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規范：本編的規定是指什么規定？‘可歸責’，歸責原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責原則？其他義務又是什么義務？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權法的框架，而無任何實質性的內容———侵權法中最核心的歸責原則在此條中語焉不詳。”事實上，建議稿中所列“依據本編規定”之語意表明，既然本編有規定，即便沒有此“一般條款”，當事人仍可依本編中具體規定而主張權利。在受害人實體權利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導致侵權行為法陷入概念法學的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎”，以實現侵權行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學的思維方式，且與一般條款的內在品格相差甚遠。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規范設計上的力不從心。”現代社會實現了從農業社會向工業社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態及類型高度復雜。就一般侵權行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現出了高度的社會適應性；特殊侵權行為在現代社會已不再“特殊”，侵權形態已非類型化所能涵蓋，故也出現了危險歸責之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規范設計上的力不從心。“侵權行為法應更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務于法制系統化的教條。”在立法確保體系開放性的前提下，侵權行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應該依賴于一般條款在侵權法領域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權，在內容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術性轉向倫理性。“一般條款”旨在規定侵權責任的構成要件，古典侵權法表現出突出構成要件的特點，其技術性印記非常明顯。諸構成要件的成就也主要是按照技術性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調其現實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態。”因果關系的判斷也體現出明顯的技術性，“當20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結果的必要前提都構成了一張無限的網絡，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關于重復情形的共享‘思維習慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”古典侵權行為法突出規則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規則系統所生的邏輯效應而已。”行為人與受害人之間的利益調整在技術操作過程中得以實現，侵權法調整的結果造成人際關系日益緊張和麻木。法因技術性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當性。研究一般條款與侵權行為法立法的關系，是以原則與規則協調，而不是單純的規則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”“原則的特點是，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利和義務，更沒有規定確定的法律后果。但是，它指導和協調著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制。”以誠實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術性原則不同，其基礎在于其實質的正義內涵。”一般條款“在于使法院能夠適應社會經濟發展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規范功能。”其對民法某一具體部分指導作用愈強，該部分就愈有活力，其調整的社會關系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學界把合同法誠實信用原則視為認識現代合同法長足發展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當事人不僅在契約書中不詳細規定權利義務，并且在契約書中規定了的權利義務也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發生糾紛時，屆時經過協商加以具體規定更好，因此，諸如債務的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務人追究責任的債權人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協議條款可以說即使未寫入契約書，也當然地包含在一切契約之中。”[日]內田貴:《現代契約法的新發展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉向實質正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權行為立法，乃集中于比較研究基礎上的立法技術之提升，仍然是以侵權法制度完善為目標，而沒有從哲學層面，對近代以降之侵權行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷，實現以個人正義、起點正義為內涵的形式正義價值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇。所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發展，通過對權利的保障實現對個人的關照。但現實結果顯然與理想相差甚遠，過錯責任雖促進了自由資本主義社會的快速發展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關涉侵權法依存的價值基礎可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權法自身，而這顯然需要從哲學的維度對古典侵權法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發展”的維度去考慮問題。與發展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現代侵權法應秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現價值判斷。與個別人的發展相比，社會的整體發展更為重要，“從19世紀末開始，當主要因發生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發展成為不可能時，這種思想(私權神圣)就要加以改變。”現代侵權法要在堅持主體平等基礎上對社會弱者予以傾斜，以實現社會的實質正義。侵權行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學發展觀為指導，在代際之間、主體與客體之間實現和諧發展，并為司法的妥當性實現創造積極條件。

(五)從權利保護法到保護受害人的法。“一般條款”“不是從傳統的角度對侵權行為的構成要件進行定義或說明，而是從受害人的權利角度入手。”從受害人的權利角度入手進行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察。“權利”實質上是行為界限的標志，近代侵權法以權利保護法自居，其實質是疏于受害人之保護。當下侵權行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關聯，諸如社會保險、社會保障制度對侵權行為法領地的侵襲，權利的爆炸趨向，人與人之間為權利主張名義而造成的日益緊張之關系（武漢大學溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關侵權行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權行為法規范’過度強調對權利層面的保護，即對于侵權行為責任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權利’的侵害結果發生的前提下，才能引發損害賠償責任，從而導致學說判例設法擴大所謂‘權利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統從‘權利保護’面移到‘行為規范’面的變化，可謂德國侵權行為法發展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現代侵權行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚、廖煥國:《侵權法中的一般安全注意義務》，王利明主編:《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權益保障和自由保護的平衡點，顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設定相對多的義務，使其不能僅僅做到“無害于人”而應該“以誠待人”，這意味著從過分關注自我向適度關心他人轉變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎上更為合理。“根據‘誠實信用’原則，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應該是‘忠誠’的。”現代侵權法應該以“侵權行為”為核心范疇，以規定行為人義務為規范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現對受害人權利的保護。

三、一般條款在侵權行為法中的地位

(一)誠實信用原則適用侵權法的理論基礎。在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權行為法領域發揮作用，其主要原因有三：(1)法典結構中誠實信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統民法領域對司法的不信任及嚴格規則主義的影響，導致司法實踐中誠實信用原則難以實施。(3)侵權行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導致侵權行為法領域既不需要通過誠實信用原則來規范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權。

現代社會及法律都發生了深刻的變化，“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權利自由之思想傾向于權利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然。”（蔡章麟:“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區版，第844頁。轉引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應結合現代人際關系需要，接受誠實信用原則的規范，以在侵權行為法領域形成“原則———規則”的調整結構。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權行為法與合同法的關系觀察，侵權行為法領域應該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權關系相比，合同關系對當事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關系的債務不履行的情況比侵權行為對對方利益的侵害程度高。”因此，“侵權行為法所要求人們應做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但應該看到，合同乃具備締約能力的主體經過深思熟慮作出之約定，對當事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當事人應本于誠實信用原則而不能固執于先前之約定，為對方當事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權行為法為什么要死守規則之規定，以硬性設定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權行為法卻不能適用。侵權行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關系進行一次性處理的立場顯屬不當。侵權行為法理應根據法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關系之化解，致力于建設性地對人際關系進行修復，如在大規模受害問題上的訴訟與協議相結合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協議的配合。受害人根據判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內容從性質上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當的救濟措施或手段。例如，受害人將來的學費、養育費、醫療費、生活費、教養費等需要長時期地根據情況的變化連續性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續性，并非金額多少的問題。這種連續性的給付通過加害人與受害人的協議才可能實現。協議型(以協定、協約的形式)的解決糾紛方式在大規模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務體系的創設角度觀察，誠實信用原則乃法定義務創設的主要渠道。在合同法領域，從給付義務、附隨義務均基于誠實信用原則產生；締約過失責任也是根據誠實信用原則產生。[31](P424)侵權行為人的義務乃法定性義務，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當事人之間產生注意義務的重要根據，在義務階段起著至關重要的作用。”在法國，“民法學家認為，雖然沒有明確的法律文本的規定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務，不損害他人的義務，謹慎和深思熟慮的行為義務等均可成為民事過錯的淵源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉引自張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務的行為都是不法的。我國學者提出侵權行為法領域的“一般安全注意義務”問題，并認為一般安全義務是以誠實信用原則為普遍的理論基礎。

(二)誠實信用原則在侵權行為法立法上的體現

1、樹立一般條款對侵權行為法可予適用的思維。一般條款對侵權行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內部的邏輯關系相符，否則會在各部分之間產生沖突。侵權行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現代化的情況下，如何能夠制定一部現代化的侵權行為法？侵權行為法的制定根據是什么？是否向《物權法》一樣一般性地表述為“根據憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現？基于此，明確一般條款對侵權行為法的適用，將對侵權行為法立法及其理念轉變都有重大的指導價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權行為法的出臺是否應該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調整，那么侵權行為法立法過程中是否該以對深化現代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設計應該多從法哲學的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權行為法本身或債法內部。(2)從現代侵權法理念上，應該從明確我國現代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權司法理念角度觀察，我國處于社會轉型階段，現實生活中出現許多新的民事侵害問題，司法應該按照一般條款的功能對現行立法進行補充和創造，而不是動輒認為法律沒有規定，將許多問題不負責任地歸入道德領域，進而因個別案件而演變為社會問題，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權法文化角度觀察，侵權法不應該游離于現實生活之外，應該充分注意我國社會核心價值觀對侵權法的支撐功能，真正發揮侵權法對于形成和諧人際關系的作用。

2、直接將一般條款規范化，形成“以誠待人”的行為準則。侵權法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質是將“無害于人”的行為標準引入我國。導致侵權法所設定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統文化約束的行為標準，從而產生文化與侵權行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權行為法價值論》，吉林大學2007年博士學位論文，第125—128頁。主要表現為侵權行為法的法定行為方式與行為的道德主導約束性之間的沖突;日常習慣行為方式與侵權行為法所設定的行為標準的差異。）致使侵權行為法領域出現盲目主張權利現象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統文化、習慣、社區力量能夠化解的鄰人沖突，經過侵權法的調整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統文化的存在，我國侵權法原本可以直接站在西方現代侵權法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關系為代價，從傳統侵權行為法建起。國外的侵權立法已經開始通過私權社會化、權利濫用等途徑，創設了諸如不作為義務、社會安全注意義務等，試圖消解傳統侵權法帶給社會的副作用。而我國侵權法學界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現微觀制度的完善，以走完侵權法始自于傳統的發展輪回。宜將一般條款規范化，規定人與人之間應該“以誠待人”，以構建侵權行為法應該設定的“義務群”，落實現代侵權法擬對社會弱者的關懷，以適度關注他人為出發點規范人的行為，實現社會和諧發展。

3、建構現代侵權行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權法也非常注重判例在拓展侵權法調整范圍、更好適應社會需要方面的作用，并取得許多著例：

(1)法國無生物責任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責任)獨立規范地位的發現來完成的。

(2)德國侵權行為法領域“一般人格權”、“營業權”之創設，乃通過對《德國民法典》第823條關于“其他權利”之解釋而實現。

(3)日本侵權行為法通過“大學湯案件”，對民法第709條所指的“權利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態度，作出了即使不能稱為法律上的權利，但只要有‘法律上應該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權行為的解釋。”但司法的這些努力主要遵循傳統法律解釋方法，并側重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權法按照現代解釋學理論創新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統的民法解釋學不同。前者是一個經由“理解”顯現“存在”的過程，一個“面向實踐”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經由民法規范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現生活世界中的存在，并將其解釋結論納入民法的調整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規范的法律意旨。為使其規定能夠不斷滿足調整社會生活之需要，侵權法需要不斷地展現其受解釋的命運，即展現一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會生活中出現了許多新的侵害類型，直接適用侵權法恐有困難，在司法不能做出有效應對的情況下，許多問題便被歸入道德領域。在一般條款理念的指引下，侵權法應該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規范，對這些現實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農民張海超為證明自己得了職業病———“塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫院。事前，120救護車曾兩次送王到同仁醫院。同仁醫院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫院不變給患者墊錢，當醫生發現情況嚴重時，王已不知去向。王富濤在警察與醫院都到過現場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區第二人民醫院的救護車趕到。出診醫生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫生再來時他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫院無法手術事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產被肖志軍送進北京朝陽醫院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫院剖腹產手術上面簽字，醫生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據南方都市報報道，2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關人員仍繼續和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統侵權法之具體規定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現代陌生人之間應有的信賴。現代侵權法所設行為規范，為問題在侵權法框架內的解決提供了新的視角。現代侵權法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔起更大的責任。

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1從“人類中心主義”到“生態中心主義”的發展

人類中心主義是傳統倫理學的思想，往往作為一種價值和價值尺度被采用。自然界通過為人類提供生活、發展所必不可少的資源物質等而服務于人類。人具有內在價值，是評價自然價值性質的唯一標準，而自然界只有屬于人的外在價值，且其外在價值以其為人類提供的資源和服務的價值為衡量標準。人沒有保護自然界的道德義務，就算對自然界進行保護，那也只是人對人的道德義務的外在表現而已。在這種思想指導下，人類對自然資源掠奪性開發利用，不關注自然界本身的承受能力，從而最終導致今天的彌散于全球的生態環境問題。在生態環境危機嚴重制約到經濟的發展，威脅到人們的生命安全等情況下，人們開始質疑人類中心主義，人能作為世界的主宰，而不受自然界的控制嗎？當然，答案是不能的。而作為對人類中心主義產生質疑的思想———非人類中心則應運而生。生態中心主義是非人類中心主義的代表性思想，是動物中心理論等非人類中心思想的發展，是深層次的非人類中心主義。它是以整個生態系統為中心的，將整個生態系統作為一個整體，人只是其有機組成部分之一。而作為生態系統組成部分的人類，在其發展中，必須遵循生態系統的發展規律，尊重并維護生態系統的穩定性和持續性。也就是說，人的發展必須受到生態系統閾值的限制，在不破壞其穩定性和持續性的基礎上，發展人類社會、經濟、文化。伴隨著全球環境問題的惡化，基于人類思想價值觀和世界觀的發展，在解決全球環境問題的進程中，人類通過傳統法在環境保護局限性的反思，逐漸修正了傳統法律的價值理念，在立法上突出了以生態利益為中心，強調保護全體地球的生物圈和世代人類的共同利益。環境法等相關文件付諸實施的方式不是權力的行使，而是義務的履行。環境立法突破了傳統立法上人類中心主義的、以人類權力為本位的立法理念，形成了以人類應履行的義務為本位的立法精神，規定著人類在修復和保護生態環境中的應盡的責任和義務。在其立法上，不僅反映了作為生態系統一部分的人類的價值，也承認并保護著其他組成部分的自然物獨立于人類的固有價值，使環境立法真正體現了環境的利益。

2從“二元目的論”到“一元目的論”發展

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1970年，美國的威廉姆•奧爾布雷克特（WilliamAl-brech）t將生態學基本原理納入有機農業生產系統，提出了生態農業（EcologicalAgriculture）概念。20世紀90年代，有機農業進入了快速增長期，相關農產品貿易部門正式成立，立法工作逐步展開，政府與民間機構共同推動其發展。綜上所述，國外有機農業理論較為完善。但迄今為止，有機農業的概念并未統一，生產標準和法律要求也不盡一致，這給國際貿易帶來了很大困難。同時，國外有機農業發展政策針對的主要是農業現代化早已完成、市場經濟體系十分健全的發達國家，涉及的體制問題相對較少，而這對于正處于市場經濟轉型期的發展中國家，卻往往非常重要。中國學者的有機農業研究始自20世紀80年代。1989年，中國提出了發展綠色食品的設想，其基本內涵指遵循可持續發展原則，經專門機構認定、許可使用綠色食品標志，無污染的安全、優質、營養類食品。1992年，農業部成立中國綠色食品發展中心，成功開發了綠色食品特別是AA級綠色食品。1994年，國家環境保護總局有機食品發展中心成立，成為中國第一個有機認證機構。此后，關于有機農業的理論探討和實踐活動廣泛展開。劉小清（1999）在《綠色產業———迎著朝陽走來的新興產業》中指出，綠色產業是國民經濟結構中以防治環境污染、改善生態環境、保護自然資源為目的所進行的技術開發、資源利用、自然生態保護等一系列活動的總稱。曾建民（2003）在《略論綠色產業的內涵與特征》一文中強調，綠色產業是以綠色資源開發和生態環境保護為基礎，以實現可持續發展為目標，從事綠色產品生產經營及提供綠色服務的綜合性產業群。中國的《有機食品生產和加工技術規范》（1995）、《有機食品認證管理辦法》（2001）等多部法律、法規也相繼頒布施行。雖然中國有機農業理論發展很快并取得了一些成果，但與發達國家對比，仍有很大差距，主要表現為吸收和借鑒國外理論較多，聯系本國國情的內容偏少，大部分理論未將中國有機農業發展與完善市場經濟體系和解決“三農”問題結合起來，理論與實際相脫節。

國內外有機農業

發展實踐對比分析發達國家和發展中國家都面臨著既合理利用自然資源又持續穩定發展農業的問題。對比國內外有機農業發展實踐，可以為中國提供一些有益經驗和政策借鑒。德國的有機農業發展德國是歐盟中對有機農業要求最高的國家。政府規定從傳統型轉向生態型農業必須持續2～3年。為鼓勵農民，德國實施了轉型補貼政策。不同類型的農業生產補貼數額不等。如多年生農作物（葡萄、櫻桃等水果生產）在轉型期每公頃可獲得950歐元補貼；蔬菜生產可獲得480歐元補貼；種植業（如小麥等）和綠地生產可獲得210歐元補貼。同時，政府制定了一系列促進有機農業發展的法律、法規。如《種子法》、《物種保護法》、《肥料使用法》等。2003年4月，又實施了《生態農業法》，進一步明確了相關的檢驗檢測標準和違規處罰。德國的有機食品都要被貼上形式為綠白色小六角形的“生態印章”（BIO），目的是禁止轉基因食品，禁止在食品中使用抗生素和違禁添加劑。BIO商品比普通農產品至少貴出20%～50%。自2001年引入此標識以來，每天有近20種產品獲此印章。德國有機農業的發展勢頭由此可見一斑。美國的有機農業發展美國是世界上耕地最多的國家，也是世界上最大的有機農產品市場。20世紀80年代開始，美國在生態農業基礎上大力發展有機農業。至2001年，全美有6949個從事有機食品生產的農場。

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然而，在工學結合的具體實施中，由于大多數高職院校還是采用傳統的人事管理制度，從而使得高職院校在具體實施工學結合時不同程度地存在這樣那樣的問題，嚴重阻礙工學結合的順利實施。需要我們采取有效措施，創新人力資源管理機制，為工學結合的順利實施提供持續的助推力。筆者從工學結合的特點和實施需要出發，對工學結合模式下高職人力資源管理機制的創新進行探討。

樹立開放的人力資源管理新理念

工學結合人才培養模式的實施，需要學校和企業多個主體、多個層面的人員參與教學和指導，具有開放性、職業性和實踐性的特征。而所謂開放的人力資源管理新觀念就是指要打破傳統的相對固定的編制管理，破除“用人必養”的舊觀念，按照工學結合的實施需要建立和完善自由開放的人才市場機制，徹底打破傳統的人才部門和單位所有制，讓工學結合所需的行業、企業技術骨干和能工巧匠能順利地流進工學結合教學隊伍中來，也允許學院內部服務能力較強的教師流進企業中去，發揮校企工學結合人才的雙向流動作用，從而使教師隊伍在這種雙向流動中吐故納新，提高總體素質。這就要求我們樹立“不為我所有，但為我所用”的開放共享的人力資源新理念，按照“按需設崗、公開招聘、平等競爭、擇優聘任、嚴格考核、合約管理”和“相對穩定、合理流動、專兼結合、資源共享”的原則，實行全員聘用合同制，建立相對穩定、合理流動的人力資源開發機制，使教師管理，特別是“雙師型”教師隊伍管理從傳統的封閉式管理模式轉變為與市場經濟體制相適應的開放式管理模式，實現由“身份管理”向“崗位管理”的轉變，并通過動態優化，及時將最優秀的企業專家和一線骨干吸納到工學結合師資隊伍中來，努力提高工學結合的人才培養質量。

建立完善的人力資源開發新機制職稱

人力資源開發是促進高職院校師資隊伍建設的有效手段，有利于激勵優秀人才脫穎而出，有利于科學配置工學結合所需的各類人才。要建立完善的人力資源開發機制，首先就要求我們根據學校自身建設和發展的需要進行認真、全面的人力資源狀況分析，并在此基礎上制定科學的近期和中長期人力資源開發規劃。特別是要根據工學結合對校內外教學人員、管理人員和工勤服務人員的知識、能力和素質的要求，選擇合適的開發對象，聘用優秀人才，把握好人才開發的重點，確定高中低不同層次人才、一般人才和緊缺人才、行政管理人員和專業技術人員的比例。其次，要求我們重視教師的在職教育和培訓。我們必須積極創造各種有利條件，組織開展以專業帶頭人、核心課程負責人、實習實訓負責人、管理骨干為重點的全員培訓，積極鼓勵和大力支持優秀中青年教師出國學習培訓、定期到相關企業參加生產實習鍛煉。再次，要求我們建立完善的基于工學結合的人員培訓機制，制定工學結合人力資源培訓與開發辦法，設立人力資源開發專項基金，切實保障工學結合教職員工隊伍得到有效建設。最后，要求我們針對具有不同教學經驗、教育背景和工作經歷的校內外教師和從事不同崗位工作的管理人員進行不同層面、不同內容的培訓。特別是要針對當前校內專業教師教學水平較高、實踐動手能力較弱，企業實訓指導教師實踐動手能力較強、教育教學水平不高的現象，進行有針對性的培訓項目設計，確保校內專職教師和校外兼職教師的教育教學水平和實踐動手能力都得到整體提升，充分發揮人力資源開發的效能。

建立靈活多樣的人事聘用新機制

由于工學結合需要大量具有企業實踐工作經驗和較強實踐工作能力的行業、企業專家或兼職教師來參與人才培養方案的制定、專業建設調研、工學結合課程開發以及擔任一定課程的教學等工作，特別是在學生頂崗實習中，更是需要大量的企業實踐指導教師對學生進行崗位技能與職業素養的培養與指導。此外，在工學結合中，還要部分企業工作人員參與工學結合和頂崗實習等工作的協調與服務工作。為此，必須建立基于工學結合的校企合作、互聘共用的靈活多樣的人事聘用新機制。這就要求我們:一要改傳統的固定編制和身份管理為流動編制和崗位管理，建立固定編制和流動編制相結合、全職與非全職相結合、長期聘任與短期聘任相結合、專職人員和兼職人員相結合的彈性用人機制。二要結合工學結合的實際情況，改變以往重職稱、重學歷、重資歷，輕能力、輕業績的傾向，做到既重知識、學歷和資歷，也重技術、技能和業績，實現人事聘用由“資格評審機制”向“崗位聘任機制”轉變。特別是要優先保證與工學結合有關的崗位或因工學結合而新增的崗位，如校企合作工作人員、工學結合辦公室人員、工學結合質量監控人員、各系實訓管理人員和學生思想政治輔導人員等。三要采用“競爭上崗、合同管理、動態優化”的用人機制，實現由論資排輩向自主擇崗、競爭上崗、按崗付酬機制的轉變，積極探索校企互聘共用、共同考核、共同培訓、人才所有權與使用權分離的人力資源管理新思路，并通過正式引進、柔性引進、與企業共引共享等形式，積極引進行業和企業中具有豐富實踐經驗的技術骨干和能工巧匠擔任專職教師或兼職教師，努力加強工學結合人力資源建設。

建立科學合理的績效考評新機制

考核與評價是人力資源管理中的重要環節，是決定分配、續聘、解聘等的重要依據。由于工學結合涉及學校和企業不同的教學主體，學校和企業不同的工作人員和不同的工作崗位和工作條件，更需要建立一套與工學結合相適應的體現考核對象多元化、考核內容多元化、考核形式多樣化的科學合理、便于操作的考核與評價新機制，以便考核評價工學結合各個環節、各項任務的完成情況和各類人員的職責履行情況。因此，在建立這種基于工學結合的績效考核與評價新機制時，一要按照績效管理的思想改革現有的考核體系和辦法，做到以目標考核為指向，將結果考核與過程考核相結合。二要建立基于工學結合的完善的績效考核與評價系統，要組織有關職能部門進行深入的崗位分析和職務描述，形成規范的崗位說明書，并明確工學結合相關實施部門和員工的責任，形成基于工學結合各過程、各環節和各人員的考核評價體系，建立一種人人有職責、人人有目標、人人有壓力、人人要努力的績效考核與評價系統。三要建立部門績效考核與個人績效考核相結合、自評與他評相結合的考核機制。要按照層級考核的原則，做到誰主管、誰考核，同時要積極動員學校教師、學生和企業員工參與工學結合績效考核，特別是要充分發動行業、政府與社會力量參與工學結合質量與效果的考核與評價，要重視吸納行業企業技術人員共同參與教學質量考核與評價，實現質量管理主體的多元化。特別是要把是否有力推進校企合作、工學結合的人才培養模式作為職能部門、系部及主要負責人績效考核和獎懲的重要依據，并與其工作報酬、職稱職務晉升、評優評先等掛鉤。

建立優勞優酬的激勵分配新機制

在實施工學結合的過程中，由于涉及學校和企業兩個不同的主體以及兩個不同主體中的不同人員，這就要求我們建立兼顧校內校外不同層面工學結合工作人員的優勞優酬的激勵分配機制。為此，我們必須做好如下工作:一是要充分運用現代人力資源管理的“人本理論”，并采取有效激勵手段，最大可能地從校企合作、工學結合人員的人本關懷出發，按照效率與公平統籌兼顧的原則來制定合理的激勵分配制度，堅決打破分配上的平均主義，將“管理、知識、技能、績效”等要素融入激勵與分配制度中來，并建立“以崗定薪、按勞取酬、優勞優酬”的分配機制。二是要充分發揮分配機制的激勵作用，要在符合國家分配政策的前提下，打破平均主義的陋習，鼓勵合理拉開收入差距，通過實行薪酬總額動態包干管理、項目完成經費包干、實行項目引進獎勵等辦法，激活學校內部分配機制，真正建立起符合高職院校特點、適應工學結合需要的激勵競爭機制。特別是要按照“能者多勞、多勞多得、優勞優酬”的原則，向工學結合的關鍵部門、重點崗位和一線人員傾斜，既要重視對工學結合中校內外不同層面工作人員的物質激勵，如工資、津貼、獎金等，又要重視對各類工學結合工作人員的精神激勵，如評優評先、選派出國學習等，更要重視對工學結合人員給以發展性激勵，如評聘為校內專職教師、職稱晉升、職務提升等，確保工學結合優秀人才進得來、留得住、干得好。三要根據工學結合崗位的重要性、難易度、繁重程度和崗位所需專業知識、技能、管理水平等來確定一個崗位的工資報酬，要堅持分配與崗位職責和工作實效掛鉤，做到按勞取酬、優勞優酬。特別是要提高工學結合課程的報酬，提高實訓指導教師和工學結合一線管理人員和工勤人員的津貼，對合作企業的實踐指導教師要發放相應的勞動報酬，將工學結合中各類工作人員開展校企合作、工學結合的勞動適當量化，保證他們勞有所得，提高他們對工學結合工作的積極性。四要設立工學結合獎勵專項基金，獎勵在人才培養、專業建設、課程開發、實習實訓、基地建設、教學改革、科技研發和企業服務等工作中作出特別貢獻、取得優異成績的部門或個人，以及在處理工學結合突發事件中的有功人員，盡最大努力激發工學結合各個層面工作人員的積極性，全力推進工學結合人才培養模式持續有效地實施。

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1.現狀

目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現狀脫節

制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．

v2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。

2.2創設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

篇7

首先，加強社區文化建設，實行親情化管理。

物業管理是通過人來實施的，人的思想起著決定性的作用。只有提倡親情化服務，物業管理水平才會邁上一個新臺階。物業管理企業要把自身的管理服務工作和發展社區文化以及建設親情小區密切結合起來，并把倡導和發揚家庭親情、鄰里親情和社區親情作為企業的一項重要工作來抓。這樣做可以使小區內的居民能夠親如一家，互相關心和幫助，讓居民住得溫馨，將十分有利于搞好其它各項物業管理工作。一些優秀的物管企業通過優秀的管理與服務，致力改善和提高物業的功能、檔次和人性化，進而推動物業的升值。在這里，物業管理公司不僅僅只是一個看家護院、種花養草、掃地除塵、修修補補的公司，而是一個為開發商、社會、行業、業主、員工及各方利益者創造價值的組織。

第二，早期介入，全程顧問。

物業管理公司通過項目管理對各小區物業進行管理，項目組可同時接管幾個小區或者商用樓的物業管理工作，從而可以提高效率，并加快高級物管人才的培養。

項目組應早在房屋設計、建筑及銷售階段就開始介入工作，參與項目的選址、目標市場定位、銷售方式等全過程。客觀地從使用者及管理者的角度去了解有關樓盤設計、布局、設施及建筑材料等方面的情況，并提出專業性意見及建議，避免因設計或用料差誤造成的不必要的管理開支及維修上的困難。如在開發的規劃設計階段，利用物業管理的豐富經驗與專業知識，對規劃設計提出中肯合理的修改意見，使小區的規劃設計更完美，更人性化，這樣既可以避免商銷售時的亂承諾，也可以保證小區住宅開發時的規劃。在物業交付使用后，又針對不同結構、不同設計、不同情況的物業，分別制定不同的維修方案，組織不同的維修施工，對工程質量、工程成本和進度進行專業、有效的控制管理，減少維修費用，縮短維修周期，免除開發商、業主的后顧之憂，開發商也因此有了更好的品牌形象，能夠騰出更多的時間與精力去開發下一個樓盤。這樣，可避免物業公司每天被無數的維修電話困擾的情形，也提高了目標顧客的滿意度，提高了顧客對物業公司的滿意度，從而提高了房地產公司的顧客滿意度。

三，重視前期預防和實時維修。

從企業長期發展的角度來看,物管公司提供前期管理，能確保樓宇素質和功能在落成后符合市場需要,從而有助于提高房地產發展商的企業形象。

在維修保養上，應做好預防性的維修和保養。如果只在樓房及其設備出現故障時才維修，容易加速磨損并導致日久失修。這樣不僅會給業主的日常生活帶來不便，更會給物業管理公司帶來經濟上的損失。所以，物業管理公司應該在進入管理之初就草擬計劃，并進行定期保養，減低出現故障的可能性，從而延長樓房的使用壽命。從長遠來說，花小錢省大錢，更能達到節省開支的目的。

第四，因地制宜開創物管新模式。

針對有效需求的服務策劃能力和服務實施能力，不斷策劃修正或推出新的個性化服務項目，創立個性化管理服務新模式。

在物業管理發展比較迅速的深圳，幾乎每一家品牌物業管理企業都有自己獨特的模式。深圳物管通過吸引和借鑒國內外同行先進經驗，運用創造性思維和規范化管理，堅持以顧客和市場為導向，不斷探索創新了物業管理的模式與方法，為行業的規范發展做出了有益的探索，并取得了社會及同行的認可，同時也保持了企業在全國市場持續的競爭力。最為重要的是，深圳物管企業在服務內地物業時，并沒有簡單地不顧各地的差異性，而是高度重視當地的經濟水平、文化習俗、市場及行業發育狀況等多種因素，創造性地發展物業管理模式，致力于物業管理模式的本土化，避免了水土不服的情況發生。

第五，從事專業化管理。

專業化要求物業管理公司要有專門的組織機構，有專門的人員配備，有專業工具配備。最重要的是應聘請專業公司從事專業工作，如保安、綠化、保潔、供暖、維修等，物業公司主要從事經營、管理、考核工作。在此方面我們還有較大差距，有的公司雖然成立了專業公司，但由于未能完全擺脫老體制的影響，人工費就占了總費用的大半。這樣的專業公司不要說參與社會的競爭，就連生存都困難。還有一些小公司，為了節省人力，一人多崗，什么都干，什么都不精，結果是管理水平非常低。

篇8

前已述及，我國現階段社會管理創新需要理念的更新及社會管理方法與方式的轉變。理念的更新是首要的，這是因為理念更新是行動創新的先導，人們的思想和眼光決定人們的行為選擇。一個沒有法治思維的領導干部，很難想象他在解決所遭遇的社會管理問題時會想到用法律解決問題;人們具有不同的法治理念，就會對社會管理中的問題與做法有不同的認識，就會形成不同的法治實踐效果。在目前社會管理創新不斷推進的進程中，我們必須樹立與之相適應的現代法治理念，以全新的思維與眼光來體察社會，認識自己，以避免在社會管理創新過程中發生重大偏差，把社會管理創新引向歧途。實現民主和善治是社會管理創新的目標，為此，我們必須要嚴格依法辦事，依照法律和制度管理社會;而這需要一種全新的社會管理法治理念的指引。哈耶克指出，“法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規定并宣布的規則的約束”。①換句話說，政府必須要法律的框架內活動，其社會管理的權限和職責必須由法律授予，在社會管理過程既不能越權、也不能濫用權力、更不能怠行職責;要形成“權為民所授”、“權為民所用”，以及權力的行使由人民進行監督的意識與氛圍。如果在社會管理創新中還固守原來的理念，如“權大于法”、“把法律作為管理和控制社會的國家”、“不嚴格依法辦事”等，將會把社會管理創新引向歧途，無法達到社會管理創新的目的。

三、法治理念更新是規范和保障社會管理權力的需要

社會管理政策的決定者和執行者均具有一定的權力，因而存在著社會管理權力侵害相對人權利的可能性，這已被現實中大量實例所證明。因此需要對社會管理權力進行必要的規制，其實規制也是一種保障。為達到規范和保障社會管理權力的目的，需要進行兩個方面的工作:一是對社會管理人員進行法治理念教育，用正確的法治理念能夠武裝其頭腦，使社會管理者樹立依法行使權力和注重保障相對人權利等正確的社會管理的法治觀，遠離與排斥超越職責范圍行使權力、濫用權力、侵害相對人權益的行為。二是將正確的法治理念具化于具體的社會管理制度和機制中，使社會管理的各項制度與決策能夠體現現代法治觀的要求，能真正保障公民權利。對社會管理相對人而言，具備正確的法治理念也非常重要。社會管理創新必須要保護相對人合法權益，這當然要求管理人員在進行管理活動時依法而為和自我克制，也需要相對人對法治理念的接受與理解，才能在權益被侵害時具有依法維權的意識，能采用合法方式維權，這樣才有利于社會和諧與穩定。

四、市民社會的良性成長需要全新的法治理念

在我國改革開放以前，政府是社會管理的唯一主體，包括人們的衣食住行等在內的社會生活各個方面均由政府統一安排和管理。但是，隨著改革開放的不斷深入和市場經濟的逐步完善，我國的經濟與社會均發生了深刻變化，經濟發展是日新月異，社會結構日益多元，人們的訴求更加多樣，利益格局日趨復雜。傳統的“全能型政府”、由政府大包大攬的管理模式的弊端日益凸顯，已越來越不能適應經濟社會發展的需要。社會管理模式進行變革和創新是呼之欲出。于是，國家權力逐漸從一些領域退出，逐步構建起職能范圍適度、組織規模適中的政府，在管理中是提供引導、指導與服務。

五、政府職能轉變及法治政府的建立需要更新法治理念

我國傳統的治理模式是以行政機關為主體，采用強制命令等行政手段進行社會管理。一方面政府大包大攬，包打天下，另一方面政府應負責的公共職能卻長期履行不到位;一方面政府承擔一些不該管也管不好的社會事務，另一方面應該由政府履行的一些社會管理職能卻沒有得到很好的落實。這說明倚重行政手段的傳統社會管理模式是弊端叢生。經濟市場化、利益格局的多元化、市民社會的生成與發展等社會結構的變化促使政府要轉變職能，要求變革傳統的“一元化”的自上而下的管理模式，打破政府發號施令、群眾被動接受的單向管理方式;我們要順應社會結構發生的新變化重新為政府定位，形成多元多維、社會協同的社會管理新格局;形成公民人人參與管理，服從管理，并從中受益的格局。這需要全新的法治理念，建立法治政府，政府需依法治理，不能越權、不能濫權、更不能怠行職責。公民需要依法參與管理活動，依法享有權利履行義務，最終，在社會管理中充分體現民主，使社會管理成為政府與公民之間雙向的互動的活動，政府與公民達到真正意義上的合作。

篇9

人類社會歷史發展表明：生產力決定一定的經濟發展模式，經濟發展模式則會孕育出自身特有的文明觀、發展觀。工業革命完成后，社會化大生產方式以其前所未有的爆發力催生出飛速發展的生產力，“工業化”成為一國的現代化模式，這種模式簡而言之即指“人力＋資本＋資源”，而起決定性作用的是后兩者，這種以資本、資源為支撐的經濟形態，我們稱之為“工業經濟”，在工業經濟模式下孕育出的工業文明觀，其基本價值就是追求工業化和刺激增長。因循人類經濟發展史，我們也可以看出，在工業經濟階段，物質財富增長被視為經濟發展的唯一標識，也被視為衡量人類一切經濟活動的價值判斷標準。

以上就是工業文明觀下的基本發展觀：單純的經濟增長觀。這種發展觀的理論前提是自然資源的供給能力具有無限性、自然環境的自凈能力具有無限性。換言之，即自然界可以充當人類任意索取資源、排棄廢物的“理想”場所。這種理論預設物化為人類的行為，表現在人類為了追求更快的經濟增長，追求更多的物質財富，憑借自己創造的技術與智慧而與生物圈進行對壘，無限制地掠奪生態資源，破壞生態環境。這種人與資源之間的對立與非協調狀態，注定了建立于其上的經濟發展是非持續的，這種發展觀是一種不可持續發展觀。

其次，工業文明在人文精神方面，首次廢除了人的身份關系的不平等，確立了人生而平等的人格價值理念，賦予人政治、人身、財產等多重權利，并建立了以“私權至上”為原則的私法體系，形成了契約神圣、意思自治、權利不得侵犯等原則。這一切都為商品經濟市場主體充分發揮個人創造力及進行平等競爭提供了必要的人文基礎。然而，競爭的過度發展與壟斷必然引起貧富懸殊、兩級分化，如果仍僅限于保護形式上公平、平等的傳統文明觀，實質意義上的公平無法保障，甚至從某種意義上會由對人性的尊重異化為對人性的威脅。從這個角度講，傳統工業文明發展觀在公平發展方面存在欠缺。

此外，我們還應認識到傳統發展觀在促進經濟快速發展方面的局限性。中國作為一個發展中國家，面臨著從一個落后的農業國向先進的工業國轉化，趕超發達國家的艱巨任務，可以說，存在巨大的快速發展壓力。然而，傳統民商法作為市場內在運作的忠實法律載體，其功能保障了微觀民商事關系的協調和當事人之間平等意志的表達，但并未能對經濟快速發展注入活力。而單純依賴市場機制的自行運作，僅能實現經濟發展的常態，并會存在與市場共生的周期性衰退與危機，在市場發育不完全、行政障礙殘留較多的情況下，還會造成經濟發展的滯后現象。一種經濟形態總會孕育出與自身共生的文明模式、發展理念，并具體體現為一種制度設置。人類的生產力水平決定了人類認識自己、自然界的能力，也就限定了人類思維空間的廣度與深度。生產力的發展，經濟形態的衍變，勢必會拓寬人類的生存空間，提升人類的文明境界，催生更新型的發展理念。傳統文明模式下的發展觀已不再適應知識經濟形態的需要，一種新型的、內生于知識經濟時代的發展理念正呼之欲出。民商法體系與傳統發展觀的內在統一性，決定了其不可能成為新的發展理念的制度載體。經濟法作為產生于19世紀末20世紀初的新興法律現象，以這樣的理論預設為前提：單一的市場調節機制不能保障經濟運行的持續、公平、快速發展，而國家調節與市場調節可以同時作為經濟發展的內生機制。由此可見，經濟法的立足點比傳統法律更廣、更寬、更遠，其體現出來的發展理念也屬于一種新型的、代表新經濟發展趨勢的發展理念。

二經濟法的可持續發展理念

可持續發展的提出發軔于20世紀80年代，其中具有標志意義的是聯合國環境與發展大會對美國學者萊斯特·R·布朗主持的《我們共同的未來》報告所做的確認。這表明人類已認識到進入工業文明以來所形成的經濟發展觀的非持續性。而實現結果也證實了這一點：一方面，人類經濟活動對自然資源的無度需求超過了其再生的能力與速度，造成了資源的耗損甚至枯竭；另一方面，人類生產生活所排放廢棄物又超過了生態系統的凈化能力。這些都造成了現代生態經濟矛盾的日益尖銳化，使生態、經濟、社會三者的發展處于一種對立和不可兼容的狀態。有學者將這種高耗資源以犧牲生態環境為代價的經濟模式稱為“不可持續”經濟。從而，提出了可持續發展觀念。

21世紀，可持續發展無疑將成為人類社會不約而同的選擇。隨著可持續發展觀在各個領域的不斷深化，其內涵與外延必將發生深遠的拓展。把握社會經濟的發展趨勢，我們認為，可持續發展至少包涵以下三個層次的意義。

（一）生態持續發展

生態持續發展是可持續發展理念開始形成時期的基本內涵，其追求目標是：既要使人類的各種需要得到滿足，又要保護資源和生態環境，不對后代人的生存和發展構成威脅。由此，學界也有人提出了“生態人”的假設，所謂“生態人”是與“經濟人”相對稱的一種概念假設，后者出于對自身非經濟利益最大化的單一、盲目追求，對社會利益與自身經濟利益的破壞已危及可持續發展，而“生態人”則順應生態發展規律，與自然環境和諧共存。在當代經濟立法中，環境保護法、自然資源法、能源法、農業法等部門，開始接受生態人的假設。

（二）人力持續發展

知識經濟時代，以知識、信息為經濟增長的原動力，因此人是經濟發展的決定性因素，準確地說是人的智力因素對經濟發展起決定作用。在這種情況下，傳統民商法對人格、私權的抽象尊重與形式保護已經不能滿足經濟發展現實的需要，人的智力的可持續發展已經成為重要一環。

以現代企業為例，在物質資源、活勞動同等條件下，管理已成為企業持續發展的最重要因素，“以人為本”已不再僅僅是一句口號，而體現為一種生產要素的重要性，其也應該成為法律傾向選擇的價值。人力持續發展從經濟學角度講是勞動力的維持、發展與延續，而落實到經濟法角度，則包括教育法對合格勞動者的培養、勞動法對勞動者合法權益的保障、社會保障法對勞動者充分競爭的有力法律支撐。

（三）產業持續發展

在中國，可持續發展觀還存在著特殊的產業背景。中國農業有幾千年發展歷史，至今仍對國民經濟的穩定與發展起著基礎性作用，而工業經濟歷經建國后幾十年的發展，正處于增長期。在世紀之交，全球化與知識經濟的浪潮，又使知識產業化成為大勢所趨，從而形成了中國農業經濟、工業經濟、知識經濟并存的經濟格局，與其相伴生，也同時存在三種不同的文明觀、發展觀。在這種特殊國情背景下，產業的協調已成為可持續發展的重要前提。當然，我們所說的協調并非平均、均衡發展，而是發揮各自優勢，以培育新興產業，鞏固基礎產業為主軸，使各個產業之間達到相輔相成，相互促進。具體而言，知識經濟雖以知識、信息為支撐，但其亦應建立于扎實的舊經濟（農業、工業）基礎之上，才能避免其發展的虛擬化、泡沫化；而舊經濟也必須以信息化促進工業化，借助知識經濟的信息載體加速發展自身。

綜觀我國現存法律制度，適應工業經濟發展需要的民商法比較豐富，但鞏固、扶持農業基礎產業和鼓勵、培育高新技術產業的法律則明顯缺乏。經濟法以持續發展為自身理念與目的，在產業法律方面，應做出以下努力：

1.加強農業部門法的研究與立法進程，尤其在農業生產、流通、科教投入、環境保護等方面，應加緊加快形成比較完善的農業經濟法律體系。

2.把握知識經濟的發展趨勢，適時、適度地鼓勵高新技術產業的形成與發展。在市場進入方面，放寬進入口徑，鼓勵高新技術企業的設立；在市場規制方面，針對高新技術產業的特點，研究其競爭規律，制定適合其產生發展規律的競爭法律制度，以確保其正當、適度、有效競爭，培育健康的市場理念。

3.總體把握合理產業結構比例，改變產業結構的純經濟觀念，從法治角度將一個國家的產業戰略穩定化和規范化；其次，要在充分認識國情和維護經濟的基礎上，對實現產業公平的有關產業政策用法律方式穩定下來；再次，要將已穩定和規范的產業戰略和產業政策用法治方式去推動和操作。

三經濟法的公平發展理念

公平作為人類法律追求的永恒價值目標，其內涵卻隨時展而衍變。法律的產生，有其深厚的經濟根源、政治根源、歷史根源、社會根源，但從經濟學角度分析，它同人類的生產活動和交換活動密切相關，甚至直接導源于生產和交換的需要。最初意義上法律化的公平就是商品經濟等價交換的制度結果。

公平，有靜態、外部的層面，也有動態的、實質的層面。所謂靜態、外部的公平，即著眼于形式上法律地位平等、意思表示自由，而不問行為的結果；而動態的、實質的公平，則超然于權利行使之上，直接關注利益實現的公平，即結果公平，其屬于有利于效率最大化的公平。

傳統法律體系中的公平需求和體現，主要是從靜態的、外部的角度，從各個方面對公平加以保障：憲法維護公民的政治公平；刑法中的公平則體現在罪刑法定、罪刑相適應、同罪同罰；而具體到民商法，公平觀得到了更大程度的彰展與弘揚。在民法制度的具體設計中，公平理念體現為平等、自主、自愿、合意等。

上述公平觀及其制度表現，應該說為商品經濟的發展提供了比較充足的制度成本。然而，我們也應該認識到其靜態性、外部性對迅速發展的社會經濟中復雜的經濟格局和經濟態勢把握的欠缺。經濟法并非否認上述公平觀，而是注重最終實際利益的歸屬，注重對動態的、實質的公平進行法律提升和制度保障，內在化的效率公平，是終極意義上的公平，其為人類發展觀注入了新理念與新思維。

（一）地區發展公平

自然資源分布的不均衡及各國各地所選擇的經濟制度不同，決定了地區經濟發展與社會發展的不均衡。這種不均衡在世界范圍內體現為經濟力量格局的多極化及高度的貧富不均現象，發達國家與發展中國家的貧富差距日益演進，不公平的經濟貿易秩序與格局成為世界經濟共同向前發展的阻礙。在一國各地區之間，也存在經濟發展的不平衡，這一問題在中國顯露得尤為突出。由于地理位置、資源狀況、產業結構等因素所導致的生產力水平差異，產生了地區之間相對明顯的貧富差距。東部地區、沿海地區由于良好的地理條件以及政策傾斜，近年來發展很快，而中西部尤其是西部地區，雖有豐富的資源，但是地理位置閉塞，以致人才、信息流通渠道不暢，阻礙了地區經濟的發展，同時使整個國民經濟由于內需不足，發展后勁漸漸減弱。靜態的外部公平觀無力改變這種地區發展的非實質公平，經濟法秉承的公平觀是基于發展上的公平觀，不是利益的簡單均衡，而是著眼于更深遠層次的發展。我國在新世紀開始進行的西部大開發戰略，是順應這一公平發展觀，追求地區發展公平的明智選擇。經濟法應對這一現象做出制度回應。

（二）競爭公平

民商法的原則與制度保障了市場主體進行公平競爭的外部條件即機會平等。然而對公平理念在競爭過程中的延伸，民商法卻并未體現，其主要在于為競爭行為提供一種信念與支持，但對實施結果并不進行法律評價，而是以當事人之間義務約束是否完成為標志，缺乏來自社會的宏觀評價。民商法自我負責機制或自己負責機制排除了社會評價的必要，也不存在不良后果社會糾正的可能性。雖然不排除市場主體單個進行的司法救濟，但由于成本高昂，使反競爭行為最終得不到有效規制。

經濟法正是基于民商法理念中的個人自利性極度膨脹而在競爭行為中表現出來的背叛公平原則的行為而進行法律控制。這一任務主要由競爭法來承擔。競爭法是國家為保障公平交易而對競爭實行規制的法律手段。由于競爭法具有公法與私法兼容的性質，調整手段以國家干預與市場調節相結合，追求公平與效率的協調等特征，而這些特征又都是經濟法的典型特征，因此，凡是在立法上或法學上承認法律部門劃分的國家都把競爭法納入經濟法體系。而臺灣的競爭法更直接命名為《公平交易法》，日本的競爭法則稱為《公正交易法》，可見，公平、公正乃是各國競爭法共同的品質。2000年3月份微軟壟斷案引起世人矚目，其原因之一，也是由于微軟借助壟斷地位的市場行為違背了公平、公正的正當競爭理念。

（三）分配公平

所謂分配公平，乃是在市場領域所發生的初次分配所造成的貧富懸殊、產業差別等分配不均衡現象所引發的再分配需求。我們所說的公平，也不是指社會財富的平均分配，而是指利用國家經濟能力，在調整產業結構、均衡收入分配、刺激產業效益方面發揮重要作用。效率與公平，實質上是一對互相促進的價值取向，效率可以為實現公平提供充足的物質條件，而只有實現公平才可能實現更久遠、更大的效率，體現分配公平的法律在經濟中表現為經濟調控法律制度。其中，國家通過對財政資源的合理預期分配，為國民經濟設定一些基本參數，這是公平的前提；國家通過稅收這一手段既保證財政資源的有效取得，又充分地實現了在個人間、產業間的分配公平。

四經濟法的快速發展理念

（一）社會化大生產與經濟發展

近代以來生產的社會性逐漸表現為不同財產主體之間通過交換形成經濟共同體，在經濟共同體內部通過分工實現生產社會性，這便是作為近現代社會化大生產基本經濟單位的企業的出現。企業作為生產組織和產權組織，有利于實現規模經濟，同時有利于減少交易費用和經濟活動的外部性。這也就是科斯所稱的“企業取代市場”原理。

企業是投資者投入生產資料和勞動者投資勞動共同創造剩余價值的商品經濟單位，它作為社會的基本而普遍的生產單位標志著社會化大生產的完全確立。社會化大生產具有兩大基本特征：一是提升了生產力水平，產生了較之以往個體生產高得多的生產力，這是社會化大生產對經濟發展的獨特功能。正如諾斯在其《西方世界的興起》中指出：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵；一個有效率的經濟組織在西歐的發展正是西方興起的原因所在。”[1](P10)社會化大生產使人在社會關系中擺脫了生產中的孤獨性，將許多工人和許多生產資料有機結合起來，突破了個人體力、智力的局限，產生了無限大的體力、智力和社會生產力，此即加合性原理，亦合作產生效益的規律。二是產生了人與人之間共同創造、共同分享合作利益（增量利益）的新的物質利益關系，即如何將社會合作的利益及成本合理地分配給其成員。后者作為一種激勵約束機制是前者實現的前提和基礎，社會化大生產的經濟快速發展功能的發揮必須構筑在合作各方對合作利益及成本的合理分配之上。轉（二）經濟法的快速發展理念

古典經濟學在經濟人假設基礎上，無限放大市場的功能，認為通過市場無形的價格、競爭、供求三大機制來完成合作利益及成本的市場分配，個人利益最大化便會被引導到有利于整個國民經濟發展的軌道上來，因而主張自由競爭、自由貿易、自由放任。這種理論形成的快速發展觀認為經濟的快速發展是由利己精神的人格化的經濟人所進行的市場誘致性經濟發展，國家只是從屬性存在。在分配關系上，形成了由價格機制自發調整形成的利潤、利息、地租、工資的分配模式，這種分配模式適應物質資本占據支配地位的工業文明，但是不可避免地容易導致兩極分化；在競爭關系上，形成了主要由競爭機制自發形成的自由競爭模式，排斥國家干預適用的空間和范圍，由此而形成的壟斷既符合競爭機制又扼殺競爭機制；在宏觀供求關系上，市場的供求機制通過價格等信號來實現社會總供給和總需求的大體平衡。但是，隨著商品經濟的普遍化，生產和消費完全分離，企業生產出來的商品必須通過社會大循環才能得到實現。由于上述兩個供求和價格機制的失效，致使人們生產出來的商品不能達到宏觀實現。總之，傳統經濟的快速發展觀無視個人利益與社會利益協調的條件，是一種單純的市場經濟增長觀。

社會化大生產的出現及其發展，致使商品經濟逐漸演進到市場經濟，工業文明逐漸轉為知識文明，人類的合作由人手的合作逐漸變為人腦的合作。人類合作的空間和范圍愈來愈大，單純的個人理性越來越難以把握瞬息萬變的市場情勢。因而，行為模式上的利己主義的市場模式逐漸受到限制甚至是拋棄。資本人格化所致的單純利潤追求必然會造成過度競爭而產生全局性的經濟危機；合作利益及成本的分配不當，勢必會導致合作效益的下降，兩極分化趨勢加強，有效需求不足。社會化大生產大大發展了社會生產力，并豐富了產品品種，以致資源稀缺與枯竭加劇，廢棄物增多與環境惡化，生物多樣性毀壞，生態失衡等。國家作為市民社會中惟一的政治權力，是社會利益的正式代表，必然會利用其資源和信息優勢，承擔起經濟快速發展中的協調功能，經濟快速發展的單純市場經濟增長觀演進為國家與市場良性互動的經濟增長觀。

從我國的特殊國情來說，目前，我國正處于經濟體制由計劃經濟向市場經濟過渡、經濟增長方式的粗放型向集約型過渡過程中，我們面臨諸多的矛盾和壓力。從內部經濟發展來看，我國要在市場發育不完善、國企獨立性不強的經濟非均衡態勢下實現工業化和現代化，以及完成向知識文明的過渡。農業經濟占很高比例的社會化改造成為現代化的艱難任務，自由的企業、健康的市場、公平的競爭作為市場經濟的基本內容必須逐步實現；從外部經濟條件來看，我國面臨著由發達國家占據主導地位的世界經濟體系的挑戰。世界經濟一體化體系為我們既展示了機會又造成了一定的限制。社會化是國際競爭力大小的重要標志，我國必須在企業的整體社會化程度較低的條件下利用機會，減少限制。由以上分析可知，發展壓力顯而易見。趕超戰略的實現取決于經濟的快速增長。經濟增長是社會全面變化的引擎，趕超戰略的實現需要經濟持續增長，工業化不斷升級。而在市民社會發育不充分的前提下，經濟增長單靠其內生的市場或經濟的自力發展是不可能的，它需要國家的“監護機制”“從上”來形成經濟秩序，國家不應當僅僅是作為市民社會從屬的手段性存在，同時也應當作為超越性手段存在。中國改革的實質是國家主導型的制度變遷，國家有意識地對未來作出安排。經濟法作為國家與市場良性互補、互動、互長的法律表現，既以國家對經濟的干預、參與、組織和管理為前提，同時又要求國家的這些行為主要依靠具體經濟制度設計、產業政策和指導性計劃、契約、企業、利率、價格、稅制和稅率、公開市場操作等經濟的、非由政權直接干預和強制的手段來實現[2](P89)。經濟法一方面從制度補給上排除市場障礙，另一方面又從制度能動上直接誘導經濟增長。這種制度創新會使中國走向一條交易成本低、市場運行機制健全、信息靈敏、市場擴張快的發展道路。這具體體現在：

1.在微觀經濟領域，經濟法制手段在制度上事先界定財產經營收益的歸屬和成本的分配，確立投資者和勞動者與企業之間權利義務在企業中相互滲透、相互制衡的邊界，實質上是合理分配企業的增量利益分配權及相應的對企業控制權。

自從社會化大生產出現以來，投資者和勞動者都在自發地追求企業所創造的剩余。在古典企業時期，由于物質資本在生產要素市場中居于支配地位，以及產業資本家政治上的優勢，投勞者只獲得其市場價格，其參與企業剩余分配的權利被剝奪，這便形成典型的資本雇傭勞動制。這種制度缺乏有效激勵約束相容機制，工人常常用怠工、罷工、搗壞機器等手段來抵抗，同時又不可避免地導致資本人格化本能追求財產收益和資本增值，而打破經濟效率的保持與增長。隨著知識經濟的孕育和發展，科技等人力資本在生產要素中的地位日益提升甚至成為關鍵性因素，傳統的資本雇傭勞動制度逐漸轉變為勞動雇傭資本制，實物資本只有依附于高科技等知識含量高的人力資本才能實現其增值。在此背景下，企業的契約理論及人力資本理論得以興起。現代企業契約論認為，企業并非只是股東的企業，而是一種人力資本和非人力資本所組成的特殊契約。“管理者和職工都是勞動力產權的主體。勞動者向企業投入勞動力，不僅是一種勞動行為，而且是一種投資行為，勞動者不僅應該獲得勞動收入，而且應該向其他公司財產投資人一樣，應該獲得產權收益。”[3](P56～57)經濟法在微觀經濟領域的調控應當以此為理念，對增量利益的分配及企業的控制權作出規制，在制度上明確投資者將其有形的物質資本投入企業形成分享剩余的股權，投勞者將其勞動力投入企業形成分享剩余的勞動力權。這樣，企業形成穩定的有效的激勵約束相容機制，促進經濟快速增長。

2.在宏觀經濟領域，經濟法制手段采取直接調控以協調壟斷與市場的矛盾，采用間接調控以協調計劃調節和市場調節的矛盾。國家作為經濟管理中心，遵循客觀經濟規律，緩和供需矛盾，將國家本身所占有的資源和信息內化為市場主體的行為來克服市場本身的缺陷，促進經濟快速增長。

(1)直接調控。“壟斷化，是為了對付資本主義經濟內在矛盾，并根據私人自治，通過市民法秩序而進行的。”[4](P166)大規模的企業，特別是出現了可以統治市場的巨型壟斷組織，自由競爭事實上是不存在的，市場經濟自發調節商品實現的機制受到限制，不能自動實現經濟的效率；不正當競爭方法使市場自由競爭的秩序遭到破壞，民事主體通過謀求法律規定之外的優勢來獲取競爭利潤，從而使整個市場經濟的自發實現機制受到破壞。因此，調整壟斷資本與中小資本的反壟斷法、調整生產者與消費者關系的產品質量法和消費者保護法、調整經營者之間的反不正競爭法等國家直接調控市場的法律，有充分的空間與能力發揮協調壟斷與市場矛盾，恢復自由競爭機制和價值規律的作用。

在我國，關于直接調控的競爭法，要依據我國市場經濟發展的特有規律來制定。中國市場經濟是在逐漸打破國家壟斷的前提下，采取放權讓利的方法逐漸搞活經濟，因此，制度慣性中的行政壟斷比較猖獗。由于改革開放初期制度供給不足和人們逐利心情太切，假冒偽劣等不正當競爭行為特別嚴重，因此，我國自由競爭秩序的形成應當主要是逐步消除行政壟斷，打擊不正當競爭行為。同時，由于我國社會化大生產程度比較低，應當扶持規模經濟的發展。此外，要避免外國資本通過直接收購和合資控股的方式壟斷我國某些重要行業和部門，以免將中國變為其原料產地和商品銷售地。

(2)間接調控。間接調控是國家調節經濟的一種基本方式，是指國家從社會經濟的宏觀和總體角度，運用國家計劃、經濟政策和各種調節手段，引導和促進社會經濟活動，以調節社會經濟的結構和運行，維護和促進社會經濟的協調、穩定和發展[5](P33～34)。間接調控是國家作為資源和信息中心，積極主動地使用經濟計劃的指導性、經濟杠桿的利導性、行政管理的權威性，內化為市場主體的行為來克服市場本身缺陷的活動，現代國家對社會經濟的間接調控已經形成了“國家計劃——經濟政策——調節手段”為軸線的系統工程。宏觀調控機制調節和控制各種宏觀經濟總量、結構和比例關系，實質上就是確定和變更一定的社會關系。間接調控法通過調和計劃調節和市場調節之間的矛盾來影響社會循環過程，協調社會總供給與總需求之間的矛盾，實現二者的大體平衡。我國已經在間接調控方面作出了許多卓有成效的探索，1996年宏觀經濟調控軟著陸就是成功的范例。但是上升到法律層次卻之善可陳，今后還應著力研究，同時不斷吸納和借鑒發達國家成功的立法經驗。

持續發展、公平發展、快速發展是經濟法特有的發展觀，也是最適應中國發展戰略、趕超戰略的法律文明。21世紀，中國經濟法將高揚發展旗幟，提升發展理念，為中國乃至全球的經濟發展與法治建設貢獻重要的制度力量。

【參考文獻】

[1]高德步.產權與增長：論法律制度的效率[M].北京：中國人民大學出版社，1999.

[2]史際春，鄧峰.經濟法總論[M].北京：法律出版社，1999.

篇10

一、中國傳統文化思想及其概述

中國五千年的文明史，傳統文化源遠流長，博大精深累積了寶貴的精神財富，給我們留下了豐厚的歷史遺產那么中國傳統的思想主要有那些呢？

（一）民本思想

中國傳統文化中，民本思想占有突出性的地位，是我國傳統文化的精華和關鍵。民本思想表現在民為邦本，民重君輕兩個方面。這兩個方面現今都具有重要的價值。

1.民為邦本

《尚書?五子之歌》云：“民惟邦本，本固邦寧”。漢代賈誼在《新書。大政上》中說：“聞之于政也，民無不以為本也，國以為本，君以為本，吏以為本。故國以民為安危，君以民為威侮，吏以民為貴賤，此之謂民無不為本也。”如何實現人心所向呢？姜尚認為統治者要做到“仁”、“義”、“道”，核心是“利”。他說：“天下非一人之天下，乃天下之天下也。同天下之利者則得天下，擅天下之利者則失天下。天有時，地有財，能與人共之者，仁也。仁之所在，天下歸之。與人同憂同樂，同好同惡，義也。義之所在，天下赴之。凡人惡死而樂生，好德而歸利，能主利者，道也。道之所在，天下歸之。”這里強調統治者不能與民爭利，而且還要“能生利”，是謂“道”。

2.民貴君輕

儒家政治思想主要是“德政”、“禮治”，至孟子發展為“仁政”。孟子仁政思想的核心是貴民論，他有一句名言：“民為貴，社稷次之，君為輕。”犯’這里是說人民、國家、君主三者重要性的排列次序，實際上講的是三者之間的關系。首先，孟子為統治者總結出一條最重要的治國要訣，即“得民得天下”。他說：“湯以七十里，文王以百里”而成為天下王者，是由于“以德行仁”而得民。相反，“桀紂之失天下也，失其民也；失其民也，失天下矣。”其次，孟子進一步指出，得民的關鍵是得民心。

（二）和諧思想

儒家關于和諧思想的論述，主要觀點有：一是“和而不同”。二是“天人合一”。孔子認為，天道寓于人道之中，天道即是人道，要在人道的統一性中見出天道的統一性，達到天人相知、相通、和諧的境界。孟子提出“天時不如地利。地利不如人和”，并從心性上解釋天人合一，。盡其心者，知其性也，知其性，則知天矣”。三是“中庸之道”。

道家以“道”為最高法則，主張遵循道的規律，順應自然，合乎天道。提出“天人和樂”的思想：“夫明白于天地之德者，此之謂大本大宗，與天和者也，所以均調天下，與人和者也。與人和者，謂之人樂；與天和者.謂之天樂。”二是“無為而治”。老莊所謂的無為并不是無所作為，而是不要以“人為”違拗自然，是人體道、悟道、得道的和諧狀態。三是“知足常樂”。老子說：名與身孰親？身與貨孰多？得與亡孰病？是故甚愛必大費，多藏必厚亡。知足不辱，知止不殆。可以長久。

從上述分析可以得知，儒道的和諧思想各有側重，儒道家的立意和宗旨各有不同。但其二家共同具有“和而不同”的和諧精神，共同建構了中國文化“和而不同”的和諧思想文化，形成了以“和諧”為特質的注重天人、人際、身心和諧統一的中國思想文化傳統，對中華文明的生成和發展產生了重大影響。

二、傳統文化對勞動法理念的影響

傳統的思想理念中，最精華最核心的思想無非莫屬“民本思想”和“和諧思想”，這兩種思想在文前已經重點講述。這兩種思想對我國的法律文化，產生著深遠重要的影響，勞動法理念也同樣深深受其影響著。

（一）“民本思想”對勞動法理念的影響

傳統文化中的民本思想，愛民重民、民為邦本是中國文化的優良傳統、是中國道德文化的重要組成部分。從具體方面來說，勞動法側重保護勞動關系中的弱勢一方，注重維護勞生命健康權、人格尊嚴權、獲取報酬權、休息權、平等就業權等權利的保障，并且設計相應法律機制來確保勞動者真正享有這些法定權利。這種既對雙方當事人的民事平權主體地位和合同關系給予尊重，又對法律關系中處于弱勢一方給予特別關照與傾斜保護的法律思維，而且勞動者是為社會的經濟和發展做出貢獻的主要力量，這就是傳統以人為本的“民本思想“的體現。

（二）“和諧思想”對勞動法理念的影響

勞動法作為一部調整社會關系的法律，基本性質應當是和諧勞動關系的維護法，勞動法側重傾斜保護勞動者利益，但是傾斜保護不能也不應該打壓或減損資本利益而單邊增進勞動者利益，而應該以“合作”、“共贏”的時代精神為主線，在傾斜保護中實現平衡協調與勞資共進，只有這樣，才能促進實質的正義的實現，實現雙方利益的平衡，促進和諧社會關系的實現。勞動合同法通過規范勞動關系雙方的行為，達到“構建和發展和諧穩定的勞動關系”的終極目標。這正是勞動法的理念之二，既是促進和諧。這是對傳統和諧思想的繼承和發展，也是對和諧思想的體現。可以看出，古代的傳統和諧思想影響之深遠。

三、結語

總之，中國傳統的文化深深的滲透在我國現代的各個方面，古代的“民本思想”和“和諧思想”對我國勞動法理念的影響只是在勞動法領域的一個反映，對其他法律領域也具有重要的影響。只有發揚我國的傳統文化思想中的優良精神，才能實現百姓安居樂業，促使我國經濟社會的健康發展，實現可持續發展。

參考文獻：

[1]人民日報[N].1999-10-23.

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一、抓住概念的本質屬性，突破抽象關

概念有內涵和外延。內涵揭示概念的本質屬性，外延則指概念所包含的對象范圍，就是指具有這種本質屬性的那些對象的集合。如果用p（x）表示某一共同本質屬性，用集合A表示某一概念的外延，則可以表示成：A＝｛x∶p（x）｝。例如方程這一概念的外延用文字寫成集合的形式則有：

方程＝｛含有未知數的等式∶P（含有未知數的等式）｝

抓住了方程概念的本質屬性，對概念的理解就比較容易了，例如給出5＋4＝9是不是方程呢？學生就能準確地給出答案。

二、從運動變化的觀點掌握概念

數學概念由于數學知識的逐漸復雜與深化，原有的數學概念就引起了其含意的變化發展。例如整除的概念在數的范圍內與代數式的范圍內就有所變化；又如角的概念，在初中只接觸正角而范圍有限，到高中之后，對角又重新定義；不僅擴大了范圍，而且又有負角，同時將銳角三角函數擴充到任意角三角函數。因式分解的概念隨著代數的內容逐漸深化而變化，關于一元二次方程的根的概念，按著數的概念的擴充而發生變化。而冪的運算法則，其定義則開始在正整數范圍內，隨著負整數、指數和根式的引入，冪指數便擴大到任意實數，其運算法則靈活自如。這樣，在運算當中，掌握好概念，便增強了解題的靈活性。

三、明確概念間的對立統一關系

篇12

二、暴力犯罪的特征

1.從行為來說，暴力犯罪一般具有突發性、冒險性等特征。作案手段和工具一般比較簡單原始，例如殺人一般使用棍棒、磚石、刀斧、匕首等鈍器或銳器，或采用拳擊、卡喉、溺死、投毒等方式。但是，暴力犯罪的智能化趨向日益明顯，憑借智力而不是體力來完成的暴力犯罪越來越多。

2.從社會危害性來看，暴力犯罪的明顯特征是具有暴力性，兇殘性，狡詐性和危險性。這也是暴力犯罪和其他犯罪的根本區別，暴力犯罪分子一般都性強，作案心狠手毒，較其他類型的犯罪對社會具有更大的威脅，影響更惡劣。

3.從類型來看，殺人、、傷害等傳統類型有增無減，空中劫持航空器、搶劫銀行、搶劫槍支彈藥、爆炸物等新的犯罪類型也已經出現，直接指向社會進行報復、泄憤的政治性暴力犯罪時有發生。

4.從時空分布來看，殺人、行為這些暴力犯罪的發案率，農村高于城市，而流氓斗毆行為則是城市高于農村。搶劫主要發生在城市的近郊。從作案的具體場所來看，殺人和案發生在犯罪人或被害人的住所占有一定的比例；而發生在小出租汽車運營過程中的搶劫案以及最近發生在一些大城市駕駛機動車飛車搶奪案占有很大的比例；對此，最高人民法院還針對飛車搶劫搶奪出臺了專門的司法解釋。從時間來看，案多發生于每年的春夏秋三季，其中尤以夏季為最；搶劫則由以前多發生于年初歲末轉為無明顯的季節性分布。

5.從犯罪主體來看，暴力犯罪在絕對數上男性多于女性，但據統計，女性暴力犯罪者在全部女性刑事犯罪者中所占比重卻高于男性暴力犯罪者在全部男性刑事犯罪者中所占的比重。

另外，近年來的統計數字表明，暴力犯罪中以青少年為多，且呈現一種低齡化并向校園蔓延的趨向。三、暴力犯罪發生的原因

暴力犯罪的發生實際上是有一定的規律可循的摘要：即"壓抑--誘發"這樣一個基本的模式。級由某種因素造成了個體需要的壓抑，于是產生了嚴重的心理挫折和沖突就外化為攻擊性的行為亦即暴力犯罪。具體說來，其原因可分為以下幾種摘要：

1.犯罪人自身不良的生活背景

不良的生活背景是指壓抑個性、妨礙人格正常形成和發展的生活經歷和環境，如貧困、缺乏母愛的人生早期經驗，缺乏理解和友愛的人際關系等。在這種不良的生活背景下，極易形成一種人格。盡管這種不良生活背景是作為人的直接環境而發生影響的，但它經常是社會矛盾的折射。比如在暴力環境下成長的青少年比在一正常環境下成長的青少年更具暴力傾向。

2.民事糾紛

民事糾紛經常作為一種強刺激而導致殺人、傷害等犯罪行為的發生。當糾紛中有過錯的一方未受到應有的批評和處理，而無過錯的一方也未得到適當的救濟撫慰時，后者可能會采取過激行為用以泄憤報復。糾紛一方或雙方心胸狹窄，報復心重，更易發生暴力行為。

3.暴力犯罪人自身的個性缺陷

暴力犯罪人一般具有如下心理特征摘要：易沖動，缺乏以致能力；性格孤僻、心胸狹窄、自卑感強、疑心重，報復心強；虛榮好勝，以自我為中心；文化水平低、道德素質差。這些個性上的缺陷，降低了人的自我控制能力，從而加大了對不良刺激的反應強度。

4.被害人的刺激功能

暴力犯罪經常是在被害人和犯罪人的互動中產生的。個人品行不端、生活作風不嚴厲，首先實施挑釁行為等，往往成為個人被害的誘發因素。通常人們認為被害人只是犯罪行為的被承受者，但在暴力犯罪中有些是由被害人的行為激發的。

5.暴力渲染，即大眾傳播工具管理的失范

有探究表明，暴力渲染具有一種心理暗示功能，看到過別人實施攻擊性的兒童或成人，比沒有看到過的人更易采取攻擊，并且具有較大的強度。假如他在某種場合下被激怒，那么暗示的影響就會被激發出來。因此報刊、影視對暴力事件的宣傳報道，哪怕它無意于教唆人去實施暴力行為，但可能實際上起著暴力犯罪的渲染功能。

6.經濟秩序的失范

美國學者伊恩·羅伯遜曾經說過摘要："假如一個社會一方面看重人人都過富裕生活的目標，但是另一方面又拒絕使人人都有平等的機會以社會承認的方式致富，那么它就會引起偷盜、欺詐和類似的犯罪。"[3當前我國雖然處于一個新經濟秩序構建的過程中，新的社會價值觀念正初步形成，但仍然存在著多種經濟形式和經濟利益的差別，對經濟秩序實行調控的市場經濟體制尚不健全，社會分配不公，導致貧富差異現象嚴重。物質利益和價值需求之間巨大差異，引起以攫取他人財產為侵害目標的搶劫、殺人等暴力犯罪的發生率年年上升。由此認為，經濟秩序的失范也是暴力犯罪的一個重要誘因。

參考文獻

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一、人口老齡化現狀

2000年第5次人口普查顯示，我國人口為12.95億，60歲及以上達總人口的10.23％，65歲及以上達總人口的6.96％。預計2000～2025年，老年人口會占到總人口的19.3%。2025～2050年，老年人口將占到總人口的25.2%。

1950年，全世界60歲以上的老年人約有2億，1970年達到3億，2002年達到6億多，占全世界總人口的10%。聯合國預測，到2050年老年人數量將增加到世界總人口的21%。中國甚至于全世界都正面臨人口老齡化的嚴峻挑戰。

二、人口老齡化對健康的影響

隨著年齡的增長，機體功能的下降，患急慢性病的幾率增加，就診率、住院率因此上升。老年人由于生理上的衰老變化和外界環境的改變，在思想、情緒、生活習慣和人際關系等方面，往往不能適應而產生不同程度的心理變化。老年人也常出現腦衰弱綜合征、焦慮、憂郁癥、離退休綜合征、空巢綜合征、高樓住宅綜合征等心理和精神問題。

三、老年護理的現狀

3.1老年護理的概念

3.1.1傳統觀念人們往往將老年護理與老年病護理相提并論。長期以來，人們認為老年護理是針對老年人的某種疾病而采取的相應護理措施，大多數疾病對老年人的影響與對其他年齡組人群的影響并沒有太大的區別。然而，實踐證明，對老年人群的護理有別于對其他年齡段人群的護理。這些因素包括老年人對疾病的反應，各種疾病癥狀在這類人群中的不同表現，以及這些疾病所導致的身體、心理的反應及所產生的后果等。目前老年護理工作的重點在于幫助老年人應付實際或潛在的健康問題。因此老年護理有別于傳統觀念的老年病護理。

3.1.2新的觀念老年護理是以老年人為主體，從老年人身心、社會、文化的需要出發，去考慮他的健康問題及護理措施，解決老年人的實際需要。讓老年人及其照顧者共同參與護理活動，以護理程序為框架，滿足老年人的護理需求，適時給老年人及其照顧者以護理知識技能的教育及監督指導，而不是讓老年人被動接受護理，從而避免心理上產生“無用”的壓力，由于老年人及其照顧者的參與，使老年人出院回歸社會后仍能獲得連續的自我護理及家人的護理。研究表明，絕大多數老年患者（非臥床者）表示不需要護士提供更多的生活護理，充分反映了老年人自我護理的需要，經由自我照顧而滿足自身生活需求則有助于老年人生理、心理及社交的健康。因此，老年護理應重視強化個體自我照顧能力，在盡可能保持個人獨立及自尊的情況下提供協助，適時給予全補償、部分補償的護理服務。

3.1.3沒有統一的概念老年護理在德國沒有統一的概念，其特點是尊重老年人的、生活習慣及個性，注重老年人的心理護理。使老年人的精神、心理、身體三者合一，強調回歸自然、貼近自然；對護理人員強調更多的是耐心與獻身精神。

3.2國內外的老年護理機構發展史1870年荷蘭成立了第一支家居護理組織，以后家居護理在荷蘭各地相繼建立起來。德國的老年護理始于18世紀，1900年老年護理成為一種正式職業。英國1859年開始地段訪問護理，19世紀末創建教區護理和家庭護理，1967年創辦世界第一所臨終關懷醫院。日本1963年成立了老人養護院。我國于1985年在天津成立了第一所臨終關懷醫院，1988年在上海建立了第一所老年護理醫院，1996年5月中華護理學會倡導要發展和完善我國的社區老年護理，1997年在上海成立老人護理院，隨后深圳、天津等地成立了社區護理服務機構。截至2004年底，全市共有養老院（老年福利院）439家。根據醫療保險部門統計數據，2004年我市家庭病床共有2.1萬，根據市民政局調查數據，上海市有95%的街道（鎮）開展了居家養老護理服務，每月接受服務的老人有2.6萬。目前上海市的老年護理機構主要有：老年護理院、養老院、家庭病床和居家養老4個方面。

3.3老齡化所帶來的觀念轉變

3.3.1傳統老年歧視觀的改變傳統觀念一直把老人看成是衰弱、無價值、貧困的社會邊緣人群，是社會和家庭的沉重負擔。這種負面、消極的老年歧視觀也嚴重影響著醫療護理服務業，表現為治療護理環境較差、資金投入不足、設備簡陋、醫護人員素質低，老年人受歧視、被忽視，得不到公正的待遇和應有的尊重，更談不上優先權和高質量的醫療護理。1991年第46屆聯大提出了老年人“獨立、照顧、自我實現、尊嚴”四大原則。明確指出老年人的健康要在既符合人道又安全可靠的環境中得到保護和康復，老年人有權利對照顧的方式和生活質量作出自己的選擇，老年人應當享有人道關懷、遠離歧視，過著尊嚴、健康的生活。老年歧視觀念的積極、正向轉變，強烈要求老年護理執業者改變對待老年人的態度：從歧視、忽視老年人，提供低質量的護理，轉變為尊重、重視老年人，提供高質量、個性化的老年護理，真正提高老年人的生活質量。

3.3.2老年護理模式的轉變針對全球人口老齡化趨勢，1990年WHO提出健康老齡化戰略。健康老齡化不僅體現為壽命跨度的延長，更重要的是生活質量的提高。健康老齡化使老年護理的內涵發生了重大轉變：護理對象從個體老年病人擴大到全體老年人，護理內容從老年疾病的臨床護理擴大到全體老年人的生理、心理、社會、生活能力和預防保健，工作范圍從醫院擴展到了社會、社區和家庭。護理模式由“以病人為中心的整體護理模式”轉向了“以人為中心、以健康為中心的全人護理模式”。傳統醫療護理活動的目標在于診斷、治療及治愈疾病。病人康復的速度和程度是護理活動成效的評判標準。現代老年護理的目標是：延緩衰老及惡化，增強自我照顧能力，支持瀕死病人并保持其舒適及尊嚴，提高老年人的生活質量。許多發達國家如日本，已經把“提高老年人的生活質量”作為老年護理的最終和最高目標，同時也作為老年護理活動效果評價的一個有效判斷標準。

3.3.3對健康需求、老年護理需求的改變根據世界衛生組織的健康概念；健康不僅僅是沒有疾病或不虛弱，而是身體的、精神的健康和社會幸福的完美狀態。人們不僅希望壽命延長，更希望生命質量的提高，對健康的需求也就隨之上升。隨著社會的發展、生活水平的提高，人口平均壽命的延長，老年人口逐年增加，相對于年輕人，老年人有更多患慢性病的機會。據有關調查顯示，79.1％的老年人有一種或一種以上的慢性病。如：肌肉骨骼系統疾病、高血壓、聽力障礙、慢性支氣管炎、氣喘等。衰老及疾病使老年患者大部分或全部失去自我照顧能力，據有關調查顯示，65歲以上的老年人中有80%～90％反映有不同程度的日常活動障礙，對護理的需求增加。許多老年人需要的是照顧。而不僅僅是治療，對慢性患者來說更是如此。老年人照顧需要連續性（如醫院外的預防性照顧、理療、精神護理、家庭護理等），為老年人提供居住選擇的需求也不斷增加（起居協助中心、日間照護中心、老人院、寧養院等）。由于中國人口基數大，老年人口增長速度快，家庭作為基本照顧者的能力可能因獨生子女政策而降低，老年人醫療保健需求急劇增加。

3.3.4人口老齡化對老年護理的挑戰人口老齡化的趨勢，使老年人問題成為我們這個時代的重要現象。老年人處于特殊的年齡階段，如何全方位地護理老年人，提高其生活質量，老年人生活自理能力狀況對護理是一個挑戰。進入老年期后，由于生理、心理的變化，對社會、生活的適應能力下降，同時面臨退休、喪偶、慢性病折磨、身體功能下降、經濟狀況改變等人生大事，容易產生焦慮、抑郁、孤獨等心理問題，使得老年人的心理狀況更為復雜。保持老年人的心理健康對護理也是一個挑戰。老年人是一個特殊的群體，老年疾病有其自身的特點：發病率高、慢性病多；病情復雜、住院時間長；醫療需求高、住院花費多。因此，長壽之后如何促進其保持良好的健康功能是今后面臨的重大挑戰。臨終關懷是護理老年人安詳、尊嚴、無憾地走完生命的最后一站。我國的經濟狀況、傳統的文化思想及醫務人員長期形成的道德價值觀與發展臨終關懷有著強烈的沖擊。護理人員不

可避免面臨倫理的挑戰：尊重生命；關注護理而非治療；注重生命質量；尊重死亡是一個自然過程，不加速也不延遲死亡；協助病人安靜地、有尊嚴地死去，去者能善終，留者能善留。

3.4老年護理各方面的保障

3.4.1老年人養老服務的有關政策上海在1998年出臺了我國第一個地方性法規（上海市養老機構管理辦法），以法制的形式規范養老結構的運作，鼓勵引導社會力量興辦養老機構，努力形成政府支持、社會參與的社會福利社會化的新模式。2006年2月9日國務院辦公廳轉發全國老齡委辦公室和發展改革委等部門關于加快發展養老服務業的意見的通知。大力發展老年社會福利事業、社會養老服務機構；鼓勵發展居家老人服務業務；支持發展老年護理、臨終關懷服務業務；促進老年用品市場開發和加強教育培訓，提高養老服務人員素質。目前歐洲是世界上人類壽命最長的地區，也是人口老化現象發生最早的地區。在北歐，瑞典人平均壽命已達80歲以上，位于該地區的瑞典、丹麥、芬蘭等國政府和衛生行政機構非常重視老年護理服務，不僅投入相當數目的經費，還建立了完善的服務網絡。如瑞典在20世紀90年代初期就建立了健康護理管理委員會。

3.4.2老年人醫療護理需要的獲得根據老齡委的老年人口數據，2004年底，我市60歲以上老人中生活不能自理或部分不能自理的人口有17.5萬人。根據復旦大學護理學院2001年對徐匯區3個居委會65歲以上老人的入戶調查，有20%左右老人需要不同程度護理。以此推算，上海65歲以上老人中有40萬左右需要老年護理服務。然而，隨著老齡化進程的加速與當前老年護理醫院衛生機構的設置、發展水平不相適應，難免出現醫療服務的不平衡。雖然城市退休老人有養老金、醫療保險保障，醫保政策又允許他們自由選擇入住養老機構，門診就醫不呈現突出問題。但是病員疾病因素及功能減退、加上家庭照護能力的削弱，則需長期住院獲得醫療和護理，就會受到經濟限制而帶來住院困難，有的則產生住院依賴，從而發生住院時間延長或將“養老”并入“醫老”現象，病情穩定后不愿轉向缺乏醫保、醫療護理力量的養老院、家庭病床和居家的養老造成床位的周轉受滯，使本來有限的老年護理機構失去最有效的利用。農村地區老齡化的居高、經濟條件與醫療保障的有限，還由于農村醫療技術服務欠缺的影響，老年人的醫療護理需要更顯得望而不及。

在德國，凡需住老年護理院的老人，須先本人或家屬向保險公司提出申請，保險公司根據老人身體各系統功能狀態、生活自理能力及社會交往能力等定出護理級別，進行評估。護理機構（老年護理院或家庭護理中心）根據保險公司提出的護理級別和信息資料查看病人，明確護理診斷，制訂護理計劃。澳大利亞經過長期的探索形成了比較完備并獨具特色的老年醫療保健評估制度，其實質就是根據老年人的不同身體狀況進行分級分流，保證真正需要住院護理的老人的需求。

3.4.3老年護理的醫護力量衛生人力是衛生資源中最重要的資源，對于衛生事業的發展具有決定性作用。上海市衛生局在1998年對護理院中衛生人員的數量、結構等現狀進行了調查分析。調查顯示：22個護理院共有衛生人員1262人，醫生310人，護士303人，另有護工393人。22個護理院共開設床位1922張，由此得知：醫生與床位比為1∶6.2，護士與床位比為1∶6.3，護工與床位比為1∶4.9。而由1997年上海市衛生年鑒資料了解，本市所有醫院中醫生與床位比為1∶1.9，護士與床位比為1∶2；街道醫院醫生與床位比為1∶0.93，護士與床位比為1∶2。護理院的病床使用率很高，達103.2％，因此，護理院的醫護人員數量比較緊張。醫生的學歷構成以中專和大專為主。護士的學歷構成以中專為主，醫生的職稱結構高、中、初之比為1∶5∶13.3。護士的職稱結構高、中、初之比為1∶9∶130。護理院醫護人員的年齡：醫生以20～39、40～49歲組為多，50歲以上的也占了約25％。護士中20～29歲組最多，占了1/3，30～39歲組占了1/4之多。護理院醫護人員年齡構成（％）護工來源結構：22個護理院393名護工中，下崗、退休職工占5.3％，外地民工占59.2％，其他占35.5％。

2002年對上海市67所老年護理醫院的現狀進行調查和分析：共有醫護人員2293人，其中醫師1181人，護士1112人。40歲以下的醫技人員占49.38％，護理人員占73.29％。中青年比例較高。學歷結構：醫技人員中本科學歷的為205人，占17.36％，中專及中專以下學歷者占41.40％。護理人員中中專學歷者達970人，占87.23％，醫護人員的學歷層次總體偏低。職稱結構：醫技人員中中級以上職稱占29.85％，醫（技）師占45.32%；護理人員中中級以上職稱僅占7.65％，護師占39％；護士及以下職稱占53.35％，超過護理人員總數的1/2。護理人員中中高級職稱比例低。醫療護理人員與床位之比以核定床位比例，醫生與床位之比為1∶4.93，以實際開放床位比例，醫生與床位之比為1∶6.54，護士與床位之比為1∶6.95，醫護之比為1∶0.94。護工概況：62所老年護理醫院共有護工1581人，男性占15.75％，女性占84.25％。外地戶籍護工占54.92％。年齡在30～49歲的護工占69.70％。文化程度小學及文盲比例達67.05％，護工總體文化素質偏低。總之目前護理人員人數和質量，均不能適應老年護理的發展需要。

3.4.4老年護理保險所謂老年護理保險，又稱長期護理保險，是將因病或衰老而需護理的有關費用由保險系統來支付的一種保險制度。保險人在投保人交納保險費后，承擔被保險人在醫院、康復中心等專門護理機構或家中因接受個人護理服務而發生的相關護理費用。老年護理保險于20世紀70年代在美國率先出現。此后，其他發達國家（如歐洲和日本）相繼推出這一保險。這一保險制度之所以在發達國家出現，主要是有以下幾方面原因：第一，人口老齡化。第二，家庭護理功能弱化。第三，醫療費用急劇上漲。為規避道德風險，社會醫療保險和商業保險經營者就希望建立專門的老年護理保險。日本于2000年4月實施了強制性護理保險，也是具有社會保險性質的保險。

我國現有的保險體系尚缺乏護理保障，雖然城鎮的社會基本養老保障體系正在初步形成，并已初步建立起社會統籌與個人賬戶相結合的基本醫療保險制度，但它們并未將老年護理費用包含在保障范圍之內。而目前的商業人壽和健康保險市場上，老年護理保險基本上仍是空白。因此，老年護理風險尚缺乏保險保障，正虛位以待。在有關老年人的社會保險方面，基本養老保險和基本醫療保險都存在覆蓋面窄、保障程度低等問題。以基本醫療保險為例，2003年我國參加這一保險的人數只占全國人口的8.43％，計入暫時還保留公費醫療的公務員和部分事業單位的人員，醫療保障比例也不過10.8％。在有關老年人的商業保險方面，已有少數壽險公司涉足。例如美國友邦保險有限公司于2002年5月就在上海推出了我國首個針對中老年人的保險產品——友邦永安保綜合個人意外傷害保險，將投保人鎖定在50～75周歲的中老年群體；新華人壽也于2002年12月推出名為“美滿人生”的老年保險產品。但相對于需求不盡相同的廣大老年保險消費者而言，現有的老年商業保險體系存在缺陷，乏善可陳。因此，適時開發老年護理保險產品，對完善我國老年保險體系無疑會起到促進作用。

3.4.5老年護理教育和專業老年護理人員的培養老年護理教育滯后，專業人才嚴重短缺，我國1994年才增設社區護理學課程，1998年以后，老年護理學課程才在華西醫科大學等幾所高等護理學院開設，尚未在全國普及。《老年護理學》本科教材于2000年12月才正式出版。目前雖然在許多高等院校已調整課程設置，增設了老年護理學以及相關的人文學科，但專科護士的培養仍是一片空白。我國護理教育的最高學歷是碩士，但至今尚無一人獲得老年護理方面的碩士學位。從事社區護理和老年護理的護士學歷低、人數少，且沒有接受過社區護理和老年護理的系統教育，知識結構老化，她們不能稱為老年護理的專業人才。老年護理的專業人才嚴重短缺，高級專業人才更是奇缺。

1967年美國護理協會規定從事老年護理的執業者必須具備學士以上學歷，社區開業護士要具備碩士以上學歷，目前已形成了學士、碩士、博士等多層次老年護理人才梯隊。英國RCN（RoyalCollegeofNursing）提出“老年護理專家計劃”，旨在培養老年護理專家，以提高老年人的護理質量。而日本于1994年成立了看護福利專門學校，培養介護福利士從事老年護理工作。

德國的老年護理教育為職業培訓性質，主要培訓“老年護士”和“老年護士助手”，凡年滿16歲，相當于普通高中畢業（10年教育），身心健康者均可申請參加培訓，沒有入學考試，學生經過為期1年半的法定學時學習與考試，畢業后可得到國家認可的“老年護士助手資格，能在德國境內的護理院做老年護士助手”。通過3年法定學時學習和考試，畢業獲得國家認可的“老年護士”資格，可在歐盟的任何一個國家的護理院、醫院和社區家庭護理中心工作。1年半制的老年護士助手的培養主要以老年基礎護理教育為主。其課程設置包括4個方面：人文政治、社會-心理、醫藥及護理、工作方法及管理。其特點是突出社會性、實踐性和服務意識。

四、老年護理的發展

我國老年護理起步晚，發展滯后，老齡化的到來不同于先進發達國家，他們是“先富后老”，而我國正處于發展中，是“將老未富”。同時，由于社會生活節奏的明顯加快，家庭小型化趨勢，家庭的養老、護老功能正在弱化。面對老年醫療保健體系不完善、國家經濟不富裕、醫療衛生資源缺乏、護理保障空缺的特點，我們應借鑒國外先進經驗。

4.1將老齡人的預防保健作為醫療體系的基礎工作納入政府衛生事業的發展規劃中加強老年人群健康教育，增強老年人的自我保健意識和能力，提倡科學、文明、健康的生活方式，用可持續發展的戰略眼光建立和完善系統的老年護理模式，建成醫院-社區-家庭護理連續服務機構，不斷提高老年護理質量，適應老齡化社會的需求。

4.2提高國家對護理工作者的重視度，減少人力資源的大量流失加強媒介宣傳，加強人們敬老意識和對老年護理工作的認識，改變對護理工作者的歧視。有計劃地培養一批適應社會和市場經濟發展的需求老年專科護理工作者，派遣去發達國家引監護理方面的成功經驗，選擇適合我國老年護理的先進護理觀點和技術，拓寬老年服務的思路。積極開展老年護理研究，培養老年專業人才，促進我國老年護理事業的開拓與發展。

4.3以法律、制度的形式建立系統的老年醫療保障制度和服務體系，確保老有所醫日本于1963年頒布了“老年福利法”，1987年制訂了老年保健法，1996年出臺了推動高齡者福利的十年計劃，經過30余年的發展，已形成了集保健、醫療、護理、教育系列化的老年福利服務體系。美國1965年通過老年醫療保險（medicare）和貧困醫療補助（medicaid）的立法。經過幾十年的發展，美國在長期護理、家庭護理和臨終關懷（hospic）等方面取得了巨大成就。我國須抓緊建立和發展與國情相匹配的老年醫療保障制度和服務體系。

4.4調整醫療保險支付政策，促進資源利用的效率與公平一是通過調整醫療保險家庭病床結算政策，將部分老年護理費用納入報銷范圍，進一步促進居家護理和居家養老；二是通過明確老年護理院的出入院標準和適當提高長期住院病人的費用分擔水平，提高老年護理院的服務效率；三是通過增加養老院內部醫療機構的醫保聯網數量，方便養老院住養老人就醫，同時由醫療保險基金支付一定比例的老年護理費用，提高養老院住養老人的護理保障水平。

4.5鼓勵和扶持社會、企業、個人興辦老年護理機構和福利設施借鑒國外發達國家所形成和收到成效的老年護理中心、臨終關懷、托老所、家庭護理、老年公寓等多層次、多種形式的老年護理服務網絡管理體系，適應我國醫療保健市場的需要，滿足老年護理需求。

總之，在人口老齡化進程中，如何維護好老年人的健康、提高老齡人群的生活質量、為老年人提供全面、系統、規范、完善的服務是我國護理人員研究的主要課題，是對我國老年護理事業的巨大挑戰，是我國政府的有關部門和研究機構應當積極關注的一個重大社會問題，相信有了政策、法律、制度和保障體系的建立，我國的老年護理事業必將有著美好的前景和廣闊的發展空間。

【參考文獻】

1王志紅，詹林.老年護理學.上海:上海科學技術出版社，2004，2.

2國家統計局.2000年人口普查主要數據公告，2001，3.