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篇1
一、《荷蘭刑法典》之擬定
1813年荷蘭獲得獨立后,當局采取了現實主義的態度,并沒有立即拋棄實際上在荷蘭已實施兩年之久的《法國刑法典》。當然,為了便于適用,這部刑法典也作了一些重要的修正。例如,廢除了一般沒收和刑事監督;盡管刑法保留了死刑,但廢除了公開執行;無期徒刑的規定被有期徒刑或在教養院服長達120年的刑罰之規定所取代;有期徒刑之規定被不超過15年的矯正刑所取代。當然,也引進或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,終身褫奪公權被公開笞刑所取代,保留了梟首示眾,恥辱刑作為有可能適用于有關財產之重罪的附加刑保留了下來。
另一方面,政治家和法學家也一直在推動專門適用于荷蘭之刑法典的擬定工作。1827年,國會討論了第一個刑法典草案。但當時內心極度渴望獨立的比利時人卻認為,這一草案與《法國刑法典》以及1809年《荷蘭王國刑法典》過于相似,從而迫使政府撤回了這一草案。
一年以后,政府提交了刑法典總則的新草案,但主要由于對所規定的刑罰制度,例如,對牧師適用的刑罰、監禁方式以及應否賦予其特權地位等問題,未能取得一致的看法,最終沒有獲得批準。
盡管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在繼續。尤其值得一提的是后來被任命為荷蘭司法部長的A.E.J.穆德曼(A.E.J.Modderman)。1863年,他出版了題為《我國的刑事立法改革》一書。在這本書中,穆德曼提出了一系列的主張。例如,他主張,應該擯棄把刑罰的目標定位在與人的進步無關的所有刑法理論,刑罰既是客觀的惡也是主觀的惡。他提出了一些可接受的刑罰種類,其中不包括死刑,但認為分隔式監禁(cellularconfinement)應該被置于絕對的優先考慮之地位。應該賦予法官很大的自由裁量權。他指出,下議院之所以廢止斷頭臺的方式執行死刑,與其說是出于人道主義的考慮,莫如說主要是荷蘭人崇尚節儉的情緒所致。在他看來,議員們在檢視法律制度時,其思維遠遠沒有超越財政部門必須支付的司法成本有多少的問題。[1]
在穆德曼的著作中,用大量的篇幅詳盡地論證了新的刑法典究竟應該如何擬定的問題。他認為,刑法典應該簡明人道,縮短刑罰絕不會導致犯罪浪潮激增,國家應該成立一個委員會繼續新刑法典的擬定工作。最終,他的愿望得到了實現。1870年,國家成立了專司刑法立法工作的委員會,這一委員會由穆德曼教授、J.德.沃爾教授(J.deWal)、A.A.德.平托(A.A.dePinto)律師、W.F.G.L.佛朗索瓦(W.F.G.L.Francois)法官和M.S.波斯(Pols)教授等五人組成。1875年,該委員會公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年經過些許變動后,由后來任命為司法部長的穆德曼提交給議會。1881年3月3日,歷經多次研擬的刑法典得以最終公布,但由于需要與其他法律相協調,所以直到1886年9月1日才生效。
二、荷蘭刑法典頒布之后的主要發展
自1886年以來,荷蘭刑法典作了許多次修正。除此之外,還有許多犯罪沒有包含在刑法典中,而是規定在其他法律或附屬刑法中。例如,《1928年麻醉法》、《1935年道路交通法》、《1950年經濟犯罪法》以及《1989年武器彈藥法》等。違反這些法律的行為要構成一種刑事犯罪,對于這種行政性違法(administrativeinfraction)的行為,要科以小額的財產刑,但輕微的違反交通的行為則例外。隨著立法修正數量的激增,必然帶來適用上的麻煩,故不時可以聽到要求編纂新刑法典的呼聲。綜合考察這些立法修正,其對1881年刑法典主要做了如下修改:
1.適應懲治和防范犯罪的需要,增設法人犯罪刑事責任的規定。在1881年刑法典中,沒有規定法人刑事責任的條款。1950年,荷蘭頒布了《經濟犯罪法》,在這部法律中,首開荷蘭追究法人犯罪刑事責任的先河。1990年,又對法人犯罪的條款作出了補充?，F行刑法典對法人犯罪的規定采用了總則模式,這意味著,法人可以實施并構成幾乎所有的犯罪,只要法人能夠確定某一雇員實施了某一特定的行為并且認可該行為或接受該行為產生的利益的,就應承擔責任。[2]
2.專章規定未成年犯的特殊處遇。荷蘭刑法對未成年犯的特殊處遇之規定經過了多次修改,其中,較為重要而系統的修改主要集中在1994年和1995年。主要內容是:(1)明確了本章規定的適用對象,即原則上適用于犯罪時已滿12周歲不滿18周歲的人,在特殊情況下,根據犯罪的嚴重性、罪犯的人格或者犯罪實施的情節,在法官有理由這樣做時,可以不適用本章規定。(2)對未成年犯規定了系統而完整的刑罰體系和措施,并對這些刑罰和措施的具體運用作了詳盡的規定。
3.充分吸收刑事新派的主張,刑罰體系及其他措施的設置、具體運用以社會的防衛和罪犯的復歸為出發點,逐步實現刑罰的開放化、輕緩化。主要體現在:(1)經過多次的修改和補充,荷蘭刑法典形成了刑罰和其他措施并存補充的處置體系。這一二元體系的存在可從這樣的事實加以解釋:一方面,這一體系受到了有關刑罰的古典觀點的影響,另一方面,也受到了有關刑法的現代潮流的影響。雖然荷蘭刑法典十分重視監禁刑,但刑期較短,并且與有關的措施相互配合,故其處置體系呈現出了相對寬緩的特征。(2)重視行為科學在判決形成以及刑罰和相關措施執行過程中的作用,例如,第13條第2款規定,對于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一治療機構內,并且對于這類人的收容和釋放必須考慮不少于兩名行為學家的意見。(3)經過多次修改,罰金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罰金刑只能適用于輕罪,[3]其數額也很低,并且不能與監禁刑一同適用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后來情況發生了相當大的變化。1925年,刑法提高了每一檔次的罰金之數額;1983年,隨著《財政刑罰法》的通過,罰金刑發生了前所未有的大幅度的變化,這標志著荷蘭刑法實現了由強調剝奪人的自由向倚重罰金刑和其他刑種的轉換:首先,從現行刑法典的規定看,所有的犯罪均可以適用罰金刑,而且根據刑法典第23條第5款規定,即便刑法分則對輕罪或重罪沒有規定罰金刑,法官也可以分別對這兩類犯罪判處第一檔和第三檔罰金。其次,明確規定適用罰金的標準,即為了判處與犯罪相稱的刑罰,法官應該斟酌考慮被指控者的財力來確定罰金數額;最后,規定了罰金的繳納方式以及罰金易科制度,并規定罰金刑可以與自由刑一同適用。1994年,刑法規定在對罪犯判處徒刑或拘留刑時,也可以另外判處罰金。(4)受現代刑法思潮的影響,適應世界刑罰的發展演變趨勢,改革了刑罰的裁量和執行制度。1915年,荷蘭刑法增加規定了緩刑,擴大了假釋的適用;刑罰的執行方式也發生了一些變化。1881年,刑罰的執行方式比較簡單,即被判5年徒刑的,獨居監禁;更長刑期的,服過5年徒刑后,可雜居監禁。然而,第一次世界大戰結束后,監獄人滿為患,監押能力明顯不足。因此,對于被判短期刑的罪犯,也開始實行雜居監禁。1951年,荷蘭刑法對刑罰的執行方式作了較大的修改,即在一般情況下,對于被判處自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,無論刑期長短,原則上都要與其他人一起監禁執行。
4.罪刑分則的修改與補充。在荷蘭刑法典實施的一百多年的時間里,隨著社會的發展,其刑法典分則經歷了許多次的修改和補充。這些修改和補充主要集中在危害國家安全的重罪、侵犯皇室尊嚴的重罪、針對友好國家元首及其他受國際保護人員的重罪、與履行憲法職責及行使憲法權利有關的重罪、侵犯公共秩序的重罪、偽造和變造犯罪、侵害公共風尚的重罪、侵犯個人自由的重罪、侵害債權人或其他權利人的重罪、與航海、航空有關的重罪,以及有關的輕罪。
在以上的修改中,最為著名的修改當屬“安樂死”的合法化。2002年4月1日,荷蘭《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》(ReviewProceduresforTerminationofLifeonRequestandAssistedSuicideAct)生效。這一新法的生效,使得其贏得了世界上第一個將“安樂死”合法化的國家之聲譽。其實,在該法生效之前的很長一段時間里,通過荷蘭的司法和政策,“安樂死”的作法已經實際上取得了合法的地位。所以,有人認為,這一法律在許多方面只不過是過去司法發展的一種法典化。[4]
在荷蘭1886年刑法典中,有兩個條文明確地將“安樂死”和協助自殺的行為規定為犯罪。第293條明確禁止“安樂死”:應他人明確而真誠的請求,剝奪其生命的,處不超過12年之徒刑或者第5檔罰金。第294條還把協助自殺的行為規定為犯罪:故意引起他人自殺、協助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金?！陡鶕埱蠼K止生命與協助自殺審查程序法》通過修正刑法典第293條和第294條的方式,使實施“安樂死”的行為合法化。該法在原第293條的基礎上增加規定了第2款:醫生實施第
1款所規定的行為時履行了《根據請求終止生命與協助自殺審查程序法》第2款所設定的謹慎注意準則①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7條第2款的規定將該行為告知市鎮病理學家的,不構成犯罪。該法將原第294條修正為兩款。第1款規定:故意引起他人自殺,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第2款規定:故意協助他人自殺或者為他人獲取自殺的手段,自殺行為發生的,處不超過3年之徒刑或者第4檔罰金。第293條第2款應對本條加以必要修正后而適用。
荷蘭使“安樂死”合法化后,受到世界各國的普遍關注,更飽受信仰天主教或基督教的國家的猛烈抨擊。這些國家擔心,這一立法有濫用之虞,有可能使渴望“安樂死”的患者涌入該國了卻心愿。然而,考慮到病人的自決權,我們不能因為有濫用之虞就因此拒絕給身患絕癥的患者以合乎其自決愿望、擺脫痛苦的機會。我們相信,隨著社會的發展和文明的進步,人們會以更加平和的心態看待“安樂死”的。
三、荷蘭刑法典的主要特色
通過以上對荷蘭刑法典孕育與誕生之歷程的考察,可以發現,其法典化進程晚于歐洲其他國家。1813年荷蘭獨立后,立法機關主要集中于認為更為重要的《民法典》和《貿易法典》之擬定方面,這兩部法典均于1838年生效。而刑法典的制定則被置于次要的地位,并且在刑法典草案研擬的過程中,經常因為毫不相關的問題而沖擊立法過程。例如,1827年刑法典草案的擱置就與其立法內容沒有關太大的關系,而主要是比利時的問題所致。[6]另一個方面,也與荷蘭當時缺乏學術傳統和法律專家群體有關。
然而,無論如何,1886年荷蘭刑法典的特色是鮮明的。主要表現在:首先,與法國刑法典相比,荷蘭人以其特有的“寬容”性格,弱化了刑法的報應色彩,盡管重視刑法的權威,但在很大程度上降低了刑法家長主義的權威,不希望超出必要性來譴責罪犯。其次,許多刑法條文的設計融實體與程序于一體,凸現了刑法立法的實用性。這一特點在刑罰制度和其他措施的設計方面體現得非常明顯,故可以說,荷蘭刑法典堪稱大陸法系與英美法系相關制度完美融合之典范。最后,適應世界刑法立法之發展趨勢,改革刑法制度,展現了與時俱進的品格。第二次世界大戰后,行為科學在判決的形成及刑罰的執行過程中起著越來越重要的作用,在刑事司法過程中大量采用心理學的分析方法;荷蘭的刑罰也向著短期刑的方向發展,重視罰金刑的適用以及對罪犯的治療。直到20世紀70年代中期,由于心理學分析的方法過于昂貴且實效性屢受質疑,最終不得不轉變刑事政策。
自1980年以來,荷蘭的刑事政策在一些方面變得越來越嚴厲。隨著監禁期間變得越來越長,監獄房間的數量也在增設,由1980年的3789間增加到1994年的10059間,幾乎增長了3倍。然而,在同一時期,短期徒刑的適用卻在下降。[7]對于這種現狀,荷蘭有許多刑事辯護律師感到極為不安。在他們看來,嚴重的犯罪是行為人心理上存在缺陷的征表,以嚴刑峻法來控制犯罪難收期望之效。一些法學家甚至樂見刑法的廢除,他們認為,刑法不是控制當今社會越軌行為的適宜手段,主張以更為人道的能夠解決問題的制度所取代。
篇2
作者：張磊 單位：華東政法大學
訴請被駁回后，該案被允許直接上訴至南非，南非認為，該國憲法要求政府有義務考慮來自那些遭受別國國際不法行為損害的公民提出的外交保護請求，并且對這些請求做出適當處理。其他類似案例也經常被援引。還有的學者指出，在過去的30年里，個人越來越多地控訴自己的國家沒有為他們實施外交保護。與早先駁回所有訴請不同，今天的法院已經開始對行政決定進行司法審查。實施外交保護的義務可以在國內司法系統中找到。德國、瑞士、英國和南非的法庭都從本國法律中找到或演化出這種義務，他們的結論仍然是外交保護作為斟酌權的性質正在改變。然而，筆者認為，這樣的理由存在諸多漏洞:1．保護的義務并不等同于外交保護的義務。如果仔細閱讀上述所援引的這些國家的法律條文，包括我國《憲法》第五十條和第八十九條，我們不難發現，這些條文只要求國家保護海外國民，并沒有明確要求國家必須采取外交保護的方式。很顯然，外交保護并不是國家保護海外國民的唯一方式。2．國內法上的義務并不等同于國際法義務。退一步講，上述論據最多只能證明這種保護義務是該國國內法上的義務。在外交保護領域，我們要區分國際法義務與國內法義務。外交保護是一項國際法領域內的法律制度，所以，我們講外交保護是國家的權利是就國際法層面而言的。外交保護的法律性質不因國內法的規定而改變，這種國際法與國內法并行不悖的例子比比皆是。例如在美國，要成為有對外效力的美國公民，在美國出生或者入籍是必須條件，但要成某個州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在國際法上可能不是美國公民，美國政府對“州公民”的法律義務也只是國內法層面的。3．國內法的趨同并不能等同于國際法規范。再退一步講，即使大多數國家國內法都規定國家有外交保護的義務，那么這種趨同也不必然導致一項新的國際法規范。首先，由于目前關于外交保護并不存在國際條約，因此，國家義務論沒有條約依據。其次，國內法的趨同也尚未構成國際習慣。國際法委員會特別報告員約翰•杜加爾德(JohnDugard)在提交國際法委員會的《關于外交保護的第七次報告》中曾經建議將外交保護界定為國家的義務。但沒有被各國所采納。正如奧地利的政府意見所言，在制定《草案》的過程中，各國對外交保護是國家權利幾乎都不持異議。這些都足以證明國際習慣所要求的心理要素尚未成立。再次，國內法的趨同也尚不構成《國際法院規約》第三十八條所謂的“一般法律原則”。國際法院尚未在任何判例中將國家實施外交保護的義務論作為一般法律原則加以運用。事實上，一般法律原則并不是一項獨立的國際法淵源，因為《國際法院規約》第三十八條將其限定在“為文明各國所承認者”。所謂“為文明各國所承認者”，就是指經過國家的同意。正如勞特派特(HerschLauterpacht)所分析，這種同意的表達方式有兩種———明示同意和默示同意。前者構成國際條約，后者構成國際習慣。因此，無論采取哪種途徑獲取國家的同意，所謂一般法律原則都難以避免地成為國際條約或國際習慣。
部分學者提出，外交保護的最終目的是保護人權，國家既是權力和權利的主體，也是責任和義務的主體。作為保護人權的重要手段，外交保護已是國家的責任。另一部分學者從國家職能的角度也得出相同的結論，即外交保護作為政府職能，即保護人權，是國家核心本質的必然結果。所以，國家理所當然地有義務對個人實施外交保護。然而，筆者認為上述觀點并不一定正確。國際社會既強調保護人權，也強調法治精神在強調保護人權的同時，國際社會也在朝著法治化的方向前進。法治化意味著國際法自身的發展更加謹慎，然而，人權保護理論在很多方面還不成熟，各國存在分歧。如果簡單地以模糊或有爭議的理論來改變一項存續百年的制度，這似乎是武斷的，與法治化背道而馳的。外交保護并不一定總是保護國民的最優選擇有的學者認為，從人權保護角度來看，將外交保護定性為國家義務會更有利于保護海外公民的權益。然而，現實情況可能并非如此，聯合國大會2005年通過了《世界首腦會議成果》，它指出人權保護可以通過許多不同的途徑得到實現。至于哪一種程序或補救辦法最有可能實現有效保護的目標，這取決于每個案件的具體情況，所以，外交保護不是唯一的選項。事實上，外交保護也不一定是最優選擇。外交保護不可避免地會產生國家之間的激烈對抗，因此，國際法才要求首先用盡當地救濟，要求用盡當地救濟最有力的理由就是它使國家間的友好關系不致因為眾多細小爭端而受到威脅。所以，不應當在任何情況下都要求國家必須實施外交保護。另一方面，外交保護還涉及一個成本問題。如果其他方式能夠用更小的成本取得與外交保護一樣的效果，那么就沒有理由將外交保護作為國家的義務。例如，領事保護就是一個不錯的選擇，它實施條件簡單，不要求等到實際損害業已發生，不要求首先用盡當地救濟，不會引發國家之間的激烈對抗。將外交保護規定為國家的義務缺乏可操作性首先，假如外交保護是國家的義務，那么，世界上的一些強國將不幸地淪為一些個人營私的工具。個人完全有可能通過變更國籍或者獲取多重國籍的方式來驅使一個或幾個強大的國家來保護自己的私人利益，而國家卻對這種裸的“利用”無法拒絕。這一缺陷的最大受益者很可能就是跨國公司。在新時代，跨國公司國籍中的效忠義務正在逐漸淡化，他們第一效忠的是利潤，而不是個人雇員或者他們從事商業活動的地方或者國家。其次，國際爭端是紛繁復雜的，國家需要斟酌來應付種種不確定的因素，傳統外交保護制度就是按照這個思路來設計的。
例如，國籍持續原則是外交保護條件之一。該原則要求個人在從發生損害之日到保護國正式實施外交保護之日持續具有保護國國籍。換言之，即使個人在保護國實施外交保護之后不再具有保護國國籍，外交保護可以繼續，也可以被終止，這取決于保護國的態度，因為外交保護是國家的權利。然而，假使外交保護是國家的義務，那么在上述情況下，國家就不得不繼續保護一個“外國人”。這無疑是尷尬的。再次，假如外交保護是國家的義務，那么不實施外交保護的國家就要承擔國際法上的國家責任。那這種國家責任該如何追究，目前尚無有效的國際法途徑。即使《歐洲人權公約》可以對千百萬歐洲人提供救濟辦法，但很難說《美洲人權公約》或《非洲人權和人民權利》也取得了同樣的成功。此外，世界人口多數都在亞洲，但亞洲卻至今尚無一項區域性人權公約。即使可以追究，這種問責制度也還有很多限制條件需要明確，否則，國家將因為種種瑣事而疲于應訴。國際法人本化思潮的發展并不意味著外交保護的法律性質已經轉變為國家的義務。各國國內法的趨同與國際法規范的產生之間并沒有必然聯系，因此，這不能成為外交保護性質變化的依據。即使從保護人權的角度提出外交保護是國家的義務，在必要性和可行性方面都存在值得質疑的地方。事實上，保護人權并不一定要給增加義務;給予斟酌的余地也并不等于不保護人權。所以，綜上所述，外交保護仍然是國家的權利。
篇3
以其內容而定，形成權包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關系、確定法律關系的內容、變更法律關系的內容、終止以至于廢止法律關系。
例如，形成權中關于權利人可以依據單方行為與另一個指定的人建立法律關系的權利，有擇定權〔5〕、還有先買權（《民法典》第463條）〔6〕、買回權（《民法典》第456條〔7〕）。物權關系中，屬于這種權利的有物權性質的先占取得權，如狩獵權人對于獵物的先占取得權、漁業權人對漁獵物的先占取得權。此外比如礦場所有權人（采礦權人）對于其有權采掘的礦產品的先占取得權，也屬于這種性質的形成權。國庫對現時所有權人拋棄地產的先占取得權，也屬于這種權利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據《民法典》第956條第1款規定的取得許可，〔9〕形成權人對于原物的出產物依法取得所有權，其基礎也是形成權。這樣，根據形成權就可以建立對物的所有權關系。
確定債的法律關系改變債的關系內容的形成權，是選擇性債權債務關系中的選擇權（《民法典》第262條）?！?0〕另外，還有根據《民法典》第315條產生的確定權〔11〕以及根據《民法典》第437條的規定，債務人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權?！?2〕而變更法律關系的形成權存在于權利人將長期債權債務關系依據合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關系的形成權是解除權、撤回權、抗辯權以及撤銷權。
可以歸類于形成權的還有反對權，比如履行拒絕權，它作為一種抗辯，阻止請求權的實施（如《民法典》第214條第1款等的規定）。〔13〕這種形成權的本質是使得權利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。
形成權的特殊類型是形成反對權，它的目的是解除或者修正另一項形成權。對此的一個例子是《民法典》第574條規定的住宅承租人反對出租人解約權的抗辯權。〔14〕這個抗辯權一方面作為抗辯權修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達的意思，使得出租人的解約權無法實施；另一方面它又是形成權，通過這一權利承租人在租賃關系終止的時候繼續保持了租賃關系的延續。這些都是通過行為人的單方行為而實現的。其他尤其應予注意的形成反對權還有《民法典》第111條第2句以及第174條規定的拒絕權或者駁回權，這些權利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。
三形成權的行使
行使形成權也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關系上形成的效果（改變原有法律關系的效果）。一般來說，形成權的行使就是向特定的形成相對人表達形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）?！?5〕但是在有些情況下，立法規定還可以通過法院的判決來達到形成的效果，此時形成權人不能依靠單方行為達到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權利造成不穩定狀態，因此《民法典》第388條第2句規定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設定條件約束，也不能為其設定期限限制，而應該在向相對人提起時無條件無期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成權
形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權利變動的事態，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）?！?7〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外?！?8〕在以先占取得所有權的形成權行使過程中，向原參與物權法律關系、而現在已經成為形成權相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權人的形成宣告并且已經進入訴訟程序，則行使形成權者應該就其權利成立的事實負舉證責任。
（二）以形成判決產生形成的結果
在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據單方行為改變當事人之間法律關系的效果，必須經過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設定的前提條件的確認性判決才能生效。尤其是在嚴重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應該進行這樣的判決。此時，形成權人不能獨自導致發生形成的效果，而是有權提起形成之訴，導致司法介入而發生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據就是形成權，對于形成權是否存在，法院在做出判決的時候應該予以審查。對于形成權人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現的形成的效果，相對人更應該承受。④
例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應該以法院判決的方式發生形成的效果?！?9〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務中，剝奪公司經理人職權的行為、剝奪商業人權利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權的行為等經常都是依靠法院的判決來實現的。在股份公司實務中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現的。在上述這些舉例中，形成權的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經過強有力的法律確認之后才能發生形成的效果。
四形成權相對人的保障
形成權所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯系的對另一個權利人權利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權相對人的利益在法律上更應該得到保障。應該把形成權人對相對人權利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。
（一）關于形成理由
“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權才可以行使。⑤形成理由的內容，多數都是由法律直接規定的；但是這些內容也可以在“締約自由”的范圍內由當事人自己協商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權基礎的法律關系許可當事人自由約定行使形成權的條件。在形成理由是依據合同以及約定的情況下，形成權相對人的同意就成為對方侵入其權利范圍的正當理由。在形成理由是依據法律規定時，形成權侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關系以及勞動關系中，“解約權”就受到了一些特別的社會群體保護條款的限制。正如在長期債權債務關系中的解約權一樣，《民法典》第346條〔20〕規定，撤回權的撤回理由可以由當事人自由協商確定。但是在正式的受法律承認的住宅租賃關系以及勞動關系中，出租人、供業者的合同解除權，由于要保護承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業者的利益等原因而受到法律直接規定的解除合同理由的限制。法律并進一步規定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規定的行使解除權的重大理由既不能隨意擴大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關系這些不存在支配關系的法律關系中，形成理由也不可以自由地約定。
（二）形成過程的可識別性
形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達相對人時生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時，形成權相對人才能對要被改變的權利范圍做好準備。這是形成權行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準備。
能夠增加形成效果的可識別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應該在不附加條件的情況下做出，因為條件總是未來的一個不確定的事件，對形成權相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態、形成宣告將來是否會做出等等，總是難以預知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經發生的法律效果原則上不可以由形成權人的單方行為予以排除。當然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達之前或者同時到達相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當然，如果形成權相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時常常會在當事人之間產生一個放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。
（三）形成權的消滅
形成權的消滅實際上也是對它的進一步的限制。形成權因為其行使而同時消滅并被滌除。大多數情況下這一權利只能在一個確定的期限內行使，因此，如果權利人沒有在此期限內有效行使該權利，它也會因為超過期限而被滌除。
例如，因為“錯誤”而產生的撤銷權，應該在錯誤被發現之時立即行使，如果權利人沒有及時行使該權利，則根據《民法典》第121條的規定，經過10年，該權利就會被滌除。〔24〕而先買權的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權期間”，因為超過這一期間，權利人的權利就被滌除了。
五形成權的保護
因為形成權不是絕對權，因此不能根據《民法典》第823條第1款的規定來加以保護，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規定來加以保護?！?7〕其實形成權也不需要這樣的保護，因為該權利僅僅依據權利人單方面的行為就可以行使，無權利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權利。
六形成權作為財產的客體
原則上形成權不是獨立財產權，因此一般情況下不可以獨立轉讓，而只能由其基礎關系中的主體享有，并時刻與其基礎關系相連。只有在基礎關系發生轉移的情況下，形成權才一并轉移給基礎關系的受讓人。
但是如果預約合同確定擇定權可以轉讓的，當然這一權利可以獨立轉讓。然而根據《民法典》第473條規定，優先權不可以轉讓，也不可以繼承，當然如果當事人另有約定的除外。撤銷權不可以轉讓，但是一般情況下可以繼承。社團被清算時，財產清算人接手清理當事人財產時，可以行使當事人的形成權。如果債權人有權對債務人設置的財產權予以變價，他也就可以就相關的形成權設置質押。
引文：
①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會文集》第2卷B部分第11頁的表達等。
②形成權的這個特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發表的“私法中的形成權以及（相對人的）忍受”一文。
③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內爾（Soeller）的著作《勞動關系中單方履行的規定》（第40頁），作者認為，形成權的相對人有一種在形成權享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念，目的是為了使得這里當事人之間的關系遠離社會關系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規范概念，而不是社會學概念。
④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。
⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權與形成理由”，載《民法實務檔案》第188卷（1988年）第1期。
⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.
⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.
[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個民法學的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實際上因為意思表示必然形成法律行為，其生效要受到法律行為生效條件的約束；而形成權將予以實施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。
〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關于請求權概念的規定：請求權就是要求另一個人為某種作為或者不為某種作為的權利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。
〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強力，權利之力，這是薩維尼給權利所下的定義。他認為權利是能夠推動某種正當的法律效果發生的力量，所以他把權利定義為法律之力或者權利之力。
〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權的相對人對于形成權人行使權利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務”，這也是不準確的理解。因為這種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務，法律無法也沒有必要強制當事人履行這樣一種忍讓，而法律義務則具備“必須為”、“不為則受法律強制”這個特點。
〔5〕這種權利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據“合同預約”而給予一方當事人的、由其依據單方行為在未來確定與另一方建立合同關系的權利。
（6）《德國民法典》第463條關于先買權的規定，確定先買權人享有打破別人的買賣合同關系、自己與出賣人建立買賣合同關系的權利。
（7）《德國民法典》第456條關于買回權的規定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權沒有優先效力。
（8）《德國民法典》第928條第2款規定，現時所有權人拋棄的地產，由地產所在地的聯邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產納入不動產登記簿的方式取得其所有權。
（9）《德國民法典》第956條第1款規定，物的所有權人如果許可他人取得物的出產物、其他果實以及物的部分所有權、而且將物的占有也轉移給他人的，當這些出產物與物分離時，由他人取得這些出產物的所有權。如果物的所有權人已經承擔了許可他人取得這些出產物的義務，則一旦他人獲得了對出產物的占有時，他人直接取得出產物的所有權。
（10）《德國民法典》第262條規定：債的關系中如果債務人承擔了多種給付方式的義務、而現實履行時只能有一種給付方式生效的，在發生爭議時債務人享有選擇權。
（11）《德國民法典》第315條第1款（關于一方當事人對于履行方式的確定權）規定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發生爭議時應該承認，（債務人）可以以自己認為最為公道的方式履行。該條第2款規定：（債務人）這一確定在向對方做出宣告后生效。
（12）《德國民法典》第437條規定：出賣之物有瑕疵時，如果法律沒有其他的規定，則買受人可以在推后履行自己的義務、撤回合同、減價、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護自己的權利。
（13）《德國民法典》第214條第1款（時效的效力）規定：時效屆滿后債務人有權拒絕履行其義務。
（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規定：租賃關系終結后如果終止租賃關系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據估價終結租賃關系對于出租人的利益也不合算時，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關系。但是租賃合同規定有明確的租賃期限者除外。
〔15〕此處原文中作者列出多個法條，譯者翻譯一條為例?！兜聡穹ǖ洹返?43條（關于撤銷宣告）第1款規定：撤銷于向特定相對人做出宣告時生效。
〔16〕《德國民法典》第388條（關于撤銷宣告）規定：合同的撤銷在向另一方當事人做出宣告時生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。
〔17〕《德國民法典》第130條規定：一項必須向對方當事人做出的意思表示，如對方當事人不在當面，則只能在該意思表示到達對方當事人時生效。對方當事人事先或者在該意思表示到達的同時提出異議的，該意思表示無效。
〔18〕作者在其書的下文部分說，因時效而提起的抗辯能否生效，應最終取決于法院的判決。
〔19〕《德國民法典》第1564條（關于通過判決離婚）規定：婚姻可以根據配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除?；橐鲫P系自法院判決生效之日起消滅?！兜聡穹ǖ洹返?313條（關于婚姻因判決而終止）規定：婚姻可以根據通過法院的判決而提出的申請予以終止。婚姻關系因為法院判決生效而解除。《德國民法典》第1599條（關于非親生父親關系）規定的大體內容是：親生父親關系可以因為正當的理由而撤銷，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。
〔20〕《德國民法典》第346條（關于撤回的效力）規定了許多合同撤回的理由以及結果。此處以其第1款為例：如果合同的當事人一方在合同中保留了撤回的權利，或者法律規定其可以行使撤回權，則該當事人可以在撤回條件成就時將已經履行的給付取回。履行撤回時同時取回孳息。
〔21〕《德國民法典》第573條（關于出租人正常解約）為保護承租人做了多項規定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關系屆滿時，只有存在正當的理由才能解除合同。禁止為提高租金的目的解約。
〔22〕本款的內容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。
〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內容很多，現舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經知道這一危險，而且已經放棄了因為這種危險法律賦予的權利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規定了數種雇傭合同立即解約的情形?，F舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據對各種情形的考慮以及對雙方當事人利益的衡量，在這種雇傭關系存續期間內或者到達約定的終期之前，雇傭合同的結果對解約人無法估量。
〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規定。經查法典及請示作者，修改為10年。
篇4
所謂“法的統治”（RuleofLaw），又稱“法治原則”，根據英國著名學者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即“英國人依法，而且只依法進行統治”。戴西在其具有劃時代意義的《憲法研究導論》或《英憲精義》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一書中，明確地闡明“法的統治”有三種含義：第一，它意味著作為專制權力對立面的正式的法的絕對優勢地位或優越，它排斥政府方面的專斷、特權和廣泛的裁量權……在我們看來，一個人可以因違法而受到懲處，但是，他不能由于任何其他因素而受到處罰（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味著法律面前人人平等，或社會所有的階層都要平等地服從由普通法院所運用的國內普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作為英國憲法的法律-在別國作為當然構成成文憲法典組成部分的規則-并不是由普通法院所確認和實施的個人權利的來源，而是其結果……因而，憲法是這個國家普通法律發展的結果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]
從上述三個含義來看，戴雪強調的法治即“無論任何權力，都要經常受到法的制約，并以此保障人民的權利和自由”?！胺ǖ慕y治”是近代市民革命時期打倒絕對封建帝王統治的理論。這種理論與19世紀的自由主義政治理論相結合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與“議會”原則在近代英國憲法中同時占據了穩固的地位。[②]所謂“議會”的原則，即議會制定法處于英國法的頂點，不存在優越于它的法律，而且也不可能有審查它的機關。它是17世紀英國資產階級憲法斗爭勝利的結果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。同時，《權利法案》規定，國王未經議會同意而征稅、招募軍隊、廢止法律都屬非法行為，“這就肯定了議會的權力地位高于王權，王權的行使要受到議會的制約，從而確立了‘議會權力至上’的資本主義制度原則。”[③]
在英國，法治原則與議會原則同樣重要，共同構成了行政法的基礎，并由此產生了行政法的“一個中心原則”，這就是“越權無效”原則。[④]“公共當局不應越權，這一簡單的命題可以恰當地稱之為行政法的核心原則?！盵⑤]這個核心原則正是英國法治原則和議會原則的直接后果。因為，根據法治原則，政府行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據，受到影響的人都可以訴諸法院。根據議會原則，議會制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會所通過的一切法律，不能審查議會所通過的法律是否合法。因此，行政機關的行為如果在法律規定的權限范圍以內時，法院就無權過問。也就是說，英國法院對于行政訴訟的管轄權，只在行政機關行為超越其法律權限時才發生。法院通過判例由此發展了著名的“越權無效”原則。這一原則是英國普通法院進行司法審查的基礎。
戴雪的法治觀（RuleofLaw）不僅為英國現代法治理論奠定了基礎，也是我們理解英國行政法治的邏輯起點。根據前述戴雪法治觀中所強調的“法律面前人人平等”這一基本信條，任何國家官員都必須像公民個人一樣服從同一普通法律并受同一普通法院系統管轄。從這一意義出發，戴雪極力反對在英國實行法國式的行政法和行政法院。他認為英國的法治迥異于法國模式的“行政法”或稱“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不過是保護官吏特權的法國制度，“與英國傳統、法治國情即法律平等主義或普通法統治不相容”。[⑥]這種傳統的法治觀使得英國人長期認為“行政法”只是歐洲大陸的“行話”。同時，由于普通法在英國人心目中的崇高威望，更使得法國模式的“行政法”無法容身于英國的傳統法治之中。因此，行政法在英國長期沒有得到應有的重視，在傳統法學中行政法并不是一個單獨的部門法，也沒有明確的行政法概念。
從某種意義上講，戴雪所贊揚的法治比法國模式的“官法”更能有效地控制行政權的專橫和濫用。然而，“這種排斥行政法的法治觀念也包含著戴雪等人對十九世紀法國行政法的誤解”。[⑦]隨著社會的發展，19世紀末諸多的社會問題需要行政法加以解決，保守的英國法治觀無法適應新的社會現實，于是行政法概念逐步被承認，并在制度上有了較大的發展。特別是到了20世紀，由于資本主義社會經濟的發展，英國人的法治觀念開始發生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權方面，英國發展了合理性原則。在戴雪看來，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權是權力專斷的集中體現，任何實質性的自由裁量權都是對自由的威脅，應當加以拒絕。戴雪這種將“專斷”（arbitrary）與“行政裁量”（discretionary）相提并論而加以全面排斥的法治觀，受到了現代英國著名憲法學家詹寧斯（W.IvorJenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，“事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權”，但“專斷”并不等于“廣泛的自由裁量權”，適應社會需求的廣泛的自由裁量權與同樣適應社會需求的法治并不沖突。[⑧]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（WilliamWade）也持同樣的觀點。他認為，“過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使?！盵⑨]為了有效地控制自由裁量權，法院通過判例建立并發展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理性原則。
同時，由于不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決，英國普通法傳統中的自然正義原則在行政法中也獲得了新生，并在廣泛的行政法領域中得以適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則，并影響世界各國。所謂自然正義，乃是英國自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，經過長期的歷史發展而成為英國普通法上的一項基本原則。“在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程?！盵⑩]在普通法的傳統中，自然正義是關于公正行使權力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規則，即任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；二是避免偏私規則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[11]自然正義原則最早只適用于司法或者準司法功能，或者說，在負有義務按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用于純粹的行政功能。[12]所以，多諾莫爾（Donoughmore）委員會的報告指出：“雖然自然正義原則所包含的并非是明確且廣為接受的、并由英國法院實施的法律規則，但是，我們認為有一點不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有作出司法或準司法決定的裁決機構和人員都必須遵守的司法行為規則?！盵13]但是，在長期的司法審判過程中，“通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典”[14]，從而使這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的司法權，同樣也適用于行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠持續公正，權力才可能變得讓人能容忍”[15].因此，早在20世紀以前，自然公正就成了英國行政法最具特色和最活躍的一部分。
當然，英國自然公正原則在第二次世界大戰以后的很長一段時期內也曾遭到過嚴重冷落。在二戰前的英國，司法熱衷于通過限制行政權力的干預來保護個人自由，但在戰時及戰后的很長時間內，這種司法能動主義被認為有悖于公共利益；加上在戰時的緊急狀態下行政機關被賦予了大量的行政自由裁量權，而這些自由裁量行為又被認為是純行政行為而不受自然公正原則的支配。于是，行政自由裁量權再次成為了戴雪所謂的真正意義上的“特權”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我節制（judicialself－restraint）顯示出對司法激進主義（judicialactivism）的決定性勝利。”[16]所以這一段時期自然公正原則在英國行政法中沒有得到很好的運用，幾乎被完全拋棄。但是，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”（Ridgev.Baldwin）一案中，認為政府在作出解雇警察局長的決定之前，并沒有聽取被解雇人的個人意見，因此這種解雇決定是非法的。[17]這標志著英國司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視并得以大大擴展?！耙磺杏绊憘€人權利或合法預期（legitimateexpectations）的決定”都要適用這一原則。[18]無疑，“里奇訴鮑德溫案”為自然正義在英國行政法上的適用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣并重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用，它給行政正當程序規則提供了廣闊的基礎?！盵19]
從上面的分析可見，在普通法傳統中的“法的統治”原理和“自然正義原則”的長期發展及其影響和作用下，越權無效原則、合理性原則與程序公正原則已構成英國行政法的三項基本原則。
二、越權無效原則
越權無效原則是英國行政法的核心原則。它作為英國法治原則和議會原則的直接后果，其最原始的根據是：既然議會法律至上，法院又必須執行議會的法律，所以行政機關行使權力不能超越法定范圍，否則，法院即可宣告其無效或撤銷它。經過長期的積累，法院通過解釋的藝術以判例形式擴大并充實了越權原則的豐富內涵?，F在越權一詞幾乎涵蓋了全部行政違法形式，活躍的越權原則就像希臘神話中的普羅克拉斯提斯之床一樣解釋出各種違反議會意志的違法形式。但在英國，越權原則的具體內容并沒有制定法的明確規定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據英國法院判例的發展，越權理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權；三是實質上越權。實質上越權又包括四種情況：一是超越管轄權的范圍；二是不履行法定義務；三是權力濫用；四是記錄中所表現的法律錯誤。[20]由于自然公正原則與作為約束權力濫用的合理性原則已發展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義的越權無效原則并不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權、超越管轄權的范圍、不履行法定義務和記錄中所表現的法律錯誤。即便如此，越權無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬于自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。
關于程序上的越權，是指違反明確的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政機關違反成文法規定的必須遵守的程序。在英國人看來，程序不僅存在自身的正義價值，它還可以間接支持結果的妥當性，甚至直接決定結果公正；同時，程序的法定不僅利于實現公正，也能促進效率。所以，議會在授予行政機關權力時，往往同時規定行使權力的程序。根據議會原則，這些法定程序當然是行政機關必須首先遵循的程序規則，否則即構成程序越權。常見的法定程序有委任程序、咨詢程序、說明理由等。從司法審查的角度來看，法定的程序規則被分為任意性規則和強制性規則兩類。違反任意性程序規則的，不影響行政行為的效力；違反強制性程序規則的，才構成程序越權。[21]至于兩者的區分標準，法院采取的是具體問題具體分析的態度，通常根據個人利益和公共利益在個案中所受的影響來決定。一般來說，“如果違背該行為的要件的性質是無足輕重的，如果認為那些要求遵守這些要件的人其利益并未受到任何實際的歧視，如果由于認為這些要件是強制性的要件，可能導致嚴重的公共煩擾，如果法院以任何理由不愿意干涉這個被懷疑的行政行為或行政決定的話，那么，違反程序規則或形式規則很可能被認為屬于指導性要件?！盵22]
關于超越管轄權的范圍（BreachofJurisdictionalConditions），它屬于行政機關實體越權的情形之一。英國議會法在授予行政機關行使某項職權時，必然同時要規定行政機關行使相應職權的法定條件。行政機關如果在法定條件不具備或條件不相符合時行使職權，即為“超越管轄權的范圍”。而在行政機關行使職權的法定條件中，既有事實因素也有法律因素。事實因素又分管轄權事實和非管轄權事實。管轄權事實是行政機關行使職權的最主要事實，缺乏這個事實即無管轄權。例如，內政部長對于不符合英國利益的人，可以命令出境。這一法律規定中，被命令出境的人是外國人的事實就是管轄權事實，如果被命令出境的人不是外國人，則部長對此案就沒有管轄權；不符合英國利益的事實也是事實因素，但屬于非管轄權事實。只有管轄權事實錯誤才導致行政機關超越管轄權；對于非管轄權事實的判斷錯誤，除非是故意錯誤，法院不能以越權原則為基礎進行司法審查。管轄權事實與非管轄權事實區分的標準在于后者的存在只決定行政機關的權力是否合法，前者則決定行政機關對某事是否有管轄的權力。管轄權事實與非管轄權事實的區分標準并非絕對，不同時期，不同法院有不同標準。這種區分在理論上非常重要，在實際中卻很困難。盡管如此，“但是英國法院在司法審查中仍然采用管轄權的事實這個原則，限制行政機關權力的范圍”。[23]影響管轄權的法律錯誤先前也被稱為“管轄法律”，而不影響行政機關管轄權的法律則為“非管轄法律”。但是這種區別已經過時，現在的英國學者認為，法律沒有不影響管轄權的，任何法律問題都影響管轄權，都構成超越管轄權的范圍，都是管轄權錯誤，因此不存在“非管轄權的法律錯誤”。[24]以往，對法律錯誤的司法審查，只有在錯誤屬于“管轄法律錯誤”或“案卷表面錯誤”時，法院才有權撤銷?，F在，行政行為任何明確的法律錯誤都是管轄權錯誤，法院均可撤銷。正如丹寧勛爵在1979年7月14日判決的“皮爾曼訴哈羅公學校董案”中所言：“正確行事的方法是這樣裁定：任何法庭或裁判所均無權在與案件判決相關的法律上犯錯誤。倘若它犯有這類錯誤，那么它即是越權，可用調卷令糾正它的錯誤?！盵25]
關于不履行法定義務，也是實質越權的表現形式。由于當事人只有在其特別權利遭受行政行為侵害時才能請求司法審查，所以不履行法定義務常限定在行政機關對當事人的特定義務范圍內討論。行政機關的某些具有普遍性質的義務，是對一般公眾的義務，公民個人對此無權請求司法審查。當然，所謂法定的義務，并不以法律明確規定的義務為限，有時這種義務可以從法律的解釋中看出。[26]行政機關不履行法定義務的形式多種多樣，包括不行使權力在內。但由于行政羈束權下不履行法定義務極易識別，所以不履行法定義務最引人注目的是不行使行政自由裁量權，或利用契約束縛自己對自由裁量權的行使。根據英國法律，行政機關不能用契約束縛自由裁量權的行使。例如，一港務管理局購買一塊土地時，達成業主有從鄰地經過該地到海港的權利的契約。后來由于行政機關改變所購土地的使用，無法履行契約。按禁止翻供原則，此案行政機關必須遵守契約條款，束縛自己的自由裁量權。但法院認為這個條款阻礙港務當局以后根據公共利益需要自由利用土地的權利，束縛了行政機關的自由裁量權，因而無效。另外，行政機關事先用政策束縛自己的自由裁量權而不考慮每個案件的具體情況，也是不履行法定義務，亦是越權的表現。[27]
關于記錄中所表現的法律錯誤（ErrorontheFaceoftheRecord），又稱“案卷表面錯誤”，是指行政機關作出行政行為時的各種材料、文件、有關證據和理由說明及相對人提出的申請書、有關陳述和說明（統稱行政案卷），顯示出明顯的法律錯誤和使行政決定或裁決不能成立的事實錯誤。“案卷表面錯誤”原本不包括在越權原則之內，后來經過了長期的發展才成為越權原則的一個理由。在越權原則產生之前，對于行政機關和行政裁判所的決定，很少能通過上訴途徑進入法院，接受司法審查和司法控制，法院通常只能通過調卷令，調取行政裁判機構（包括下級法院）的決定（裁決、判決），對其案卷進行審查，撤銷有“案卷表面錯誤”的決定。所以，“案卷表面錯誤”曾一度是英國普通法院采取的主要司法審查標準。但是，由于隨后普通法院在使用“案卷表面錯誤”時越來越強調形式主義而引起了議會的反感，議會為此通過一些法律限制法院的審查權力。為應付議會的限制，法院不得不把注意力轉移到管轄權控制上，于是越權原則不斷得到運用，其包括的范圍越來越廣泛。起初，“案卷表面錯誤”還是越權原則以外獨立的司法審查原則，后來越來越多的人認為“案卷表面錯誤”也是一種越權行為，而不是越權原則以外的錯誤。這個觀點首先出現在上議院1969年安尼斯米尼克有限公司訴國外補償金委員會的判決中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]該案的判決中明確將“案卷表面錯誤”歸入越權。現在理論和實踐均趨向于認為，行政決定的任何法律錯誤，無論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構成越權，從而使越權無效原則的這一例外基本上歸于消失。[29]越權無效原則幾乎成了英國普通法院控制行政權力的統攬一切的基本原則。三、合理性原則
在英國，行政合理性原則主要針對自由裁量權而設，它是判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標準。同時，合理性原則作為英國行政法的基本原則之一，也是法院通過判例在不斷限制行政自由裁量權的濫用中發展起來的。最初運用該原則的判例是1598年的魯克案（Rooke‘sCase）。此判例規定下水道管理委員會們必須合理地行使他們在制定排水計劃方面的廣泛權力。法官科克在該案的判詞中寫道：“盡管委員會授權委員們自由裁量，但他們的活動應受限制并應遵守合理規則和法律原則。因為自由裁量權是一門識別真假、是非、虛實、公平與虛偽的科學，而不應按照他們自己的意愿和私人感情行事。”[30]以后的判例不斷引用該項原則來作為司法審查的基準，至20世紀初，該原則已發展到相當成熟的程度。然而，合理性原則發展至此時止，其仍舊主要還是關于行政機關行使自由裁量權時的程序要求。直至1948年韋德內斯伯里案（Wednesbury），這種狀況才有較大改變。在該案中，法官根據合理性原則，擴張司法審查的權限，從程序審查及于實質審查。自該案例以后，法院對于行政行為之審查已如德國的比例原則一樣，及于對行政行為實質上是否顯著不合理的判斷，而與法國行政法的發展異曲同工。[31]1968年的帕德菲爾德（Padfield）案又發展出要求行政機關行使行政自由裁量權的行政介入請求權，使合理性原則的適用范圍自行政作為及于行政不作為；1985年的政府通訊總部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）則更進一步使合理性原則的適用范圍及于傳統所不及的國王特權。[32]時至今日，合理性原則已擁有非常豐富的內涵，“成為近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”，并且“該原則幾乎出現在每星期所的判例中，在大量案件該原則得到了成功運用”。[33]同時，英國的合理性原則也有效地控制了行政權的濫用，“該合理原則之演進，不啻代表英國近百年來之行政法發展史中最重要之一頁，”[34]“它在實體方面對行政法的貢獻與自然公正原則在程序方面的貢獻相同”。[35]
行政合理性原則是作為判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標準而設置的，但這個標準卻難以掌握。這一方面是因為合理性問題本身的意義相當籠統，十分抽象和復雜；另一方面也與人們判斷的主觀性有關。對同一個行政行為，不同的人往往有不同的判斷，即有的人認為是合理的，而有的人卻認為是不合理的。其中到底哪種判斷更符合實際也是難以判斷的。正如英國黑爾什姆大法官所說，“兩個合理的人可以對同一事件得出完全相反的結論，且不能指責這兩個相反的結論有任何不合理。”[36]然而，現實和法律的要求是，必須把抽象的概念具體化、確定化，把主觀的判斷客觀化和標準化。為此，英國的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習慣于作一種反向思維，即努力找出到底什么或哪些屬于“不合理（Unreasonableness）”，從而找出一個行政合理性的最低標準。同時，英國的司法審查往往習慣于用判例來確立行政合理性原則的各項具體規則。因為，“抽象的合理，也只有在具體的判例中才能加以討論和確定。”[37]如上述“韋德內斯伯里案”所具體確立的各種不合理標準，已成為對行政裁量權作司法復審的特定標準?，F在，判例總是自由交叉地使用“韋德內斯伯里原則”、“韋德內斯伯里不合理性”或“韋德內斯伯里理由”等方便的術語，它們幾乎成了英國行政合理性原則的代名詞。根據英國司法審查的判例，“不合理”主要有下列類型：
第一，背離法定目的。行政自由裁量權的行使，“一切取決于授權法的真實目的與意思”。[38]如果行政機關在作出決定時出于不正當目的或者雖主觀上出于善意但客觀上背離法定的目的，則屬不合理。典型的例子如市政府可以為改進街道和交通強制征購土地，但不得以取得土地增值為目的強制征購土地，因為后者不是法律授予征購土地裁量權的目的。再如，內政大臣向美國遣返一名外國人，如果其目的是因為美國要求引渡而將其驅逐出境，這就是非法的；但如果內政大臣認為當事人在英國對公眾不利，而將其送回自己的國家，那就是合法的。法院有權透過遣返令弄清議會授予的此種權力是否得到了合法行使。有時，一個行政行為既有合法目的也有非法目的，這時法院通常就要根據真正目的或主要目的來決定行為是否符合法律規定。如，某地方當局表面上為改善交通而征用土地，實際上大部分土地并非是用來改善交通，這就說明其主要目的并非為了改善交通，因而是不合理的。
第二，虛假的動機。行政自由裁量權的行使不僅要符合法定的目的，還必須具有正當的動機，在作出決定的最初出發點和內在起因上必須符合法律的要求和法律的精神。如果行政機關行使自由裁量權的行為旨在促進私利，或者出于“惡意（malice）”或“敵意（animosity）”而對當事人訴諸極端的偏見和刁難，都是不合理的。如，某地方當局征收有關土地，表面上是為了擴建街道或重新規劃市政建設，但事實上是為了轉售牟利，就是不合理的。再如行政機關頒布一項命令特別用于阻止某人申請許可證，也是不當的。
第三，不相關的考慮。行政機關在行使自由裁量權作出行政決定時，還應當全面考慮該行政決定所涉及或影響到的各種因素，而不得考慮那些與之無關的因素，否則就是不相關的考慮，也構成不合理。不相關的考慮具體表現為兩個方面：一是考慮了不相關的因素，或者說考慮了不應當考慮的事項。例如僅僅因為一個教師的發色是紅的而將其解雇，就是考慮了不該考慮的因素，因而該行為是不合理的。二是忽視了相關的因素，或者說沒有考慮應當考慮的事項。如市議會僅僅認為當地工資水平沒有達到合理的生活水平就決定職工的工資高于當地一般工資水平，而沒有考慮一般生活費用在當時已經大幅度下降，這就是沒有考慮應當考慮的重要事項，也是不合理的。不相關的考慮，實質上是沒有平衡考慮各種相關因素。它之所以不合理，是因為議會授權是以考慮相關因素為明示或默示條件，不相關的考慮違背了議會授權的真實意圖。當然，如果不相關的考慮并不影響行政行為的內容，或者不對當事人產生不利的影響，則不構成不合理。[39]
第四，非正常判斷，或者說顯失公正，或者說嚴格的“非理性”（Irrationality）。這是指行政機關在行使自由裁量權作出行政決定時，明顯有悖邏輯和常情，或專斷，或只有不充分的證據和理由的支持。按照英國法官的說法，只有當“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機關在正當的行使權力”，“如此錯誤以致有理性的人會明智的不贊同那個觀點”，“如此無視邏輯或公認的道德標準，令人不能容忍，以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它”時，才能被認為不合理。[40]這樣的不合理，也就是顯失公正，或者嚴格的“非理性”。如，行政當局采用拋硬幣或占星術的方法來決定是否頒發許可證，這個決定就是“非理性”的。再如，一個公用事業管理局對其退休職員每年只發一便士退職金，這等于拒絕發給退職金，因而是個顯失公正的決定。又如大臣僅允許別人在4天時間內對綜合學校的計劃提出異議，也是個不合理的決定。
應當說明的是，背離法定目的、虛假的動機、不相關考慮和非正常判斷間，有時是重疊或交叉的。
四、程序公正原則
程序公正原則是普通法傳統中的自然正義在行政法領域中的具體運用，英國學者往往直接稱之為“自然正義”或“自然公正”原則。自然公正是普通法上的原則，是在制定法沒有程序規定或規定不完整時，行政機關必須遵守的補充程序，是法律默認的符合公平正義的默示條款。在英國，自然公正原則被看作是最基本的公正程序規則，只要成文法沒有明確排除或另有特殊情況外，行政機關都要遵守?！八谟姓ㄖ械牡匚徽缑绹鴳椃ㄉ系恼敺沙绦蛞粯印?，是一個廣泛適用的原則。[41]尤其是在行政權力不斷擴大的今天，成文法不可能窮盡一切關于行政權的規定，僅依靠以成文法為適用基礎的越權無效原則是遠遠不夠的。因此，重視行使行政權的自然公正這一原則和理念，“在自由裁量型行政權力所涉及的不勝枚舉的領域中有極為廣泛的作用”，[42]這有利于在行政權力不斷擴大的現代國家中，使權力得以公正的方式和程序行使，公民的權利得到尊重。
程序公正原則作為行政法領域中的“自然正義”原則，要求行政機關在行使權力時保持最低限度的公正，亦具體包括公平聽證和避免偏私兩項規則。其中，避免偏私原則要求行政行為必須由沒有利益牽連的人作出。回避制度就是這一原則的反映和體現?！皼]有利益牽連”通常指自己及親屬對這個行政決定沒有財產上的利益，或其他足以影響行政決定的非財產利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上沒有偏私，不僅指實際上沒有偏私存在，而且在外觀上也不能使人有理由懷疑為可能存在偏私。英國法院在很多判決中聲稱“公正不僅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如經常被引用的法官休厄特在《王國政府訴蘇塞克斯法官，由麥卡錫案》中的一句名言：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫無懷疑地看到在主持正義，這一點不僅是重要的，而且是極為重要的?！盵44]
在行政法領域中，公平聽證原則要求行政機關在作出不利于公民的行政決定時必須聽取對方的意見，公民有為自己辯護的權利。公平聽證原則實質上是正當程序觀念的另一稱謂。據說此觀念的最初起源于人類歷史上在伊甸園中的第一次審訊：“我記得一個十分博學的人在一個這樣的場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當作出辯護之后才通過其判決。‘亞當’，上帝說，‘你在哪里？你難道沒有偷食我誡令你不得食用的那棵樹上的果子嗎？’”[45]實際上，正當程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英國《自由大》（theMagnaCarta）?！蹲杂纱蟆返?9條規定：“凡自由民，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法（LawoftheLand）判決，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規定而為之。”其中，“經國法判決”一詞依學者的見解，與“正當程序”屬同一意義。[46]但“正當程序”這一詞語真正最早見諸于文字的是在1354年愛德華三世第28號法令即《自由令》中。該法令第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯、對任何財產和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權和生命?！盵47]這條規定首次以法令形式表述了正當程序原則。根據日本學者谷口安平研究，該原則在英國得到產生和發展的主要原因有三個：陪審裁判以及作為其前提的當事人訴訟結構；先例拘束原則；衡平法的發展。其中，陪審裁判直接彰顯出程序的重要意義，而要實行先例拘束原則，也必須十分重視“辯論的技術和程序”，衡平法的發展則更加要求只有嚴格遵守正當程序才能保證結果的“正確”。[48]
正當程序或公平聽證原則原本只適用于刑事訴訟領域，后來通過法院的判例才逐漸擴大至行政法領域。最早在行政法領域確立行政機關適用公平聽證原則的一個經典判例是1863年古帕訴萬茲烏斯區工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在該案的判決中認為：工程管理局盡管有權拆除違法建筑物，但在行使其職權之前沒有聽取古帕的意見，違背了公平聽證原則，因而其行為無效，判決原告勝訴，被告承擔賠償責任。[49]該案因確立了行政機關適用公平聽證原則的基本方面而成為英國行政法上的一個重要判例。但如前所述，二戰后的一段時期，由于種種原因，該案所確定的公平聽證原則曾一度被人遺忘。直到二十世紀六十年代后，隨著人民要求聽證權的呼聲日高，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”一案中才終于又作出了恢復公平聽證原則的決定。以此為轉折，該原則重新受到重視并在廣泛的基礎上適用。
在英國，行政法領域中的公平聽證或正當程序的要求主要包含三項內容：一是公民有在合理時間以前得到通知的權利；二是公民有了解行政機關的論點和根據的權利；三是公民有為自己辯護的權利。[50]一句話，公民有獲得公平聽證的權利，盡管聽證不一定像法院開庭審理一樣正式和復雜。如果行政機關在作出對于當事人有重要影響的行政決定時違反公平聽證的原則，則該行政決定會被法院認定為無效的決定；即使是對當事人影響較小的行政決定，也會被認為是可撤銷的決定。
五、結語
在英國，如果說合理性原則主要是實體法原則的話，那么程序公正原則則主要是程序法原則，越權無效原則則既涉及實體也涉及程序；如果說越權無效原則（狹義）要求行政權的行使不得超越議會法明確規定的條件，是一種授權法原則的話，那么合理性原則和程序公正原則則主要是一種普通法原則。從這個角度，英國的這三項原則是平行的。當然，廣義的越權無效原則包含著合理性原則和程序公正原則，后兩者實際上是要求行政權的行使不得超越議會立法所隱含的條件。從這個角度，合理性原則和程序公正原則又只是越權無效原則這一總原則的分支部分或補充原則。這就是英國以上三項行政法基本原則之間的關系。-
[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.
[②]（日）畑中和夫：《“法的統治”與“法治國家”》，林青譯，《外國法譯評》1997年第4期。
[③]參見趙寶云：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學出版社1994年版，第169頁。
[④]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第14頁。
[⑤]（英）威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第43頁。
[⑥]張彩鳳：《英國法治研究》，中國人民公安大學出版社2001年版，第140頁。
[⑦]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第151頁。
[⑧]（英）詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯書店1997年版，第38頁以下。
[⑨]同注⑤，第54頁。
[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.
[11]同注⑤，第95頁。
[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.轉引自楊寅：《中國行政程序法治化-法理學與法文化的分析》，中國政法大學出版社2001年版，第111頁。
[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.
[14]同注⑤，第93頁。
[15]同注⑤，第93頁。
[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.
[17]何勤華主編：《英國法律發達史》，法律出版社1999年版，第167頁；應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13頁。
[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.
[19]同注⑤，第21頁。
[20]同注④，第151、165頁。
[21]同注④，第161頁。
[22]（?。㎝.P.賽夫：《德國行政法-普通法的分析》，周偉譯，臺灣五南圖書出版公司1991年版，第180頁以下。
[23]同注④，第169頁。
[24]同注⑦，第171頁。
[25]（英）丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第87頁。
[26]同注④，第185頁。
[27]朱新力：《行政違法研究》，杭州大學出版社1999年版，第41頁。
[28]應松年、胡建淼主編：《中外行政訴訟案例選譯》，中國政法大學出版社1989年版，第206頁以下。
[29]同注⑦，第160頁。
[30]（1598）5Co.Rep.99b.轉引自注⑤，第64頁。
[31]臺灣學者林惠瑜認為，法國行政法雖然不使用“比例原則”和“合理原則”這兩個名詞，但這兩個原則的精神實質對于法國行政法官來說乃是普通常識。林惠瑜：《英國行政法上之合理原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局1994年版，第175頁。
[32]在英國行政法中，政府的權力來源有二：一是國會立法授權，稱為法定權力（StatutoryPower）；另一是國王的特權（PrerogativePower）。后一種權力原本不受司法審查。
[33]同注⑤，第67頁。
[34]同注31，第175頁。
[35]同注⑤，第67頁。
[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.轉引自注⑤，第77頁。
[37]葉必豐：《行政合理性原則比較與實證分析》，《江海學刊》2002年第6期。
[38]同注⑤，第68頁。
[39]同注④，第172頁。
[40]同注⑤，第79頁。
[41]同注④，第152頁。
[42]同注⑤，第93頁。
[43]同注④，第154頁。
[44]轉引自注25，第98頁。
[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。轉引自同注⑤，第135頁。
[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.
[47]（英）丹寧：《法律的正當程序》，譯，法律出版社1999年版，第1頁。
篇5
過去20年來，美國資產證券化保持了全面創新發展。在市場規模不斷擴大的同時，產品種類不斷豐富，產品結構也日趨復雜。交易品種的多樣化帶來了合成證券化1。
（一）規模高速成長
完整意義上的資產證券化，在美國真正起步始自1985年。此后，美國資產證券市場的發展可以持續高速發展來概括。根據美國債券市場協會數據，證券化增速一直保持年均11.28%的高速成長，資產證券發行在外余額2從1985年的373億美元增加到2006年底的8.6萬億美元（見圖1）。市場規模目前已遠超美國公債、公司債及市政債券，成為美國目前最大的固定收益市場。2006年在美國各主要類型固定收益品種中，資產證券化商品約占31%，占最大比重；公司債位居第二約占19%，以下依次為國債、貨幣市場工具、機構債和市政債。
（二）產品系列不斷豐富
美國資產證券化的初期發展階段僅限于房地產抵押貸款證券化，而現在已包含商業銀行任何表內資產的證券化。資產證券化品種已由早期的單一住房抵押貸款證券發展為一個多樣化的資產證券產品系列。形成了一般抵押貸款證券(MBS)、狹義資產證券（ABS）與擔保債務證券（CDOs）三大系列品種。MBS下分住房抵押貸款證券（RMBS）和商用物業抵押貸款證券（CMBS）兩大類別，而RMBS又進而分出優惠利率住房抵押貸款證券（PRIMERMBS）次級住房抵押貸款證券（SUBPRIMERMBS）、及其它住房相關抵押貸款證券（OTHERS）三個子類。狹義ABS依基礎資產分為消費與汽車貸款、貿易應收款、租賃與學生貸款等類別。CDO下分為貸款擔保債務證券（CLO）與債券擔保債務證券（CBO）兩大類別。CLO與CBO又都可以分為套利型（ARBITRAGE）與資產負債表型兩類。在資產負債表型下又衍生出發起人型（ORIGINATOR）與合成型（SYNTHETIC）兩類。美國資產證券產品類別與演變路徑（見圖2）。
（三）新型結構產品高速增長
就三大系列產品而言，均不斷有新型結構面市，而近年增長最強勢者當以CDO為代表。
（1）現金流量CDO3呈戲劇性增長趨勢。1995年以前，全球現金流量CDO年均發行量不足40億美元，而2005年估計全球現金流量CDO發行量已經達到2240億美元，為1995年以前年均發行量的50多倍。在此期間，美國的現金流量CDO市場的增長速度與之相當。2005年美國為1650億美元，自2000年以來增長198%。截至2006年7月20日止，全球現金流量CDO發行量達1740億美元。其中，美國發行量為1380億美元。過去10年來，美國現金流量CDO市場的發展狀況（見圖3）。
（2）合成型CDO4增長加速。與傳統CDO相比，由于合成型CDO發起人資產不需“真實出售”，加以現金流量結構較為簡化，不要求恢復比率（COVERAGERATIO），因而更加靈活、更易理解和管理。另一方面，由于合成型CDO資產高度分散，違約風險與利率風險分離，無提前償付風險，從而產品安全性也較高。這些特點促成了市場規模的快速成長。2004、2005與2006近3年來，合成型CDO與傳統型CDO及CDS的相關增長情況（見圖4）。平均合成型CDO的增長趨勢已超過現金流量型CDO的增長。
二、美國資產證券化的成功因素
總體上，美國資產證券化持續超高速增長的根本原因在于資產證券化在資產的流動性轉換與風險轉移方面高度有效性。資產證券的發起人不必基于發行體的整體信用評級，即可將基礎資產的風險分層處理發行證券。資產證券化的這一有效的風險再分散特性，使得發行體可以更有利的成本進入資本市場融資，也有利于投資者根據各自特定的風險偏好購買資本市場證券。而信息技術的進步、現金流分析的模型化處理、證券化結構的個性化多樣化設計、資產分割（tranching）處理的證券風險收益管理形態的改進等因素在降低證券化發起人成本、適應不同的風險收益模式、增加投資收益、吸引更多的機構投資者參與等方面也起著直接的推動作用。
（一）業務流程處理的綜合技術進步
新的信息處理技術使從住房抵押貸款到信用卡應收款及其它種類的信貸資產等，廣泛的貸款種類證券化成為可能。正是在新的信息處理技術進步的推動下，在整個證券化結構中處于關鍵環節的信用評級公司、證券承銷商等中介機構才有可能開發出各種類型的資產風險的識別估計、現金流量分析、違約率估計等建模技術。資產證券評級技術的不斷進步和成熟，風險定價模型的不斷開發和成型使得新結構、新產品層出不窮。與過去相比，現在基礎資產池的同質資產比重相對下降，異質資產比重相對上升，資產證券的估值定價難度也相應上升。離開了技術進步的支持，構造并給這些高度復雜的交易定價在幾年前是不可能的。
資產的切分處置技術（TRANCHING）。根據信用質量對集合資產切割分類，再以此發行不同等級的證券，供投資人根據自身的風險偏好自行選擇。高信用評級投資者有充分的償付保證，樂意接受較低的票面利率，從而部分地降低了發起人的借款成本，同時也更好地滿足投資者不同風險收益模式的需要。例如，穩健型的商業銀行、退休基金和保險公司偏好投資高級分類批量資產證券中的AAA級證券；而以高收益為管理目標的對沖基金和貨幣市場基金則更偏向于投資于中級和股票性質的資產證券。
（二）供給動力與需求力量的增長
從供給動力分析，在美國國內連續多年的低儲蓄環境下，商業銀行為籌資和流動性需要不得不越來越多地求助于新的融資渠道，同時，為符合巴塞爾協議風險資本的要求，商業銀行也需要更大幅度地降低風險資產頭寸。借助證券化，商業銀行將表內部份資產出售后收回現金，既可滿足自身流動性資金需求、增加貸款業務，又可降低資產風險，滿足風險資本監管要求。
需求方面，保險公司、企業年金、房地產投資基金等專業機構對資產證券多樣化產品的需求增長無疑是拉動市場成長的基本力量，而過去幾年來對沖基金的爆炸性成長對證券化產品的大規模介入則更直接拉動了市場需求新的數量級增長。更重要的是結構化信用增強與資產池的分散化使投資者不必詳盡了解基礎貸款的信用風險信息，而標準化的信用評級則對投資者起著市場導航的作用，為新的投資者進入清除了信息不對稱的障礙。
（三）有吸引力的產品品質特性
優良的信用品質。資產證券債信用一般都屬BBB以上的投資級，平均80%以上達AAA-A級。AAA級資產證券的信用品質與美國公債相當。和一般公司債相比，信用等級較高，更優于高收益債或新興市場債。1984-2004年的20年間，91%以上的ABS維持了原信用評級，而公司債券僅78%維持了原有信用評級。資產證券信用穩定性明顯高于公司債券。
充分的流動性。美國的資產證券化商品擁有大額的交易規模、穩定的發行量和深厚的投資者基礎，二級市場十分發達，幾乎每一個經紀交易商都有自己的二級市場交易部，市場買賣異?；钴S，這些因素有助于使ABS的買賣價差保持在比較小的范圍，資產流動性極為充分。根據美國債券市場協會統計，2003-2005年間資產證券化商品日均交易量在2000億美元以上，流動性僅次于美國公債，為公司債的10倍。
相對較高且穩定的收益率。資產證券定價一般較相同信用評級美國國債高出約100個基點。根據美林指數記錄，過去17年間(1989年1月-2006年1月)，MBS投資回報率平均高出美國十年期政府債券約137個基點。到期收益率明顯高于公司債券。用反映風險收益的夏普比率衡量，與政府機構債券、公司債券相比，資產證券也明顯占優。
三、幾點啟示
縱觀美國資產證券的發展和成功經驗，作為一個新興市場，其借鑒之處在于：
首先，產品的不斷創新開發是市場成功的第一關鍵。只有在技術進步基礎上根據供求實際的變化不斷地進行產品創新，以新的產品克服、彌補舊有產品的缺陷和不足，降低新金融工具的供給成本，提高產品的風險轉移效率，增強產品的個性化風險偏好特征，才能保證市場開發穩定的供給來源和需求成長。
其次，要充分尊重市場的商業化力量，特別是市場的自主創新能力。如果說美國證券化的初始階段上還借助了政府機構的力量，例如MBS的發展初期5，但80年代中期以來，則主要是依靠市場的力量進行自主創新。無論是新產品結構的設計，還是產品的信用評級、交易流程各環節均由商業機構按市場準則進行，其間基本上見不到行政干預的影子，而交易最關鍵的信用基礎問題卻得到了很好的解決。
再次，要在保證新開發產品可靠信用品質基礎上，使產品具備相對較高的收益率。并高度重視二級市場建設，激活新產品交易，拓寬交易基礎增強流動性。目前我國資產證券化已經啟動，但市場反應欠佳，因此需要進一步創新發展。應當看到，雖中美兩國證券化背景存在較大差異，然金融產品共性卻是相通的即要能滿足安全、盈利、流動性，自會受到市場認可，同時要特別重視產品的個性化設計，根據機構投資者不同風險收益偏好和現金流期限管理配對需要，推出個性化產品才是關鍵。
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篇6
記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？
吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。
記：當時的法律系開過哪些課呢？
吳: 入學以后到以前，大約九個月吧，我學過兩門專業課，上學期的專業課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現在的政治學與法理學?！皣遗c法的理論”課程結束后，我就確定了畢業論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統治的工具，但法律不完全是政治統治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業課叫“法律制度史”，同時繼續學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結束的時候，開始了。開始后，我利用業余時間，看了一些哲學和經濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯合辦案。研究案件主要憑經驗，不談什么構成要件，當然法律根據之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。
記：當時學習的外語是俄語嗎？
吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。
記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？
吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。
“那時候，我幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用?！?/p>
記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？
吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現實生活和法律事務聯系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業的粗淺想法。
記：當時您研究生畢業后就留校了嗎？
吳：其實畢業的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。
研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。
那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現代日本刑法專題研究》。
記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？
吳:1980年入學后，當時國家的政治、經濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數年輕學者撰寫的文章，他們為我國刑法學的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業的本科生，但實際上在校期間并未系統地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現在已經很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。
記：您的碩士研究生畢業論文是關于哪方面的？
吳：我的畢業論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業論文時就已經完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版?，F在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數不多的刑法專著。
記：您的博士論文是關于哪方面的？
吳：我的博士論文題目叫《罪數形態論》，現在看來，書中的一些內容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數理論體系做出了貢獻?！蔽疫@篇論文也被評為優秀博士論文。
“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力?！?/p>
記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？
吳：我的貢獻主要表現在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。
再一個就是關于罪數形態的理論。國內的一些教材對罪數類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數行為在法律上為一罪，數行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數罪、純粹的數罪分開，將純粹的數罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數行為的類型分開，將一行為的類型統稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據“三三分類法”，我就把罪數形態的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數個體形態上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數行為屬于異質性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質性犯罪應該作為牽連犯處理。
在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。
此外，我的一個貢獻是在國內引發了關于犯罪形態研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現在已經出版了八本書，但要實現出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。
記：您到武漢大學后，在學術發展上有什么打算？
吳：我到武漢大學后，首先是協助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。
另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。
篇7
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篇8
首先，就是要更新刑法學研究觀念。刑法學研究的根本目的就是要建立一個合理的刑法體系，能夠在司法實踐當中得到很好的發揮實施，所以刑法學研究的目的就是建立和完善部門法學理論和完善學科之間的體系。但是，現在發表的很多的學術方面的文章和著作的內容都過于的抽象，理論性過強，與實際的工作和生活聯系脫軌，讓理論和實踐之間無法緊密的聯系起來。其實，刑法學作為一個應用法學，應該讓刑法學理論和實踐結合起來，可以把學術關注的焦點放在刑事法治的重大理論和實踐上面。必須要能夠意識到研究某些與刑法實際相脫離的問題往往都是個偽命題。
其次，要不斷的開拓刑法學研究的研究視野。我比較贊成的一種說法就是要“中國的國情，世界的眼光”。這句話的意思就是說，要根據中國的國情來研究我們遇到的問題，但是不能夠把視野僅僅的局限在中國，還要放眼世界這個大背景?，F代的社會是全球化、地球村、信息化的社會，中國不能夠把自己單獨孤立起來，要融入全球化的這個浪潮當中去。這樣的思維想法不僅僅局限于在經濟文化交流方面的，法律方面的問題也不例外。比如，中國已經加入了許多的國際公約，其實國際公約就是法律的一種表現形式。這些公約當中的某些條款會以不同形式和程度成為我們國內法當中的一個部分。所以，我們對于刑法學的研究不能夠僅僅局限于國內的知識理論，同時還要更新自己的觀念，推進最新的動向。就我們國家現在的研究現狀來說，主要有兩個趨勢，一個是研究是越來越專業化和細密化；另外的一個趨勢就是研究的學科與其他學科之間有交叉性的問題。比如說死刑問題，這個問題就與刑法學、刑事訴訟學、犯罪學、社會學、政策學等等相關學科有交叉。就這方面來說，跨學科研究和相關學科研究，從這些方面來研究也許能發現更多新的課題。這點來說，我們要通過不同的角度和認識路徑來幫助我們更好的開拓視野。
再次，刑法學研究要創新研究知識。經過現有研究的發現，在一定程度上面有些知識和理論已經發生老化，或者一層不變。這就在一定程度上面限制了我們的思維，很難跳出以前的體系框架和知識模型，也就很難找到新的知識體系的突破口，也就很難使得知識理論更好的發展更新?；谶@樣的原因，我們就要去尋找新的突破口，讓研究成為不單單是研究，也是學習的一種過程。要更新我們的知識可以從兩個方面來考慮，一個方面必須要通過司法實踐來著手；另外一個方面，就是對相關學科進行比較研究，對其他一些外國的借鑒來進行研究。我們學術以前是比較重視英美法學體系的，最近這些年又開始重視大陸法系，比如說北歐國家還有一些南歐國家等等，他們都有自己的特點，而且和西歐國家也不一樣，我們可以經過對他們的研究，發現其中的閃光點來豐富我們的法學體系。還有就是，對于知識理論的更新和創新，不能夠僅僅局限于刑法學這一門學科，還要涉及刑法學以外的其他學科，可以盡可能多的借鑒他們的研究成果。從創新知識理論的方面來看，更新我們研究的知識結構是非常重要的一個基礎。
最后，就是研究方式方法方面的改進。在現代社會科學研究方法當中，實證研究方法是一個非常重要的研究方法。但是，這個應用方法在我國的刑法學當中的應用是非常少的。在查閱很多的博士論文的時候，許多的論文內容都非常的好，但是在研究方法方面基本都是那幾種，沒有任何的突破。但是，在這些優秀論文當中，有一個引起了我的注意，就是他的研究是量刑的規范化問題，這篇論文當中就采用了實證研究的方法。這個同學通過對二十多個省市級法院的實證調查，從中收集和整理了許多的數據和信息來分析和研究，通過這些從而得出自己對量刑規范化的結論。這樣的創新方法正是我們所需要的，也是值得我們鼓勵的。其實，實證研究是一個科學性、技術性和規范性都比較強，要求非常嚴格的研究方法，要想掌握這種研究方法不但要進行專門的學習，還要不斷進行實際演練，才能夠被人們掌握和應用。因此，要特別鼓勵廣大的刑法學研究者和同學們要努力掌握和運用新的研究方式和方法。
綜上所述，刑法學研究要能夠大力的倡導百家爭鳴的方針，鼓勵不同觀點和學派之間的論爭，這樣能夠更好的繁榮我國的刑法學研究，也能夠為改善我國刑法學的軟環境做出貢獻，更好的推動著我國刑法學研究的更新和改革。以上就是筆者對于我國刑法學研究轉型問題的幾點思考。（作者單位：沈陽師范大學）
參考文獻：
篇9
違法一般來說是與合法相對應的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現而同時發展起來的一個概念，然而在發展過程中由于各國法律環境的不同，違法在不同的國家逐漸發展出不同的本質內涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當今處于通說的地位。而在我國刑法學界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。
2 國外學者對違法性質的討論
在德日等大陸法系國家，構成犯罪必須具有構成要件符合性、違法性、有責性三個條件，三個條件缺一不可且是逐步遞進的，因而也叫做遞進式犯罪論體系。行為構成犯罪首先要符合法律所規定的構成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責性，行為人必須具有責任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進歷程中，產生了所謂的形式違法性與實質違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價值論與結果無價值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。
根據刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。
其后，因為J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學者對客觀違法性做有系統之理論整理，以及E.Mezger將評價規范與決定規范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學者宮本英修博士在其著作“刑法學綱要”中對客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現，其后學者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對立之狀態 。
主張客觀違法性論的學者Mezger認為主觀的違法性論只是將法規范理解為意思決定規范，所以否認沒有責任的違法性。他認為，作為決定規范的法不能不被認為是作為評價規范的法。也就是說，法既有決定規范的一面，也有評價規范的一面，而作為評價規范的法是作為決定規范的法的無條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價應當干什么，所以評價規范應該在決定規范之前。決定規范要求有規范所指向的人，而評價規范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護客觀地存在著的生活利益，刑法不應介入倫理的范圍。因此違法性應是一種萬人共通的客觀的評價。違法性由評價規范決定，責任由決定規范決定 。
近代刑法學有一句格言“違法是客觀的，責任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認為在有責性中就已經包括了對行為人責任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進行行為人主觀方面的討論，否則有責性就成為多余，實質上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構成三要件說是不一致的，也是缺乏科學依據的，違法性應該僅僅是針對行為的客觀狀態的。
客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點主要在于違法性判斷是否僅涉及評價規范或者是否也包含決定規范。但是，違法性是否與決定規范無關呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認為評價規范與決定規范雙方決定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當為規范，而評價規范則是判斷違反一般的決定規范的行為的意義的規范，具有客觀的特性。與此相對，在責任方面，決定規范與評價規范是以具體的行為人為對象的，具有個別的、主觀的特性。從實踐上認定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在后，這也應該解釋為違法性的判斷應當優先于責任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。
野村稔教授認為違法與責任均為規范無價值之評價。前者不依具體行為人為基準，而依社會一般基準為無價值之評價，而后者乃對行為人實行社會一般基準評價為無價值之行為，做規范無價值之評價，因此違法評價系采客觀性之基準，而違法評價之對象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。
3 我國的刑法理論界對違法的主客觀性質的探討
如前所述，法律環境的不同，導致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領域，我國及前蘇聯等社會主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯引進的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構成體系，而在德日兩國理論界采用的是構成要件符合性、違法性、有責性三要件的構成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現在犯罪構成要件的多寡上，更重要的是體現在各要件之間的關系及內在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內容且各不干涉，構成犯罪只需將符合四個要件的條件相加，四要件之間的關系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個別的、非定型的違法性、有責性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導致對成立犯罪的否定評價，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關系。在德日刑法中，違法性是作為一個獨立的構成要件出現的，主要判斷符合構成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規范違反說論者看來，是對社會倫理規范的違反以及違反程度）。
而在我國，違法性并不是一個獨立的構成要件。雖然有不少學者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經過五十幾年的不斷發展，已經根深蒂固。因而顛覆現有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個系統、龐雜的工程，不會一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎。由于違法不是我國犯罪構成要件之一，因而一些持通說的學者基本上未對違法進行專門的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對應的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內容的空洞化、放大化。
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一、量刑
量刑，是指法院根據犯罪分子的犯罪事實，在正確定罪之后，依法決定對其是否判處刑罰，判處何種刑罰以及所判刑罰的刑事審判活動 。而審判和量刑的主體只能是審判機關。
量刑在刑事審判中的重要性決定了其必須遵循某種原則，以保證正確地運行實施。“以事實為根據，以法律為準繩”就是量刑的基本原則。查明犯罪事實，綜合考慮犯罪性質和對社會的危害性等量刑情節，準確把握各種犯罪的具體情形，正確定罪量刑。
二、減輕處罰的適用
我國《刑法》第63條第一款規定，減輕處罰應在該法定量刑幅度的下一幅判處刑罰；第二款規定犯罪分子雖不具有減輕處罰的情節，但經最高院核準，也可以在法定刑以下處以刑罰。為避免“減輕”和“從輕”處罰產生交叉，第一款中的“以下”應不包括本數在內。對于減輕處罰幅度的限制問題，有觀點認為，此舉是將法官的自由裁量權進行合理限制，使法律活動成一個理性的活動，減少人為的因素，以保證司法活動的準確、公正。減輕處罰適用的刑期和刑種必須嚴格限制在法定刑以下一格內。我國的刑法中大致可分12個刑罰格。通常情況下，對于減輕處罰的適用，應當在降一格的刑罰格內予以判處刑罰，但是當出現特殊情況時，也可以酌情降兩格判處刑罰。
（一）法定減輕處罰
1.對于主刑。我國現存的主刑有五種，為：死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制。
（1）當判處的法定最低刑是死刑，需要減輕處罰時應當減為無期徒刑。由《刑法》第48條，可知死緩并非一個獨立的刑種，而是死刑的一種。同時，《刑法》第50條規定死緩可以通過表現良好減為無期徒刑。但是被判處刑罰為死緩的犯罪，社會危害性仍然很大（同死刑），在減輕處罰的時候要加以嚴格的限制，因此只能減為無期徒刑。
（2） 當判處的法定最低刑為無期徒刑，減輕處罰時應當減為10年以上15年以下有期徒刑。從刑罰程度上看，以無期徒刑為最低刑的也屬于社會危害性大，情節嚴重的犯罪，其犯罪的嚴重程度僅次于死刑犯罪。因此，在對其減輕處罰時，也應當予以嚴格限制，即對于判處無期徒刑的罪犯，在確定適用減刑時，應當在有期徒刑的較高量刑幅度內判處刑罰，這一幅度以10年以上15年以下較為合適。
（3）當判處法定最低刑是有期徒刑，參照上面所述的兩種觀點以合理的幅度減輕處罰。根據犯罪的具體程度分別討論。由于具有較大的社會危害性，故在減輕處罰時應當予以相對嚴格的限制，一般應該在降一格以內。但為了維護法律的公正性和權威性，減輕處罰不應減到三格。
（4）當判處的法定最低刑是拘役，減輕處罰時應當減為管制。有觀點認為，關于法定最低刑是拘役的犯罪分子當需要減輕處罰時，應當減為拘役刑，期限在一個月到六個月內。但這種觀點有將減輕處罰與從輕處罰相混淆的嫌疑，沒有辦法體現減輕處罰的價值。從輕處罰僅是在法定的量刑幅度內較輕地處罰，而減輕處罰則是要超出法定量刑幅度來量刑處罰。還有，認為對于法定最低刑是拘役的，在需要減輕處罰一律直接減為管制刑。不僅因為管制刑是僅次于拘役刑的法定刑，并且管制刑對犯罪人的人身自由僅是限制，而非剝奪，所以這種減輕處罰的觀點是比較合理的。刑期雖然比拘役刑要長，但是從程度和力度上比較，在減輕處罰的情況下，對犯罪人適用管制刑，更加符合減輕處罰的基本要求和原則規定。
（5）對于法定刑是管制的，結合《刑法》第38條規定，法定刑是管制刑的，在適用減輕處罰的時候應當減為一個月以上三個月以下的管制。也有認為管制刑是法定刑中最輕的，減輕處罰應當減為附加刑，法律規定附加刑可以單獨適用。但在立法之時，主刑和附加刑的依據就并不相同。根據立法者的立法目的，主刑的依據是，考慮犯罪行為的嚴重性，社會影響程度及社會危害程度，必須是限制或者剝奪犯罪人的人身自由乃至生命權，才能達到懲戒和維護穩定的社會秩序的目的；而規定附加刑的依據是客體的性質與犯罪自身的特點，對以犯罪行為處附加刑的目的應當是為了遏制結果的影響。如果將主刑減輕成了附加刑，刑罰的目的恐怕難以較好實現。
2.對于附加刑。 《刑法》中規定的附加刑的種類有：罰金、剝奪政治權利、沒收財產、驅逐出境。其中驅逐出境針對的是外國人，第35條說明，當犯罪人是外國人的時候，可以獨立適用驅逐出境附加刑或者附加于主刑適用。《刑法》規定，當判處刑罰中有附加刑時，對于附加刑的減輕處罰就分成兩種情況討論，一種是附加刑被單獨適用的時候；另一種是并處附加刑的時候。
（1）單處附加刑時的減輕處罰的適用。在法定最低刑是附加刑的減輕處罰時候，驅逐出境和沒收財產沒有減輕的余地，此處不予討論。在這里僅討論剝奪政治權利和罰金兩種附加刑。
《刑法》第55條規定了剝奪政治權利的期限是一年以上五年以下。所以減輕處罰就要在一年以下進行處罰。但考慮到刑罰的目的，即懲罰性和威懾性，減輕以后的刑期不宜過短。
（2）并處附加刑時的減輕處罰的適用。對與主刑并處的附加刑是否可以適用減輕處罰，司法實踐中并沒有明確的標準。但是附加刑既然屬于法定刑的一種，減輕處罰應當同樣適用于附加刑。
并處剝奪政治權利的減輕處罰。根據《刑法》第57條規定，當主刑減為無期徒刑時，此附加刑不需減輕。第二款規定，在死緩或無期徒刑減為有期徒刑的時候，應當把附加剝奪政治權利的期限改為三年以上十年以下。因此對于主刑是無期徒刑以下刑罰的，對主刑減輕處罰的時候，附加刑剝奪政治權利應當減為一年以下。
并處沒收財產的減輕處罰。《刑法》第59條規定，沒收財產的對象是指犯罪分子個人財產的一部分或是全部。沒收的財產只能是犯罪分子個人所有的財產。違法所得是應當予以追繳或者責令退賠的，那些并不屬于該刑罰的執行對象。在判處沒收財產減輕處罰的時候只能是在財產數額上的適量減少，如果原本法定刑量刑中沒有規定沒收財產的處罰，則在減輕處罰后不能增加沒收財產的刑罰。但若原本的刑罰的最低量刑幅度仍可并處沒收財產，則減輕處罰后也應當并處沒收部分財產。
并處罰金的減輕處罰。我國《刑法》中對罰金的數額幅度并沒有明確規定，只是在第52條中說“應當根據犯罪情節決定罰金數額”，僅在司法解釋中規定不能少于1000元，未成年人不能少于500元。有規定相對數額的情況（如《刑法》192條）。有以違法所得或犯罪涉及的數額為基準，處以一定倍數的罰金（如《刑法》第225條）。
（二）酌定減輕處罰
根據《刑法》第63條第二款的規定可知，酌定減輕處罰要滿足三個條件：第一，犯罪人的犯罪行為不構成刑法規定的減輕處罰的情節；第二，犯罪案件具有特殊的情況，需要對犯罪人進行減輕處罰；第三，必須經過最高人民法院的核準。三個條件缺一不可。對于“案件的特殊情況”的理解，根據最高院近年來公布的眾多復核案件來看，大體上包括主觀故意的偶發性、犯罪行為的客觀危害相對較輕、被害人的特殊因素、犯罪行為沒有造成嚴重社會危害后果等情形。 這些情形可以看出來包含有犯罪人自身的因素也有被害人自身的特殊因素，還包括政治方面和社會影響方面的。
三、免除處罰適用的具體情況
免除處罰，是指對于構成犯罪的人，當其犯罪情節輕微，不需要判處刑罰時，只對犯罪行為人定罪，但免除其刑事處罰。
（一）適用條件
我國《刑法》在第37條原則性地規定了免除處罰，而后在分則章節中也有規定可以免除處罰的情況，例如《刑法》第19條、第351條等。從第37條可知，適用免除處罰必須同時滿足三個條件：第一，行為人的行為已經構成了犯罪，這是前提條件。也就是說，要對行為人適用免除處罰，必須是行為人的行為已經構成犯罪；第二，行為構成的犯罪情節輕微，這是本質條件。行為人的行為雖達到犯罪的程度，但情節輕微，社會危害性和人身危險性都不大，對其宣告免除處罰對社會不會再度造成威脅；第三，不需要被判處刑罰，這是必要條件。 不需要被判處刑罰是情節輕微的程度決定的。犯罪情節介于減輕處罰的情節和情節顯著輕微危害性不大之間。三個條件同時滿足的情況下才能判處免除處罰。 免除處罰免除的僅是刑事處罰，犯罪人對自己的犯罪行為還是要承擔一定的民事責任。
（二）免除處罰的情節
《刑法》中規定的免除處罰的情節，大致有：在國外犯罪并且已經受過外國的刑事處罰的；聾啞人或者盲人犯罪的；防衛過當的；緊急避險過當的等。
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一、外國刑法中的相關規定
意大利《刑法典》第149條：“依有處分權者的承諾，損害其法益的行為，不予處罰。但法律有特別規定的不在此限。”
德國《刑法典》第228條：“被害人之同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風俗為限。”
日本刑法在總則中沒有直接把被害人承諾規定為違法阻卻事由，但是一般認為日本《刑法典》第35條所規定的“依據法令或者基于正當業務而實施的行為，不處罰”，包含了被害人承諾。分則部分第176條后段的強制猥褻罪，第177條后段的罪中，不滿13歲的被害人的承諾對可罰的違法性沒有影響；在第202條的同意殺人中，被殺者的承諾只不過是刑罰的減輕事由；在第235條的盜竊罪中財物的所有者、占有者的承諾和第130條的侵入住居罪中住居者的承諾等，就不僅阻卻行為的違法性，而且也阻卻構成要件符合性。
二、被害人承諾的理論學說
關于被害人承諾的刑法理論根據，各國學者間有不同的學說，正如德國耶塞克等指出：“說明承諾的正當化效力根據的，有各種各樣的學說。”
法律行為說。德國學者澤特勒曼認為，被害人的承諾實際是給行為人實施一定侵害行為的權利，在此意義上，是一種法律行為，既然法律允許行使權利，那么通過被害人承諾獲得權利進行的行為也應該是法律所允許的。
利益放棄說。德國學者麥茲格、李斯特、日本學者町野朔認為，法律將一部分權益的保護權轉移到權益主體身上，既然他們允許行為人實施侵害行為，那么他們就放棄了這種保護權。因此再對他們進行保護就喪失了必要性。
利益衡量說。德國學者諾爾、埃塞爾等認為，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權利的表現，不妨礙人格自由的權利行使應視為有社會價值，易言之，利益主體行使放棄自己利益的人格自由權利，這本身也是一種利益。該說的基本思想是，法益是服務于個人的自由發展的，如果某個行為沒有妨礙法益主體的自由發展，那么就不存在法益侵害。
在這些學說中，各自都有道理但也存在著不足之處。法律對人們的保護一般是通過授予權利來進行例如人身權、財產權，而這種權利也并非是盲目擴大無限制的賦予，享有相應的權利也會承擔相應的義務，通過義務來對權利進行一定的限制。法律行為說就是從這一角度進行探討的，當被害人想侵害人作出允許其侵害的承諾時，應是對其進行權利賦予，但是其中的問題就是被害人究竟有無這種授予這種權利的權利能力呢。而利益放棄說，將法律行為說中的權利替代為利益，那么被害人承諾的侵害類型僅限于“利益”嗎，顯然不是，因此這種學說的局限性就在于并不能完全包括侵害的種類從而使侵害人避免責任承擔。另外刑法的功能更多是事后懲罰因此說放棄刑法的保護似乎是不當的。利益衡量說的重點在于強調個人自由發展，而這種發展仿佛過于不受限制，個人并不是獨立于社會而存在的，個人的發展也應考慮對社會的影響，而不能完全忽視，過于強調個人自由會導致社會秩序混亂，不利于社會安定正常發展。
三、被害人承諾的要件
通過對被害人承諾概念以及各種不同學說的了解，從中可以總結出被害人承諾有效需具備如下要件：
（一）主體要件
無論是法律行為說還是利益放棄說，其共同點都是被害人允許侵害人對自己實施一定的行為，那么就要對被害人的權利能力加以限制，從而保證被害人承諾真實有效，侵害人可以免受責任追究。
被害人承諾是刑法問題，那么適用刑事責任年齡來確定被害人承諾是否適合呢。刑事責任能力是行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必須具備的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力，是與刑事責任有關的問題，而被害人承諾是否能夠獨立作出依賴于被害人真實有效的意思表示，因而，本文認為被害人的主體要件應以刑法為根據，適用《中華人民共和國刑法》第17條之規定。
通過對被害人年齡的規定，以確保被害人有能力獨立清醒地認識到自己的行為性質，自己的行為效力和后果，從源頭保證有效性。
（二）主觀要件
被害人承諾要達到使侵害人免責的效果就要保證該承諾是被害人真實的意思表示。也就是說，如果侵害人為了自己、他人或其他利益而迫使被害人作出有違自己意愿的承諾，這顯然違背了被害人承諾制度的目的，也使得被害人處于不利地位，更不利于對侵害人責任的確定。基于這些考慮，被害人作出承諾時應當是清楚認識自己的行為效力及后果的，并且是主動追求這種侵害的發生，同時也不希望侵害人因此受到懲罰，被害人的這些意思是在自由情況下做出的，不受侵害人暴力脅迫或者威脅。
（三）法益要件
被害人承諾包括對自己人身權和
財產權的侵害承諾，因此這種侵害所造成的人身傷害甚至死亡，財產的處分或損失，應當限制在必要程度和范圍內，從而避免侵害社會和其他無關的人。
雖然被害人可以作出承諾但不可以不受任何約束，刑法保護公民合法自由和意思表示，被害人作出的承諾不可違反法律規定和法治理念精神。那么可對被害人承諾作出這樣的限制，即承諾應符合公序良俗，不能危害他人的利益，也就是所承諾的侵害應當是被害人具有處分權的權益。
（四）時間要件
各國刑法學者普遍認為，被害人的承諾必須發生在行為前或行為中，且行為前所作的承諾必須至行為時尚未撤銷才能使承諾有效，事后承諾無效。這里需研討一個問題，即被害人在行為已經進行且尚未結束這一時段內撤銷承諾，該如何處理。對此，本文認為應區別對待。當被害人在侵害過程中撤銷承諾時，侵害人立即停止的，無論損害后果是否已經產生，均應認定無罪。當被害人提出撤銷承諾時，行為人仍然繼續其侵害行為的，則應追究行為人的刑事責任，但在量刑時，應考慮到被害人承諾在侵害中所起的作用，而對行為人予以從寬處罰。
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一、期待可能性的回顧與解讀
期待可能性，亦稱適法行為的可能性，始于德國帝國法院19世紀末關于“癖馬案”的判例，作為規范責任論的核心內容，期待可能性理論發源于德國，但在日本才得到了實際意義的發展，同一理論在兩個國家理論及實踐的情況是截然不同的，期待可能性在德國司法實踐中已經基本不被適用，并且受到德國刑法理論界的冷遇。而在日本，雖然在司法實踐中的作用相對較弱，但在日本國內的刑法理論中期待可能性理論卻得到了廣泛的研究與承認。正如日本學者山中敬一所說：“現在雖然被認為‘期待可能性理論的實踐的作用相對低下’，但在學說中，位于規范的責任論的核心，給予作為阻卻責任論的理論以支柱的作用，并且認為期待可能性不存在是超法規的阻卻責任事由，是壓倒性的通說”。關于期待可能性在責任論中的地位，學者有著不同觀點，總結起來大概有三種學說：第一種學說認為期待可能性屬于責任階層中的例外責任要素，也就是消極的責任要素。第二種學說認為“由于故意與過失是責任的種類或形式，如果缺乏期待可能性，就沒有故意責任與過失責任”。第三種學說認為期待可能性是能與故意.過失和責任能力相并列的責任要素。關于期待可能性的判斷標準，又有三種不同學說：一是行為人標準說，也就是根據當時行為人的能力為判斷標準，二是平均人標準說，也就是以一般人，平均人的標準判斷是否存在實施適法行為的可能性，三是國家標準說，即根據國家秩序或法規范對秩序的要求作為判斷標準。
二、引入的必要性分析
（一）期待可能性引入的“可能”
關于期待可能性的引入，學者也是從不同的路徑和視角進行了闡釋，從哲學的高度對期待可能性所蘊含的哲學基礎的認可，從實質理性對形式理性的補充，到意志自由的討論。到也有從犯罪論體系的角度闡述了期待可能性理論引入對我國犯罪論體系的影響和相應的修正。也有很多學者對該理論的引入是從期待可能性的歷史起源和發展，以及在德日犯罪論體系中的定位和作用來進行分析的。在他們看來，期待可能性理論的引入，“會使我國刑法理論中的許多問題得到合理解決，比如緊急避險行為及執行上級命令的行為”。認為期待可能性理論同時也契合刑法的謙抑性原則和思想，也是對人性的固有弱點的承認和寬宥。還有的學者從個案正義與一般正義的平衡上為期待可能性理論引入找尋法理依據，認為期待可能性理論本身就是在事實和規范、普遍正義和一般正義之間尋求一種妥當性的平衡。
然而，任何一種理論的引入，都必須結合本國的現實場景，都必須從宏觀的角度去討論該理論的引入對我國現行刑法理論的影響并進行客觀的可行性評估，都必須深刻認識該理論產生的的時間背景和現實價值。
（二）期待可能性引入之我見
1.刑法理論的合理性依附于其產生的時代和地域背景。期待可能性產生于資本主義工商業快速發展的時期，當時的資本主義世界過分注重對利潤及生產力擴大的追求，忽視對于勞動者的關懷和保護，勞動者處于弱勢群體的地位，出于其相對脆弱的法律地位因而做出的“癖馬案”中有利于馬車夫的判決，也就可以理解和接受。二戰之后，隨著社會保障制度的完善和普通勞動者福利待遇的提高使得該理論適用的價值大大降低。加之風險社會的形成，使得刑法的關注焦點向日常的預防和管理上傾斜，強調對危險的預防成為當代刑法理論的發展趨勢與特征。在充滿風險和社會緊密聯系之下，以往的普通犯罪行為在當代都可能引起極為嚴重的后果。還是以“癖馬案”為例，設想如果是公共汽車司機駕駛一輛剎車有問題的客車，公司因追求利益而勒令該司機駕駛，某日因剎車失靈致使多名乘客傷亡，那么是不是也應當排除司機的責任性呢？我想答案是否定的。
2.期待可能性理論爭議點太多，而且其適用會減弱弱刑法一般預防的效果。由于期待可能性的判斷標準、體系定位都存在著很大的模糊性和極大地爭議性，僅判斷標準就有三種主要不同的學說。該理論在德國逐漸弱化的一個重要原因就在于該理論可能會導致司法適用上的恣意，最終導致國家刑罰權的濫用，不利于保障人權。德國學者耶塞克教授認為：“刑法在責任領域需要標準，這些標準雖然應當包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規定。不可期待性這一超法規免責事由，無論從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預防效果”。即使在該理論接受較為完全的日本，在司法適用上都顯得十分謹慎，期待可能性的判例僅僅出現在日本下級法院當中，大審院和最高法院還沒有判例出現過。
3.期待可能性在我國的刑法及司法解釋中已有體現。我國刑法中的防衛過當體現了期待可能性的思想。由于防衛行為本身就是對不法侵害的一種防護措施，如果防衛人的法益受到緊迫的危險或侵害，在心理極度緊張焦慮的情形下，很難準確把握制止不法侵害所應實施的必要防衛行為的強度，所以刑法容許一定范圍內超過限度的防衛行為，只有“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才應當負刑事責任，但也是規定了應當減輕或免除處罰。緊急避險也體現了該思想，出于人性趨利避害的本能，在面臨緊迫危險時，刑法不能期待行為人不保護自己的利益。除此之外還有我國刑法總則中關于脅從犯的相關規定。脅從犯是被脅迫參加犯罪的，也就是其參加犯罪時受到了外力和精神上的強制，雖然對自身行為性質有著清楚的認識，但也不得不為之，刑法規定應當按照犯罪情節減輕處罰或免除處罰。這也是對行為人在自身利益受到威脅時實施危害他人和社會行為的理解和包容，也正是期待可能性理論思想的一種體現。另外刑法分則中第134條強令違章作業罪中關于犯罪主體的規定，把主體限定為強令違章作業的人，而非作業工人。司法解釋中最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中，對于迫于生活困難、生活確實難以為繼，出賣親生子女和收養子女的，可不作為犯罪處理。
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我國刑法總則分為五章，依次為刑法的任務、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運用、其他規定，明顯表現出是按照刑法-犯罪-刑罰的結構加以規定的。刑事責任只是作為第二章犯罪的第一節與犯罪并列作為節的標題，總則中雖有12個條文20處提到刑事責任，并且根據刑法第5條的規定， 似乎將刑事責任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對刑事責任缺乏專門規定，因而并未形成犯罪-刑事責任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責任在刑法中的重要地位很不相稱，因而有的學者提出完善刑事責任立法的建議，以解決刑事責任與其在刑法中的地位不相稱的問題（注：張文等：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版，第257—261頁。）；但建議還沒有成為現實的立法。所以我們只能說按照現行刑法，刑事責任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結構上并未得到應有的反映。
2.刑事責任在刑法理論中的地位
刑事責任在我國80年代編寫的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說在刑法理論中沒有什么地位。80年代中期，部分學者開始對刑事責任進行研究并發表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責任為論題撰寫碩士學位論文，刑事責任問題逐漸引起重視。進入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責任的專著，一些教材也大多增加了論述刑事責任的章節，刑事責任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認識的不同，學者之間對刑事責任在刑法理論中應占的地位，看法還不一致。概括起來，主要有三種不同觀點：
（1）基礎理論說， 認為刑事責任在價值功能上具有基礎理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內容應當有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應作為刑法學的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來把握（注：張智輝：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁。）。個別教材即將“刑事責任”作為一節置于“刑法的性質和任務”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說是上述理論在刑法學體系上的表現。
（2）罪、責平行說， 認為刑事責任是與犯罪相對應并發生直接聯系的概念。犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實現刑事責任的基本方式，但不是惟一的實現方式，非刑罰處理方法也是實現刑事責任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應改變為犯罪論-刑事責任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責任的關系（注：張明楷：《刑事責任論》，中國政法大學出版社1992年版，第152—153頁。）。個別教材以刑事責任論取代傳統的刑罰論，就是這一理論的體現。
（3）罪、責、刑平行說，認為犯罪、刑事責任、 刑罰是各自獨立又互相聯系的三個范疇，刑事責任則是介于犯罪與刑罰之間聯結犯罪與刑罰的紐帶。刑事責任與犯罪的關系是：犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；刑事責任與刑罰的關系是：刑事責任是刑罰的前提，刑罰是實現刑事責任的基本方式。因而刑法學的理論體系應當是犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系（注：中國法學會刑法學研究會編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學出版社1989年版，第20頁。）。一些教材都將刑事責任作為一章置于犯罪論內容之后、刑罰論內容之前，均系以上述觀點為理論根據。
我們認為，基礎理論說，將刑事責任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無異將刑事責任等同于刑法，這樣擴大刑事責任的內容，既不符合我國刑法關于刑事責任的規定，在理論上也難于在刑法學體系上給刑事責任以應有的地位。因而這一觀點為我們所不取。罪責平行說，認為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責任的下位概念，主張以刑事責任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結構規定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學者關于完善刑事責任立法所設想的那樣修改，在刑法教材中自應采用這種體系；但在刑法未作修改之時，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責、刑平行說，認為刑事責任是連結犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨立又互相聯系，主張建立犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系，基本上符合現行刑法的規定，刑法總則第二章第一節的標題是“犯罪與刑事責任”，即將犯罪與刑事責任并列，第三章、第四章均為對刑罰的規定。設置刑罰論，正是這些規定的反映。從理論上看，刑事責任確實是聯結犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責任與兩者的關系上得到說明：
（1）刑事責任與犯罪的關系。 犯罪是刑事責任產生的法律事實根據，沒有犯罪就不可能有刑事責任；刑事責任是犯罪的必然法律后果，只要實施了犯罪，就不能不產生刑事責任。這體現了犯罪與刑事責任的質的一致性。同時由于各種犯罪的社會危害程序不同，犯罪人承擔的刑事責任程度也不相同。一般說來，犯的罪重，刑事責任就重；犯的罪輕，刑事責任就輕。這體現了犯罪與刑事責任的量的一致性。二者的密切關系，于此可以窺見。
（2）刑事責任與刑罰的關系。 刑事責任與刑罰是兩個不同的概念。二者的主要區別在于：第一，刑事責任是一種法律責任，刑罰則是一種強制方法。第二，刑事責任是以犯罪人承受刑法規定的懲罰或單純的否定性法律評價為內容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內容。第三，刑事責任隨實施犯罪而產生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現。但二者具有密切的關系，它表現在：第一，刑事責任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責任，才有刑罰的適用。第二，刑事責任的大小決定刑罰的輕重。刑事責任大的，刑罰就重；刑事責任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據刑事責任的大小來確定。第三，刑事責任主要通過刑罰而實現。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責任的實現形式，但那是次要的，在司法實踐中也是為數很少的，而刑罰則是實現刑事責任的主要形式，并且在司法實踐中是大量的；同時在刑法立法中，僅用兩個條文規定非刑罰處理方法，而用兩章十六節五十六個條文規定刑罰，可見二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據此，筆者認為宜將刑事責任設為一章，置于犯罪論內容之后、刑罰論內容之前，采取犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系。
二、刑事責任的發展階段
刑事責任從產生到實現，如何劃分階段，意見不一，筆者認為，可以分為如下三個階段：
1.刑事責任的產生階段
刑事責任的產生是否刑事責任的開始？刑事責任從何時開始？我國刑法學界主要有兩種不同觀點：（1 ）刑事責任始于犯罪行為實施之時。理由是刑事責任伴隨犯罪而產生，無犯罪則無刑事責任，有犯罪必有刑事責任。犯罪行為實施之后，不論是否發現這種犯罪，行為人的刑事責任即同時產生，并客觀地存在著。司法機關追究刑事責任，只是使這種客觀存在的刑事責任現實化的過程，并不是刑事責任產生的過程。（2）刑事責任始于法院作出有罪判決之時。 理由是刑事責任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來承擔。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔刑事責任。刑事責任的開始必須同時具備如下條件：一是被告人被查獲，證據確鑿，犯罪事實昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁。）。我們認為，第一種意見是正確的，第二種意見是不恰當的。因為：刑事責任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產生，所以只要行為人實施了犯罪行為，客觀上同時自然產生刑事責任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機關對行為人追究刑事責任，就是因為刑事責任客觀上的已經存在；如果根本不存在刑事責任，司法機關怎么可能無中生有地進行追究呢？其三，從刑法的規定看，刑事責任的開始總是同實施犯罪聯系在一起的。例如刑法第17條第1款規定： “已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。”應當負刑事責任，以存在刑事責任為前提，表明實施了犯罪，客觀上即產生了刑事責任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規定追訴時效制度來看，也應當認為刑事責任開始于實施犯罪之時。追訴時效，指對犯罪人追究刑事責任的有限期間。刑法規定，犯罪經過一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責任，說明實施犯罪后刑事責任即產生了，否則，就不發生不再追訴的問題。第二種觀點之所以錯誤，在于它把刑事責任產生的時間與人民法院使行為人負刑事責任的時間混為一談。實際上這是兩個不同的問題，或者說是刑事責任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責任，以行為人已產生刑事責任為前提，離開了這個前提，人民法院根據什么追究行為人的刑事責任呢？所以刑事責任產生的時間，就是刑事責任開始的時間。
刑事責任的產生階段，從行為人實施犯罪時起，到司法機關（或公安機關）立案時止。所謂實施犯罪時起，不同的犯罪形態，起始的情況也有所不同：對于故意犯罪來說，實施犯罪預備時，刑事責任即行產生；如果犯罪預備不受處罰，著手實行犯罪時，刑事責任便產生；對于過失犯罪來說，犯罪結果發生時，刑事責任才產生。在這一階段，行為人的刑事責任雖然已經客觀地存在著，但司法機關還沒有進行追究刑事責任的活動。這可能是因為犯罪沒有被發現；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒有告訴。如果在法定的追訴期限內沒有追訴，刑事責任就可能消滅，從而就不存在刑事責任的下一階段。在司法機關（或公安機關）立案之前，行為人可能出現自首或立功等情況，會影響刑事責任的程度，這仍然屬于刑事責任的產生階段。
轉貼于 2.刑事責任的確認階段
這一階段從司法機關（或公安機關）立案時起，到人民法院作出有罪判決生效時止。在這一階段，要確認行為人是否實施了犯罪行為，應否負刑事責任，應負怎樣的刑事責任以及如何實現刑事責任。因此這一階段，無論對國家或對犯罪人來說，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進行，國家立法機關在刑事訴訟法中規定了必要的程序，公安、司法機關必須嚴格依法辦理，正確確認行為人的刑事責任。所謂從司法機關（或公安機關）立案時起，指由公安機關管轄范圍的案件，從公安機關立案偵查時起，由檢察機關管轄范圍的案件，從檢察機關立案偵查時起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時起。公安、檢察機關進行偵查時，必須客觀、公正、實事求是，嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據。收集證據必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料都應收集、調取。在偵查過程中，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查等活動，都必須符合法律的規定，以保證有效地開展偵查工作。
對偵查終結的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機關審查決定。刑事訴訟法第137條規定：“人民檢察院審查案件的時候， 必須查明：（一）犯罪事實、情節是否清楚，證據是否確實、充分，犯罪性質和罪名的認定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人；（三）是否屬于不應當追究刑事責任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動是否合法?！苯涍^審查，如果認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，需要追究刑事責任的，檢察機關應當作出提起公訴的決定；如果認為不構成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機關應當或者可以作出不起訴的決定。
審判機關對提起公訴的案件進行審查后，符合開庭審判條件的，應當決定開庭審判。在審判中主要解決如下問題（1 ）行為人的行為是否構成犯罪？應否負刑事責任？（2）如果應負刑事責任， 還應綜合考慮各種有關情節，確定應負何種程度的刑事責任？（3 ）如何實現刑事責任？即主要應判何種刑罰？這些問題的解決，都要以事實為根據，以刑法的規定為準繩。
上述偵查、起訴、審判三個刑事訴訟階段，就大多數犯罪來說，是刑事責任的確認階段不可缺少的組成部分。只有經過這三個刑事訴訟階段，刑事責任才可能得到確認和實現。
3.刑事責任的實現階段
這一階段從人民法院作出有罪判決生效時起，到所決定的刑事制裁措施執行完畢或赦免時止。刑事責任的實現是刑事責任的最后階段，也是刑事責任階段的核心。刑法規定刑事責任，依法追究刑事責任，最終都是為了實現刑事責任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責任的實現，基本方式是執行刑罰。執行刑罰，主要由司法行政機關完成，持續時間的長短，則因刑種的不同和判決刑期長短的不同而不同。至于因犯罪情節輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經發生法律效力，刑事責任即行實現，不存在時間上的持續過程。
在刑事責任的實現階段，可能出現刑事責任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難時罰金的減免。如何看待假釋，意見不一：有的同志認為假釋也是刑事責任的變更，有的同志認為假釋宜視為刑事責任實現方法的變更。我們贊同后一種觀點，因為在假釋時，所確定的刑罰并沒有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷，而且在假釋考驗期限內，被假釋者還要由公安機關予以監督?？梢?，刑事責任本身并未因假釋而變更。
與刑事責任的實現密切相關的，是刑事責任的終結。如何理解刑事責任的終結？理論上主要存在著兩種不同觀點的爭論。一種觀點認為，刑事責任的終結包括兩種情況：一是因刑事責任的實現而終結，終結時間由于刑事責任實現的方式不同而不同：以刑罰為實現方式的，終結時間是刑罰執行完畢或赦免之時；以非刑罰處理方法為實現方式的，終結時間為非刑罰處理方法執行完畢之時；以免予刑罰處罰為實現方式的，終結時間為法院有罪判決發生法律效力之時。二是因刑事責任的消滅而終結。刑事責任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過追訴時效、告訴才處理的犯罪、沒有告訴或撤回告訴。終結時間就是上述情況出現之時。另一種觀點認為，刑事責任的終結是指刑事責任的實現，而刑事責任的消滅是沒有追究其刑事責任，二者的性質和效果完全不同，所以認為刑事責任的消滅也是刑事責任的終結，這就將兩種不同性質、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁。）。我們認為第一種觀點是正確的。因為刑事責任可以因其實現而終結，也可以因其消滅而終結。例如犯罪在未過追訴時效期限時，犯罪人的刑事責任時刻都處于可以追究之中；如果已過追訴時效期限，刑事責任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實上也就是犯罪人的刑事責任已經終結。與刑事責任的實現不再追究行為人的刑事責任，在這一根本點上并無差別。
三、刑事責任的實現方式
刑事責任究竟有哪些實現方式，見解較多，但由于刑法的修訂，原來的一些單行刑法已經失效，有些見解現在已失去法律依據，所以我們認為，關于刑事責任的實現方式的不同見解主要是：
1.認為刑事責任的實現方式，指國家強制犯罪人實際承擔的刑事制裁措施，計有以下三種：（1）基本方式， 即通過給予刑罰處罰的方法來實現。（2）輔助方式，即通過非刑罰處理方法來實現。（3）特殊方式，即通過宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來實現。
2.認為實現刑事責任是指為了使犯罪行為人承擔其刑事責任而采取的具體行動，實現的方法包括：（1）刑事強制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等強制措施。（2）刑事訴訟強制措施，指拘傳、取保候審、 監視居住、逮捕和拘留。不過只有在行為人的行為經法院作出有罪判決并發生法律效力時，此前所采取的刑事訴訟強制措施，才成為實現刑事責任的方法。（3）其他強制措施， 指被剝奪政治權利的人不得被選舉或任命擔任某些職務。通過外交途徑解決享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任問題。
3.認為刑事責任的實現方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說法律并未規定其他實現刑事責任的方法。
