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篇1
一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程
如前所述，法律行為是指依據主體的意思表示才得以發生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現著當事人意思自治原則。
就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發生當事人自己的表意行為而不會與外界發生法律聯系，當然也就不可能發生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。
特殊性質的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權利義務內容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐，仍屬于意思自治原則的具體體現。
可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調整私人之間法律關系為特征的民法之基礎、之根本。
二、立法對法律行為效力的規制意味著國家公權力對當事人意思自治原則的限制
當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴重損害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規制，從而對當事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應的，一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發生其法律效果，就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規定的民事法律行為。另外，從構成上看，一項合法有效的法律行為必然要經歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現出國家公權力對當事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現為：
1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關行為（如學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規定而歸于無效，這種無效是自始、當然、確定的不發生法律效力，意味著國家公權力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經法定人同意的行為、無權行為和無權處分行為的效力確定權則賦予了真正的權利人，即規定在權利人作出追認與否的意思表示前有關法律行為的效力處于不確定狀態，而權利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉由權利人確定，應理解為權利人對原行為人的意思自治構成限制。
2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關規定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關立法則規定為可變更、可撤銷行為，如此規定實質上是賦予權利受害人以變更權或撤銷權，使其審時度勢決定使法律行為繼續生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發生效力，同樣也是出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮，在形式上體現出權利受害人對施害人主觀意思表示的限制。
3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規定的行為均屬于無效法律行為，而在標的不確定或不可能實現的場合，法律行為亦不會生效，因為標的不確定，就沒有了明確當事人權利義務范圍的前提；而標的不可能實現時，更是違背法律行為意在發生一定法律后果的本意所在。
4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時即發生法律效力。而對于特殊性質的法律行為，其生效時間則滯后于成立時間，此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔保法》第41條規定當事人以其合法財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達成一致并且簽署，但該抵押合同要發生法律效力還有賴于有關部門的登記。
通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨立的兩個階段，其中法律行為的成立系當事人依其意思表示針對一定標的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當事人意思自治原則居于絕對主導地位；而法律行為的生效則屬于國家公權力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在成立過程中處于權威的當事人意思自治原則進行限制，經公權力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發生其效力，依當事人的意志發生預期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當事人的意志不能發生預期效果。客觀地講，片面、絕對地強調當事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預都是不足取的，如何在保護私主體意思自治和維護社會公共利益之間尋求最佳契合點才正是國家通過立法對當事人意思自治原則進行限制的本意。
參考文獻：
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非均衡發展是事物發展的一般規律。在市場經濟條件下，必須堅持效率優先的原則，讓有條件的地區、領域、行業乃至企業首先得到發展，然后帶動其他地區、領域、行業乃至整個社會的有效發展。民族地區的實際發展條件決定了走非均衡發展道路是其必然選擇。民族地區主要指內陸邊疆少數民族地區，根據國家經濟區域的劃分屬于發展最為落后的西部地區。雖然經過改革開放的多年發展，但并沒有從根本上改變貧窮落后的面貌。自然條件惡劣、社會經濟文化條件落后，極大限制了民族地區的全面協調發展。民族地區只能集中有限資源，實施重點突破式的發展，然后再由點到面全面發展。同時，民族地區內部，各個地方、各個領域、各個行業等在自然條件、社會條件等各個方面發展條件的不均衡狀況并沒有根本改變，這就決定了必須遵循經濟發展規律，依據現有條件發展產業。走同步富裕、均衡發展之路在理論和實踐上都行不通，依據自身條件走非均衡發展之路是必然選擇。
（二）堅持協調發展戰略是民族地區現代化健康發展的現實要求
民族地區與發達地區協調發展是民族地區現代化的關鍵。民族地區必須把自己與發達地區相聯系，把自己納入更大范圍的經濟聯系，為自己的發展注入強大的外部力量。這是由民族地區的特殊條件決定的。民族地區具有如下特點：“少數民族地區不僅是中國貧困面積分布最廣、貧困人口比例最高、經濟發展差距最大的地區,而且還是中國知識資源嚴重不足、人類發展程度處于極低水平的地區。”這樣無資金、無技術、無市場、無管理經驗的發展條件決定了民族地區無法依靠自身的力量實現發展，即使集中全部力量在某一方面有了一定的發展也無法獲得足夠的市場。因此，建立與其他地區的經濟聯系，實現更大范圍的經濟合作，是民族地區實現發展的關鍵。民族地區發展條件的非均衡性要求堅持非均衡發展戰略，強調堅持生產力標準和“發展是硬道理”。但目前民族地區在發展中形成的矛盾已經對本地區的發展構成威脅。因此，民族地區既要堅持非均衡發展，又要在發展中不斷協調各方面的矛盾，二者的統一我們稱之為非均衡協調發展戰略。在政府的引導下，以市場為基礎，堅持非均衡協調發展戰略是民族地區快速發展，實現現代化的最佳選擇。
二、民族地區現代化非均衡協調發展戰略實施的具體途徑
（一）對外聯合，加強區域合作
積極利用國家西部大開發等政策推進民族地區和發達地區的合作。封閉只能導致落后。民族地區必須主動走出狹小區域，實現更大范圍的區域合作。東部地區和中西部地區對口幫扶、相互合作是中央定的戰略決策。民族地區與發達地區合作要注意兩點：一是要充分發揮自己的優勢,發展人無我有,人有我優的特色產業和產品,形成地區間優勢互補、各展所長、各具特色的分工格局；二是在民族地區與發達地區的合作中應堅持錯位發展，當好配角，主動承接發達地區需要向外轉移的產業。積極利用民族地區的地域優勢和民族優勢推進國際合作。“國際經濟貿易集團化、區域化、專業化、全球化傾向日趨顯著,中國周邊地區正在形成東北亞經濟圈、中亞經濟圈、伊斯蘭經濟圈、中南半島經濟圈的發展態勢。”全球化給民族地區發展帶來的最大機遇是能夠充分利用全球知識、全球資源、全球市場,用以解決發展與資源、環境的矛盾。而民族地區開展國際合作有著良好的地理位置優勢，甚至是民族優勢。我國民族地區大多處于邊疆地區，與其他國家直接接壤，處于國際合作的中心位置。有些民族地區甚至與相鄰國家或相鄰國家的地區同屬一個民族。如中國東北延邊地區的朝鮮族與南韓、北朝鮮就屬于一個民族。這些有利條件為實現國際合作提供了良好的條件。民族地區可以利用本地優勢和全球化發展機遇，培育地區自身的發展優勢，加速現代化進程。
（二）對內優化，突出發展先進產業和特色產業
民族地區的真正發展在于建立屬于自己高效率的產業體系，因地制宜大力發展先進產業和特色產業。民族地區經過多年的發展已經初步具備了發展高新技術產業的條件。如由經濟全球化而形成的區域經濟發展態勢使地理位置優越的民族地區獲得了前所未有的直接參與國際經濟文化交流的條件。經過國家多年的支持，民族地區在交通等基礎設施建設方面已經有了巨大的進步。通過東部和西部人才的交流和培訓、民族地區人員大量外出打工和民族地區自己的培養，以及市場經濟的人才自由流動等使民族地區具備了為發展高新技術產業提供人才的能力。因此，民族地區應大力吸引發達地區和外商投資高新技術產業，為民族地區現代化的實現奠定工業基礎。民族地區除了發展高新技術產業外，還應大力發展特色產業。所謂特色產業，指民族地區依據比較優勢而形成的產業。“這里的比較優勢是指由不同區域存在的不同的經濟發展條件決定的,包括區位、環境、資源、科技、歷史文化、外部條件等因素。”民族地區要遵循市場經濟規律，大力發展自己的優勢產業，使這些區域比較優勢在市場競爭中轉變為經濟優勢。如依托本區域境內外礦產資源，發展大型國際油氣、天然氣、鋼鐵、有色金屬、煤化工燃煤發電基地；依托獨特的民族文化和地理環境發展旅游業，推進旅游休閑和創意產業發展；依托特有的生態資源農穩步發展特色農業和生態農業，提升農產品附加值，打造特色生態農業品牌；依托國際合作中的地理位置優勢加快建設國際物流項目，發展國際國內雙向流動的現代物流產業等。
（三）統籌安排，提高全面協調發展能力
加快推進以“小城鎮”為節點的城鄉一體化建設，打破民族地區的二元經濟結構。城鄉二元經濟結構的矛盾不解決，不但會造成一個城鄉斷裂的社會，甚至連城市本身的發展也會失去支撐和依托。“城鄉發展一體化是解決‘三農’問題的根本途徑。”民族地區的特點是地廣、人少、自然資源、農牧資源豐富多樣，擁有眾多發展國際貿易的口岸等。這些特點決定民族地區可以以地區中心城市為核心,以縣城和重要口岸為重點,以小城鎮為節點建立城鄉共同發展的具有民族特色的城鄉一體化道路。大力發展與生態環境相協調的綠色經濟和循環經濟。一是大力發展綠色經濟。資源優勢是西部民族地區發展的最大經濟優勢。民族地區除礦產資源外，還擁有大量自然景觀資源、民族文化資源、農牧資源等。因此，以市場為導向，以科技為支撐，開發多樣化資源，發展綠色經濟是必然選擇。二是發展循環經濟，實現經濟發展與生態保護的良性互動。發展循環經濟，必須把觀念革新、制度建設和提高技術水平結合起來。民族地區必須認識到只有保持生態平衡才能實現可持續發展，而制定一整套相應的保護生態文明建設規范的法律制度和不斷提高開發的技術水平是實現循環發展的根本保證。
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物流業對經濟的貢獻率加大
表1顯示：1991-2007年物流業對GDP增長的拉動力一直處于較高的水平，并且呈現不斷增長的趨勢，物流對GDP的拉動力指標從1991年的6%增加到2007年的7.71%。從1991年到2007年的數據可以看出，物流增加值和GDP的增長變化狀況基本一致，在此階段，二者都處于較快增長的階段，其中，1994年和2005年是我國物流發展最快的兩年，這兩年的物流增加值分別比上年增長28.13%和40%，這兩年也是我國GDP增長最快的兩年，GDP分別比上一年增長35.26%和33.16%。
國民經濟的發展需要現代物流業的支持
從表1看，1991年以來，我國經濟持續快速發展，GDP年均增長約10%，其中物流業功不可沒。1991年至2007年，全社會物流總額從3.02萬億元上升到75.2萬億元，增長了24.1倍，年均以22.3%的速度遞增，大大高于同期GDP16.5%（按現價算）的年均增長速度。“十五”期間，中國社會物流總額達158.7萬億元，比“九五”時期增長了近1.4倍，年均增長23%。2004年，我國社會物流總額達38.38萬億元，同比增長29.9%，增幅比上年同期提高2.9個百分點，是近十年來增長最快的一年，2005年，我國社會物流總額達48.1萬億元，同比增長25.2%，增幅雖比上年有所回落，但仍呈快速增長態勢。2007年全國物流業增加值1.7萬億元，同比增長20.3%，全國社會物流總額為75.2萬億元，同比增26.2%，增幅比2006年提高2.2個分點。2008年上半年，全國社會物流總額43.29萬億元，按現價計算，比上年同期增長28.1%，增幅同比提高2.5個百分點。1991年到2007年，國民經濟發展對物流的依賴程度明顯增大，物流需求系數從1991年1.5增加到2007年的3.0，即1991年我國每單位GDP產出需要1.5個單位的社會物流總額來支持，而到了2007年，我國每單位GDP產出則需要3個單位的社會物流總額來支持。現代物流業和國民經濟高度正相關
根據1991-2007年GDP和社會物流總額統計數據繪制被解釋變量y（GDP）與解釋變量x（社會物流總額）相關度散點圖，如圖1所示。
從圖1可以看出，GDP和社會物流總額之間高度線性相關。使用SPSS11.5進行相關分析的結果顯示，GDP和社會物流總額之間的相關系數為0.990，進一步確認兩者高度相關。
查相關系數檢驗表得知：r0.01（15）=0.606<0.990中國
這說明在顯著性水平0.01下，GDP和社會物流總額之間的線性關系是顯著的。據此可以構建線性模型：Y=a+bx，其中，a與b是待估計參數，x為我國社會物流總額，y為我國GDP。
運用SPSS11.5統計軟件對表1數據進行回歸分析，估算出參數a和b的值：a=2.843，b=0.306，于是得到回歸方程：Y=2.843+0.306x，R2=0.980。
該結果說明，我國物流總額每增加1萬億元，GDP增加0.306萬億元。其中GDP變異的98%可以由社會物流總額的變異來解釋。
但是回歸方程Y=2.843+0.306x是否能真實地反映GDP和現代物流之間的關聯度，能否合理解釋現代物流對經濟增長的作用，還需進一步的驗證。因此有必要對回歸結果進行方差分析，分析結果見表2。
回歸結果方差分析顯示，F檢驗的顯著性概率為0，即檢驗假設“H0：回歸系數b＝0”成立的概率等于0，從而應該拒絕H0，說明回歸效果極為顯著。模型Y=2.843+0.306x可以用來描述現代物流對中國經濟增長的作用。
綜上，現代物流業的發展對于促進國民經濟穩定、協調發展具有重要意義。所以，我國應致力于建立公平、公正、公開的物流競爭市場，形成可控與自由運作的現代物流機制，降低物流成本；進一步推進物流信息化；積極推廣先進適用的物流技術；努力推動第三方物流的發展；加快物流亟需人才的培養，為物流產業的發展創造良好的產業發展環境，促進我國的物流產業不斷成長和發展。
參考文獻：
1.李懷政.全球物流管理[M].中國物資出版社，2006
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{8}薛軍曾于2001年赴意大利比薩大學法律系作訪問學者，隨繼在羅馬第二大學（Tor Vergata）攻讀博士學位，并于2005年獲得該校法學博士學位；徐國棟教授曾于1994年至1997年間，二度在意大利羅馬第二大學任訪問學者；徐滌宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥倫比亞開放大學作訪問學者，隨后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷國立薩爾塔大學、薩爾塔法官學院和莫龍大學作訪問學者。
{9}謝懷教授在1939年后的三年間，曾師從梅仲協教授，接受了嚴格的大陸法學術訓練。謝先生雖然未曾出國留學，但是這3年的學習使得他在德日民法方面就有頗深的造詣。參見：張谷：《情系兩岸的民商法泰斗》，《中國審判新聞月刊》2008年第2期。
{10}孫憲忠教授曾于1993年獲得聯邦德國亞歷山大?馮?洪堡基金會（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究獎學金，赴德國漢堡馬克斯?普郎克外國和國際私法法研究所留學，主攻物權法、不動產法。德國學習的這段經歷，讓孫憲忠教授成為國內頂尖的德國法專家。
{11}韓世遠教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大學擔任HIF招聘研究員；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后兩次赴德國（漢堡）馬克斯?普朗克外國私法與國際私法研究所任訪問學者，其在日本和德國接受的嚴格大陸法訓練對其學術研究的影響也很明顯。
{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高級訪問學者的身份前往美國哈佛大學法學院訪問。
{13}許傳璽教授獲得美國耶魯大學社會文化人類學專業博士學位和哈佛大學法學院博士學位。
{14}蘇永欽：《韋伯理論在儒家社會的適用――談臺灣法律文化與經濟發展間的關系》載蘇永欽著：《經濟法的挑戰》，臺灣五南圖書出版公司，中華民國83年，第64-65頁。
{15}合同法概述包的括了合同概念與合同分類、《合同法》概述、合同法的基本原則等內容。
{16}對于物權法的引證分析，筆者的分析樣本是《法學研究》、《中國法學》、《中外法學》、《法律科學》、《法學家》、《比較法研究》、《現代法學》、《法學》、《環球法律評論》、《當代法學》、《法學評論》等11種CSSCI法學類期刊中有關物權法的論文的域外文獻引證數量。
{17}其中，研究物權法的諸論文一共引用了411個來自英美法系的域外文獻，其中“物權法總則”的論文共引證了227個來自英美法系的域外文獻，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身發展軌跡的影響，這些域外資料對于我國物權法具體制度的構造并沒有實質性的影響。英美法系的物權法（財產法）帶有較為濃郁的封建法色彩，其大部分詞匯仍帶有封建痕跡，給人的印象是似乎其財產法主要是關于田地、莊園、莊稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，財產法也歷來被譽為最難理解的法律制度之一，許多學生認為財產法猶如吞嚼難以下咽的肥肉，既難學又枯燥。參見：F.H.勞森，B.拉登：《財產法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11頁。
{18}2005年10月《環球法律評論》與汕頭大學法學院舉辦的“英美財產法與大陸物權法比較研究”研討會上，對于我國財產立法的體例選擇問題，武漢大學余能斌教授提出了這一觀點，認為我國物權法還是應該主要采大陸法系之體系。參見謝增毅，冉昊：“英美財產法與大陸物權法比較研討會綜述”，載《理論參考》2007年第6期。
{19}F.H.勞森，B.拉登：《財產法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”，II。
{20}上個世紀90年代以前，我國學者撰寫合同法相關論文時引證的域外文獻的數量很少，而在這些為數不多的域外文獻中，來自于蘇聯的參考文獻占據了較大的比重。比如，高敏1988年發表于《中國法學》上的“關于違約金制度的探討”一文僅有的三個外文引證文獻中，源自蘇聯的域外文獻有2個。
{21}周少元：《二十世紀中國法制變革與法律移植》，《中外法學》1999年第2期。
{22}在“制度路徑的相互競爭與路徑依賴的形成”部分中，關于域外文獻印證情況的描述，參考了本文表1中的相關數據。
{23}江平：《制定民法典的幾點宏觀思考》，《政法論壇》1997年第3期。
{24}徐滌宇：《間接制度對仲裁條款的適用》，《法學研究》2009年第1期。
{25}馮玉軍：《西法東漸與學術自覺――中國移植外國法研究的回顧與展望》，《甘肅社會科學》2008年第3期。
{26}可以說，法律移植以及法律的本土化，不僅是近代大陸法系與英美法系之形成與擴張過程中突出的現象，而且也是古代、中世紀、近代和現代等各個時代、各種法律體系之間發生的一種普遍現象，它是法律發展的客觀規律之一。參見：魏瓊：《關于法律移植的一個實證分析――以希伯來法對古巴比倫法的移植為視角》，《政治與法律》2007年第6期。
{27}王澤鑒：《德國民法的繼受與臺灣民法的發展》，《比較法研究》2006年第6期。
{28}陸靜：《羅馬法與日耳曼法關于夫妻財產制的比較分析》，《湖南科技大學學報》（社會科學版）2011年第1期。
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【關鍵詞】根據傳統民法理論 債權具有相對性 債權為在特定的當事人之間發生的請求 一定行為或不為一定行為的權利
【本頁關鍵詞】核心期刊快速發表 雙刊號CN期刊 論文寫作-
【正文】
根據傳統民法理論，債權具有相對性，即債權為在特定的當事人之間發生的請求為一定行為或不為一定行為的權利。由于債權不具有社會公示性，第三人為民事行為時，通常不知道或者不能預見自己的行為在客觀上是否會損害債權人的利益，故不把債權作為第三人侵權的客體，債權人只能向債務人請求承擔違約責任。故債不具有對抗第三人的效力，第三人對債權人不負義務，自無侵害債權的可能，這種理論含有一項基本的價值判斷，旨在保護第三人的活動自由，不致因故意或過失侵害而需要對債權人負損害賠償責任。而隨著經濟的發展，社會的進步，原有的債的相對性理論在現實生活中受到了來自各方面的沖擊，第三人侵害債權理論也日益頻繁的被人們提及和重視。
一、第三人侵害債權的歷史發展第三人侵害債權是指債的當事人以外的第三人故意實施的旨在侵害債權人的利益并造成債權人實際損害的行為。該制度作為一項法律制度，在大陸法系是20 世紀以來發展起來的，在英美法系國家已經有一百多年的歷史了。在英國第三人侵害債權的規定肇始于封建時代有針對雇傭關系侵犯的判例。當時雇傭關系是一種身份關系而非合同關系，雇主認為他可以從與雇工的關系中獲取某種經濟利益，因此如果有人勸說雇主的仆人脫離雇傭關系，那么雇主就有控告這個第三者的權利，甚至“他可以提起強行誘拐該仆人的侵權之訴”。但是到了19世紀中期，雇主和雇工之間的這種身份關系被廢除了。而確立第三人侵害債權制度的開創性案例是1853 年發生在英國的拉姆雷訴蓋耶案。最終法院判其勝訴，肯定了債權人對第三人的侵害享有損害賠償權。在20 世紀初，法國法院在判例中摒棄了合同相對性原則排斥第三人侵害債權的觀點，而承認第三人侵害合同債權也應承擔侵權責任。該觀點來源于1908 年勞迪茲訴得伊爾特一案，法國最高法院判決認為被告應承擔侵權責任。法國理論界一般也肯定法國判例所持有的立場。德國民法典對第三人侵害債權一般適用第826 條，即違反善良風俗的故意侵權，也有適用第823 條第（2）款的情況。但和法國一樣，也是通過判例來擴大成文法的適用，以解決第三人侵害債權的法律問題。在我國，臺灣地區的學者對此也持肯定意見。在我國法律實踐中，也經常出現與上述案例相類似的案件，尤其是在勞務關系中更為多見。而債權能否成為侵權行為的對象，是否具有不可侵犯性，已成為我國法學界探討的對象，第三人侵害債權制度的制定與否以及如何構建也成為我國立法面臨的一大抉擇。
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篇6
1、公共課考3~5門左右，其中《中國近現代史綱要》、《馬克思基本原理概論》、《英語二》三門課程為必考公共課，無論什么專業都需要考這三門的。一般理工類的專業還會增加如《高等數學》、《線性代數》等科目的考試，偏應用性質的專業還會開考《計算機應用基礎》或者《管理系統中計算機應用》。
2、專業課考8~10門左右。專業課的設置都是由各主考學校對本校內此專業的教學要求設置的。如法律專業的專業課包括：民法、刑法、商法、國際法等。
3、換考課程考3~5門左右。換考課程：換考課程是指英語自學難度大的考生不考英語二而多考幾門其他課程替代英語二的學分，一般是考3到5門課程。
4、自考本科畢業論文設計)。畢業論文設計)：一般不計學分，是自己自考所有課程的總結，就是根據自己的專業方向選擇一個論文命題并展開論文，一般是畢業前的最后一關。
（來源：文章屋網 ）
篇7
隨著我國法制現代化的不斷發展，民法現代化已經成為現代法律體系構建中一個核心的問題，那么，什么才是真正的民法現代化就成為人們非常關注的話題。所謂民法現代化就是指中國民法為了適應當前的先進水平而進行各種運動發展的過程，簡單來講就是說我國民法與時展、世界發展共同進步，時刻保持自己處于時代和世界的發展前列。
從上面來看，我國民法的現代化最根本的問題就是先進性的問題，而這一問題最重要的體現就是民法與時代和社會之間的關系。民法與時代之間的關系就是指民法與時代保持共同發展，時刻保證自身的先進性，這也要求民法時刻與時代的先進水平保持一致，并隨之發展而改變；民法與社會之間的關系就是指民法要與世界范圍內的其他民法共同進步，時刻保證自身處于先進行列，并代表著世界先進民法的趨勢。
作者認為，中國民法的現代化大體可以分為廣義和狹義兩個方面的含義，從狹義的角度來看，我國民法的現代化就是體現在中國民法典的制定和實施，主要體現在一種形式的層面上。而從廣義的角度來看，所謂中國民法現代代主要是指民法文化層面上的現代化，它包含了民法制度現代化、民法思想現代化、民法意識和價值觀的現代化等多方面內容，它體現了民法的活法化和平民化的思想，這也是當前被普遍認可的一種民法現代化含義，是一種最重要的現代化體現。在對中國民法現代化的認識過程中，中國民法典的制定是其認識的基礎和最重要部分，但總的來講這一現代化過程實際上是一次民法文化運動，更深一層來講是一次思想文化建設。對于民法現代化而言，它離不開相關制度規范以及民法體系的建立，但是這些制度規范以及體系的建立并不能完全代表民法的現代化，因為，民法現代化最重要的本質應該是民法法治的現代化，這就需要大量的實踐活動來證實和推動，并不能簡單的依靠一部民法典的制定和完善來進行體現，這也無法真正的表現處現代化的真正意義。法治的實現，除了要有完善的法律法規外，最重要的就是要有相應的守法人，人們的守法行為并不是因為法律的存在而受到約束，而是應該自身具備相關的守法意識和判斷，這也是一種法律文化的重要體現。
二、中國民法現代化的意義
中國民法現代化是民法未來發展和進步的必然趨勢，其發展的基本過程和路徑對我國社會的現代化建設以及國家的發展有著非常重要的作用和意義。
首先，民法現代化進程中注重民法與社會的共同發展及其相互之間的適應關系，因此，我們可以將民法的現代化放在社會發展的大環境中，在這里并不是為了想表明民法現代化與社會之間的某種必然關系，只是想說明，民法現代化過程就像社會中其他事業的現代化一樣，都需要建立在自身原有的歷史、文化以及經驗的基礎之上。歷史本身有著自己獨特的延續性，文化因為自身強大的內在力量對人們的日常行為和思想產生影響，而經驗是人們通過長期的生活實踐經過對錯的取舍而形成的生活習慣，這三者對民法這一與人們生活息息相關法律的發展變革有著非常重要的影響。民法的現代化無論是通過立法還是司法的過程得到實現，它都不可能突然之間就出現，民法的現代化的實現都需要相應的社會歷史背景以及社會現實需求的促使。民法現代化理論最重要的目的就是要人們對民法這一重要的社會法規以及相關的調整人與社會之間關系的法律與社會之間存在的相互內在關系進行一定的了解，只有這樣才能夠使人們對民法的現代化有一個明確的觀察路徑，并對傳統與現代之間的實際關系進行正確的理解和判斷。
其次，民法現代化的理論利用民法與社會之間關系的闡述，引起人們對民法現代化的普遍關注，也就是說，民法現代化并不單單是簡單的制度現代化，它涉及到民法觀念、制度、形式以及方式的變革，是一項關系內容非常廣泛的工程。民法這一規范體系也是由各種各樣的制度相互組合構成的，但是各種制度之間如何才能形成一個合理的制度體系，各種死板的條文規定利用何種方式進行闡述才能真正適應社會的發展，進而實現它對社會的規范和秩序作用等等，這些問題之間都是相互關聯，互相影響的。所以在對民法現代化進行研究和探討時，除了對相關制度和規定進行現代化改進外，還應該注重各種方法和形式的現代化，此外，對廣大人民群眾的民法觀念培養和更新也有著重要的影響作用，它是民法現代化重要的思想和環境基礎保證。
三、中國民法如何現代化
這是一個關于中國民法現代化實施路徑的問題，有的相關學者指出，我國在清朝末年開始的民法現代化過程中，人們陷入了一個認識上的誤區，那就是將我國的民法現代化簡單的認為是國外先進法律體系的移植過程，實際上，民法的現代化過程最重要的是法律文化的建設，同時現代化過程還要充分結合自身的實際特點，并對原有的文化進行合理的重新塑造。隨著時間的推移，到了上個世紀的中葉，我國社會上對民法現代化的認識并沒有太大的改變，仍然沿用著傳統的思維和方式，很多傳統的文化和思想并沒有在法律中得到很好的體現。在推行我國民法現代化的進程中，加強對法律文化的建設已經被人們所普遍認可，但按照何種方式進行法律文化的建設成為當前最為迫切的問題，結合以往的經驗以及國際上的慣例，按照西方民法文化的中國化方式是我國民法現代化的最佳途徑。因為，在我國以往的法律發展建設過程中，并沒有獨立的民法文化，現在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基礎上，因此，我國民法現代化最有效地途徑就是西方民法文化的中國化方式，以西方民法文化為基礎，在我國重新建立一個新的法律文化的過程，因此，根本不能是一個以傳統法律文化為基礎的，簡單的按照西方民法文化的改造過程。也可以這樣理解，那就是這是一個關系我國民法文化現代化的主體和目標的方向性問題，關系到我國采用何種法律價值來重塑何種中國現代民法文化。在以往，我們解決這一問題通常采用的是在不得不西方化的背景下，堅持一種原有的本土觀念和文化，潛移默化中將傳統法律文化與西方民法文化設立在一個對立面上，沒有采取開放和包容的方式去理解民法文化的本質和現代化路徑，這樣做的結果必然是在我國堅實的傳統文化基礎上，盲目的照搬照抄西方民法文化，從而形成一種所謂的中國民法現代化。在我國的歷史發展過程甚至是現在一些特殊的民事立法過程中，仍然存在著一些有關民法文化的問題，而這些問題直接影響著我國民法的現代化，與我們真正需要的民法現代化的民法文化有著較大的出入，
這些恰恰體現出的是民法文化中非現代化的彌足文化，嚴重背離了我國民法文化的現代化要求。所以，在進行中國民法文化現代化的過程中，應該時刻防范這種以所謂中國化和民族化為偽裝的保守和陳舊思想，這一問題也是中國民法文化現代化進程中需要解決的最大問題。
還有的學者提出了實現我國民法現代化的三條途徑：我國傳統法律文化的繼承、西方現代法律文化的吸納以及時代法律文化的創新。從理論上講，這三條途徑都是正確和可行的，但是我們經過仔細的分析就會發現，這其中也存在一個問題，那就是如何正確的理解和運用其中的“繼承、吸納和創新”。如果出現偏差也會給現代化路徑造成誤導。比方說對于怎樣開展我國傳統法律文化的繼承問題上，流行一種通過我國傳統的集體本位思想來替代我國民法現代化中的社會本位思想的觀點。我國傳統法律文化中的集體本位思想在原來很長一段時間里被拋棄在一旁，但是從當前民法現代化的發展動向來看，這一點與其有著非常的相似點。所以，我們應該對現有的社會本位思想進行重新塑造，將其重塑為一種傳統集體本位與現代觀念相結合的文化，然后將這一文化通過合理的方式融合到民法中去，最終實現民法對個人和社會雙重利益的共同維護和均衡保護。在我國傳統思想中的集體本位思想與現在的社會本位思想有著明顯的區別，我國傳統的集體本位思想實際上是一種公權專制思想，它是對個人人格的全面忽略和否定，從當前民法現代化的思想來看，它是一種違反當前社會文化的思想，與當前流行的民法現代化有著根本的區別，也可以說是一種對立的思想，這種思想的最終目的并不是使民法的現代化更加實際，相反的它會將我國現代的民法朝著原來傳統的、落后的方向發展。由此可見，在開展中國民法現代化的過程中，不管是我國原有文化的繼承和發展，還是積極主動的吸收西方先進的民法現代化思想，其最主要的問題還是如何處理好傳統與現代之間的關系，這也是我國民法現代化過程中面臨的主要問題，對于這一問題如果不能很好的進行解決，那么最終的結果就可能是實現一種在現代化外衣掩蓋下的民法傳統化或西方化，而無論是哪種結果對于我國民法的現代化都是非常不利的。
篇8
一、合同相對性原則的概述
合同的相對性是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間，只要合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當事人沒有發生合同上權利義務的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提起訴訟，也不應承擔合同的義務和責任；非依法律或合同規定，第三人不能主張合同上的權利。【1】
按照合同相對性原則，可知合同關系是特定的當事人之間的關系，只有債權人才能請求債務人履行約定的義務，只能債務人負有此項義務，第三人不是合同關系的當事人。從合同關系的特點來分析，合同相對性原則的內涵主要包括一下方面：
1．主體的相對性
合同主體的相對性即合同關系的當事人是特定的人，不特定的第三人不能作為合同關系的當事人。合同關系必須是在特定的當事人之間發生的法律關系，與合同當事人不發生合同上的權利義務關系的第三人，不能依據合同向當事人提出請求或提起訴訟。【2】其次，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求及訴訟。合同主體的相對性原則，目的是使訂立合同的特定當事人之間相互約束。
2．內容的相對性
合同內容的相對性即除法律、合同另有規定外，只有合同當事人才能享有某個合同所設定的權利，并承擔該合同所設定的義務。合同當事人之外的任何第三人，不能主張合同上的權利。合同內容的相對性原則目的是使合同的條款確定，使得條款只對當事人有法律效力法學論文，而不干涉第三人的權利。
3．責任的相對性
合同責任的相對性即違約責任的相對性，違約責任只能在特定的當事人之間，即合同關系的當事人之間發生；合同關系以外的人，不負違約責任，合同當事人不對其承擔違約責任。【3】包括三層含義：違約當事人對因自己的過錯造成的違約后果承擔責任，而不能將責任推卸給他人；合同債務人應對其履行履行輔助人的行為負責，以及對合同關系以外的第三人的行為負責；債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。
二、合同相對性原則的意義
1．合同相對性原則是貫徹意思自治的必然體現
意思自治原則和合同自由原則是整個合同法理論的核心所在。依意思自治原則，個人意志是合同的核心，在合同范圍內，一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”龍源期刊。【4】合同相對性原則恰恰反映了意思自治原則的要求。既然合同是經過要約和承諾兩個階段，是當事人意思表示一致而成立的，那么，合同中的權利義務就是合同當事人自由意思的“原動力”，“合同的精髓是當事人自由意志之匯合”。【5】
2．合同的相對性原則是區分物權與債權的標準之一
合同的相對性區別于物權的絕對性，正是在此基礎上形成了債權法與物權法的一些重要規則，例如債權法中有關債的設立、債的變更、債的轉移、債的消滅、債的保護等制度均應適用債的相對性規則，而物權法中的不動產登記制度，特定動產的登記制度，物上請求權制度，物權保護制度等均是建立在物權的絕對性基礎上的，如果不理解債權的相對性，也就不能理解債權法與物權法的各自特點和內在體系。
3．合同相對性原則是保護第三人活動自由的體現
合同相對性原則包含一項基本的價值判斷，旨在適當維護第三人活動之自由，不致因故意或過失侵害債務人或給付標的，即應對債權人負損害賠償責任。否則，第三人之責任范圍將漫無邊際，誠非妥適。【6】早期資本主義商品經濟強調自由競爭，而合同相對性理論將合同效力僅限于合同當事人之間，并不及于第三人。由于合同僅存于特定當事人間，其不具備公示性，加之第三人侵害債權制度并未樹立。
三、合同相對性的突破及現實思考
隨著社會經濟的發展和交易的日益頻繁，各國立法及司法實踐基于現實的考慮，漸漸突破了合同相對性這一原則。為保護合同關系中的債權人和合同關系外的第三人，維護社會經濟秩序和公民的合法權益，法律對合同之債的對內效力不再絕對化法學論文，而進行了一系類的突破。我國主要采納的是大陸法系的立法傳統，將合同相對性原則及其發展與突破以成文法的形式加以規定，具體體現在以下方面：一是，租賃權的物權化。我國《合同法》第229條規定“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”。即出租方將財產所有權轉移給第三方時，租賃合同對新的所有權方繼續有效。這就是民法理論上的“買賣不破租賃”制度。由此可見，在租賃物所有權變動時突破了租賃合同的相對性，有利于保護租賃關系以外利害關系人的權利，使得合同相對性原則得到新的發展。二是，債的保全制度。債的保全即法律為防止債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人對債務人或第三人行使代位權或撤銷權。我國《合同法》第73、74條分別對代位權制度、撤銷權制度做了明確的闡述。債權保全制度是賦予了債權人在特定的情況下以自己的名義直接對抗特定的第三人的權利，對合同相對性予以突破。但這兩種制度在現實的實踐中還存在些許問題。如代位權中的“怠于行使”如何確定標準，是主觀有過錯還是主觀無過錯，還是很容易被混淆。所以應規定只要“不行使”，均可代位，來保護債權人的合法利益，符合社會利益的需要。三是，為第三人設定利益的合同。第三人利益的合同，是指訂約人并非為自己而是為他人設定權利的合同。《信托法》規定的信托制度，《保險法》規定的第三人受益的保險合同，《鐵路法》規定的貨運合同都是為第三人利益的合同。此種合同的法律特征為：第三人不是定約當事人；該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務；該合同的訂立，事先無需通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同屬于利他合同的一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任龍源期刊。四是，附保護第三人作用之契約。附保護第三人作用之契約的合同是指特定合同一經成立，不但在合同當事人之間發生權利義務關系，同時債務人對于債權人有特殊關系的第三人也負有注意、保護的附隨義務，債務人違法此項義務，就該特定范圍內的人所受到的損害，亦應依據合同法原則，負損害賠償責任。【7】
合同相對性原則與其突破理論，共同構成現代合同法律關系中相互依靠的兩極，其中的任何一極倒塌，都會影響另一極功能的有效發揮，都會影響該項法律制度公平正義的終極價值目標的實現。所以，我們既要堅守相對性原則的基礎性地位，又要與時俱進，在特定情形下對其作適度的例外和突破法學論文，從而做到二者的有機結合與協調發展。因為，如果嚴守相對性原則，在特殊情形下勢必影響法律公平、正義的價值目標在合同的動態運行中的實現。所以，隨著社會的發展和進步，為了實現法律適用的妥當性，必須對某些法律規則作出調整。但這種調整不是對原有規則的全盤否定，而是在原有的基礎上使之趨向現代化。突破理論的精髓在于它維護了相對性原則的宗旨，并使其在獲得有益補充和完善的基礎上發展。正是因為有機結合了這些看似對立的突破性制度，才使合同相對性原則在現代市場經濟條件下仍具有靈活性和適應性，才使這一古老的原則完成了其現代化的歷程。也正是有了突破理論，才使得相對性原則得以進一步修正，從而使得合同法律制度更加合理，也才可能在新的條件下進一步促進社會經濟生活的繁榮與發展。【8】
總之，合同相對性原則作為調整合同法律關系的一條重要原則，在現今的經濟交往中存在著十分重大的價值。承認合同相對性的突破，并不是否認合同相對性原則的核心地位，而是對合同相對性原則的補充和完善。這是現代經濟社會發展的迫切需要，如果固守合同相對性原則，既不符合民法中當事人意思自治理念，也會阻礙合同效益原則的實現，總之，對合同相對性原則突破有著十分現實的意義。
參考文獻
【1】參見：王利明，《民法》，第四版，中國人民大學出版社，第434頁。
【2】參見：王家福主編，《民法債權》，法律出版社，1991年版，第8頁。
【3】參見：王利明，《民法》，第四版，中國人民大學出版社，第435頁。
【4】轉引自尹田《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第13頁。
【5】參見：王家福：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第266頁。
【6】參見：王澤鑒：《民法學說與判例研究（四）》，三民書局1983年版，第103-105頁。
【7】參見：張建鷹，《論合同的相對性突破》。
篇9
以婚姻為基礎的家庭是社會的細胞，社會成員人人都是現實的和未來的婚姻家庭主體。婚姻家庭法以其調整的對象的普遍性、廣泛性和特殊性，在不同時代、不同國家的法律體系中均具有重要的地位。在新
2001年對《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是應當予以充分肯定的。經過這次修改，填補了一些原來存在的立法空白，使公民的婚姻家庭權益得到了更加有效的 法律 保障。五年來貫徹執行《婚姻法》的實際情況，也證明了這次修法是成功的，一些新增的規定是行之有效的。但是，如果從全面完善婚姻家庭法制的高度對其作理性的審視，這次修法在內容上是沒有全面到位的，是有其局限性的。雖經修改和補充，仍有許多立法上的空白。婚姻家庭領域的各種具體法律制度尚不完備，體系結構和規范的配置尚待改進，婚姻家庭法的規范體系尚未系統、全面地確立。筆者認為，這次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步驟，又是一種過渡性的或階段性的立法措施。婚姻家庭法制的全面完善，仍須繼續努力。
篇10
（一）民法與市民法的概念鑒定
“民法”為舶來詞，源自古代羅馬法，叫做“ius civile”，直譯為市民法，沒有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法，之后作為否定封建和教會法思想的以及制度的資源被各國接受。然而19世紀日本學者在未能體會“市民”中所蘊含的價值下，將其譯為“民法”，至此在東方市民法變成了民法，丟掉了許多文化信息。現代民法是指以規范自由人之間人身關系與財產關系而成為使命的法律規范的總和，民法同時又是市民法、權利法、人格法、私法。歷史上曾出現過真正的平等和臣民的平等，民法所調整的則是真正的平等主體之間的關系。
（二）民法的理念與性格
民法的性格主要體現在權利本位性和身份平等性上。民法作為私法其自身的獨立離不開公私法的劃分，羅馬人將法律體系劃分為政治國家的法和市民社會的法，即公法與私法。公法以權力為核心而私法以權利為核心，羅馬法視私人的平等和自治為終極關懷，市民法得以獨立和產生。
中國古代也有民法一詞但其涵義與現代所指大相徑庭。
二、簡述市民社會
市民社會是自由人構成的社會，是由事實上擁有個人自由，文化上同樣擁有個人自由保障的人基于社會生活的需要而所形成的人的群體。而這樣的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多個方面。私法所釋放出的平等理念就根源于每個人都是自由的人，我們無法想象一個失去自由的人會獲得平等。
真正的市民社會是隨同資產階級發展起來的。市民社會產生了市民法，生產和交換只有在市民社會中才能被實現。市民社會以商品經濟為基礎，商品經濟是交換經濟，交換從法律角度講就是權利的相互讓與。同時，交換者必須具備獨立和自由的主體地位。
市民社會是法治秩序的源泉。國家沒有足夠的精力也沒有必要去過問所有社會問題。市民社會的實踐方式內在的要求規則，在市民社會的最簡單的行為方式中，人們培育了規則意識，正是這些規則意識的完善構成了法制意識的基石。
三、市民社會與民法的關系
真正的市民社會是掙脫了封建奴役的社會，即梅茵所說的“從身份到契約”。民法與市民社會時刻體現著一致性。筆者認為，市民社會與民法實則為源與流的關系，法律總是要同與它有相同價值理念的社會相適應。市民社會的經濟本質是商品生產與交換，我國實行市場經濟，但由于起步晚，還不是完全意義上市民社會，應結合具體國情把握二者之間的關系。
首先，從中國的傳統文化看民法。在中國，傳統的儒家文化一直教導人們遵從“三綱五常”的禮教，人們總在一種等級安排中尋求著自己的權利，找到自己的歸屬，對于這樣的世代安排欣然接受。貧賤富貴之分直接決定著權利享有的多少，古代刑法中對于“八議”、“官當”等的規定可略見一斑。相同的犯罪，不同的主體，不同的處罰。中國經歷了兩千多年的封建等級社會，這就決定了輕權利而重權力，輕權利而重義務的價值體系，人們始終按照自己的“身份”行事。這樣的思想根深蒂固，即使在現代社會還有不少國民仍甘愿受這樣的身份束縛，有礙于民法的實現。
其次，從國家起源的形式分析中國古代民法的有無。國家從起源上講可分為部族聯盟和酋邦制兩種形式。部族聯盟采用的是氏族模式，即以古希臘和古羅馬為典型的西歐的文明模式，經歷了從社會性社會直接進入政治性社會的歷程，采用民主制，平等的理念深入人心。而酋邦介于社會性社會與政治性社會之間，有控制但無市場經濟，采用家庭但不平等，有管理但無政府，采用集權制，體現了一種君臣的關系。中國屬于酋邦式的國家起源，統治階級用政府與威懾的方法管理國家，自古就沒有人格的概念，更沒有產生過以商品經濟為基礎的市民社會。近現代意義上的民法自然也無從產生。
在此，從傳統法律的發展看中國民法。中國古代是一個諸法合體、刑民不分的農耕社會與宗法社會，私法文化極不發達。中華法律文化不知民法為何物在十九世紀末終于畫上了句號。而滿清王朝從日本明治維新中得到啟示，開始繼受市民法，卻低估了異質文化繼受過程的艱難，在指導思想上采用拿來主義，對文化價值的吸收不足。在操作上，只靠權力者的法典制定，忽略了社會文化上的整合。市民社會是多元的，體現了與眾不同的價值理念和精神面貌，私法的價值理性備受重視，傳統權威受到質疑。我國需要這樣的私法文化，促使我國法律文化從一元到多元，從義務本位到權利本位，公法文化到私法文化的轉變。
最后，市民社會對中國民法的構建。中國傳統社會法治是以儒家倫理為精神歸依，產生于以血緣為基礎的社會結構的基礎之上，現代法治則以正義、自由、平等、民主等為依歸，產生與市場經濟的實踐基礎之上。中國在經歷了啟蒙之后逐漸認同了現代法治的精神。這些現代性價值根基于市民社會，是市民社會的運行和實踐孕育和發展了這些現代性價值。市民社會在主導方面而言是人們的自治領域。在市民社會的自治實踐中，人們培育了自身的主體自我意識，養成了追求自由與平等的品性，任何一個交易作為人們的一種實踐活動都是人們培育主體意識的良好契機。在市民社會中一切自由與平等因子，反復的交易行實踐活動給人們的思維方式和行為方式打上了深刻的烙印，久而久之就轉化為人們的行為習慣。
四、結語
民法非空想之概念，而是來源于市民社會。它是市民社會在自身深化過程中逐漸形成，并反復參與著市民社會秩序的打造。缺乏市民社會這一基礎民法便不可能存在，民法的產生更多意義上是對市民社會既有規則的一種默認與文字形式的提煉。我國由于受到蘇聯理論的影響，在很長時間內拒絕公私法的劃分，加上商品經濟欠發達，民法便無從產生。梅因在《古代法》中指出：一個國家的發展水平高低，從其刑法和民法的比例就可知道。這說明了私法在國家發展進程中的重要作用，尤其在我國這樣一個民法后進的國家，而當務之急是推進作為私法基礎的市民社會的建設。
參考文獻：
篇11
二、 研究的基本內容，擬解決的主要問題：
本文研究的主要內容：
（1）禮的起源
（2）“引禮入律”的時代背景
（3）“引禮入律”的過程
（4）具體的做法即相關的法律規定
解決的主要問題：
通過對“禮”入律的背景、過程以及歷代具體的法律規定來分析其對中國古代法制、對現代社會的的影響。
三、 研究的步驟、方法、措施及進度安排：
通過查閱相關書籍和有關論文文獻，初步形成自己的寫作結構并擬寫提綱，有如
下進度安排：
XX年01月——XX年02月 構思寫作提綱，制定研究方案，提交開題報告
XX年02月——XX年04月 撰寫論文初稿，接受畢業論文寫作中期檢查
XX年04月15日——XX年05月10日 撰寫論文第二稿
XX年05月11日——XX年05月20日，定稿，申請畢業論文答辯
四、 主要參考文獻：
[1]曾憲義.中國法制史［m］北京:北京大學出版社，高等教育出版社,XX.
[2]武劍青. 從“春秋決獄”到“納禮入律”——淺析儒家思想融入魏晉北朝諸律的必然性[j].柳州師專學報,XX,(02).
[3]陳戌國.《大明律》與明代禮制以及相關問題［j］.湖南大學學報（社會科學版）,XX,(3).
[4]張晉藩.中國法制史［m］北京:高等教育出版社，XX.
[5]黎蓮芬.儒家的法律道德化思想［j］.廣西社會科學 ,XX,(12).
[6]張競生.倫理與法律融合的重要時期——從魏晉南北朝看封建法律的倫理法特點[j].重慶教育學報,1999,(2).
[7]詹正發.論道德法律化及其影響［j］.湖北廣播電視大學學報,XX,(1).
[8]汪飛.儒家法律思想對當代公民法律意識的影響[j].安慶師院社會科學報,1998,(8).
[9]劉紹云.儒家倫理思想對中國傳統法律的影響［j］.理論學刊,XX,(6).
[10]聶秀娥.論儒家思想對中國封建法律的影響[j]云南師范大學哲學社會科學報,1995,(5).
五、 指導教師意見：
篇12
關鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內漏洞；類型化
一、問題的提出
我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項、第60條是關于誠實信用和公序良俗的規定，被認為是民法上兩個主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權責任法》第6條也被認為是概括條款，②該條在構造上區別于德國侵權法“三個小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規范結構特征。
總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個最為基礎的問題尚未得到徹底澄清：一是對于什么是概括條款尚缺乏一個清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個系統的闡述。筆者于本文中的任務就圍繞這三個問題展開，并基于我國民法特有的規定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。
二、概括條款的界定標準
德國的權威法學詞典對概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規范，它僅設立了一個一般準則，其在個案中的具體含義則委托法官在學說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)。”12從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規范，13其內容完全空洞而需評價加以補充。14在此背景下，概括條款經常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規范結構上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關系，然后進一步從概括條款本身所蘊含的功能來認識概括條款。
(一)需要價值填補的法律概念作為概括條款的形式特征
在法學上所使用的概念可以分為描述性概念以及規范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實的或現實的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關于物、期間的概念。描述性概念，大多對應于現實生活，具有確定性的含義。規范性概念指的是需要價值填充的概念或者價值概念，它暗示了一個價值授權，18如民法中關于“婚姻”、“權利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實信用”、“公序良俗”等概念。規范性概念又可分為兩類，一類是法律已經作出清楚界定的概念，不依賴于個人的主觀評價而獨立存在，如前述的“婚姻”、“權力能力”，也稱為規范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規范性不確定法律概念。19
由此觀之，能夠與概括條款發生關聯的至少有規范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規范性不確定法律概念僅僅是一個構成要件，但概括條款是一個完整的法律規范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規定從事民事活動應遵守誠實信用以及公序良俗，并且在第153條規定違反公序良俗的法律行為無效。從這個意義上講，規范性不確定法律概念是作為概括條款的構成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個必要而不充分條件，因為在法律規范的構成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規范中也會用到規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規定的“守約方采取適當的措施，防止損失的擴大，否則不得就擴大的損害要求賠償”，何為“適當的措施”就是規范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規范性不確定法律概念的法律規范均屬概括條款。在此，需要對規范性不確定法律概念作進一步的界分。
規范性不確定法律概念是在內容以及范圍上都極其不確定的概念，21因為它表達的多義性以及概念沒有給出嚴格的界限。22通說認為，規范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評價開放。23所謂歧義就是這個概念與多種不同的含義發生關聯，需要結合不同的適用情況來確定這個概念的準確含義。如我國《物權法》第5章所規定的“國家所有權”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個對象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領域，可被區分為三個領域，即肯定領域、否定領域以及中立領域。25在概念的肯定領域與否定領域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領域，才存在模糊的情形。正是在這一領域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領域，運用法律解釋方法也能確定規范的清晰含義，典型例子如對于我國《物權法》第243條“必要費用”的界定，即哪一類費用屬于“必要費用”。26所謂評價開放的領域，如誠實信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價值上的偏好，需要價值補充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實質性”、“相對的”及“合理的”等兼具模糊性與價值開放性的規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經營狀況嚴重惡化”、第110條第2款后段“履行費用過高”、第195條“贈與人的經濟顯著惡化，嚴重影響生產經營及家庭生活的”等。這種類型的規范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評價因素方能確定，但無論如何不能離開規范目的的約束，即必須在規范目的之內，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。
(二)概括條款的實質含義
在形式構造上概括條款是由需要價值補充的規范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規范構造上，并未揭示出概括條款的真正內涵。概括條款的實質含義必須從“適用的主體”與“適用的對象”兩個層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現為概括條款的規范由誰來適用；所謂“適用的對象”，就是指承擔具體功能的概括條款所處理的對象是什么。
在概括條款的具體適用時，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關的評估標準，因此必須通過價值補充才能實現其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評價將作用于確定概括條款的內容，34比如有學者就認為概括條款是將社會科學引入教義學的主要渠道。35民法并非單一價值的體現，隨著社會的變遷，由民法所秉持的價值絕對的個人主義演變為個人主義與整體主義、合作主義的相互交錯，36即相互沖突的價值在相互的妥協中實現動態平衡。37如何將不同的價值沖突從理論層面落實到實踐層面，概括條款將起到轉介作用。38因此概括條款的教義學化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價值并非“私法自治”所獨自涵蓋，即對其適用需要橫跨不同的法域或價值。
托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會價值”，基于社會規范(接收功能)，基于價值觀的轉化(轉換功能)以及將規范形成完全授權給法官(授權功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統意義上接收和轉介功能，而且也逐步發展成為授權法官自我評價和自我創造的發展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權利”所發展出的一般人格權、框架權等權利。
綜上所述，概括條款是對于法院以及法官在私法不同價值之間相互權衡以實現各價值動態平衡的授權規范，具體表現為只要在某一規范的構成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進行價值補充的規范性不確定法律概念。
(三)民法領域中的概括條款
民法領域的概括條款體現為誠實信用與公序良俗。無論是誠實信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價值開放且需要價值填補的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關聯領域”以及“陌生領域”兩大領域概括條款的構成要件，同時也是這兩大領域教義學發展的規范基礎。誠實信用僅適用于民事主體的“特別關聯”領域，是較高的行為標準，通常針對特殊、非典型的情形適用以及權利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權利的產生、變更、行使以及消滅各個階段均離不開誠實信用的“行使審查”功能，在此功能發揮過程中，在教義學上產生一系列成熟的法律制度并進一步被法典化，如“禁止權利濫用”、“締約過失”、“保護義務”、“情勢變更”、“權利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護第三人及公眾利益，是一個較低的行為標準，通常針對一般、典型情形適用，針對法律行為內容進行“內容審查”，在此功能發揮的過程中，在教義學上也產生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。
有“大概括條款”之稱的我國《侵權責任法》第6條，采用對于“權利與利益的一體保護”模式，50不但對“權利與利益”無法進行準確界分，而且即使對于利益進行保護也缺乏明確的適用標準，這也無怪乎該法通過后，諸多學者還是采用德民的三個小概括條款模式進行解釋論分析。51雖然德民的三個小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權法上的大概括條款相比，已經是較為成熟的教義學作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質上的區別，而僅僅是量的差異。
三、概括條款適用的方法論位階
概括條款處于法學方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統法學方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補。59概括條款的適用在傳統法學方法論體系中居于何種地位？這個問題可以轉換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關系？其進一步可以轉換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補各種方法之間是什么關系？
四、概括條款的具體適用方法
概括條款在法學方法論適用中已經超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補方法的強約束，具有準立法性質，在適用時需考量社會政策層面的因素，93包括自然理性、社會本質、衡平、應受承認裁判的整體脈絡、現行法的基本原則等因素，94并對上述各種因素進行利益衡量，95本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在具體適用上，一般認為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實現，而具體化最重要的目標就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學化的兩個步驟。第一步，法官對于概括條款的直接適用，形成個案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對于如上所形成的豐富的案例進行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進而實現概括條款的法教義學化，97即類型建構(Typologie)。這也說明了類型建構與個案裁判之間的關系：類型的形成不應先于個案裁判，而應從屬于個案裁判。個案裁判是類型形成的基礎，隨著個案裁判所傳遞出的一個個“參考點”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產生。
五、代結論：法學方法的新思維
伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學必將開啟一個全面的解釋論時代，我國學者除了對于普通民法規范的解釋闡明之外，還必須一并關注民法典中概括條款適用的特殊性。對于概括條款的適用而言，無法像普通的規范一樣通過涵攝適用，此時法官必須依照案件的具體事實、社會情境，于個案中發展出概括條款適用的具體規范。如果說涵攝模式所體現的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現的就是實質法治的要求，它無疑是一種以問題為導向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統的民法適用方法之外，關注法學關于法律適用方法的另一個面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應當在方法論上秉持開放立場，使之與傳統的法學方法協調適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應性，實現法律規范的合法性適用以及個案正義的有機統一。在此意義上，這也可以被視為法學方法論發展的一次新的嘗試。
民法畢業論文范文模板(二)：民法適用中的價值判斷論文
內容提要：脫胎于法理學研究范疇的價值判斷問題，在民事實體法上同樣體現其理論意義和實踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當事人利益關系的工具，而且會對事實認定的形成以及價值共識的尋求產生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務清償規則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點的實例。
關鍵詞：民法方法論價值判斷知假買假夫妻共同債務民刑交叉
一、從法理（學）開始
這是一個從法理學出發的部門法探索之旅。按照“法理學是法學的基礎理論或法學體系的基礎”的主流觀點，法理學屬于法學知識體系的最髙層次，擔負著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學和法史學提供理論根據和思想指導的任務。1民法學的理論和實踐難題，也當然應當從法理學當中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅持認為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設計，幾乎直接就是法哲學的研究課題；民法的轉變，也大致可以充當整個法學發展的向導。2然而作為部門法的民法，由于其太過務實的學科氣質，在公眾的認知里總還是會被認為是一門技藝型的學問，在解決具體糾紛的法律適用當中，這種感覺尤為明顯，以至于當現代科技足以令人工智能進入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當中引發無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實證據和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業化生產一樣全部或大部分由機器來完成，機械化的生產將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認知不無關系。
法律中的價值判斷之所以必要，源于其實質理性品格。關于法律的實質理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實質理性具有價值的性質，是關于不同價值之間的邏輯關系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結為手段和程序的可計算性，是一種客觀理性；實質理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實質理性主要指立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規范之中，并在司法當中根據主觀的社會正義價值標準來解決糾紛。5在以立法為終極目標的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學者們在民法學的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點，而一些基礎理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發展也主要依靠立法任務的催生和拉動。當然，這種發展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點在于，法學理論的作用固然在于為規范的生成奠定基礎，為制度的構建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學的規范與價值屬性所決定的；但是，法學也不單單只是一門關涉理論的學問，法學還具有實踐性，其歸根結底是一門以解決現實社會的訴愿紛爭為目的的實用性學科。
二、三個追問
在談及民法中的法理，尤其是使用法理學的方法和技術去分析屬于實體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學究竟是不是一門科學？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現的法律以外的判斷因素。
（一）法學究竟是不是一門科學9
“就現代人文社會學科而言，能否具有‘科學’的本質，已然成為該學科是否正當化的標志，若某一學科被貼以‘不科學’抑或‘偽科學’的標簽，那么該學科也難以在學術圈之內占據一席之地。”10然而，要把“科學”的內涵說清楚，特別是回答一門學科何以成為科學的問題，又談何容易。若按照傳統的邏輯經驗主義的解說，科學必須具有可驗證性，即能夠借助實證性的方法，為事物間的因果關系提供論證，同時為人們預測相關的社會現象提供準則。德國著名法學家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學的法學的無價值性”這一命題，他在柏林法學會的演講中認為：“法學盡管是一門科學，卻不像其他科學那樣能夠并且應當對現實以及人們的生活產生影響；另一方面也可以理解為：法學作為‘科學’從理論上說是無價值的，它并非‘科學’，不符合‘科學’一詞的真正定義。”他進而認為，“法學系以偶在現象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學文獻便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對于法學的科學性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習慣中，人們很少說法學是科學，而是說法律信條學”。
（二）裁判能不能采用法律以外的評價標準20
這個話題肯定要從概念法學——更確切地說——從對于概念法學的批判說起。民事法律規范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經濟的要求。作為法律文本的法條，當其在法律適用的三段論演繹中出現時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯系的規范整體。法官在具體案件中依據的裁判規范，其實是結合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認為，所有規范性的概念都是必須具體化或予以價值補充的概念，無論是立法抑或法律運作，都不只是一個純然技術性的、僅靠形式理性化即能解決的問題。“貌似一種極富操作性的‘以事實為根據，以法律為準繩’的司法運作，事實上亦體現著多向度的價值沖突、博弈和協調。”21
法官進行法律續造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當化基礎，依法裁判與個案正義兩個目標之間并非每每和諧無礙，而是時常出現沖突。理論家們關心的問題遠不止于判決是否有法律依據，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據能否經得起道德哲學關于正當性標準的檢驗，以及標準本身能否經得起進一步的追問。尤其是，當不同判決方案所依據的正當性標準發生沖突時，又如何根據更高的正當性標準來決定取舍。22
（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判
我同意這樣一種說法，所謂“概念法學”也不過是一種標簽，沒有人真正堅持純粹的概念法學或“法條主義”，即使是德國概念法學派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現實的思考。問題的實質其實在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權的態度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28
三、作為方法論的價值判斷
“法學兼具理論的認識及實踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實踐性質的認識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認識的問題，亦為一種實踐的活動。”31在方法論層面，當我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點。
第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規范和案件事實的理解當中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規范的普遍性，是我們不得不采用的規范模式。因此，現代法學研究的主題不在于其他，而就在于法學方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實踐。32
第二，法典的體系效應。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因為，立法者在立法過程中已經先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權益才是法官在司法判斷中需要關注的利益。“立法作為利益沖突調整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關系或者法律關系的環境之中。法律是以國家的名義出現并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規范，努力為各種利益評價問題提供答案。”33如果對特定的利益沖突已有法律規定，立法者已作出取舍，司法者就不應也不能隨意利用自有裁量權進行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。34
當然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機關妥善處理民事糾紛提供規范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結論。35
第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點，立法者在法典中規定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現，如誠實信用、禁止權利濫用等。這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其外延應是開放的，本質上是賦予法官以自由裁量權，為個案的裁判指引方向。36
成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關系為例，憲法所確定的基本權利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權利對第三人產生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權利這一客觀價值秩序注入民法體系。
價值判斷是無處不在的。當面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應明定所處理的問題的本質，即明確對待當事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結往復；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強論證的說服力；再次，結合價值判斷的結論對法教義學上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。
四、四個標本
篇13
【關鍵詞】在承認和執行外國破產程序的案件
公平對待債權人 公共政策
互惠這三項重要的因素
【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿
【正文】
三個前提是：（1）申請人承認、執行人所在國或委托法院所屬國與我國必須有條約或存在互惠關系。此處所指“條約”，即包括我國與該有關外國共同參加的關于互相承認和執行對方法院判決、裁決的國際公約，也包括我國與該有關外國所締結的司法協助條約等。（2）須經當事人直接向我國有管轄權的中級人民法院提出申請或經外國法院的委托。（3）該外國判決必須是發生法律效力的終局判決。另外兩個條件是：第一，不違反我國法律的基本原則；第二，不違反我國國家主權、安全和社會公共利益。同樣，這些規定也是體現在即將生效的破產法中。中國現行的民事訴訟程序的有關規定實際上對中國法院與外國法院的合作構成了若干障礙。例如，當存在一個由外國法院做出的有效破產判決，但該外國與中國之間不存在司法協助條約和互惠關系時，外國清算人需要到有管轄權的中國法院另外提起一個獨立的訴訟。之后，中國法院應當對外國的判決進行審查，已決定它是否與中國的利益相違背，在此基礎上決定是否應當對其進行承認。嚴格說來，這其實是中國法院做出的一個獨立的審判，并不涉及外國破產程序的直接承認問題。外國破產判決在這里只是提供了一個訴因的作用。另外，中國法院審查外國法院的破產判決時，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個來自于中國沒有司法協助條約或互惠關系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認與執行，可能是不會成功的，除非這些要求通過適當的外交途徑來進行。⑥在承認和執行外國破產程序的案件中，公平對待債權人、公共政策、互惠這三項重要的因素，法官的自由裁量權往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進經濟的發展。
【文章來源】/article/67/154.Html
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如：《現代商業》 論我國金融改革及其未來發展
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