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試婚期間所產生的父(母)子(女)關系,受法律保護,所生子女屬非婚生子女。根據《中華人民共和國婚姻法》第25條規定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權利,任何人不得加以危害和歧視?！吨腥A人民共和國婚姻法》規定,父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養費的權利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔民事責任的義務。不直接撫養非婚生子女的生父或生母,應當負擔子女的生活費和教育費,直至子女能獨立生活為止。不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。這些條款同樣適用試婚產生的父(母)子(女)關系相關權利與義務的調整。

三、試婚期間的財產及債權債務關系

試婚期間發生的財產關系,按照協議優先的原則進行處理。根據《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規定,雙方在試婚期間取得、形成的財產,若雙方之間有協議的,按協議約定處理。沒有協議約定的,能夠證明屬個人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財產是按份共有的,應當認定為共同共有。試而結婚者,根據《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規定,婚前共同財產在雙方具備結婚實質要件時即轉化為夫妻共同財產;婚前個人財產沒有約定變為夫妻共同財產的,仍屬一方個人財產。試而不婚者,在其分手時,沒有財產約定協議的,一方個人財產自行處理;試婚期間形成的共有財產,不能證明是按份共有的,按共同共有進行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財產的貢獻大小,適當照顧生產、生活的實際需要等情況。共有財產是特定物,而且不能分割或者分割有損其價值的,可以折價處理。分割后,一方出賣自己分得的財產時,如果出賣的財產與另一方分得的財產屬于一個整體或者配套使用,另一方有權主張優先購買權。試婚期間形成的債權按照上述財產問題處理。試婚期間形成的債務,一般由欠債方單獨償還;有證據證明屬共同債務的,由雙方共同償還,共同財產不足以償清全部債務的,各方對債權人負連帶償還責任,多承擔償還責任一方,有權向另一方追償。

論文關鍵詞：試婚有關行為法律后果

論文摘要：隨著社會的不斷進步、全球一體化進程的不斷加快,人們越來越重視和追求個性化的生活方式。試婚這個古老而年輕的話題,在彰顯個性的時代被更多的人所接受,與試婚相關法律問題也越來越多,加強對試婚期間相關行為法律后果的研究具有十分重要的現實意義。

參考文獻:

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一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例

從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統的一般侵權責任理論，逾界建筑人于鄰地權人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權人的土地所有權、土地使用權或者其他土地權利，鄰地權人有權請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權人個體利益之目的，自無不當。這種作法體現在立法中，表現為對逾界建筑問題不作特別規定，而僅依一般侵權行為處理?！斗▏穹ǖ洹芳磳俅肆?。但是隨著社會的發展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農村，隨著人們生活水平的提高和傳統思想的推動，農村建筑出現了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結構和框架結構的高層建筑為主。依據該類樓房建筑本身的性質，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。

是存續逾界建筑，還是保全鄰地權人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調所有權的絕對性抑或重視物的利益，強調物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權是完全的、絕對的支配物的權利，維護所有權的絕對性是羅馬法物權制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經濟的發展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權絕對性原則越來越不適應社會經濟的發展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權受到一定限制。這就是物權社會化。〔1〕它要求在強調個體權利時，要注意社會利益和他人利益；在強調社會利益時，要注意對個體權利的保護。在我們社會主義國家，更應當注重物權法功能的和諧。正如有的學者指出，所有權社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀所有權思想之主流。〔2〕在這種所有權絕對理念已經向社會的所有權和社會與個人利益相調和的理念轉變下，未來物權社會化趨勢將主要體現在：1.明定不動產所有權的效力范圍；2.限制所有權的行使，明定相鄰關系為限制所有權行使的措施；3.賦予所有權人以法律及社會需求的各種負擔?！?〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關系中的重要內容。另外，物權特別是所有權本來是權利人對物的現實支配權利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權法體系觀點。在市場經濟下，如何發揮所有權之價值，在價格實現的高度上成就所有權的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權觀念。〔4〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。

基于上述考慮，當今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發揮其利用價值，同時兼顧協調逾界建筑人和鄰地權人之間的利益關系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現，該法典第912條明文規定：“土地所有人因非由其負責的故意或者重大過失，在建筑房屋時逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?74條第三款規定：“如該突出建筑物系由無權利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時聲明異議時，依情況善意建筑人得支付相當的賠償以取得該建筑物的物權或者土地所有權?！薄度毡久穹ā返?43條規定：“1.建造建筑物時，應自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規定進行建筑時，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償。”我國臺灣地區民法第796條規定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償?！?/p>

二、逾界建筑法律制度的構成

我們認為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實務中的有益經驗的基礎上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構成應當包括如下要素：

（一）須有權建筑人逾越疆界建筑

有權建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調和利用關系，不重在確認所有權之歸屬，所以其他土地權利人亦有準用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權、農村土地使用權、農村土地承包經營權、開荒造林權、宅基地使用權等用益物權。當事人依法取得上述權利，并且經過相應主管部門的批準，有權于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權建筑人。

所謂逾越疆界是指有權建筑人在有權建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應當在自己有建筑權的土地上建筑房屋。如果當事人對土地根本就沒有建筑權，甚至不享有任何權利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應

當發生在與有權建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺灣學者謝在全先生認為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用?！?〕我們認為，逾界部分與建筑整體的比例不應當成為確認是否歸屬該制度調整的標準。雖然這樣可能導致逾建人以自己的小片土地強占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標準，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個比例標準，也只能使實務操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規定多種方案，由法官根據實際情況定奪為妥。這樣即使出現逾界建筑人以小片土地強占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強制收購或允許鄰地權人以買該建筑物的方式，既保全社會財富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。

所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴重影響建筑整體性能的建筑物。我們認為，考查逾界建筑物的范圍，應當從該制度的價值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續，要求鄰地權人負有容忍其權利擴張之義務，不外乎考慮到如果拆除價值較大的新建建筑，對社會整體利益之損害遠大于鄰地權人容忍之損害。如果逾界建筑物價值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會整體利益，則應被排除于逾界建筑物的制度范疇。

（二）須鄰地權人知道或應當知道逾界建筑的事實，而未即時提出合法異議

鄰地權人即異議權人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實務中，往往作擴張解釋。如臺灣學者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權人、永佃權人或典權人〔6〕?！蔽覀冋J為，考慮到該制度的設立在于強調調整不動產之利用關系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現狀，異議權人應當擴大到對鄰地享有某項權利，而因逾界建筑使該權利遭受損害者。具體應包括：土地所有權人、國有土地使用權人、農村土地使用權人、宅基地使用權人、造林權人、農村土地承包經營權人、典權人、承租人、借用人、抵押權人及上述權利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權人，每一位鄰地權人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權人的利益為代價，保全社會財富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關系并盡量減少損害事實的發生，一般認為，有若干鄰地權人并存的情況，有一人提出異議即認為有合法異議存在，視為所有鄰地權人皆提出合法異議。

異議權人應當向有受領權的人提出異議。原則上，有受領權的人是逾界建筑物所有人及其人。同時，為了及時制止逾界建筑行為，防止損害事實的發生和擴大，并平衡雙方利益關系，一般應當允許鄰地權人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個承攬人共同承攬的，鄰地權人向其中一人提出即可。鄰地權人提出異議應當以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權人應負舉證責任。

異議權人只有知道了建筑人逾界侵權的行為，方可能提出異議。考查“知道”的標準歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認為，知與不知非依客觀情事定之，而應就鄰地所有人個人之情事定之。〔7〕也就是以鄰地權人是否真正知曉為依據。如：瑞士民法學界中持主觀說者即認為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業已完成后，仍得提出異議。我國臺灣民法學者多持此觀點。持此觀點者認為，這樣有利于切實防止非法逾界建筑，保護領地權人利益，否則，建筑人可乘機制造既成事實?！?〕客觀說則從逾界建筑的事實出發，以客觀上可認知即可。如：瑞士民法學界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認知之方法為之，即應提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認知，受害人即應于適當時間內提出異議，如建筑業已完成，則喪失其異議權。

我們認為主觀說僅僅強調鄰地權人是否知曉的真實情況，而忽略客觀事實和鄰地權人的主觀過錯，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權人的實際情況，容易予建筑人以可乘之機，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實踐中主觀狀態是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會財富，充分發揮物的利用價值，盡量減少損害發生，我們認為，應當以鄰地權人知道或應當知道為標準。所謂“知道”是指鄰地權人主觀上切實知曉；所謂“應當知道”是以客觀事實為依據所作的法律推定。

關于異議期限問題，各國民法典均無明文規定。理論界多認為，鄰地權人異議之提出為權利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權，并非建筑停止之催告?！?〕故對異議期限不作特殊要求，而僅依一般訴訟時效制度。我們認為，該制度誕生于損害較小利益而維護既成事實之巨大利益，故應當避免逾界建筑的既成事實或未成事實的擴大，從而盡量降低社會財富之損害。一般應當對鄰地權人的異議有時間限制。如：《日本民法》第234條明文規定：“自建筑著手起經過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償?！蔽覀冋J為，該問題應當包括兩個方面：1.符合一定條件，即鄰地權人不知道也不應當知道逾界建筑的事實，也將喪失異議權；2.鄰地權人自知道或應當知道逾界建筑的事實之日起，經過一段時間未提出合法異議，即喪失異議權。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質、已投入資金的數量、著手工期、完工程度等方面限制。

三、逾界建筑的法律效力

鄰地權人對逾界建筑未有合法異議，則無權請求移去或變更建筑物。鄰地權人不得請求移去或變更逾界建筑物，實質上是依據法律規定，以建筑物既成事實為基礎，承認逾界建筑人土地權利的擴張和鄰地權人土地權利的限制。這是法律為保護社會財富而不得已承認的一種既成事實。所以一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利限制已經是土地所有權本身的內容，而不是不動產相鄰各方依法約定而形成的地役權。另一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利之限制依賴于逾界建筑存續的事實而存續，因逾界建筑的終結而終結。逾界建筑終結后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進行損壞不大的修復），除非逾界建筑人已經購買了逾界土地的建筑權利。土地權利和建筑物轉讓，不影響該制度之效力，繼受人應當隨逾界土地權利之擴張和鄰地土地權利之限制。

在民法中，逾界建筑本來屬于侵權行為法調整，只不過考慮到社會整體利益，為保全社會財富，才把它作為相鄰關系的一部分，由法律明確規定逾界建筑符合一定條件得以存續?？紤]社會整體利益時，亦應當顧及個體利益的保護，平衡雙方當事人之利益關系，以示公平?；诖耍覀冋J為，應當賦予鄰地權人下列權利以補救其容忍義務之損害：

1.予鄰地權人以土地權利使用費請求權。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費應當由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權人支付，支付標準以當時當地的土地使用費為標準。因逾界而導致鄰地權人的剩余土地無法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費。該土地使用費請求權與逾界建筑同時存續。如果鄰地權人請求設定地役權或請求逾界建筑人購買土地權利，則該土地使用費請求權終止。在我國，土地使用費請求權人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權的公民，法人和其他社會組織一般無權收取土地使用費，但是經有關國家機關批準依法享有處分權的可以收取相應費用，該費用應當首先扣除應向國家或集體交納的土地使用費。

篇3

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內國強制性規則最為優先原則

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的?！币虼?，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。

這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則?檔土順性巳說腦鶉巍R虼吮景敢愿美磧剎禱亓順性巳酥髡胖兄顧咚系那肭?。结果，承运人茵伓篞饋貢裙嬖頡方辛伺獬ァ?BR>但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明?！北娝苤统羞\人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”

由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力?！?/p>

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可?竦姆剎話ü使己凸使呃乃搗ㄊ敲揮幸讕蕕??！逗Q饋貢裙嬖頡泛汀逗罕す嬖頡分械囊話惴墑視錳蹩鈧芯兔魅飯娑?，提单煌愥单所证庙d暮賢娑ㄊ視帽竟嬖蚴?，该规韵l閌視糜詿頌岬ァH綣疾荒蓯視糜詵塹拊脊加趾偽刈鞔斯娑?？蕦上，多边的国际公约杯h塹拊脊牡筆氯搜袷視酶槍噬緇?，永@涫嗆皆私綬淺F氈櫚南窒蟆U庖卜從沉說筆氯艘饉甲災臥虻木瘢揮械筆氯瞬拍芨葑隕砝媯誆煌姆芍醒癯鍪視糜諤岬サ姆傘V灰槍噬緇崞氈槌腥系姆曬娣?，都可作为倒P氯朔裳竦畝韻蟆H綣蛭使莢詵塹拊脊揮星恐菩遠荒鼙謊?，那么任何他国的法律哉樤忷峨H敲揮星恐菩緣?，为什眉兩覇T謊衲?？基又I腦潁岬ナ滓蹩鈧趕蜆使伎醋魘翹岬サ牟⑷胩蹩鉅彩敲揮懈蕕模岬サ姆裳裉蹩鈧趕蚰徹使際?，该国际公约夒s諤岬サ姆曬叵稻途哂辛朔稍際?，提单的条库k牘寄諶莩逋壞牟糠治扌А6岬サ牟⑷胩蹩鈐蟯耆揮姓庵中ЯΑ?BR>此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。

2、復合法律選擇

復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據?！胺指钫摗狈从沉撕贤P系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。

一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約?！痹搩蓷l規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”?！半S機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人?醋鞒齜裳竦那榭魷攏┧范ǖ鈉淥傘U庥胛頤巧廈嫣致酃摹胺指盥邸鋇睦礪凼且恢碌摹?BR>當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規范原則

無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。

五、最密切聯系原則

最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新撓怠痹瓌t學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€部分，即“量的分析”和“質的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標的物所在地；

（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；

（8）當事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。

2、質的分析

對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

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一、提單的定義

提單是海上貨物運輸特有的重要運輸單證。英美等國將海陸空運單據通稱提單，當專指海運時則稱為海運提單，英國船運法規定，提單是由船東或其他人所簽發的文件，該文件確認貨物裝上何船并駛往何港，以及運輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運人接受承運貨物的書面證明，承運人通過提單承擔將接管的貨物依其所證明的狀況運至目的地，并根據提單的內容交付貨物的義務。在臺灣地區，海運提單稱作載貨證券，載貨證券為運送人或船長于貨物裝載后、同托運人之請求發給托運人、承認貨物業已裝船，約定運送期間權利義務及領受貨物之特種有價證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據。它是海上貨物運輸合同的證明及承運人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時，承運人應交付貨物；提單條款內所載的人或所指定或持有提單人請求交貨時，承運人即有交付貨物的義務。

《聯合國1978年海上貨物運輸公約》（《漢堡規則》）第1條規定：“提單是指一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人據以保證交付貨物的單證。單證中關于貨物應交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規定，即構成了這一保證”。

我國《海商法》第71條對提單所作的解釋是：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。

通過比較，不難發現，兩者的內容是基本一致的。它們都概括了提單的本質屬性，即：證明海上貨物運輸合同，證明承運人接管貨物或貨已裝船和保證據以交付貨物。提單的上述本質屬性則決定了提單在海上貨物運輸關系中的法律地位。

二、提單的法律功能

一位著名的英國法官曾說：國際貿易像一張網，提單是這張網的中心。這高度概括了提單在國際貿易中的重要地位。從上述提單的定義和它的由來不難看出，提單具有如下三個基本法律功能，而這些構成其法律地位的核心內容：

（一）提單是承運人出具的已接收貨物的收據

提單是承運人應托運人的要求簽發的貨物收據，以此確認承運人己收到提單所列的貨物。無論是《海牙規則》還是我國《海商法》均規定，承運人對于非集裝箱運輸貨物的責任期間是從“貨物裝上船時起”，并在貨物裝船后簽發“己裝船提單”，表明“貨物己處于承運人掌管下”，所以提單具有貨物收據的性質。但是，提單的貨物收據的屬性，在班輪運輸的實踐中，通常不以將貨物裝船為條件。通常的作法是，當托運人將貨物送交承運人指定的倉庫或地點時，根據托運人的要求，先簽發備運提單，而在貨物裝船完畢后，再換發已裝船提單。

提單中屬于收據性的內容主要是提單下面所載的有關貨物的標志、件數、數量或重量等。當提單在托運人手中時，它是承運人按照提單的上述記載收到貨物的初步證據。原則上承運人應按照提單所載事項向收貨人交貨。但允許承運人對貨物的真實情況在提單上進行批注，并允許承運人就清潔提單所列事項以確切的證據向托運人提出異議。當提單轉讓給善意的受讓人時，除非提單上訂有有效的“不知條款”，承運人對于提單受讓人不能就提單所載事項提出異議。此時，提單不再是已收到貨物的初步證據，而是已收到貨物的最終證據。

（二）提單是承運人與托運人之間訂立的運輸合同的證明

提單不僅包括上述收據性的內容，而且還載明一般運輸合同所應具備的各項重要條件和條款，這些內容從法律上講，只要不違反國家和社會公共利益并不違背法律的強制性規定，對承運人和托運人就應具有約束力。同時，當承、托雙方發生糾紛時，它還是解決糾紛的法律依據?；谶@些原因，可以說提單在一定程度上起到了運輸合同的作用。但是，由于提單是由承運人單方制定，并在承運人接收貨物之后才簽發的，而且在貨物裝船前或提單簽發前，承、托雙方就已經在訂艙時達成了貨物運輸協議。所以，它還不是承運人與托運人簽訂的運輸合同本身，而只是運輸合同的證明。原則上，提單上的條款應與運輸合同相一致：當它與運輸合同的規定發生沖突時，應以后者為準，

另外，為了保護善意的提單受讓人的利益，也為了維護提單的可流通性，我國《海商法》規定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定”。也就是說，一旦提單流轉到運輸合同當事人以外的收貨人或提單持有人手中時，提單可成為海上貨物運輸合同本身，但它此時是個新的合同，其效力優于先手存在于承運人和托運人之間在訂艙時達成的協議。在托運人和承運人之間，如果他們在貨物裝船之前還訂有運輸協議或簽有其他書面文本，提單就是他們合同關系成立的證明，而不是合同本身，其權利義務關系依運輸合同。但在托運人之外的收貨人或提單持有人與承運人之間，法律直接將提單認定為書面合同，不需要當事人再去約定，其權利義務關系依海商法的相關法律規范。由此，提單若為托運人持有，那么他和承運人之間便具有以提單為證明的約定運輸合同關系；提單若為托運人之外的第三人合法持有時，該第三人與承運人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關系。明確這一問題的法律意義是：海商法在兩種情況下對提單的性質和作用等作出了規定，不論是承運人和托運人之間，還是承運人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運輸合同關系。區別僅在于前者屬于約定的合同關系，后者屬于法定的合同關系。

（三）提單是承運人船舶所載貨物的物權憑證

提單使其持有人有權提取貨物，同時也能用以代表貨物，處分提單就相當于處分了仍在海上的貨物。由此在法律上可以反映為這樣的概念，持有提單事實上就意味著對貨物的支配，這是對貨物占有權利的一種體現。在海上貨物運輸過程中，運輸本身無非就是占有的轉移，提單在一定的意義上，充當了作為承運人識別占有人憑證的作用；在國際貿易中，提單成為貨物的象征，以單據交付作為交付貨物的有效證明，同樣也反映了提單交付就是占有的轉移。當然提單只是擬制為貨物，因而它所標示的也只是一種“擬制占有”，即擬制為對海上運輸運送物的占有。

對于提單的這個法律功能，我國《海商法》第71條規定：“提單中載明的向記名人交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。

三、提單法律功能適用的基本原則

提單在遠洋運輸和國際貿易中都發揮著重要作用，圍繞提單可能發生糾紛也是多種多樣的，主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等等。而通常所說的提單的準據法多指的是提單債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的立法多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法也多集中在提單的債權制度方面。

（一）內國強制性規則最為優先

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍。例如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國海商法第2條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都是國際私法意義上的法律適用條款，并沒有規定哪些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中適用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

英國1924年《海上貨物運輸法》第1條規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法也相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口

美國1936年的《海上貨物運輸法》的規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據——提單或其他權利單據受本法的約束。除美國外，類似的國家如比利時、利比里亞、菲律賓等，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，當事人不能通過任何手段排除其適用。

這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

（二）締約國法院優先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵循”的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國公約。當然也有例外。某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用。但是有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，它們屬于具有強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，在這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。

（三）當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都一起協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對于交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要。提單條款雖是格式條款，但都是公布在外的，托運人或提單持有人并非不能知道該條款，無法表達對爭議解決條款的意思。而且與提單的交易流轉結合起來，提單持有人和收貨人雖然沒有與船方協商爭議解決條款，但可以通過與托運簽訂買賣合同開具信用證時，就簽發何種提單作出約定，從而表達其對解決爭議的意思。在我國，根據國內外國際私法理論、立法及司法實踐，對該原則應從以下幾個方面加以限制，并應據此確定當事人選擇法律的效力。

1、法律選擇的方式

當事人選擇法律的方式有明示法律選擇和默示法律選擇兩種。前者是指當事人雙方以合同中的法律選擇條款或合同之外的專門法律選擇協議明確表達有關法律選擇的意圖，這種方式已為各國普遍接受。后者是指當事人通過合同條款或其行為表達的有關選擇法律的暗示。

為了避免法官在推定當事人選擇法律的默示意思時過于主觀臆斷，最近許多國家的立法和一些國際條約的發展趨向是對默示選擇加以限制，要求必須在事實十分明顯或者在確定的條件下才得推定當事人的意思。如1985年《海牙公約》第7條第1款規定：“當事人選擇協議必須是明示的或者從合同的當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來”。

2、選擇法律的時間和范圍

一般來說各國立法以及實踐不僅允許雙方當事人在訂立合同時進行法律選擇，而且也允許在爭議發生后，法院開庭審理前，甚至直到判決前再選擇法律.同時也允許當事人協議變更以前所選擇的法律，但要此時選擇的法律不能影響合同的形式效力，或第三人的利益。對此，我國《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》僅允許當事人在訂立合同時，法院開庭審理前選擇法律。。筆者認為，這一時間應從當事人訂立合同時延長到法院判決前，而且在滿足上述條件的情況下可以變更所選擇的法律。在涉外合同沖突法中，我國同國際上的普通做法一致，不接受反致。故國際海上貨物運輸合同當事人選擇法律當然僅指所選國家法律中的現行的實體法，不包括其沖突法。

3、選擇法律的空間范圍

選擇法律的空間限制是指，當事人所選擇的法律必須與合同或當事人之間有一定的客觀上的聯系，否則當事人的選擇無效。波蘭、葡萄牙、西班牙等國家的法律都有此種要求。美國1971年《第二次沖突法重述》也強調：允許當事人在通常情況下選擇準據法，并不等于給他們完全按照自己的意愿去締結合同的自由。當事人選擇法律時，必須有一種合理的根據，而這種合理的根據主要表現為當事人或合同與所選法律之間有著重要的聯系，即合同或在那里締結，或在那里履行，或合同標的位于該地，過當事人的住所、居所、國籍、營業地在該地。否則，選擇應被法院認為無效。而在美國司法實踐中，只要當事人的選擇是善意的、合法的、不存在規避公共政策的意圖，當事人可以選擇與合同沒有客觀聯系的法律。日本、泰國、奧地利、比利時、丹麥、德國、瑞士等國的立法，也沒有這種限制。

此外，1978年的《海牙法律適用公約》、1980年歐共體《關于合同義務法律適用公約》和1986年《海牙國際貨物銷售合同適用法律公約》。也沒有禁止當事人選擇與合同無客觀聯系的法律。對于該問題，我們認為應當允許當事人自行選擇任何一國法律來制約其合同。尤其對海上貨物運輸合同而言，它所涉及的國家和地區較多，海商法和一般的民商法相比，又具有很強的涉外性、技術性和專業性，只要當事人不存在規避法律的意圖，允許他們選擇某一更加完備且為雙方熟悉的第三國法律來決定其權利義務，不僅有利于當事人達成協議，也可以更好地體現意思自治原則的優越性。實際上，我國海事司法實踐對當事人選擇法律也無特別的空間上的限制。如1995年“全國海事審計工作（寧波）研討會紀要”寫道：“根據海商法第269條的規定應承認提單中約定的適用法律條款，在具體適用時應受當事人提供證據的制約”。

（四）最密切聯系原則

最密切聯系原則是指選擇與合同有最密切聯系的國家的法律作為合同的準據法。該原則是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比具有靈活性，有利于案件公正、合理地解決，然而，由于“最密切聯系原則”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理的公正合理。我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律。”也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系不同國家的法律或國際公約在運用“特正性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐共體于1980年在羅馬簽定的《歐洲經濟共同體關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是承運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有密切聯系的國家。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

大多國家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中幾種，但在考慮如何適用時的順序卻是一致的。根據我國《海商法》的規定，我國目前提單法律適用的原則主要是“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”，那么在審理提單糾紛案件時，首先考慮適用的就是“當事人意思自治原則”，在當事人未就法律適用達成一致時，再考慮“最密切聯系原則”。此外，如果我國將來加入有關的國際公約，則還要承擔相應國際公約的義務。

結束語

提單的法律功能涉及到提單的國際公約，各國國內海事立法等。雖然世界各國尤其是西方重要的海運大國在解決提單法律適用糾紛方面已經逐漸以判例或成文法的形式給我們提供了相對成熟、先進的成例，對我國的航運實踐以及司法實踐都有很好的借鑒作用。但是畢竟各國在制定其海事法律時，更多的是從其本身的政治、經濟等利于本國的諸因素來考慮的，各國的政治經濟背景不同，制定出來的海事法律也不盡相同，僅靠各國制定各自的沖突規則來解決海上貨物運輸的法律沖突問題已不能符合日益發展的海事法律關系的需要。海事沖突法、海事實體法的統一是國際海事法發展的必然趨勢。

參考文獻

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一、見義勇為的界定

見義勇為一詞最早源于《論語·為政》里的“見義不為，非勇也”，意思是看到正義的事，便勇敢地去做[1].目前我國對見義勇為行為尚缺乏統一的立法規范，各省對見義勇為的界定也不盡相同。學者也仁者見仁，智者見智，有不同的表述。有學者從正義的角度進行分析，認為“見義勇為應是指公民為防止、制止國家的、集體的財產或他人的人身及財產遭受侵害，奮不顧身，勇敢地做出的正義行動”[2].也有學者從行政法的角度認為：見義勇為行為是行政協助行為。一方面是因為見義勇為者在國家、集體和他人的合法權益正在遭受違法犯罪活動的侵害或自然災害的損害時，沒有對其進行維護的義務。另一方面，國家有義務保護國家、集體和個人的合法權益免受侵害[3].

筆者以為，從見義勇為的本意出發，見義勇為的概念應該是：不負有特定義務的自然人為使國家利益、社會公共利益或他人的人身財產利益免受或少受損失，不顧個人安危，與正在發生的違法犯罪行為作斗爭或搶險救災的行為。見義勇為是對國家利益、社會公共利益和公民個人的合法權益的維護，而前提是合法權益正處于危險狀態，危險狀態可以來源于違法犯罪行為的侵害，也可以來源于自然災害和意外事故。對于見義勇為者來說具有高度危險性，在沒有法定義務的情況下，能夠挺身而出，舍生取義，是一種高尚的道德行為，因此得到社會的褒獎也應有之義。

見義勇為的構成要件應該包括：第一，主體是不負有特定義務的自然人。眾所周知，國家為維護社會的穩定和處理自然災害等緊急情況，需要設立一定的專門機構來應對，常見的有公安局和消防隊等。如《中華人民共和國人民警察法》第二條第一款規定：“人民警察的任務是維護國家安全，維護社會秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產，保護公共財產，預防、制止和懲治違法犯罪活動?！薄吨腥A人民共和國消防法》第三條規定：“消防工作由國務院領導，由各級人民政府負責。各級人民政府應當將消防工作納入國民經濟和社會發展計劃，保障消防工作與經濟建設和社會發展相適應?！钡谌l第四款又規定：“消防隊接到火警后，必須立即趕赴現場，救助遇險人員，排除險情，撲滅火災?！绷硗?，企業為維護正常的安全經營秩序也會聘請一些工作人員，如商場的保安、游泳池的救生員等。根據國家法律的規定或者勞動合同的約定，他們對違法行為有制止義務，對違法行為的受害人有救助義務，對特定主體在特定情況下負救助的義務。由此可見，基于職務和義務上的原因，是不得不為，不能構成見義勇為。第二，行為人主觀上必須具有基于內心“良心”的驅使而為使國家利益、社會公共利益和他人的人身財產利益免受或少受到不法侵害、自然災害或意外事故造成的損失的意圖。構成見義勇為的基礎或前提必須是有“義”的存在，而“義”是指社會正義，當然也包括法律正義。社會正義的實現依賴于人的“良心”。第三，行為人客觀上實施了保護國家利益、社會公共利益和他人的人身財產利益的行為，如搶險救災、制止違法犯罪或者協助有關機關打擊違法犯罪等。第四，行為人的行為一般是在危急和急迫情況下做出的，一般情況下要冒著較大的人身或財產危險，但并不要求見義勇為者必然發生危險后果。因此要與一般的好人好事和助人為樂（一般的好人好事和助人為樂不需要冒著較大的人身或財產危險）區別開來。

二、見義勇為行為的法律保障困境

由于對見義勇為缺乏法律規制，見義勇為者流血又流淚常有，這是多么令人心寒的一幕，然而現實的確如此。見義勇為者在面對險境時，旁觀者的冷漠使英雄顯得如此孤立無援，甚至受益人在受到庇護后也默默離去。見義勇為者一方面以自己的義舉遭受身體和精神的雙重痛苦，物質上的損失常使其及家人陷入生活困境，人們的冷漠更是對社會道德的莫大嘲諷。另一方面，見義勇為的行為要獲得社

會和公眾的承認也嚴重困擾著英雄及其家人的生活，缺乏統一的確認程序，復雜的確認過程和嚴格的標準使得見義勇為者無法讓自己的行為得到認可。

（一）見義勇為行為的確認程序不規范、繁雜、混亂

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2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會主義市場經濟秩序的健康運行。

3、從法律本身而言，面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能做出一些較原則的規定（法律的穩定性），做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理（現實的變動性）。

二、工商行政執法自由裁量權行使中的問題

在工商行政執法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著很多問題。工商執法人員受地方保護主義干擾，執法難，難執法；說情風盛行，執法不能到位；受地方經濟不發達影響，違者難以承受；極少數執法人員素質低，有隨意減免等現象，造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權自身“自由”屬性看，存在著職權濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。在實踐中具體表現為：有些執法人員在執法過程中以合法為名行不合法之實問題；對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害問題；少數人在“合法”執法的外殼保護下，運用自由裁量權恣意妄行，為小集體、個人撈取好處的問題，等等。自由裁量權的濫用，負面效應主要有：一是不利于社會秩序的穩定。因為濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合工商執法，行政違法行為增多，導致經濟秩序的不穩定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。

三、正確行使自由裁量權的基本原則

從權力的本身屬性來看，任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現實生活中相應的法律法規對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執法中，由于地域不同、個人素質和價值取向不同，導致對法律法規的理解不同，從而也會產生自由裁量權的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準：

第一，是否符合立法目的。任何法律法規在授予行政機關自由裁量權時，都有其內在目的。工商機關在行使自由裁量權時，必須正確理解授權機關的立法意圖和精神實質。反之，即構成濫用自由裁量權。如為罰款而罰款，為完成罰款任務而執法，即屬此種情形。

第二，是否考慮相關因素。在行使自由裁量權時，必須考慮到一切應當考慮的因素，進而做出綜合判斷。未正確考慮相關因素的表現為兩個方面：其一是考慮了不相關因素。如政治因素吊銷個體營業執照。其二是忽略了相關因素。如公司超范圍經營，其產品是否是抵賬造成的。

第三，是否基于正當的考慮。如果具體行政執法行為并不是經過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。

第四，是否濫用程序，包括不正當的遲延和不正當的步驟、方式等。如在法律沒有明確規定具體執法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如《商標法》、《產品質量法》等，都賦予工商部門有查封扣押權，但卻無期限規定。實際操作中應不超出2個月，特處情況，不超出3個月為妥。

第五，是否符合社會客觀規律。客觀規律是指每件事項的自然活動過程。如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識，應視數量的多少而定，不能要求3分鐘內完成。

第六，是否符合情理，包括對當事人是否平等對待，運用自由裁量權行為之間是否保持一定的連續性。

四、規范自由裁量權行使之對策

正確行使自由裁量權，除弄清立法意圖、端正執法觀念、強化司法監督外，筆者認為重點還應放在“立法”上，從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規范化，具有較強的可操作性。

1、編制案例。借鑒最高人民法院《最高人民法院案例選編》，由國家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導基層。雖說我國實行的是成文法（大陸法系），《選編》不具有法律效力，但對各級工商部門的執法辦案所具有的指導作用，顯而易見。最起碼，不至于同樣的案件，結果相反或畸輕畸重。

2、制定規范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律詞語。在這方面，國家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國成百上千部的法律法規統一、合法、公正的實施，經常有關司法解釋。如《關于實施┄┄若干問題的意見》、《關于┄┄具體應用法律若干問題的解釋》、《關于實施┄┄若干問題的解釋》。以無照經營為例，可制發《關于查處無照經營若干問題的意見》，對無照經營在什么情況下，達到什么條件，予以何種（種類、幅度）處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標準。當然，這是一項艱巨的工作，同時也是一項偉大的工作。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構成一個由不同層級組成的法律體系（法律、法規、規章、規范性文件）。層級低的規范性文件，可隨著形勢的發展廢、改、立，以適應不斷變化的現實，從而也可以克服法律因穩定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規定，至少應有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的“情節輕微”、“情節惡劣”，由于沒有一個參照標準，在實際執法辦案中，“自由裁量”已演變為“任意裁量”，造成混亂，就不足為奇了。

3、實行定量分析，定性與定量相結合?！缎姓幜P法》第四條規定了行政處罰應考慮的基本因素“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度”，工商部門可根據以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作的處罰標準，這樣，不僅便于執法人員操作，也便于實現行政處罰的統一?？稍O想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應，其總和即是該同志的應得工資。這里有個前提，須首先對法定的考慮因素制定標準，予以量化（前面已述）。以“無照經營”為例，其應考慮的法定因素為“無照經營的事實、性質、情節、后果”（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以“情節”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內容。以“輕微”為例，時間短（15天以內）、規模?。ㄙY產500元以內）、違法獲利少（100元以內）、未出售假冒偽劣產品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。

行政處罰自由裁量對應表

事實性質情節后果

20%以下一般一般輕微輕微

20%--50%較大較重一般一般

50%--80%嚴重嚴重比較惡劣比較嚴重

80%以上重大惡劣惡劣嚴重

篇7

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然中國船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農村保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的方法來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。

其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經濟團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：

1.保賠協會的立法完善

按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的內容。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常發展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一科學合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。

參考文獻

[1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度研究》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。

篇8

信托公司基于信托遺囑和信托契約而管理信托財產，其目的主要是為受益人謀求利益最大化，在性質上，信托當事人之間的關系與目前的證券投資基金與基金受益人所建立的契約關系基本相同。然而，在證券投資基金的稅收問題上，財政部與國家稅務總局于1998年即頒布了《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅字[1998]55號），明確了基金營業稅、印花稅和所得稅的征收問題。2001年4月，財政部和國家稅務總局再次頒布了《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅[2001]61號），規定對財政部、國家稅務總局《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅字［1998］55號）中規定的"基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，在2000年底前暫免征收營業稅"的優惠政策，予以延期3年，即延長到2003年12月31日止；同時規定對財政部、國家稅務總局《關于買賣證券投資基金單位印花稅問題的復函》（財稅字［2000］8號）中規定的"對投資者（包括個人和機構）買賣基金單位，在2000年底前暫不征收印花稅"的優惠政策，予以延期1年，即延長到2001年12月31日止。相比之下，《信托法》于2001年10月1日生效后，時至今日，對有關信托的稅收問題仍未解決，信托業的上述呼聲反映出該問題的普遍性和嚴重性，因此，加強對信托財產管理過程中的稅收法律問題的研究具有重要的理論意義和實踐意義。

二、我國臺灣地區信托相關稅法的修正及其立法經驗

我國臺灣地區于1996年與2000年分別制定了"《信托法》"和"《信托業法》"。2001年5月29日又通過了七大信托相關稅法的修正案，從而使財產信托法和與之配套的稅制體系日趨完備。然而此前，由于與信托相關稅法未能同步完成修正，造成臺灣的機構即使已經換領了信托執照，卻無法全面開辦信托業務。臺灣于2001年7月1日起信托相關稅法修正案正式施行，稅法作為發展信托的配套制度之一，它的修正與完善為臺灣信托業的發展掃清了稅收法律方面的諸多障礙。

研究臺灣信托稅法的修訂，可以發現其增訂的法律條文有："《所得稅法》"第九條、"《遺產及贈與稅法》"第八條、"《土地稅法》"第四條、"《房屋稅條例》"第二條、"《平均地權稅條例》"第四條、"《加值型及非加值型營業稅法》"第二條及"《契稅條例》"第二條。這七大稅法修正案涉及有關信托方面的具體如下：[03]

1、土地為信托財產時，其信托關系人間移轉，不課征土地增值稅。信托財產為不動產，其于信托關系人間移轉不課征契稅。

2、房屋為信托財產者，以受托人為房屋稅的納稅人，而公益信托供公益活動使用的房屋免征房屋稅。

3、明訂信托利益的受益人為信托所得的納稅人，但受益人不特定或尚未存在時，以受托人為信托利益的納稅義務人。為避免信托財產發生的所得因為累積不分配，致受益人在實際取得年度運用較高累進稅率，規定信托所得原則上應于發生年度課征所得稅。

4、為鼓勵公益信托的設立，明訂營利事業提供財產成立、捐贈或加入符合規定標準的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免納所得稅。

5、明訂信托基金當年度發生的信托利益，除營利所得、短期票券利息所得、證券交易所得以及政府舉辦的獎券中獎獎金外，在次年度未作分配者，應就其未分配部分，以受托人或證券投資公司負責人為扣繳義務人，按10%稅率扣繳所得稅。

6、明訂遺囑信托具有遺贈性質，其信托財產在遺囑人死亡時仍屬遺囑人所有，應并入遺囑人的遺產課征遺產稅。信托關系存續中，受益人死亡時，其所遺享有信托利益的權利未領受部分，應課征遺產稅。

7、信托契約約定信托利益的全部或一部分是以第三人為受益人的他益信托，受益人雖尚未實際取得信托利益，但實際上已享有信托利益的權利，依法應課征贈與稅。

8、因遺囑成立的信托，在成立時以土地為信托財產者，如屬應課征土地增值稅的情形時，其原地價是指遺囑人死亡日當期的公告土地現值。

9、明訂受托人因公益信托而標售、義賣與義演的收入，除支付必要費用外，全部供作該公益事務之用者，免征營業稅且不計入受托人的銷售額。

10、受托人移轉信托不動產給委托人以外的歸屬權利時，應申報繳納贈與契稅。

根據臺灣"《信托業法》"第十六條的規定，其信托業經營的業務項目包括；1、金錢信托；2、金錢債權及其擔保物權信托；3、有價證券信托；4、動產信托；5、不動產信托；6、租賃權信托；7、地上權信托；8、專利權信托；9、著作權信托；10、其他財產權信托。臺灣稅法的上述修正體現了信托法的基本原理，加強了對公益信托的稅法支持，并明確了遺囑信托的遺贈性質和他益信托的贈與性質，確立了以受益人為納稅人的各項信托稅收法律制度，從而為各類信托項目的有效開展提供了稅法制度保障。相比之下，大陸目前并未開征遺產及贈與稅和平均地權稅，但是，應該看到，盡管海峽兩岸稅制上存在著差異，而且這些差異勢必各自對信托稅制的設計，但臺灣信托稅法對大陸的借鑒意義是不容質疑的，我們設計信托稅制時完全可以借鑒其制度上的合理性安排。

三、我國信托稅制基本原則剖析

在信托稅收的問題上，雖然各國的規定不盡相同，但國際稅收慣例承認信托導管原理在信托稅收制度設計中的重要作用。根據信托導管原理所蘊涵的指導思想，我國有學者從納稅義務人、納稅總額、納稅義務發生時間以及公益信托四個方面將信托稅制的基本原則歸納為四個，即1、受益人納稅原則；2、稅負無增減原則；3、發生主義課稅原則；4、公益信托的稅收優惠原則。[04]確立信托稅制建立的基本原則是信托稅制設計中的核心和關鍵，它不僅有助于深入認識信托稅制的本質，而且有助于在創制信托稅制的過程中得到指導，為信托稅制的目的性解釋提供依據。應該看到，該學者的上述觀點有其合理性的一面，但是其著眼點主要放到了信托活動的微觀層面，在與國家現行整個宏觀稅制的協調和統一方面略嫌欠缺，如其提出的發生主義課稅原則，因信托稅收中具體稅種不同，其具體的納稅環節、納稅地點以及納稅期限等亦不相同，而且此問題在信托稅收中不具有普遍性，故不宜作為一項基本原則對待。

筆者認為，信托稅制的基本原則，應反映信托稅收的基本，并對全部信托稅收活動進行抽象和概括。為此提出如下原則：

1、受益人負擔原則

這是建立我國信托稅制的基礎。如前文所述，目前我國業界對信托收益征收所得稅主要有五種方案：一是對受益人課稅，對信托本身不課稅；二是對受益人免稅，對信托本身課稅；三是對受益人和信托本身同時課稅，但對信托本身已課征的稅收，在對受益人課稅時予以抵減；四是對受益人和信托本身同時課稅，但降低稅率；五是開征利得稅。從根本上說，前四種方案在不同程度上考慮了信托活動本身的性質，體現了信托導管原理的基本內容。但具體說來，第二種方案有悖于收益課稅原理，從未采用過；第三、四種方案將信托本身視為納稅主體，并且都出現在英美等國中，因為英美等國的信托大都已經發展為大規模的基金，其獨立法人的法律特征明顯而且這些國家的法律對此提供保護；第四、五種方案不但需要修改我國的所得稅法，而且征收管理復雜，稅收成本較高，不具有可操作性。因此，應當借鑒西方國家和臺灣地區的經驗，以受益人為納稅義務人，以此為基點構建我國信托課稅的法律制度。

根據信托導管原理，受托人取得信托財產時即視為受益人取得了該項財產。因而，受托人管理和運用信托財產時發生應稅項目，應視同受益人親自運用該信托財產時發生的應稅項目。受益人納稅義務在應稅項目發生時產生，所需稅金直接由受托人從信托財產中代扣代繳。

2、避免重復征稅原則

重復征稅會增加納稅人的不合理負擔，直接限制信托活動的開展。因此避免重復征稅應作為信托稅制設計時的一個重要原則。從信托的本質看，信托只是委托人實現一定目的的管道，受益人作為信托利益的享有者，通過該管道所負擔的納稅，應當不因受托人的介入而加重，受托人管理、運用以及處分信托財產的活動旨在實現信托設立的目的，因此，基于信托的贈與性質，受益人最終負擔的稅收不應高于由受益人親自管理經營所承擔的稅負。以不動產信托為例，受托人從委托人處取得信托財產后，將該不動產租賃經營一段時間，然后出售給第三人，并將全部租賃收入和出售收入交付于受益人。這樣，從整個信托過程看，該不動產所有權分別經過了兩次移轉，即從委托人處轉移至受托人處，又從受托人處再轉移至第三人處，就該不動產的契稅稅負而言，應當不高于該不動產所有權從委托人處直接轉移到第三人處所應承擔的契稅稅負。就該不動產的所得稅稅負而言也是同樣的道理。如果受托人經營管理的該信托財產取得了收益，被課征了一次所得稅，那么，該信托收益被分配到受益人手中時，若受益人又要就此項收益所得繳納所得稅，則屬于重復征稅。

避免重復征稅已為大部分國家所接受。在英國，征收信托所得稅的一項重要原則是，信托（基金）本身作為納稅義務人應當進行納稅，對于由信托（基金）支付給受益人的每一項所得，受托人都應發給受益人已從該支付款項中扣除應繳稅款的證明，憑此證明，受益人可免于被重復征稅。美國的情況也是一樣。因而，在英國法和美國法中，盡管信托本身被視為一個納稅主體，但并沒有因此而增加受益人的納稅負擔。

3、扶植保護公益信托原則

對公益信托的信托財產及其收益在稅收方面給予優惠，減免各種稅收，這是各國稅法的一個慣例，扶植公益信托同樣是信托稅制設計時的一項重要原則。稅金是國家財政收入的主要來源，而國家征稅的目的之一，即為了促進公益事業發展。存在于公益信托中的信托財產及其收益，其本身目的也是為了社會公益事業。因此，對公益信托的有關稅收予以減免，顯然順理成章。我國《信托法》第六十一條規定，國家鼓勵發展公益信托。因此在設計信托稅制時，應考慮公益信托的特殊性，通過一定的稅收減免政策，鼓勵當事人積極投資于公益事業。

根據信托導管原理，委托人向公益信托受托人交付信托財產，應視為委托人已經將相應財產實際捐助給了公益項目或團體，因而委托人交付的信托財產應當從委托人的所得稅稅前列支。公益信托的受托人雖然是信托公司，但信托公司經營公益信托財產時，應當享有公益團體所應享有的各項稅收優惠。我國臺灣地區"《所得稅法》"規定，為鼓勵公益信托的設立，明訂營利事業提供財產成立、捐贈或加入符合規定標準的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免納所得稅。我國《所得稅暫行條例》第六條第二款第（四）項規定，納稅人用于公益性、救濟性的捐贈，在年度應納稅所得額3%以內的部分，準予在應稅所得額時予以扣除。《個人所得稅法》第四條第（四）項規定，福利費、撫恤金、救濟金可以免征個人所得稅。這兩條法律規定雖然不是直接針對公益事業的減免稅規定，但卻體現了國家對與公益事業有關的行為和資金的稅收優惠精神。實踐表明，減免稅賦、實行稅收優惠無疑是鼓勵發展公益信托的一條必不可少的途徑。

4、公平和效率原則

稅收負擔在國民之間的分配必須公平合理。信托稅制的設計亦應體現稅收公平原則，體現量能課稅的精神，凡具有相同納稅能力者應負擔相同的稅收，不同納稅能力者應負擔不同的稅收。對信托行為征稅，同樣應體現社會的公平理念，通過國家稅收杠桿的作用，追求社會成員間的起點平等、分配平等以及最終結果平等，限制不勞而獲。效率原則要求對信托稅制的設計必須以最小的費用獲取最大的稅收收入，利用稅收的調控作用，最大限度地促進信托業的發展，最大限度地減輕稅收對信托發展的妨礙。社會對信托的需求取決于信托交易和其它交易相比是否更經濟、是否具有不可替代性。在市場條件下，信托憑借其具有的財產獨立性以及收益實績分配等基本特征，已經發展為被投資大眾廣為接受的財產管理方式，成為現代金融業的重要支柱之一。交易費用的節約是信托制度存在的基礎，信托交易的生成取決于供需雙方對該交易的收益成本比較。可以說，信托制度從奠立到發展的過程就是通過專業化和規模經濟節約交易費用的過程，在市場對信托交易費用節約的要求下，出現了社會分工，形成了專業的受托人隊伍，受托人通過對信托財產的專業化管理，獲取信托報酬。信托交易通過規?；?、專業化的信托經營機構來操作，實現規模經濟，進一步降低信托交易費用，從而形成了現代意義上的營業信托。針對某一具體的信托交易而言，該交易是否能生成，取決于該交易和其它類型的交易相比是否交易成本更為節約。因此，信托稅收的公平和效率原則應保護信托制度所具有的節約交易費用的屬性。

四、修改與完善我國信托稅制的具體建議

信托稅制的建立不能脫離我國目前的稅制結構，二者之間關系密切。目前我國是以間接稅為主的稅制結構，即以流轉稅為主體，與發達國家通行的以所得稅為主體的直接稅稅制結構有很大不同，但隨著我國經濟的快速發展，國民收入的穩步提高，所得稅的作用日漸突出。在現行的稅收體制下，對信托稅制的修改和完善必然反映出我國經濟發展水平的客觀實際以及國家對信托的政策價值取向。為了迅速推進信托稅收立法工作，應當在避免引起現行稅制大改動的前提下，國際信托稅收慣例，建立符合信托法基本原理和我國國情的信托稅收制度。為此，筆者提出如下建議：

1、對信托收益征收所得稅

（1）關于個人所得稅部分

根據1993年10月31日公布的修改后的《個人所得稅法》的規定，下列各項個人所得，應納個人所得稅：工資、薪金所得；個體工商戶的生產、經營所得；對企事業單位的承包經營、承租經營所得；勞務報酬所得；稿酬所得；特許權使用費所得；利息、股息、紅利所得；財產租賃所得；財產轉讓所得；偶然所得；經國務院財政部門確定征稅的其它所得。我國目前征收的是分類所得稅制下的所得稅，對信托而言，以上各種所得中因信托財產管理、運用和轉讓、處分所獲得的稿酬所得、特許權使用費所得、利息、股息、紅利所得、財產租賃所得、財產轉讓所得、偶然所得以及經國務院財政部門確定征稅的其它所得等，都應繳納個人所得稅。

（2）關于企業所得稅部分

1994年1月1日實施的《企業所得稅暫行條例》的規定，我國境內的企業，除外商投資企業和外國企業外，應當就其生產、經營收入、財產轉讓收入、利息收入、租賃收入、特許權使用費收入、股息收入以及其他收入，繳納企業所得稅。企業的上述生產、經營所得和其他所得，包括來源于中國境內、境外的所得。實行獨立經濟核算的企業或者組織，為企業所得稅的納稅義務人，包括國有企業、集體企業、私營企業、聯營企業、股份制企業、有生產、經營所得和其他所得的其他組織。如果信托受益人為上述企業或組織，則應按照規定繳納企業所得稅。

無論是個人所得稅，還是企業所得稅，參照我國臺灣地區"《所得稅法》"的有關規定，信托財產在下列信托關系人間，基于信托關系移轉或為其他處分者，不應課征所得稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人之間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人之間；（3）信托關系存續中，受托人依信托本旨交付信托財產，受托人與受益人之間；（4）因信托關系消滅，委托人與受托人之間或者受托人與受益人之間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人之間。前項信托財產在移轉或處分前，因受托人管理或處分信托財產發生的所得，應依法課稅。[05]營利事業提供財產成立、捐贈或加入符合規定標準的公益信托，受益人享有的信托利益的權利價值免納所得稅。[06]臺灣"《所得稅法》"的上述免稅規定在避免對信托財產收益重復征稅方面對我國有重要的參考價值，它清楚地反映出信托導管原理的實質和內涵，其制度設計和安排十分合理，充分滿足了信托業發展在所得稅方面的要求。2、對涉及提供應稅勞務的信托、無形資產轉讓的信托和不動產銷售的信托征收營業稅

營業稅是對規定的提供商品或勞務的全部收入征收的一種稅?，F行營業稅的征稅依據是1993年12月13日國務院頒布的《營業稅暫行條例》。在我國境內提供應稅勞務、轉讓無形資產、銷售不動產的單位和個人，為營業稅的納稅義務人。營業稅的計稅依據是納稅人的營業額，即納稅人提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產向對方收取的全部價款和價外費用。當信托活動涉及提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產時，會發生受托人的營業稅責任。根據規定，非機構和個人買賣外匯、有價證券或期貨，不征收營業稅。如果受托人受非金融機構和個人之托，買賣外匯、有價證券或者期貨，也應免征營業稅。又根據規定，對公益機構提供的有關應稅勞務，給予減、免稅。因此，公益信托如果涉及應稅項目，也應免稅。

我國地區"《加值型及非加值型營業稅法》"規定，信托財產于下列各款信托關系人間移轉或為其他處分者，不適用有關視為銷售之規定：（1）因信托行為成立。委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）因信托行為不成立、無效、解除、撤銷或信托關系消滅時，委托人與受托人間。[07]受托人因公益信托而標售或義賣之貨物與舉辦之義演，其收入除支付標售、義賣及義演之必要費用外，全部供作該公益事業之用者，免征營業稅。前項標售、義賣及義演之收入，不計入受托人之銷售額。[08]臺灣地區營業稅法的上述規定，體現了前述避免重復征稅的原則和保護公益信托的原則，對我國信托營業稅制度的制定有一定的價值。

3、對信托文件征收印花稅

印花稅是對活動和經濟交往中書立、使用、領受具有效力的憑證的單位和個人征收的一種稅。應稅憑證主要包括四大類：一是合同或具有合同性質的憑證；二是產權（包括財產所有權和知識產權、股權等）轉移書據；三是營業帳簿；四是權利、許可證照。凡書立、使用、領受應稅憑證的單位和個人，都要按規定繳納印花稅。對應稅憑證，如果是由兩方或兩方以上當事人共同書立的，其當事人各方都是印花稅納稅義務人。印花稅的現行依據是1988年8月6日國務院并于同年10月1日實施的《印花稅暫行條例》。

臺灣地區的信托稅法中沒有印花稅的規定，但是應該看到，作為中央地方共享稅之一，印花稅對信托活動的調節作用較為直接，信托交易的各個階段都會涉及該。無論是設立信托的文件如信托合同、信托遺囑等，還是在信托管理過程中受托人就管理、處分信托財產時所形成的應稅憑證，如信托業務的營業帳簿，或是在信托結束時，都有可能發生合同、產權轉移書據、營業帳簿以及權利、許可證照等印花稅。如果在設立階段已經繳納，就同一信托文件在信托結束時應免征印花稅。按印花稅法規定，財產所有人將財產贈給政府、社會福利單位、學校等所書立的書據，免征印花稅。因此，對公益信托亦應實行免征政策。

4、對房地產信托征收土地增值稅

土地增值稅是對轉讓國有土地使用權、地上建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，就其轉讓房地產所取得的增值額征收的一種稅。土地增值稅的現行法律依據是國務院于1993年12月13日、于1994年1月1日實施的《土地增值稅暫行條例》和財政部的1995年1月27日實施的《土地增值稅暫行條例實施細則》。

當信托財產為房地產時，有可能涉及到土地增值稅。一般說來，由于委托人將房地產轉移給受托人而設立信托時，并未因此取得收入，因此在信托設立階段，不會發生土地增值稅問題。同理，在信托結束時，受托人將屬于信托財產的房地產交還給受益人時，受益人亦未因此而取得收入，所以，也不發生土地增值稅問題。只有在信托管理階段，當受托人本著信托本旨，將作為信托財產的房地產對外有償轉讓并取得超額收入時，才發生土地增值稅。對于房地產信托征收土地增值稅時，受益人為納稅義務人，受托人為代繳義務人。

現行規定并未對公益機構實行稅收優惠政策，但為了保護和鼓勵公益信托，公益信托運營中的土地增值稅問題，應給予稅收優惠。

參照我國臺灣地區"《土地稅法》"和"《平均地權條例》"的規定，為避免重復征稅，體現稅收公平，對于房地產信托我國可以規定，當土地為信托財產時，于下列各款信托關系人間移轉所有權，不課征土地增值稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托契約明定信托財產之受益人為委托人者，信托關系消滅時，受托人與受益人間；（4）因遺囑成立之信托，于信托關系消滅時，受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[09]

5、對房地產信托征收契稅

契稅是境內轉移土地、房屋權屬（土地使用權和房屋所有權）時，向承受的單位和個人，按照不動產價格征收的一種稅，稅率為3%-5%，具體由省級人民政府決定。契稅的具體征稅對象包括國有土地使用權出讓、土地使用權轉讓以及房屋買賣、贈予、交換等權屬轉移行為，納稅人只有照章納稅并出具契稅完稅憑證，土地、房產管理部門才能給予辦理變更登記手續。契稅的現行法律依據是國務院1997年7月7日、同年10月1日實施的《契稅暫行條例》。

當信托交易涉及不動產時，在信托設立和管理的環節都有可能發生契稅義務。以不動產設立自益信托，由于權屬轉移是形式上的，不宜征收契稅；但以不動產設立他益信托時，實質是將有關不動產無償轉移給受益人，可以視為對受益人的一種贈予，要對受益人征收契稅。在信托管理過程中，根據委托人的授權，可以以信托資金購進不動產，此時，無論是自益信托還是他益信托，也會發生受益人的契稅義務。根據信托的導管，信托財產的權屬是在信托設立后就被視為從實質上轉移給了受益人，因此，與信托交易有關的契稅，其納稅環節是在信托設立和管理階段，當信托終了時，受托人將以不動產形態表現的信托財產歸還給受益人時，不應再征收契稅，否則就會發生重復征稅的現象。契稅暫行條例規定：國家機關、事業單位、社會團體、軍事單位承受土地、房屋用于辦公、教學、醫療、科研和軍事設施的，免征契稅。根據此規定的精神，公益信托涉及的契稅應當予以免稅。

參照我國臺灣地區"《契稅條例》"的規定，不動產為信托財產者，于下列各款信托關系人間移轉所有權，不課征契稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托契約明定信托財產之受益人為委托人者，信托關系消滅時，受托人與受益人間；（4）因遺囑成立之信托，于信托關系消滅時，受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[10]

6、對房產信托征收房產稅

房產稅是對城鎮的房屋，依據房產價格或房產租金向房屋擁有人或使用人征收的一種財產稅。財產稅的計稅依據有兩種：一種是從價計征，按房產原值一次減除10%至30%后的余值計征，稅率為1.2%；另一種是從租計征，按房產出租的租金收入計征，稅率為12%。房產稅是按年征收，分期繳納?，F行房產稅的基本規范是國務院于1986年9月15日頒布、于同年10月1日實施的《房產稅暫行條例》。

當信托財產為房屋，并將其投入經營活動，如出租、聯營等，發生受托人的房產稅責任。根據房產稅法，宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的房產免征房產稅。據此，公益信托的信托財產為房產時，如果為了公益目的而使用、經營房產的，應免征房產稅。

參照我國臺灣地區"《房屋稅條例》"的規定，私有房屋有下列情形之一者，免征房屋稅：（1）業經立案之私立學校及學術機構，完成財團法人登記者，其供校舍或辦公使用之自有房屋；（2）業經立案之私立慈善救濟事業，不以營利為目的，完成財團法人登記者，其直接供辦理事業所使用之自有房屋；（3）專供祭祀用之宗祠、宗教團體供傳教布道之教堂及寺廟。但以完成財團法人或寺廟登記，且房屋為其所有者為限；（4）無償供政府機關公用或供軍用之房屋；（5）不以營利為目的，并經政府核準之公益社團自有供辦公使用之房屋。但以同業、同鄉、同學或宗親社團為受益對象者，不在此限；（6）專供飼養禽畜之房舍、培植農產品之溫室、稻米育苗中心作業室、人工繁殖廠、抽水機房舍；專供農民自用之熏煙房、稻谷及茶葉烘干機房、存放農機具倉庫及堆肥舍等房屋；（7）受重大災害、毀損面積占整棟面積五成以上，必須修復始能使用之房屋；（8）司法保護事業所有之房屋；（9）住家房屋現值在新臺幣十萬元以下者。但房屋標準價格依第十一條第二項規定重行評定時，按該重行評定時之標準價格增減程度調整之。調整金額以千元為單位，未達千元者，按千元；（10）農會所有之倉庫，專供糧政機關儲存公糧，經主管機關證明者；（11）經目的事業主管機關許可設立之公益信托，其受托人因該信托關系而取得之房屋，直接供辦理公益活動使用者。私有房屋有下列情形之一者，其房屋稅減半征收：（1）政府平價配售之平民住宅；（2）合法登記之工廠供直接生產使用之自有房屋；（3）農會所有之自用倉庫及檢驗場，經主管機關證明者；（4）受重大災害，損毀面積占整棟面積三成以上不及五成之房屋。[11]在房產稅的減免稅方面，臺灣的上述規定十分細膩，而且操作性強，對我國的房產信托稅制頗有借鑒價值。

7、開征遺產稅和贈與稅，對信托財產征收遺產稅和贈與稅

遺產稅是對被繼承人死亡時所遺留的財產課征的一種稅，屬于財產稅的范疇。新成立后，當時的政務院曾在1950年1月頒布的《全國稅收實施要則》中列有遺產稅，但由于各種原因未能開征。1985年《繼承法》通過時，在其立法說明中也曾提到設立遺產稅的問題。1993年12月，國務院批轉國家稅務總局《工商稅制改革實施方案》中再次提及開征遺產稅問題。1997年黨的十五大報告和2002年黨的十六大報告又分別提出。所有這些為我國遺產稅的立法提供了積極的政策性依據。遺產稅作為世界各國普遍課征的稅種，其優點表現在：首先，遺產稅采用累進稅制，可以平均社會財富，限制私人資本，緩和社會矛盾。其次，遺產稅以財產為課稅對象，有穩定的稅源，可以增加財政收入。第三，遺產稅可以抑制社會浪費，消除人們對遺產繼承的依賴心理，有利于推動社會進步。開征遺產稅國家的共同經驗表明，遺產稅的課征符合公平、合理與量能課征的原則。各國在征收遺產稅的同時，都開征贈與稅作為遺產稅的補充，其目的主要是防止被繼承人生前以贈與的形式規避遺產稅，侵蝕遺產稅的稅基。

從西方國家遺產稅的稅制結構來看，大致有三稅類型：總遺產稅制、分遺產稅制和混合遺產稅制。三種稅制相比較，總遺產稅制的稅源可靠、稅制簡單、征管方便，而且成本較低，但由于不考慮繼承人所繼承的實際分額，在累進稅率下，難以達到公平；分遺產稅制比較公平合理，但稅率設計較繁、征管相對較難；混合稅制兼容了二者的優點，但征兩道稅，不僅在稅率設計方面比較復雜，而且也有重復征稅的嫌疑。筆者認為，在我國當前的情況下，采取總遺產稅制比較切合實際一些。其他國家經驗表明，開征遺產稅時規定一定的扣除項目是必要的，這些扣除項目包括：（l）喪葬費用；（2）遺產管理費用；（3）被繼承人生前未償還的債務；（4）被繼承人生前應繳未繳的各項稅款、滯納金、罰款等；（5）捐贈給各級政府及、文化、福利、公益事業等的遺產；（6）遺留給未亡配偶的遺產；（7）未成年人繼承的遺產等。鑒于我國尚未全面建立個人收入申報制度和財產登記制度，稅務機關很難掌握贈與稅的稅源，故此，筆者認為，我國遺產稅宜采用將贈與稅并入遺產稅征收的模式，可規定將被繼承人死亡前5年內贈與的財產并入遺產總額課征遺產稅，這樣可以保證稅款足額入庫，充分發揮遺產稅的調節作用。

參照我國臺灣地區"《遺產及贈與稅法》"的規定，信托財產于下列各款信托關系人間移轉或為其他處分者，不課征贈與稅：1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托關系存續中，受托人依信托本旨交付信托財產，受托人與受益人間；（4）因信托關系消滅，委托人與受托人間或受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[12]這樣可以避免重復征稅，有利于保護稅收公平。

注釋：

[01]如王方琪，"信托業期盼''''稅改''''"，載于《北京商報》，2002年8月6日；"信托業遭遇納稅難題"，載于《國際金融報》，2002年8月12日；"集合資金信托業務的敏感問題"，載于《中國經營報》，2002年11月14日；等等。

[02]王方琪，"信托業期盼''''稅改''''"，載于《北京現代商報》，2002年8月6日。

[03]吳明哲，"從七大信托相關稅法完成修法看土地信托"，載于《財稅研究》（臺），第三十三卷第六期，2001年11月，第47-48頁。

[04]李憲普，"信托稅制的四個基本原則"，載于《金融時報》，2002年9月12日。

[05]參見我國臺灣地區"《所得稅法》"，第三條之三。

[06]參見我國臺灣地區"《所得稅法》"，第四條之三。其中的"規定"標準包括：（1）受托人為信托業法所稱之信托業；（2）各該公益信托除為其設立目的舉辦事業而必須支付之費用外，不以任何方式對特定或可得特定之人給予特殊利益；（3）信托行為明定信托關系解除、終止或消滅時，信托財產移轉于各級政府、有類似目的之公益法人或公益信托。

[07]參見我國臺灣地區"《加值型及非加值型營業稅法》"，第三條之一。

[08]參見我國臺灣地區"《加值型及非加值型營業稅法》"，第八條之一。

[09]參見我國臺灣地區"《土地稅法》"，第二十八條之三；參見我國臺灣地區"《平均地權條例》"，第三十五條之三。

篇9

正因為道德和法律在現實生活中具有不同的范導和調節作用，所以對于一個健全的社會來說，道德和法律都是不可缺少的。首先，歷史和現實都表明，道德在社會生活中具有法律所不可替代的獨特作用，如道德可以成為人們的內在約束力，有道德的人可以自覺地按照理論原則規范和約束自己的行為。又如道德可以成為人們的精神支柱，有了道德，人們就可以獲得某種理想性和崇高性以及內在驅動力。純粹靠暴力無法形成真正的和諧社會，理想的社會不能缺少道德的熏陶。道德是提升人的精神境界，使人從自然世界超生出來，進入文明社會的保證。然而，法制也是國家賴以存在的保障機制，是防止作惡的有力武器，是調節沖突的有效手段，是制約行為的基本手段。沒有任何人可以完全將法律置之于不顧，而僅僅依靠個人超凡的道德理想來生存。同樣有許多問題并不涉及道德，因此要靠法律來解決。法律為了調整社會秩序、保持社會安寧、維持社會現狀、實現大多數人的權益而存在。法制之所以不可缺少，不僅是因為法律可以限制人的行為，防止犯罪或懲罰犯罪，起震懾作用，而且可以規范人的行為。有國家就有法制，法制并且是文明國家的象征。文明的現代國家甚至被稱作法治國家。文明的現代社會甚至被稱作法治社會。建設文明健康和可持續發展的現代社會，既要堅持不懈地加強法制建設，又要堅持不懈地推進道德建設。任何充分的德性倫理都需要法律作為其副本，就像任何充分的法律制度都需要道德作為副本一樣。法律和道德作為上層建筑的組成部分，都是維護、規范人們思想和行為的重要手段，它們相互支持、相互補充。道德規范和法律規范應該相互結合，統一發揮作用。

二、道德法律化的困境

當然，法律與道德之間除了存有以上重要的區別之外，也有深刻的關聯。人們把道德規范稱之為道德“法”或道德“律”，本身就表明了法律與道德之間的深刻關聯。不過，學界在道德與法律之間的關聯問題上，形成了各有偏重的兩種趨向：

一種趨向是以法律為軸，從道德向法律關聯，強調法律是高于道德的更好更優的社會規范手段與制約機制。歷史上，“畢達哥拉斯派認為服從法律是最高的善，而法律本身（“好的法律”）則是最大的價值”(P33—34)。近代自然法理論認為，基于人性的自然法就是社會關系的基本準則，是正義的最高標準，因此道德的善惡最終要依據自然法。如霍布斯就認為，關于自然法的科學就是真正的道德科學，自然法就是道德法，正義的根據在于植根于人性之中的自然法。倫理學家的一切道德準則都是從自然法中推導出來的。洛克認為，法律上許可的行為在道德上都是善的，法律上禁止的行為在道德上都是惡的。倫理的善惡與道德的邪正主要看行為是否符合于一種法律所擬的模型而定。“所謂道德上的善惡，就是指我們的自愿行動是否契合于能致苦樂的法律而言。它們如果契合于這些法律，則這個法律可以借立法者的意志和權力使我們得到好事，反之則便得到惡報。這種善或惡，樂或苦是看我們遵守法則與否，由立法者的命令所給我們的，因此，我們便叫它們為獎賞同刑罰?！?P328)在西方歷史上這種法律高于道德、法律造就一切的思想影響和推動下，今日學界產生了道德立法的呼聲，要求使道德獲得法律的強力支持，甚至將道德變成法律規則，強制人們去遵守和執行，這就是所謂的

“道德法律化”之論。

另一種趨向是以道德為軸，從法律向道德關聯，強調道德是高于法律的更好更優的社會規范手段和制約機制。學界認為，法律的約束并不能從人的思想上消除犯罪的根源。因此，只有加強了道德教育，提高了人們的道德覺悟，才能從根本上改善社會風氣，才能消除人們違法犯罪的思想根源。以德治國是依法治國得以實施的前提條件。道德價值是人們理解和自覺接受法律的惟一理由。道德是法律的倫理確證，是法律的思想基礎。法律是道德的最低要求。法律只是最低限度的道德和對人的低層次要求。社會問題往往是由于社會的法律要求不能轉化成道德主體的內心自覺。法律離開道德就可能變成惡法。有了規范意識，有些人知法犯法，利用法律知識規避法律，逃避責任。因此只有內心樹立起法的權威和尊嚴，崇尚法的公平和正義的精神，理解并認同法律，外在的法律規范才能變成內在的行為準則。根本上說，法不是靠國家來維護，而是靠人們的信仰和信任。實際上法治本身就有很高的道德訴求，道德自律是現代法制國家本身的內在需求。道德自律是公民意識的最高境界，也是法治建設的最高形式。高級社會應該是靠道德自律建立秩序的社會。在這種思想趨向的推動下，學界產生截然相反的呼聲，這呼聲要求將紙上的法律變成心中的道德律，這就是所謂的“法律道德化”之論。

在時下關于道德與法律之間的關聯問題的討論中，道德法律化之呼聲明顯高于法律道德化之呼聲。然而，在我們看來，道德法律化之論必然遭遇歷史和現實的雙重困境。

從現實層面上看，當今幾乎所有持道德法律化之論的人們，都是有感于現實生活中道德滑坡之勢愈演愈烈，而寄希望于通過法律手段來拯救社會風尚和推進道德建設。基于這樣一種現實的考慮，持道德法律化之論的人們紛紛去尋找他們自以為是的理論依據。他們認為，道德是一種不完善的法律，雖有行為規范的要求，卻沒有對違規行為的硬性制裁，而法律則是一種完善的道德，它可以起到普遍倫理價值準則的作用，它可以在道德的基礎上加上一個強力制裁，從而彌補道德的這一天然缺陷。因此，道德應該法律化。在他們看來，道德法律化是文明進步的標志，文明的發展必然使道德轉化為法律的步伐越來越快，并最終將道德融于法律之中。這種要求道德法律化的主張的背后暗含著極度顯明的法律崇拜意識。然而，現實生活中，法律遠非人們想象的那么美妙與完善，當然法律也并不必然帶來社會的道德進步。道德是一種實踐精神，是一種把握世界的特殊方式，它不能隨意接受法律提供的許多成果，更不能由法律所取代。首先，法律是一架機器。作為一架機器，法律必然漠視人的生命。鄧曉芒先生指出：“法律是（并且應當是）一架機器，人心卻不是機器，它不能夠僅僅是加減乘除?！?P116)正因為法律是一架機器，席勒借《強盜》的男主人翁摩爾之口說：“法律永遠不能產生偉大人物，只有自由才能造成巨人和英雄?！?P2)盧梭甚至明確斷言：“法律的力量是有限度的?！?P86)其次，國家的法律可以是好的也可以是壞的，不好的法律是惡法，惡法顯然不可能阻止道德淪喪，改進社會風尚，好的法律是良法，而良法不能靠法律自身來確認，卻要靠道德去保證，去確認。法律善惡的衡量標準尺度是正義。在亞里士多德看來，法律的制定總是會有一定的根據的，而這個根據就是道德上的善和正義。在阿奎那看來，真正的法律是公正的，不會與道德發生沖突，不會違背道德的基本原則。再次，法律發揮作用必須訴諸個人的內在自覺。羅爾斯頓就曾說過：“法律能禁止那些最嚴重的違規行為，但卻無法使公民主動行善?！?P433)對于一個沒有在內心深處認同法律的人來說，法律不過是一紙空文，是一種外在的秩序或規則。如果沒有人的正義美德的參與，這秩序或規則就不能變成自己的法律，就只能是一個擺設。這就是美國政治哲學家麥金泰爾所說的：“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運用法律”(P192)。黑格爾也說過類似的觀點：“當個人尚未認識法律、理解法律時，法律在個人看來便是暴力。……法律在最初的時候，必須是強制性的暴力，等到人們認識了法律，等待法律變成了人們自己的法律時，它才不是一個外來的東西?！盵9](p166)

從歷史層面上看，中國古代社會大多主張將道德理念和道德規范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。在法律與道德這兩種社會制約機制中，有人簡單地以為，中國古代沒有法律只有道德。其實，中國是有法律的，如《唐律》、《清律》等等，只不過中國古代的法律是道德化了的法律，是改裝了的道德條目。與其說中國古代沒有法律，不如說中國的倫理就是法律，中國的法律是道德法。所以不需要再有另外一套道德之外的法律。支配中國古代法律的思想主流是儒家的以“法”釋“禮”、融“禮”于“法”、禮法合一、德主刑輔的道德禮教型法律觀。從最能代表中國古代法系的《唐律》中可以看出中國法律的道德禮教型本色：如居喪生子，徒刑一年；居喪作樂，杖八十；妻子毆打丈夫，不論有傷無傷，一律徒刑，傷重者加凡人三等治罪，若丈夫被毆致死，則處以絞刑，而丈夫毆打妻子，卻減凡人二等處刑，非有傷者不罪，等等。中國傳統道德優先的文化，為倫理禮俗“侵入”法律大開了方便之門。所以情況往往是，中國的道德經典就具有法律效應。禮俗成為“準法律”，違背了禮俗就等于觸犯了法律，犯了“法”的人就是犯了“倫”的人。然而，在中國古代社會，以道德改裝而成的法律并不成功，它導致法律量刑無一定規，具有極大的活動余地和彈性（所謂“從重從輕，從寬從嚴”）。歷史上那些以法律的方式制度化、規范化了的道德理念固然具有了威嚴的形式，但卻剝奪了與自由意志的內在聯系，結果導致古代中國既沒有真正意義上的法律，也沒有實實在在地促進道德風尚的改進。也許這正是中國專制統治的哲學狡計——道德被賦予法律的威嚴形式，從而保護了專制統治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈。而用追求確定性的西方法律眼光來審視，這種道德禮教型法律根本上是反法律的。并且這一切使得德將不德，法將不法，兩邊都上不了岸，兩頭都不能落實。所以有學者指出：“以道德原則作為法律原則去強制每個人的自由意志，將帶來不可估量的惡果，它將使人喪失自己作為道德選擇的資格，使道德本身變得虛偽，最重要的是：它徹底否定了人作為一個自由存在者的尊嚴，因而也否定了一切道德。(P133)

歷史和現實均表明，道德問題的解決是不能一勞永逸地求助于法律來完成的，相反，法律問題的解決卻有待于從道德中吸取力量。這就是盧梭說過的：“道德和一般正義問題不同于私法問題，不能靠命令和法制來節制；假如有時法律也對道德發生影響，那只是因為法律從道德中吸取自己的力量?！?P87)

三、法律走向道德化

鑒于法律必須從道德中吸取力量才能發揮作用的事實，我們認為，倒是可以提出一種法律道德化的主張。顯然，問題涉及到究竟是法律優先于道德還是道德優先于法律？

黑格爾的整個哲學體系由邏輯學、自然哲學和精神哲學三部分構成。精神哲學又被分為三部分：主觀精神、客觀精神和絕對精神。進而黑格爾又把客觀精神分為“抽象法”、“道德”和“倫理”三個環節。黑格爾認為，抽象法是自由意志借外物（特別是對財產的占有）實現自身，而道德則是自由意志在內心的實現，所以道德從它的形態上看，就是“主觀意志的法”。從這個意義上看，“道德的觀點就是自為地存在的自由”[10](P111)。抽象法階段，自由意志表現在外部對象上；到了道德階段，它表現為道德意識。出于道德意識的行為都是自愿的，不

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二我國外債制度存在的問題

改革開放以來，我國借用外債的規模迅速擴大，為我國經濟的發展提供了有益的境外資源，但我國在外債管理上仍存在著一定的問題。目前存在的主要問題是管理體制過于分散，導致外債規模和結構管理的失控。我國外債管理體制改革的核心是統一政府外債管理，建立集中的外債管理體制。

具體來說，首先，地方政府外債管理方式有待改進。自2003年頒布《外債管理暫行辦法》以來，目前，地方政府的外債現在正處于從借款到還款的轉折點，全國基本上面臨償債高峰。例如2001年，安徽共審計外資項目22個，涉及資金總金額118億元，查處違紀違規資金9.74億元。這些項目中大多為政府外債貸款?！爸匾M、輕管理、重數量、輕質量”和“見資金就用”等現象為日后的管理和還款埋下了不小的風險。由競爭性領域轉向基礎設施和公益項目，這場上世紀九十年代中后期地方外債結構的調整，已經顯出正確性。不過存在的問題是：項目單位無力償還時，什么機制能最大限度地降低地方財政風險？

地方財政的風險來源于地方或然債務，即未來某個不確定事件的發生，將社會經濟生活中的風險直接轉化為財政風險而形成的負債。目前，地方政府擔保風險(包括擔保的外債)、地方金融機構呆壞賬、社會保障資金缺口、國有糧食企業虧損掛帳等是或然債務的主要內容。由于分稅制不完善，地方財政收入的穩定增長機制沒有真正建立起來，財政收入質量不高，加之公共財政支出體系沒有完全建立，地方財政抗風險能力還比較弱。外債的不良管理和利用所導致的對地方財政風險的增加，對于地方政府而言是一個重要的挑戰。

其次，在借用外債過程中，如何完善外債誠信制度是一個值得高度重視的問題。當前存在的突出問題就是借用外債務誠信不足，表現在借用資金時什么條件都答應，什么條件都具備；到了還款時，各種各樣的問題就出來了，最突出的問題是資金償還不及時。于是，在對地方政府財政采取扣款的形式時，就嚴重影響了財政收支平衡。

三完善外債管理制度的一點建議

我們認為，有必要在全社會建立包括外債借用還等一系列行為在內的誠信報告制度。在完善我國的政府信用制度中要把借用債信用作為一個重要內容。其次，要制定外債務借用、使用、擔保、償還等法律制度、辦法、規定和操作規程，納入法制化管理，特別是對外債的借用條件要有明確的規定，防止弄虛作假；要對外債擔保作出明確的規定，從嚴控制財政擔保行為；要對資金的使用效果進行檢驗、評估；建立嚴格的外債償還制度，對到期不能償還的要有處罰的措施和辦法。

在外債的使用上，努力提高外債的使用效益是作好外債管理工作的關鍵。外債的使用管理是我國整個外債管理工作的薄弱環節。應努力消除外債管理部門認識上的誤區、改變重借入輕使用的管理傾向，并注意約束一些借債項目領導者在利益趨動下的個人行為，切實抓好使用管理。

從《外債管理暫行條例》可見，中國對借入外債采取的積極而慎重的政策，這是符合國情的。中國實行的嚴格的計劃約束和幾個部門分工管理的外債管理體制，對于加強國家對外債的宏觀控制，保證國家外債在總體上不致失控是有益的，但由于缺少專職的統一管理外債的指揮中心，外債管理的統一性受到削弱，致使整個系統的自我約束性弱化，并使部門間的摩擦難以避免。因此，應盡快建立跨部門并能統一協調各部門行為的外債管理指揮中心，并應努力提高國家計劃的科學性水平。[4]在條件成熟時，可以對原先采取的凡是國內企業一律嚴格控制，凡是外資企業一律允許自由借款的政策進行適當調整，改為對公共部門（包括國有企業擁有50%以上股份的中外合資企業）債務或公共部門擔保的債務分別情況采用經濟手段進行控制，而對國有企業股份在50%以下的企業債務則較為放松的管理辦法，以保證公共債務不致失控，并可創造較為寬松的籌資環境。

綜上所述，在政府的外債管理上，要努力提高利用政府外債的償債意識、成本意識、風險意識和效益，實行政府外債的統一管理，完善外債的債務監控、核算體系和定期報表制度，在此基礎上，加強國內配套資金和還貸準備金的統一管理。

【注釋】

1劉劍文著《財政稅收法》第三版法律出版社2003年。

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（一）非物說

梅迪庫斯認為，無論如何，有關物的一般規則不適用于尸體，除非尸體已經變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權，而只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應的規定。我國臺灣也有學者認為，對尸體喪主無所有權，唯有依習慣法為管理及葬儀之權利及義務。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應以法律或習慣以定其處置。這種觀點不承認尸體為物，如果把尸體作為權利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說

日本一些學者認為，身體權本身就是公民對自己身體的所有權。公民死亡后，由其所有的身體變為尸體，其所有權理應由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權。按照《日本民法典》第897條的規定，應由應為死者祭祀者繼承尸體之所有權。依日本判例，“遺骨為物，為所有權之目的，歸繼承人所有，然其所有權限于埋葬及祭祀之權能，不許放棄”。臺灣民法通說認為尸體是物，構成遺產，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認為尸體是物，且是繼承的標的，繼承人享有所有權，只不過這種所有權受到一定的限制，因為這種所有權的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有權客體說

有的學者認為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權客體。如果將尸體處分權確定為所有權會導致尸體商品化，因為傳統的所有權觀念經過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權確認為所有權會產生錯誤的觀念導向，使人們誤認為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權當成所有權，若一定要給尸體處分權定性，那么尸體處分權只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認為尸體是物，不同的是認為尸體不能成為所有權的客體，否則有可能導致尸體商品化。

（四）準財產權說

美國賓夕法尼亞州法院判例認為：尸體是財產權的標的，尸體可以被認為在某種程度上具有準財產的性質。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權利，這是他在最廣義上的財產權和財產權的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產繼承。一般認為，這種觀點實際上是把傳統習俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達美國人的實際意圖和描述法庭關于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認為，遺體的埋葬義務是作為的法律義務。但是除了義務之外也有權利，這已獲得明確的和廣泛的認知，死者的遺體處置應屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當作一個嚴格的法律權利，然而親屬不具有完全財產意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產權和尸體被侵犯時有權獲得賠償金的權利。因此涉及的權利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認可的在財產上的直接財產權，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標的遠遠大于實際財產的事情。有普遍人類意義的情感的義務是由某人管理尸體，一個義務（也可以說是權利）是保護它不受侵犯，因此可以認為是準財產權。

（五）延伸保護的人格利益說

我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認為尸體作為喪失生命的人體物質形態，其本質在民法上表現為身體權客體在權利主體死亡后的延續法益，簡稱為身體的延續利益。法律對其進行保護，是保護身體權的延續利益。在最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權保護的條文中規定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。

二、尸體的本質法律屬性及法律特征

（一）尸體的本質法律屬性

把上述關于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。

承認尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構成市民社會的兩大物質表現形式。盡管人的本身也是自然界的物質存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經不再是自然人的人格載體，因為人格已經脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴和對自身表現形式的尊重。

否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質屬性，而是人不愿意看到把曾經是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設立所有權，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據！梅迪庫斯所說的有關物的一般規則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現形式――尸體。

我們的意見是，物權的法律屬性是“物與非物結合說”。我們認為，任何事物的定性都不應當只具有“是”與“不是”的兩種極端表現，尸體事實上也不是只能表現為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀念物品受到侵害，可以適用人格權法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認為它們是身體的本身，而應認為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質表現形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴和道德，否認尸體的物的屬性，其出發點和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應當有勇氣、有膽量承認自己的喪失了生命的物質表現形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現象的本質；同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結合起來，才能夠正確認識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關于尸體的民法規則。

因此，我們在尸體的本質法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認尸體為物的形式，身體已經物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調這一點，而僅僅認為“否認尸體的物質性是荒謬的”本身，也是荒謬的?？梢哉f尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調整尸體的民法規則，仍然要適用物的規則，但是必須按照體現人類尊嚴、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習慣，是較為可取的主張。

（二）尸體作為物的法律特征

尸體物化為尸體，成為無生命的物質形態，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。

1．尸體是包含確定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負載于身體的物質表現形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質表現形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質的物，是負載人格利益的特殊物，因而與其他物相區別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規則；而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權行為類型，以保護尸體本身的人格利益。

2．尸體是具有社會倫理道德內容的物

尸體作為一種特殊物，也表現在它負載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”。《禮記·祭義》：身也者，父母之遺體也?！薄缎⒔洝罚骸吧眢w發膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也?！奔词故窃诮裉?，親人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區別，具有特殊的屬性。當對這種物設置所有權的時候，就一定要設置特別的限制，而不能與一般物的所有權相同。

3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物

尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現兩個方面。第一，是尸體的醫學利用價值，尸體可以制作標本，可以進行生理解剖實驗等，為醫學科學的發展作出貢獻，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術的發展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經常發生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現了尸體的物的屬性，體現了它作為物的特殊價值。

（三）尸體的物化進程

研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規則進行規制。

尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態，后一個階段不再是尸體的形態。

一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質的轉變，必須準確界定。如果身體沒有變為尸體，權利主體就享有身體權，他人無權支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變為尸體，就成為物，就發生所有權。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標準，目前應當仍然使用醫學的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經停止，身體就變為尸體，成為物。

二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內，它的器官、組織還可以進行醫學上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。

三是喪失生理活性的尸體。尸體經過適當的時間，其生理活性就會喪失，變為普通意義上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標本、進行醫學解剖、組織醫學教學研究等。權利主體捐獻自己的或者親人的尸體于這些事業，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。

四是尸體的轉化形式。尸體不會永遠保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴，應當妥善安置處理，不可以違背善良風俗。

五是尸體分解為其他物質形式。在尸體分解為其他物質形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。

（四）尸體的法律物格地位

我們曾經提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權時，都要受到嚴格的規則限制。第二格是抽象物格，像網絡、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規則進行規范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當中。設立物格制度的基本意義，就是區分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規則。

尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經是負載生命權的物質表現形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴格的區分開來，使其物的規則與規范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。

尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。

三、尸體的物權規則及權利保護

（一）尸體的所有權的產生和歸屬

如前所述，身體初始物化為尸體，就發生所有權。那么，誰對尸體享有所有權？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學界有不同的認識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權，只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學者認為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權。有些前蘇聯和東歐地區的學者認為，人死后其尸體應歸屬于國家或社會，所有權和處置權適當分離，個人作為社會的一員，應承擔一種公共性、社會性的義務，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權應歸屬于社會。

我們認為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規范和保護的，理應成為民事法律關系的客體，應當設置所有權。否則，尸體無法設立所有權，就會成為無主物。

其次，確認尸體的所有權歸屬，有所有權就必須有所有權的主體，沒有所有人的所有權是不存在的。

再次，尸體的所有權不能歸屬于死者。認為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權利能力和民事行為能力是享有民事權利和承擔民事義務的前提，自然人死亡時，其民事權利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權，也不可能行使和實現其所有權；尸體的所有權也不能歸屬于社會或者國家，認為尸體應作為一種社會資源，對其應充分利用以促進社會的發展，由國家所有，是不顧及社會傳統文化、倫理道德及現實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。

最后，基于親屬與死者之間的特殊關系及情感，尸體的所有權由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權。至于是依何種方式取得，我們認為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變為尸體之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態出現時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權。這種原始取得不是一般的由生產、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權。

（二）尸體的處分權主體

從所有權的角度出發，尸體的處分權應當是其所有權的權能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權包括兩種不同的情形。

1．死者生前的處分權來自于身體權的支配力

尸體的基本處分權來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權作出處分，可以通過協議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫療、教學單位或者他人，這是自然人行使身體權的處分權的表現。目前，絕大多數國家認為本人生前有權對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認為應尊重死者的意愿，認可個人在其身體上有充分的財產利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應按其意愿來執行。

應當研究的是，自然人為什么有權處分自己的尸體。我們認為，自然人享有身體權，對其身體享有適度的支配權。當自然人死亡之后，身體物化為尸體，變為物的形式，且自然人已經死亡，當然不具有權利能力，也就沒有支配權。但是，尸體是身體的物化形態，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權可以支配自己的遺產一樣，身體權的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應當尊重這種處分行為，確認其效力。

應當看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權的客體，且身體也沒有變為尸體；而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質是完全不一樣的。

2．死者近親屬基于尸體所有權的處分權及其效力

死者近親屬基于與其死者的特殊身份關系，取得對尸體的所有權。死者對尸體的處分權，就是來自于對尸體的所有權。權利人可以在法律規定的范圍內，對尸體進行處分。但是這種所有權的處分權不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權屬于人格利益的處分行為，是依據身體權對自己的人格利益所作的處分，因此應當優先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權。另外，從尊重人權、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。

（三）尸體所有權的主體范圍

尸體所有權的權利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準所有權人即配偶、父母和子女，第二順序的準所有權人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準所有權人有權處置尸體、有權，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權利的障礙，則由第二順序的準所有權人行使處分、保護的權利。

由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數，因此，尸體的所有權存在兩種不同的所有權形式。一是單一所有權，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權的，應當適用單獨所有權的規則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權就是共有。按照前述臺灣學者的說法，應當是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。

（四）對尸體所有權的限制

尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權并不是完全的所有權，而是受到限制的所有權。死者近親屬取得的這種所有權，更多的是對死者的身份關系的承繼和對死者感情的保留，因此體現的是身份利益。這種所有權不能像親屬繼承死者的遺產那樣享有完全的所有權，它不具有充分的所有權權能，而只具有所有權的部分權能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內容。

這種所有權的內容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權利；第二，對尸體享有的部分處分權，僅限于不違背善良風俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻；第三，對于捐獻尸體或者器官給予補償的收取權；第四，保護尸體的權利，當其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權以及損害賠償的請求權。

值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權利性質問題。我們認為，祭奠權不是尸體所有權的內容，而是身份權的內容，基于近親屬與死者的身份地位關系而發生的權利，不能認為是對尸體所有權而發生的權利。

同時，尸體所有權人負有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風俗的捐獻除外）、不能長期占有而不做安葬的義務。河北理工學院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務，有違社會風俗。

（五）對權利人行使尸體所有權爭議的處置

如前所述，尸體所有權有的是單獨所有權，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權，那么，一個人依照自己的意志行使權利，履行義務，就不會發生爭議，除非行使權利的行為引發公共利益的損害而發生爭議。

如果構成數個近親屬享有尸體的共有權，就會在行使權利時發生爭執。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權利，都會發生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發生爭議的案例，需要有處置的規則。我們認為，對于這種爭議，應當遵守以下規則：

第一，協商一致原則。凡是所有權有數人的，在行使尸體所有權時，應當進行協商，依據一致的協商意見確定。

第二，少數服從多數原則。享有所有權的數人意見不一致，進行協商又不能達成一致意見，能夠形成多數意見的，應當按照多數人的意見作出決定，按此辦理。

第三，最親近關系的親屬決定原則，如果享有所有權的多人不能協商一致，又不能形成多數意見，那么應當由與死者關系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發生爭執的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應當視為體現了親屬關系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數人，無法決定，則應有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。

第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權利應當怎樣行使。

（六）對尸體的民法保護

1．對尸體民法保護的必要性

尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內心無法安寧。在中國的傳統文化里，后人對死者的態度是孝順或忤逆的表現，也構成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現了人的價值，可以發揚光大傳統的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發展。其實無論人們如何對待死者，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關系聯系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。

2．對尸體的民法保護方法

對于尸體的民法保護方式，與其他財產所有權的保護一樣，需要建立兩套請求權的體系。

第一套請求權體系，是所有權的物權請求權體系。尸體是物，權利人享有所有權，既然如此，就當然存在物權請求權。因此，當尸體受到侵害或有侵害之虞時，權利人可以依據該請求權，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復。

第二套請求權體系，是侵權請求權體系，按照侵權行為法的規定，尸體受到侵害，權利人取得侵權請求權，可以依據侵權行為法的規定，受害人請求損害賠償，包括財產利益的損害賠償、精神利益的損害賠償等，同時還可以請求侵權人承擔其他侵權責任。

3．侵害尸體的行為形式

篇12

美國屬于普通法系國家，法律問題的研究從來都注重對實際問題的解決，而不是首先去討論法律的概念與特征、法律關系、法律地位、法律體系。從美國目前的研究狀況看，還沒有哪一部論著給網絡法下定義，多數研究是從網絡法的內容入手，重在解決網絡上發生的實際問題。

美國網絡法研究的內容大致涉及如下：

1電子商務

討論有關電子合同的形式、訂立與生效；電子支付、出口管制、網絡商務規則；尤其涉及到網絡服務提供者(ISP)的責任、網上交易納稅及對網絡消費者的保護等。美國《全球電子商務政策框架》確立了電子商務的五個原則：

(1)私人企業應居網絡的領導地位，政府盡可能組織企業自律。

(2)政府應避免對電子商務的不當限制。網絡應該發展成為以市場導向為主的產業，政府應避免對電子商務做不必要的新規范。

(3)如果政府必須參與，其目的必須在于支持與實施一種可預測的、極少的、一致而簡單的電子商務法律環境。

(4)政府必須承認網絡的特殊本質。因特網的爆炸性成功，歸因于它分權化特性，沒有中央主管機關，以及由下而上的管理的傳統。過去60年以來所制定的關于通訊、廣播、電視的管理框架已不適應于網絡環境，政府應重新審查及修改可能妨礙電子商務的現行法律與規范。

(5)電子商務的推動應以全球為基礎。支持網絡電子商務交易的法律框架應該是在全球范圍內一致的、可預測的結果。這種結果與特定的買方或賣方所處的管轄地是無關的。

2信息安全

涉及到數字簽字的形式與法律效力；電子記錄、法律對信息安全傳輸的保障。在目前尚無一種有效手段來解決網絡安全問題的情況下，網絡安全要通過法律、行政、技術等綜合管理來實現。

3知識產權

美國1995年白皮書是有關網絡知識產權問題的法律基礎，一切討論和司法建議皆基于此。以版權問題最為突出，涉及到作品的臨時復制(temporarycopies)、網絡上文件的傳輸(digitaltransmissions)、數字出版發行(digitalpublication)、作品合理使用范圍的重新定義、數據庫的保護等。針對1996年WIPO的新的版權條約，美國作出了積極的反映，1998年“千禧年數字著作權法”(DigitalMillenniumCopyrightActof1998)基本上適應了著作權國際公約與鄰接權條約，對網絡著作權侵權責任的認定，在適用現有的民事責任的基礎上，又提出了“避風港”或“安全港”責任，著作權的保護期也提高到70年。在商標的反淡化、域名問題、計算機軟件的專利保護也制定出一系列法規。

此外，有關言論自由、個人隱私、網絡上的反壟斷問題、網絡犯罪問題、網絡上的司法管轄權問題、網絡信息的技術保護體系方面也是研究重點。

二、美國法學院的網絡法教學

緊追網絡法律研究大潮，近年來美國法學院紛紛開設網絡法課程，其教學方法亦具有濃厚的網絡色彩，網絡法課程幾乎都是在網絡上進行實時在線教學。1996年春季，Wayne州立大學法學院JessicaLitman教授較早開設了網絡空間法講座(Cyberspcelawseminer)，1997年至少有18個大學法學院在網絡上開設了有關課程，1998年春季，又有5所大學開設此課，教學內容日趨深入。

筆者在此介紹一個專門的網絡法教學網址，從此網址上可以追索其它美國大學的開課情況以及課程的全部內容：1

網絡法課程教學的特點是：教授在網絡上設一個教學網頁(classWebsite)，將教學內容及進度要求作詳細介紹，選課的學生在網上報名、回答問題、進行討論及參加考試。站點所列課程都是一些活的網鏈，只要用鼠標擊點，立即進入具體課程的教學網址，教授要求學生必讀資料和選讀資料都通過網鏈指引，指引到的新的網址后，又會有進一步的指引，從而可以無限的利用網上資源。筆者瀏覽了加州大學法學院1998年春季由PamelaSamuelson教授主持的網絡法課程，深切感到，網絡實時在線教育給法學研究帶來的新的活力。

三、對我國網絡法律問題研究的思考

1網絡立法應基于現行法律的修改、補充及解釋

網絡上的法律糾紛只是一個新的法律現象，并不是新的法律問題，勿須制定一部新的網絡法典或制定一系列的網絡部門法，諸如有學者提出的網絡合同法、網絡信息法、網絡侵權法、網絡刑法等。網絡空間盡管是一個虛擬空間，但在網絡上發生的行為是實在的，它沒有離開人類社會，只是行為方式的改變。對于網絡上的法律糾紛，現有法律能夠解決的，自無必要另立新法。現有法律沒有明確規定的，可以借助于法律解釋，必要時進行法律的修改和補充。

2網上法律資源的利用

網絡法律問題產生于網絡的應用之中，對網絡法的研究也應充分利用網絡技術研究手段。目前網絡上最大的法律庫是美國的WESTLAW和LEXIS。如果擁有這兩個數據庫其中之一的使用權，即可以較為全面的利用網絡法律資源。WESTLAW是一個沒有外延的數據庫，它實時的更新和補充其內容，在它下面有許多子數據庫，可以檢索到美國聯邦和各州的法律、法規、案例、公開出版物、大學論壇、外國法律、國際公約等，它幾乎可以將現有的法律資源一覽無余。

如果沒有WESTLAW的許可使用權，也可以直接利用各種瀏覽器，如：NESTCAPE、YAHOO等進行檢索。但由于國內網上的塞車現象會使檢索時間浪費在資料的搜索及傳輸上。可以將平時收集到的常用網址做成書簽，以減少檢索時間。筆者在此列出有關知識產權的研究網址，愿與讀者共享網絡資源。

1提供知識產權立法及法律新聞，涉及到版權、專利、商標、計算機法等幾乎所有知識產權領域的期刊、文章。

2/aipla/美國知識產權協會網址。

3提供知識產權有關的基本概念、政府機關網。

4fairuse.stanford.edu/斯坦福大學設立的“版權及合理使用”網站。內容非常豐富，使用后方能體會其價值所在。

5/pub/CAF/law/multimedia/handbook該文論述了多媒體的保護，允許下載。(編著注：此鏈接可能有誤，請順著該網站目錄多查幾次)

注釋：

1在這個網址上，列有34所大學的開課情況，可以通過鏈接直接進入每一位教授的開課內容。以下以開課大學、課程名稱、開課教授及開課時間列出網絡法課程目錄。

TheJohnMarshallLawSchool

Cyberspace/Internetlawandpolicycourses

TheJohnMarshallLawSchool

CyberspaceLaw(DavidE.SorkinFall1998)

GovernaceandRegulationofCyberspace(DavidJ.LoundyFall1998)

AmericanUniversity,WashingtonCollegeofLaw

TheLawinCyberspace(JessicaLitmanFall1997)

CaseWesternReserveUniversitySchoolofLaw

ComputingandtheLaw(PeterD.JungerFall1998)

ChicagoKentCollegeofLawCyberlaw(ToddH.FlamingFall1996)

ColumbiaUniversitySchoolofLaw

Comuters,Privacy＆theConstitution(EbenMoglenSpring1998)

EdinburghUniversity

InformationTechnologyandLaw(LilianEdwards＆CharlotteWaelde1997)

FloridaStateUniversityCollegeofLawCyberlaw(SteveGey＆JimRossiFall1997)

GeorgetownUniversityLawCenterCyberspaceandtheLaw(JulieE.CohenFall1998)

TheLawofInformationPrivacy(MarcRotenbergFall1998)

GeorgiaStateUniversityCollegeofLawLawandtheInternet(PatrickWisemanSummer1998)

HarvardUniversityBusinessandtheInternet(ArthurMilleretal.Spring1997)

InternetandSociety(JonathanZittrainFall1998)

BerkmanCenterCyberschoolSeminars

LoyolaLawSchool(LosAngeles)

InternetLaw(JimJenal[e-mail]Spring1999)

MassachusettsInstituteofTechnology

EthicsandLawontheElectronicFrontier(HalAbelsonFall1998)(alsoFall1997)

SantaClaraUniversitySchoolofLawCyberspaceLaw(EricGoldmanSpring1998)

SeattleUniversityInternetLaw(MargaretChonSpring1998)

SouthernCrossUniversityFacultyofLaw(Australia)

Cyberlaw(BrianFitzgerald1998)

SouthernMethodistUniversitySchoolofLaw

LawoftheInternet(JaneKaufmanWinn＆RichardWarnerFall1997)

OnlineCommercialTransactions(JaneKaufmanWinnSpring1998)

StanfordLawSchool

LegalIssuesinCyberspace(MargaretJaneRadinFall1997)

StetsonUniversityCollegeofLaw

ComputerLawSeminar(PeterL.FitzgeraldFall1997)

SuffolkUniversityLawSchool

ComputerLaw＆HighTechnologyLawSeminar(MichaelL.RustadFall1998)

Cyberlaw(CyrusDaftarySpring1998)

TempleUniversitySchoolofLawCyberspaceLawSeminar(DavidG.PostSpring1998)

TexasTechUniversitySchoolofLawCourtroomsoftheFuture(MitchWinickFall1998)

UniversityofCaliforniaBerkeleyBoaltHallSchoolofLawCyberlaw(PamelaSamuelsonSpring1998)

LawofElectronicCommerce(MarkLemleyFall1998)

UniversityofDaytonSchoolofLawCyberspaceLaw(TomW.BellSpring1997)

UniversityofHoustonLawCenterNetworkLaw(EdwardA.CavazosFall1997)

UniversityofKagoshima(Japan)DepartmentofLaw

InternetandLaw(MakotoIbusuki＆TsuneharuYonemaruFall1996)[inJapanese]

UniversityofKansasSchoolofLawLawofCyberspace(KimDaytonFall1997)

UniversityofMiamiSchoolofLawLawandtheInternet(MichaelFroomkinSpring1998)

UniversityofMichiganSchoolofPublicPolicy

InformationNetworksPolicySeminar(JeffreyK.MacKieMasonWinter1996)

UniversityofNewSouthWales(Australia)FacultyofLawCyberspaceLaw(GrahamGreenleafSession11998)

UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawCyberspaceLawSeminar(LauraN.GasawaySpring1998)

UniversityofPittsburghSchoolofLawCyberspaceandtheLaw(KevinD.AshleySpring1997)

UniversityofTexasSchoolofLawRegulationoftheInternet(MarkLemleySpring1998)

RegulationoftheInternet(EdwardA.CavazosFall1998)

WayneStateUniversityLawSchoolTheLawinCyberspaceSeminar(JessicaLitmanFall1998)

YaleLawSchool

FreeSpeechTelecommunicationsandCyberspace(JackBalkinSpring1997)

2該課程共分14講:

CLASS1(1/21/98)IntroductiontotheInternetandCyberlaw(因特網及網絡法概論)

CLASS2(1/23/98)CommerceInfrastructureIssues(電子商務問題)

CLASS3(2/4/98)CopyrightIssuesInCyberspace(PartI)：TemporaryCopies，DigitalTransmissionsandFairUses(網絡上的版權問題：臨時復制、數據傳輸及合理使用)

CLASS4(2/11/98)BeyondCopyright：NewRightsinDatabaseContents(數據庫能否構成版權之外的新權利嗎?)

CLASS5(2/18/98)ANewCommercialLawforInformation?ofShrink

WrapLicensesandCopyrightPreemption(關于信息的新的商法保護、開封合同及版權優先理論)

CLASS6(2/25/98)AntitrustIssuesinCyberspace(網絡環境下的反壟斷問題)

CLASS7(3/4/98)TrademarkandJurisdictioninCyberspace(網絡上的商標及司法管轄權問題)

CLASS8(3/11/98)CopyrightIssuesInCyberspace(PartⅡ):RightsManagementInformationandTechnicalProtectionSystems(版權管理信息及技術保護體系)

CLASS9(3/18/98)Exportcontrol/cryptographyissues(出口管制及加密措施)

CLASS10(4/1/98)ECash＆AnonymousPaymentSystems(電子結算系統)

CLASS11(4/8/98)PrivacyandAnonymity(隱私權)

篇13

一、研究經濟法律行為的意義

法律行為是指“能發生法律上的效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識活動。它是在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實。”[1]關于法律行為的研究起始于民商法學。

由于法律行為被認為是連結主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權利義務向主觀權利義務轉化的路徑，是法制度向法現實轉化的接口。因而被作為法學的指導性概念，受到了法學理論的普遍重視并成為了各部門法學共同關心的一個基本論題，民商法學、行政法學、刑法學、法理學等學科在這一領域均取得了相當的研究成果。但由于各學科研究對象的性質不同以及價值目標的不同，它們研究法律行為的重點、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學中，研究的重點是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度三大民法理論的紐帶，是實現民法基本精神的前提“[3]民商法學研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無效行為、可撤銷的行為和侵權、違約行為。刑法學上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構成諸要件的紐帶，而且是刑事責任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無行為則無犯罪亦無刑罰“的格言；[4]刑法學研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學中，則將行政行為和相對人的法律行為看是一對最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問題。[5]，法理學作為對一般法律現象進行理論概括的學科，則在總結部門法學關于法律行為研究成果的基礎上進一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質、特征，各種法律行為的一般規律及基本模式，為有效地對人們的行為實行法律調整提供必要的理論；為各部門研究具體法律領域的行為提供一般原理。那么，作為市場經濟體制下重要法律部門的經濟法學是否需要研究法律行為？其研究的重點是什么？研究的目的又是什么？

關于經濟法學是否需要研究法律行為的問題，答案是肯定無疑的。

（一）經濟法作為體現國家干預經濟的意志的規范體系，其調整對象實質上是人們的行為。

按一般法學理論，法律是調整一定社會關系的規范體系，經濟法也不例外。而社會關系不過是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產生，又由于行為的作用而充滿生機與活力。因此，法律只有通過影響人們的行為才能實現對社會關系的調整。法律作為為人而設計的規范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達到法律規則和原則所設計、所表達的行為模式，進而實現它的價值目標。

經濟法是調整市場經濟條件下國家以社會整體利益為目的而進行的干預經濟運行過程中所產生的社會關系的法律規范的總和，其調整對象是市場經濟體制定的社會關系。經濟法規范作為現代市場經濟的基本運行規則和行為模式，亦為市場的基本主體而設計，它必須通過對各主體經濟行為的規制而實現解決個體營利性與社會公益性、效率與公平的矛盾，協調經濟與社會良性運行的目標。

既然經濟法的調整對象實質上是人們的經濟行為，那么，要有效地發揮經濟法對經濟行為的調整機能，實現對經濟行為的法律規范，當然首先要深入研究經濟行為。

（二）經濟法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動態的法律現實。

經濟法研究的一個重要對象是經濟法律制度，而經濟法律制度則是由權利和義務組成的規范體系，因此，經濟法的最基本和最核心的要素仍然是經濟權利和經濟義務。所謂經濟權利，不過是主體可以主動地做出一定經濟行為，或者要求權利相對人做或不做一定經濟行為；經濟義務則是主體應當、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經濟權利與經濟義務就是行為，由經濟權利與經濟義務組成的經濟法律制度實際上是模式化的行為體系。法定的權利義務向行為體系的轉化，即通過人們有意識的活動形成具體的權利義務，法律才能成為社會生活事實。法律系統并非僅指規則及其結構?！霸谌魏畏上到y中，決定性的因素是行為，即人們實際上做些什么。如果沒有人們的行為，規則不過是一堆詞句，結構也不過是被遺忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，無論是要研究經濟法律制度，還是全面深刻地理解經濟法律現象，都必須深入地研究構成經濟法律現實的經濟法律行為。

（三）經濟法所體現的國家干預經濟的意志和經濟公平與社會公平的價值目標必須借助于經濟法律主體的經濟法律行為才能實現。

經濟法是國家干預經濟的意志和協調全社會經濟利益目標的體現，作為法律文件的各種經濟法律法規不過是立法者主觀設定的國家意志和目標，這種意志和目標的實現需要有代表國家的政府及其工作人員的各種經濟行為和其他市場主體的各種經濟活動。離開了經濟行為，經濟法律的國家意志和價值目標都只是一紙空文。

經濟法所體現的國家干預經濟的意志和經濟公平與社會公平的價值目標的實現有賴于經濟法律秩序的建立，經濟法律秩序作為存在于法律社會中的人、機構、關系、原則和規則的總體，是以由主體的權利義務所構成的經濟法律關系為核心的。而經濟法律關系也主要是通過法律行為而創設或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關系產生、變更和消滅的人的活動”[7]經濟法律關系的主體在從事法律活動中，在自己與他人和社會之間建立起了權利與義務聯系，才形成經濟法律關系和經濟法律秩序。

經濟法律規范能否真正地得到實施以及取得實施的效果也是需要法律行為來檢驗的，行為的規范化程度是檢驗經濟法律規范的效力和實效的主要標準，法律行為使法律中的主體、客體、權利、義務、責任等諸要素相互聯系和轉化，在此意義上可以認為；經濟法的效力和實效存在于經濟法律行為之中，要真正實現經濟法的調整目標，建立正常的經濟法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動機，而研究經濟法律行為也正是實施經濟法規范之所必須。

（四）經濟法律行為的本體屬性與作用已構成了研究經濟法律行為的充分理由。

這里值得強調的是，經濟法學作為研究經濟法規范運動規律的理論體系，其行為科學的性質要求我們必須研究經濟法律行為。經濟法規范實質上是關于人們經濟行為的規范?！霸谑袌鼋洕鷹l件下，自利動機形形，法需要日見其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問題層出不窮，這一切都為加強法制建設提供了客觀依據，也為法學研究拓展了廣闊領域。”[8]現代法學的焦點正是由規范重心向行為重心轉移，產生于現代市場經濟條件下的經濟法既然是一門新興的法律科學，就應充分適應現代法學發展的要求。況且，自經濟法產生以來，法學家們在運用傳統規則或規范研究方法解釋經濟法律現象時又的確遇到了諸多無法解決的難題。在經濟法基礎理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國外法學和相關學科的研究成果就顯得更為必要。

如果說經濟法律行為本體性質和經濟法學的性質決定了經濟法律行為研究的必要性，那么，中國市場經濟體制的建立、空前發展的經濟法律關系和正在進行的經濟立法則為經濟法律行為研究提供了可能性，經濟法學理論研究成果和法理學、各部門法學的理論成果為經濟法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認為，研究經濟法律行為，就是要在法學基礎理論的指導下，借鑒相關學科的研究成果，弄清經濟法律行為的內涵，建立相對系統的經濟法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經濟法律行為的性質、特征，確立其作為經濟法學的基本范疇和指導性概念的地位；第二，研究經濟法律行為的過程與結構，弄清其一般規律及基本模式，解決國家干預經濟行為的度與量的問題。

二、經濟法律行為的概念

（一）相關概念的比較

法律行為理論起源于民商法學，現代民商法中的法律行為概念和系統的法律行為理論均始自德國，民事法律行為制度在德國民商法總則中首先被確立，統轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設權行為規則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨特法律調整制度；作為抽象觀念，它又以系統完備的理論形態概括了民商法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的獨立領域。[9]以后，這一概念為各法律學科所普遍關注，在法理學、行政法學、刑法學中形成相應的概念。但是，我們在對各學科關于法律行為研究成果的比較中不難發現，法律行為的內涵在各法律學科中是有差別的。在法理學上，“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術語”，它具有社會性、法律性、可控性、價值性的特征。[10]而在民商法學上，民事法律行為“是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為。[11]而民事法律行為作為一項民事法律制度，是一種調整方式，它與法定主義調整方式相對應，它僅適用于法定主義不能發揮作用的范圍?！泵袷路尚袨橹贫取凹取本哂蟹ǘㄖ髁x方式所不可取代的法律調整功能“，”又具有其發揮作用的必要范圍，無限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調整方式，顯然也是不適當的?！癧9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對人行為這一對概念，”行政法律行為是指行政主體主動地對國家事務和行政相對人進行管理，并發生法律效力的行為?！??！薄霸撔袨榫哂写_定力、拘束力和執行力。刑法學上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴重社會危害性的違法行為。而在民商法中，有學者將違法行為歸入事實行為，即并不認為其是法律行為。自此可以看出，在各學科對法律行為的研究中，不僅存在認識上的差別，而且其成果直接反應到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統的私法領域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎，充分體現了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領域，法律行為制度的建立則以權力為基礎，特別強調行政權力的意識先定理念。法理學作為各部門法學理論的系統抽象與概括，其對法律行為的研究建立在部門法學的基礎上，因而得出了既能適用于公法領域、又能適用于私法領域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現狀卻給經濟法研究提出如下問題：

（1）經濟法作為體現國家干預經濟意志的法律部門，是適用公法手段調整私法領域的規范體系，這樣一個法律部門的法律行為應是怎樣的法律涵義？

（2）如何建立經濟法律行為制度？其建立的基礎是什么？它所適用的范圍又是什么？

（二）經濟法律行為的界定

經濟法律行為是指能夠發生經濟法上效果的人們發自意思所表現出來的一種法律事實。這一定義包括如下函義：

第一，經濟法律行為是能夠引起經濟法律關系產生、變更和消滅的事實的一種。它是能夠引起經濟法律關系產生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識活動。無意識的活動，如人在昏迷或熟睡狀態中的動作、以及受他人暴力所強迫所為的動作，不是行為。無行為能力的未成年人和精神病人，因其無意識能力，所為的動作也不得稱之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實，但人的行為大部分為法律事實，并且是最重要的法律事實。在人的行為中，由經濟法所規定的，是經濟法上的行為。

第二，經濟法律行為是由經濟法律規范規定和調整的行為。這是經濟法律行為同其他法律上行為的重要區別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規范規定的行為，民事法律行為是民事法律規范規定的行為，犯罪則是刑法規定的行為。

第三，經濟法律行為是發生經濟法上效果的法律事實。這里所謂經濟法上的效果，指經濟法上權利的變動，也就是發生、變更、終止經濟法權利和義務。

經濟法律行為的概念，是以政府對市場其他主體的行為調控為中心的概念，是以限制市場主體的意思自治為其本質要素的經濟法律關系的變動事由，它由政府經濟行為和市場其他主體的行為的一對概念構成。

值得注意的是，由于經濟法是從公法角度對民商法的私法缺陷的彌補，同時也是在公法領域中對行政法的補充，因此，經濟法律行為在作用對象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯系。并且經濟法對市場經濟運行過程的調控要以充分利用市場機制和維護社會公共利益為前提，因此，經濟法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經濟法律行為的概念，應當充分注意這些聯系，同時從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認識和把握經濟法律行為的特征筆者認為，經濟法律行為作為法律行為的一種，首先應具備一般法律行為的共同特征：[10]

1、社會性。法律行為作為人的活動，當然具有社會性。這種社會性可以理解為：第一，人的行為是社會的產物，受到社會經濟和社會關系的制約。第二，行為是社會關系的創造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會發生利害關系，其中包括利

益的沖突與一致。第三，人的行為是社會互動行為，即引起他人行為的行為。這種互動性是法律行為成為法律事實的動因。第四，法律行為是其他社會行為的形式或一個方面，它往往與其他社會行為交織在一起，并作為其他社會行為的形式或一個方面而存在。第五，受社會法律規范的制約。

2、法律性。這是法律行為區別于一般社會行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規定的行為，即是由法律規范所決定的范圍內的行為，這種行為既包括國家希望發生的行為，也包括國家不希望發生的行為。第二，法律行為是發生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權利義務關系產生、變更或消滅；其次它是受到國家承認、保護、獎勵或是受到國家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現象的組成部分。

3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規律性和意志性所決定的。

4、價值性。法律行為的價值性在于：第一，法律行為是基于行為人對該行為的意義的評價而作出的。第二，法律行為是以需要為機制的，由行為人的需要所推動或引發。第三，法律行為是一種對象實踐活動，體現了主體與客觀的關系。第四，法律行為是一定社會價值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進行評價。

經濟法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。

1、目的的實質公平性。經濟法律行為的目的在于實現經濟政策目標或一國整體的經濟運行戰略，為此，它必須限制市場主體的權利自治和意思自由，解決效率與公平、個體營利性與社會公益性的矛盾，為社會經濟的協調發展和穩定運行創造良好的經濟秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護公共安全，保障意思自治、契約自由、企業自治的自由競爭秩序為目的的行政法。雖然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實現社會公共利益。但是行政法對社會公共利益的維護以現有秩序為前提，以消極限制為手段，以市場主體的權利為范圍，一般不參與或不介入市場主體相互的法律關系，其價值判斷仍以形式意義上的公平為標準。而經濟法的目的是要實現經濟持續穩定增長和社會與經濟的良性運行和協調發展，它以實現經濟公平和社會公平為動機、以積極引導促進為手段、以市場無功能為作用范圍，是對市場主體間法律關系的直接介入，其價值判斷以結果公平或實質意義的公平為標準。因而，從目的的性質和內容上看，經濟法律行為與行政法律行為是當然存在差別的。

2、主體的法定性。經濟法律行為以實現經濟公平和社會公平為價值目標，其行為表現為政府對經濟運行過程的干預。經濟法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經濟法律行為主體一方恒定為代表國家權力的政府及其法律授權的部門或團體，另一方為一般的市場主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經濟法律行為中的管理主體經法律授權而取得權利能力，不一定必須是國家行政機關，也不要求其享有完全的行政權力，因而不同于行政法上的行政主體。在經濟法律行為中，除依法享有經濟管理職能的政府經濟管理機關外，經由法律授權的企事業單位、社會組織都可以成為經濟法律行為中管理行為的主體。如（食品衛生法）規定的衛生防疫站和儀器衛生檢驗所可以行使一定范圍的檢查權等。

3、手段的多樣性。經濟法律行為為實現其價值目標而使用各種手段，這些手段的權力手段與非權力手段的綜合使用為形式，呈現出多樣性的特征。經濟法律行為表現為政府對經濟運行過程中干預，是國家為實現政策目的而積極地干預市場主體的經濟活動，這些活動從形式到內容與民事法律行為都有重大區別。經濟法律行為中的政府對經濟運行過程的干預具體表現為對市場主體行為的規制和對宏觀經濟運行的調控兩方面，這兩類行為較之于行政法律行為也是存在區別的：第一，在市場規制行為中，政府經濟管理部門雖然也是運用行政權力規制市場主體的行為，但政府經濟管理行為存在廣泛的裁量權，經濟法律行為的對象是經濟活動，經濟活動本身是一個動態的復雜過程，預測其變化十分困難，因此，在為實現經濟政策目標而進行的規制市場和調控宏觀經濟的活動中，不得不容許經濟管理部門享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經濟法對經濟管理部門的裁量權規定得相當地寬松。第二，在經濟法律行為中，經濟管理部門的行為手段較之行政法律行為也有明顯區別。例如，在警察行政方面，當公民的生活行動要引發社會性的危險或威脅到他人的生活和權利時，才對它加以限制，或者以行政強制力為后盾，通過命令、禁止或許可制約公民的個人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關系。與此相反，經濟法律行為為實現政策目的而積極地干預市場主體的經濟活動，除了命令、禁止、許可等手段外，對市場主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過認可的形式加以限制，對于特殊的公共企業，通過特別許可加以監督和限制，如此等等，都呈現出經濟法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權力手段在經濟法律行為中被運用，并且在現代以宏觀調控為經濟法重點的時代，非權力誘導在經濟法律行為中的比重和作用都日益增大，國家指導、合同、規劃、預測等手段的意義重大。而這些行為由于是經濟法所特有的行為，尚未得到深入的研究。

4、實現目的方式的靈活性。在經濟法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標是一致的。并且經濟法律行為目標的實現還取決于市場主體即經濟法律行為一方當事人自由意志的實現程度，也就是說市場機制作用的發揮，對經濟法律行為目標的實現有著直接影響，這就要求經濟法律行為在實現其目標時必須把握直接干預的程序和范圍的以不破壞市場機制的有效作用為界限，因此，在經濟法律行為中，對于市場機制發揮作用于的領域或活動，必須采取靈活的方式，一方面要避免過多的直接行政強制帶來的市場機制的效率損失，采取誘導、激勵、促進等方式，建立審議會，聽證會等使市場主體參與政府經濟決策或與其進行協議；另一方面也要對政府非權力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權利義務，以保證經濟運行的健康、穩定與協調。當然，經濟法律行為實現目標的諸多方式既不是平等主體間的協商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。

我們這里所列舉的經濟法律行為的特征僅是探索性的，應該還可以從不同的層面和視角揭示經濟法律行為的性質和特征。只有把握了經濟法律行為的特征，才能深入地認識經濟法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問題，因此，在此進行的探討應是有益于整個經濟法基礎理論研究。

三、經濟法律行為的基本分類

經濟法律行為根據市場經濟運行中政府干預活動的多樣性而極其多樣，根據不同標準可以有多種的分類方法。此外，由于經濟法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯系，它們的分類理論對經濟法律行為分類也會產生直接影響。在這里，僅對其作出基本的分類：

（一）政府行為與市場主體行為

經濟法律行為可以根據其行為主體的不同，分為政府行為和市場主體行為，現代市場經濟條件下三大行為主體，政府、企業、消費者，不同主體的行為受到經濟法的規范，將產生不同的法律效果。

（二）宏觀調控行為與市場規制行為

經濟法律行為可以根據政府調節市場經濟的任務和作用不同，分為宏觀調控行為與市場規制行為。在市場經濟運行過程中，政府為彌補市場調節機制的不足而介入市場，為實現一定的經濟政策目標而發揮作用。一方面它要運用各種經濟杠桿從宏觀上調節經濟的運行，實現總量和結構的平衡與合理化，從而為市場經濟的運行創造一個良好的環境，以減少內部或外部的不經濟，協調個體營利性和社會公益性的矛盾，保障社會經濟協調有序地發展。為了保障宏觀調控目標的實現，維護市場機制的有效運作，降低交易成本，防止市場失靈，還必須對市場經濟進行必要的規制以保護公平、自由的競爭，規范市場秩序，保護消費者利益。與政府在市場經濟運行中的兩方面基本任務相適應，經濟法律行為也分別地表現為宏觀調控行為和市場規制行為。若從市場經濟其它主體的角度看，相應地也可分為接受宏觀調控行為與接受市場規制行為。區別宏觀調控行為與市場規制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對當事人產生不同的影響。一般而言，宏觀調控行為注重采用間接調控手段對市場運行進行積極引導和激勵；而市場規制行為則注重對市場主體的消極限制或禁止。

（三）規制行為與受制行為

經濟法律行為可以根據其行為主體的法律地位不同，可分為規制行為與受制行為。經濟法作為國家運用公法手段調整私法關系的法律部門，政府在經濟法上處于中心地位，其行為對于市場經濟運行和市場主體的影響是顯而易見的，它與企業和消費者的行為在經濟法上無同日而語之可能。直言之，規制行為是指宏觀調控機關和市場規制機關的宏觀調控和市場規制行為；而受制行為則是指市場主體的接受調控和規則的行為。區別這兩種行為的意義在于規范規制主體的行為，以保證受制主體的合法權益不受侵犯。換言之，研究規制主體的行為制度，以充分利用市場機制的作用為界定范圍。

對經濟法律行為進行分類的的目的在于針對不同的法律行為，制定相應的制度或規則體系。因此，分類僅僅是經濟法律行為研究的起點，在這一基礎上，可以展開關于經濟法律行為的更為深入和廣泛的研究。

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