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篇1
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篇2
所謂的保函是指銀行、保險公司、擔保公司或個人應申請人的請求，向第三方開立的一種書面信用擔保憑證。保證在申請人未能按雙方協議履行起責任或義務時，由擔保人代其履行一定金額、一定期限范圍內的某種支付責任或經濟賠償責任。而在海商法中所說的保函可以理解為：是托運人或承運人簽發了不符合實際情況的提單或無單放貨等行為而產生的一切責任的擔保文書。
基于出具保函的不同原因，可以將海商法中的保函歸為以下幾類：
第一類是托運人為了取得清潔提單而為承運人出具的保函。國際貿易中，買賣雙方一般采用信用證來結匯，托運人一般按照信用證的規定在議付行憑借提單結匯，這個提單必須是承運人開具的清潔提單。但有時貨物會存在瑕疵，若承運人任意開具了清潔提單，那么提單持有人憑借提單收貨時，就貨物的損害向承運人索賠，承運人則必須賠付。所以基于自己利益的考量，當發覺貨物有缺陷時，承運人就不會簽發清潔提單，從而導致托運人無法結匯。在這種情況下，托運人就會向承運人提供保函，要求承運人簽發清潔提單，以便自己順利結匯，并且主動出具保函，即對承運人保證，當收貨人因此有異議時，承運人遭受損失后，由托運人全權賠付。
第二類是為獲得倒簽提單或是預借提單而由托運人向承運人提供的保函。由于賣方向議付行提交的提單必須是貨物已在規定的期限內裝船完畢的已裝船提單，否則銀行不會接受。所以賣方為了順利結匯，往往要求承運人簽發與實際裝船日期不同的提單，同時向承運人開具保函。
關于海商法中保函的法律效力問題一直都存在爭議?？傮w來說，國際公約和世界各國的法律都更傾向于認定海上貨物運輸中保函是無效的，但從實務應用上來說，保函的存在卻也具有一定合理性。
首先，是關于保函效力的傳統觀點。即對保函的法律效力持完全否定態度，認為這是一種欺詐行為，即承運人與托運人合伙欺詐第三者?？v觀各國立法，在英國重申信任是國際貿易的基礎， 絕不允許保函的惡意介人，故而絕對的否定保函的效力；在美國司法界雖極力排斥保函的效力， 但保函的實務價值卻也一直受到一些學者的肯定；大陸法系國家，以德國為例，雖法院未全面承認保函的求償權， 但也未完全否認承運人對托運人的求償權， 主要是基于衡平原則來解決當事人的法律關系。
其次，再來分析一下國際公約中對保函的法律效力的認定情況。
1978年《漢堡規則》第17條第2款規定："任何保函或協議，據此托運人保證賠償承運人由于承運人或其代表因未就托運人提供列入提單項目或貨物外表狀況批注保留而簽發提單所引起的損失， 對包括收貨人在內的受讓提單的任何第三方， 均屬無效。"此外，第3款規定："這種保函或協議對托運人有效， 除非承運人或其人不批注本條第2款所指的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內的第三方， 在這種情況下， 如未批注保留與托運人提供列入提單的項目有關， 承運人就無權按本條l 款的規定， 要求托運人給予賠償"；第4 款規定："如屬本條第3 款所指的有意詐騙， 承運人不得享受本公約所規定的責任限額的利益，并且對由于相信提單上所載貨物的描述而行事的包括收貨人在內的第三方所遭受的損失負賠償責任 。"
最后，在我國，現行《海商法》并沒有對保函的效力問題做出明確規定， 但1988年最高人民法院出臺了《關于保函是否具有法律效力問題的批復》其中明確指出："海上貨物運輸的托運人為換取清潔提單而向承運人出具的保函對收貨人不具有約束力。不論保函如何約定都不影響收貨人向承運人或托運人索賠；對托運人和收貨人出于善意而由一方出具另一方接受的保函， 雙方均有履行之義務。"
從《漢堡規則》和我國1988年《關于保函是否具有法律效力問題的批復》中，我們不難撲捉到到這么一種法律信息，（這一點主要對于以保函換取清潔提單的情況適用）即：無論如何，托運人與承運人之間的保函都無法對抗第三方收貨人。如果承運人簽發清潔提單是出于"非欺詐"、或"善意的"的，即可以認為該保函對托運人有效，但如果承托雙方存在欺詐，則保函是完全無效的，承運人不得向托運人索賠，只能自行承擔損失。實際業務中，關于貨物外表狀況等有時存在爭議：承運人一方面擔心收貨人以清潔提單為由對其主張責任，而另一方面其又急切想達成交易，如果貨物表面的瑕疵是有爭議且不好判斷的，又或是經過一些專業機構檢驗證明商品的瑕疵是本身的自然原因或其他，那么這個時候承運人可以出于善意簽發清潔提單，此時可認為托運人開具的保函是對托運人有效的，即當提單持有人基于存在與清潔提單不符的瑕疵向承運人索賠時，承運人可在承擔賠償后基于保函向托運人追償。這也是目前國際上對海運中保函效力的認定的趨勢。
但在實際操作中，判斷承運人是否善意是個十分困難的問題，可能是因為實際運輸的貨物種類繁多，遇到的海上環境、運輸中的實際狀況復雜，從而沒有一個明確的標準，再加上承運人水平能力的限制，所以對承運人"善意"的判斷，始終很模糊。
此外，如果是在倒簽提單或是預借提單的情況下，托運人向承運人出具保函，這個保函就無法認定是有效的了，承運人就不能向托運人主張追償。其實原因很簡單，因為承運人對于貨物裝船的時間是最為了解的，那么他對于自己依托運人要求簽訂的倒簽提單或是預借提單其中時間信息的錯誤就是完全知情的，那么他顯然與托運人合謀構成了對無辜第三方的欺詐，是以一種合法形式來掩蓋非法目的的行為。
故在這種情況下不能只依仗簽訂提單的當事人的情況來判斷保函是否有效，不能說基于托運方充足的賠償能力，或是與承運人之間長期友好的合作信賴。因為這種倒簽提單或是預借提單最根本的錯誤是使得第三方提單持有人喪失了對貨款的所有權，以及收貨人拒絕收貨的權利。
綜上所述，海事法中保函的出現違反了法律的原則，可以說體現了法律與實務的矛盾，但其歸根到底還是商業安排上的不合理造成的。保函的初衷是為了確保國際貿易能夠不受影響的有效地履行，但因為使用的條件還不夠完善，致使存在很多的風險和漏洞，但是想僅僅從改善法律規定的方面出發解決保函問題，并不一定完全有效，畢竟法律與其服務的對象緊密聯系，而海商法亦是依賴于國際貿易環境。所以筆者覺得，只有當國際貿易中程序操作安排的充分、各個階段安排的合理，倒簽提單或預借提單等問題才會得到有效的解決。
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篇3
但是，這種“三分法”也并不能真正反映海上責任保險的性質與地位。責任保險雖然也屬于財產保險，但它是一種消極保險，其彌補的是被保險人因為承擔損害賠償責任而遭受的損失；而貨物、船舶保險則屬于積極保險，補償的是有形財產的積極損失。二者在承保標的、保險賠償的對象和法律適用等方面都有著重要的區別，因此，嚴格說來，在海上保險中應采用財產保險與責任保險的“二分法”，海上責任保險是與貨物、船舶等財產保險相并列的一種海上保險類型，它不依附于財產保險，具有自己獨立的法律地位和理論內涵。同樣，海上保險立法也將會在責任險與非責任險之間劃清界限，以適應時代的要求。
盡管海上責任保險在海上保險中占據日益重要的地位并有獨立發展的傾向，但是由于海上責任保險內部又有保賠保險與商業保險之分，因此由誰來承擔和推進這一發展趨勢和歷史重任就存在選擇問題。盡管商業保險承保的責任范圍和種類有所擴張，但碰撞責任仍然是最主要的商業責任保險類型。即使在有的國家商業保險人承?！?／4”的碰撞責任，但在很多情況下商業保險人承保的責任仍然要少于保賠保險所承擔的責任。例如在船舶碰撞要適用交叉賠償原則時，本船的船期損失將不能從商業保險人那里得到賠償，而只能向保賠協會請求賠償，這樣即使在財產損失方面也有可能出現船東互保協會承擔的責任要大于商業保險人承擔責任的情況。而且，對于人身傷亡的索賠是由保賠協會而不是商業保險人來承保的。因此即使在碰撞責任方面，保賠保險所承擔的責任也可能大于商業保險人所承保的責任。
除此之外，由保賠協會來承保碰撞責任還具有商業保險人所不具備的優勢。首先，傳統商業保險市場的保費是預先估算和確定的，保險人不能因為保險事故的發生使保險人遭受損失而要求被保險人補交保費，這樣一旦發生巨災風險，就可能給其帶來嚴重損失。而在一些新的責任風險領域，如海上油污責任保險，由于商業保險人無法正確估算其所遭遇的責任范圍的大小，因而也就無法正確估計保險費率，這就在一定程度上影響了保險人對油污責任的承保。相反，基于保賠保險的相互性、共保性，除了入會時繳納的預付會費外，保賠協會還可以通過向會員征收追加會費和巨災會費等方式，對協會的賠償和費用支出超過會費收人的部分予以彌補，從而使協會在發生不可預期的巨損時仍然能轉危為安。其次，保賠協會可以提供卓越的索賠處理服務。由于保賠協會擁有大量的專業技術人員，而且在世界各地都有通訊處，因此一旦會員船舶發生碰撞事故，就能得到協會及時、專業的處理，可以節省大量的時間和費用。同時，由于通訊處往往熟悉本地的法律和其它情況，因此能夠更妥善地處理問題，減少麻煩。而且，由于保賠協會提供的擔保具有較高的可信度并得到廣泛的認可，因此在船舶被扣押時，保賠協會可以迅速提供擔保幫助船東擺脫困境。
正是因為保賠協會所具有的這些優勢和便利，以及保賠保險在海上責任保險中所具有的絕對優勢地位，有人呼吁將碰撞責任從商業保險人的承保范圍中排除出去，而改由保賠協會承保。因此，傳統商業保險中的責任險可能與商業保險人訣別而投入保賠協會的懷抱。如果這種觀點一旦成為現實，那么保賠保險就成子海上責任保險的同義詞，從而在海上保險領域與海上非責任保險分庭抗禮、齊頭并進。
不過，商業責任保險并非一無是處。商業責任保險的費率是固定的，無需被保險人另行補加。而且，將船舶碰撞責任在船殼險中附加承保不僅便于船東的投保，也便于船東在發生碰撞事故后一并提起索賠和保險公司合并理賠，因為在發生碰撞事故后通常不僅招致船東的責任，同時也會造成船舶的損失。此外，在海上石油污染責任保險方面，美國的實踐也證明商業保險人和其它商業財務擔保公司同樣可以替代保賠協會為船東的油污責任提供經濟上的擔保，并可以實現責任保險立法所預期的效果。因此，保賠保險并不是不可替代的，其所具有的優勢地位并不僅僅是體制和制度的原因，也是歷史形成的，商業責任保險完全可以發揮自己的優勢和長處，成為保賠保險的有力補充。
除此之外，從保險市場的角度來看，商業責任保險的存在使得保賠保險有了競爭的對象，而競爭可以促使保賠保險不斷改進和發展自己，以保持自己的活力和競爭力，競爭也能在一定程度上促進海上責任保險市場的健康、良性發展。從船東們的角度來說，商業責任保險的存在會使他們有更多的選擇，他們可以按照自己的實際情況去選擇最符合自己利益的保障方式。畢竟，他們才是海上運輸和保險的承擔者，沒有他們，就沒有海上運輸和海上貿易，也就不會有海上責任保險。因此，至少從目前來看，沒有廢除商業責任保險的必要，相信商業責任保險還將與保賠保險一道促進未來海上責任保險的發展。
二、海上責任保險立法趨勢
(一)立法更加注重對受害人的保護
雖然注重對被保險人利益的保護已經成為當前保險法與海上保險法的共同發展趨勢，但是在海上責任保險法領域卻更加注重對受害人的保護，強調對受害人利益的保護已經成為海上責任保險立法的一大趨勢。
之所以如此，一方面，是基于保護弱者的法律理念。現代社會進步的一大標志，是對人的關懷和重視，強調對弱者的保護已經深入人心。在海上責任事故中受害的當事人，無論是在社會地位、經濟實力還是專業技能方面，與船東相比都處于弱者的地位，因此強調對受害人利益的保護符合這一理念。另一方面，這是由責任保險的特性所決定的。責任保險作為第三人保險，天然具有保護受害第三人的內核。首先，如果沒有第三人的存在，就沒有被保險人的損害賠償責任，而沒有被保險人的損害賠償責任，也就不存在責任保險了，責任保險天然具有保護受害第三人利益的目的；其次，船東參加責任保險的目的，從直接上看，是為了彌補自己因為承擔損害賠償責任遭受的損失，但在間接上，乃是為了給受害人提供充分的補償；責任保險人所支付的保險金，表面上是彌補被保險人因承擔損害賠償責任而賠償給受害人的損失，但最終仍然支付給了受害人。因此，在海上責任保險中強調對受害人利益的保護也就不奇怪了。
在海上責任保險立法中強調對受害人利益的保護是從1969年《油污責任公約》開始的，其標志是強制保險和直接訴訟的確立。由于海上石油污染事故所造成的嚴重后果，船東所要承擔的損害賠償責任常常十分地驚人，一次事故就足以使船主破產倒閉；而船主的破產又意味著受害人將無法得到足夠補償，這往往使得受害人陷于經濟困境而無法自拔。為了保證船東具有足夠的經濟補償能力，從而使受害人得到方便、及時和充分的補償，1969年《油污責任公約》創立了強制保險制度，要求船東必須投保責任險或提供其它財務證明，以確保船東具有足夠的經濟賠償能力。當然，僅有強制保險是不夠的，因為在船東無力或拒絕賠償時，保險合同條款中的“先付”或“不得訴訟”等條款往往會使得保險人免于承擔保險補償責任，這樣強制保險對受害人來說就形同虛設。為了避免出現這一問題，1969年《油污責任公約》同時確立了直接訴訟制度，賦予受害第三人直接請求責任保險人承擔損害賠償責任的權利。這樣，受害人在公約的管轄范圍內就可以獲得最大限度的保障。
由于1969年《油污責任公約》取得了巨大的成功，在它的示范效應下，1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》也都相繼確定了強制保險和直接訴訟制度。也正是出于確保海上旅客運輸承運人履行其賠償義務、保護受害旅客利益的考慮，2002年《雅典公約》同樣也建立起海上旅客承運人強制保險和直接訴訟制度。正在起草中的《沉船打撈公約草案》也將包括同樣的規定。由此看來，強調對受害人利益的保護確已成為海上責任保險立法的發展趨勢。這一趨勢，不僅在思想觀念上為人們所普遍承認和認可，而且具有了立法和制度上的堅實保障。
雖然在上述一些新的領域里確定了強制責任保險制度，不過在傳統的責任保險領域，如碰撞責任、貨物索賠責任等仍然采用自愿投保的方式。由于強制責任保險制度能夠很好地保護受害人的利益，而且海上責任保險具有進一步強制化的趨勢，但是強制責任保險不僅不會全面取代自愿責任保險，而且也不應該取代自愿責任保險，主要因為：
1.自愿責任保險的功能，在于使一般人能夠以保險合同來轉移自己的責任風險和損失，責任保險合同訂立與否，全憑自己對于危險程度的判斷和承擔危險能力的衡量，因此屬于“私法自治”與“契約自由”的范疇。而強制責任保險則含有濃厚的社會公共政策的意義在內，更加注重強制保險的保障功能，從而構成了對“私法自治”與“契約自由”的限制。
但是，“私法自治”與“契約自由”作為私法和契約法上最基本也是最重要的原則之一，具有重要意義和功能，是不能被輕易限制和剝奪的。在自由的社會里，每個人都會為了追求個人利益和福祉而努力。通過自愿的交易，一方面人們可以最大程度地追求和實現個人的利益，另一方面交易會產生消費者剩余和生產者剩余，二者相加即是此次交易對社會產生的福祉，交易會產生福祉，因此鼓勵交易，藉由更多的交易便能達成更多的社會福祉。由此可見，在通常情況下，契約自治原則上符合公共利益，有利于契約正義的實現。因此，除非有正當事由，當事人依自己的意愿締結碰撞責任險、貨物索賠責任險等的自由不能被無故剝奪。
不過，如果存在不完美的因素，使促進私益的行為無法同時促成公益，或者當私益與公益相互沖突時，契約自由便無法符合社會公益的要求；而且契約正義屬于平均正義，其與實踐(實質，矯正)的正義仍有相當之距離。因此為了促進社會公益和實質正義的實現，有對契約自由進行限制的必要。而對海上油污責任的強制保險正是為了保護受害人的利益、促進海上安全與環境保護的目的而設立的，反觀碰撞責任險、貨物索賠責任險等并無此必要。而且，自愿責任保險作為責任保險的常態，完全因個人或企業的需要而發展、變化，全部代之以強制責任保險也是不現實的。
2.強制保險制度強制當事人締結保險合同，既是強加給當事人的義務，又是對當事人自由與財產的限制和剝奪，因此強制保險除為社會公益之目的外，還必須符合法律保留原則和比例原則。
所謂法律保留原則，是指除非依法律規定，否則不得剝奪人們的自由和財產。海上油污責任的強制保險一般都是通過立法確定的，如在國際公約方面，1969年《油污責任公約》第7條第8項規定了海上油污責任的強制保險制度；在國內法方面，英國通過其1995年《商船航運法》第163條、美國通過其1990年《油污法》第1016條、加拿大通過其《海事責任法》第60條、挪威通過其1994年《海商法典》第10章第197條、俄羅斯通過其1999年《聯邦商船航運法》第18章第323條，分別確立了海上油污責任的強制保險制度。由此可見，對海上油污責任的強制保險符合這一要求。
除法律保留外，對海上油污責任有無采取強制保險的必要，還應該以比例原則進行檢驗。通常認為，比例原則有三項子原則：(1)妥當性原則。所謂妥當性原則，是指限制人民自由權利的措施必須能達成法律規定的目的，如果立法者所確定的限制措施根本無法達到立法的目的，那么該項立法就欠缺妥當性。實踐證明，海上油污責任強制保險制度很好地保護了受害人的利益，實現了其立法的目的，因此它符合妥當性原則的要求。(2)必要性原則。必要性原則，是指在妥當性原則獲得肯定后，立法者必須在所有能夠達成相同法律目的的手段中，選擇對人民自由權利侵害最輕的方法或限制最小的方式。在海上油污保險中，既可以強制船東投保責任險，也可以強制受害人投保意外傷害險，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不確定的，而且受害者通常數量眾多，其受到的損失也常常十分驚人，因此強制受害人投保意外傷害險不僅不便于操作，還會構成對受害者利益和社會公益的更大損害。而船東作為海上運輸的承擔者，本身即負有安全保障的義務，違背此項義務即應承擔責任，因此強制船東投保責任險不僅在情理之中，與強制受害人投保意外傷害險相比，也屬于限制最小的方式。(3)狹義性比例原則。狹義性比例原則，是指法律所采取的限制措施，雖然為達成立法目的為必要，但不能因此給人民帶來過度的負擔，也就是說，必須衡量制定該法律所獲得的利益與人民自由權利的侵害是否合乎比例。一般適用該原則時并非積極地來認定兩者間是否存在合理適當的關系，而是消極地來認定兩者有無不適當、不合比例關系存在即可。如前所述，海上油污責任強制保險的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及時的補償，以維護社會公益、促進海上航行的安全和海洋生態的平衡，這與船東的自由與財產權利相比更值得保護，因此可以認為符合比例性原則。
綜上所述，盡管海上責任保險出現了逐步強制化的趨勢，但是海上強制責任保險無法也不應該全部取代自愿責任保險。
(二)海上責任保險法的國際統一化
由于海上運輸的國際性，要實現海上貿易的繁榮發展，就必須有一個統一的標準，這其中就包括海上保險法律和保險條款的統一。
海上責任保險的這種趨勢首先體現在海上責任保險的實踐中，其具體表現為海上責任保險單的趨同與統一。在船舶碰撞責任險方面，碰撞責任險作為船舶保險的附加部分予以承保已經成為各國的普遍做法，而且其內容也都大同小異；而在國際上，目前幾乎有2／3的國家都在采用英國的海上船舶和貨物保險條款，這一數目還在增加，英國的海上保險條款很有可能在不久的將來在全球范圍內被接受，從而實現海上保險條款在世界范圍內的統一。在保賠保險方面，這一趨勢幾乎已經變為現實。由于保賠協會在機構設置、承保范圍以及協會的章程、規則、條款規定等方面并無根本區別，因此保賠保險在實踐中已經趨于統一。
與此同時，在上述責任保險的法律適用方面也出現了這一趨勢。各國的海上保險法律在許多規則和制度方面已經逐步趨向統一，在這方面英國1906年《海上保險法》更是居功至偉，幾乎所有的英聯邦國家的海上保險法都是以1906年《海上保險法》為藍本擬定的，有的甚至不加以任何改變；美國常常以1906年《海上保險法》作為其海商法的依據；有的國家，如我國，在制定自己的海上保險法律時同樣是以1906年《海上保險法》作為參考的?？梢哉f，各國關于海上保險的許多制度和規則已經逐步趨于統一。
除此之外，統一化的努力在海上油污責任保險方面也取得了成功。規范海上油污責任保險的1969年《油污責任公約》及其1992年議定書已有100多個締約國，而且除美國以外大多數國家的國內油污責任保險立法也都以上述公約為藍本制定的，許多幾乎是完全照搬了公約的規定。在其它的領域里，如有毒有害物質運輸、燃油污染、旅客及行李運輸等方面，也在各自領域內實現了立法上的國際統一，并形成了1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》和2002年《雅典公約》等法律文件。盡管上述公約并沒有生效，但其獲得廣泛的認可和適用不過是時間問題。
由此可見，人們試圖統一海上責任保險的努力已經取得了很大的突破。當然，這還遠遠不夠。一項更為雄心勃勃的、旨在尋求海上責任及其保險的完全統一的行動正在計劃和實施之中。這一努力一方面仍是源于人們對統一化的渴望，另一方面，則是由于上述公約的分立帶來的差異和不統一。盡管上述公約在各自領域內實現了一定程度上的趨同和統一，但從整個海上責任保險范圍來看，反而成為海上責任保險未達成統一的明證。而且，在除上述公約之外的其它領域內也并沒有統一的國際法律文件的存在。有鑒于此，有人建議制定一部內容廣泛的公約，要求所有的船舶所有人對所有類型的海上事故提供第三方責任險。于是CMI便創設了一個國際工作小組，來研究是否有可能廢除諸多現存的私法性國際公約，并創設一部單一的、綜合性的公約，以為包括海事請求權人在內的所有請求權人提供保障。這部公約被稱為第三方責任公約。
篇4
一、海上責任保險的獨立化傾向
盡管海上責任保險在19世紀上半葉就已經在英國出現，但在其后近一個世紀的時間里它并沒有得到人們的特別重視。船舶碰撞責任險一直隸屬于船殼險，而且它在海上責任保險中只占很少的一部分。雖然保賠保險在海上責任保險中幾乎占有壟斷地位，但是由于保賠協會所具有的相互性和會員封閉性，普通人對其根本就不了解，更別說理解其制度模式與運作機制了。在20世紀早期，一位保險評論家在談到保險時認為海上保險所承保的風險不過是貨物、船舶、運費以及造船人的風險；而到了20世紀中期，另一個評論家認為海上保險的三個分支是貨物保險、船舶保險和運費保險，保賠保險則只是在對船舶險所作的注解里被提及到。這正是對當時海上責任保險地位的形象說明。
不過從20世紀五六十年代開始，海上責任保險的地位開始發生轉變。在“托利·勘庸”事件后，1969年《國際油污損害民事責任公約》(以下簡稱《油污責任公約》)規定了海上油污強制責任保險制度。由于商業保險人拒絕承保船東的上述責任風險，船東互保協會就成為唯一可以向船東提供此類責任風險保障的組織。保賠保險由此引起人們的極大關注，其在海上保險中的地位也得以大幅提升。現在，占世界商船總噸位90%以上的船舶都在保賠協會投保了保賠險，每年“船東保賠協會國際聯盟”的16家保賠協會的保費(會費)收入總額都在10億美元以上。在海上保險領域已經形成了貨物保險、船舶保險和責任保險三足鼎立的局面。
但是，這種“三分法”也并不能真正反映海上責任保險的性質與地位。責任保險雖然也屬于財產保險，但它是一種消極保險，其彌補的是被保險人因為承擔損害賠償責任而遭受的損失；而貨物、船舶保險則屬于積極保險，補償的是有形財產的積極損失。二者在承保標的、保險賠償的對象和法律適用等方面都有著重要的區別，因此，嚴格說來，在海上保險中應采用財產保險與責任保險的“二分法”，海上責任保險是與貨物、船舶等財產保險相并列的一種海上保險類型，它不依附于財產保險，具有自己獨立的法律地位和理論內涵。同樣，海上保險立法也將會在責任險與非責任險之間劃清界限，以適應時代的要求。
盡管海上責任保險在海上保險中占據日益重要的地位并有獨立發展的傾向，但是由于海上責任保險內部又有保賠保險與商業保險之分，因此由誰來承擔和推進這一發展趨勢和歷史重任就存在選擇問題。盡管商業保險承保的責任范圍和種類有所擴張，但碰撞責任仍然是最主要的商業責任保險類型。即使在有的國家商業保險人承?！?／4”的碰撞責任，但在很多情況下商業保險人承保的責任仍然要少于保賠保險所承擔的責任。例如在船舶碰撞要適用交叉賠償原則時，本船的船期損失將不能從商業保險人那里得到賠償，而只能向保賠協會請求賠償，這樣即使在財產損失方面也有可能出現船東互保協會承擔的責任要大于商業保險人承擔責任的情況。而且，對于人身傷亡的索賠是由保賠協會而不是商業保險人來承保的。因此即使在碰撞責任方面，保賠保險所承擔的責任也可能大于商業保險人所承保的責任。
除此之外，由保賠協會來承保碰撞責任還具有商業保險人所不具備的優勢。首先，傳統商業保險市場的保費是預先估算和確定的，保險人不能因為保險事故的發生使保險人遭受損失而要求被保險人補交保費，這樣一旦發生巨災風險，就可能給其帶來嚴重損失。而在一些新的責任風險領域，如海上油污責任保險，由于商業保險人無法正確估算其所遭遇的責任范圍的大小，因而也就無法正確估計保險費率，這就在一定程度上影響了保險人對油污責任的承保。相反，基于保賠保險的相互性、共保性，除了入會時繳納的預付會費外，保賠協會還可以通過向會員征收追加會費和巨災會費等方式，對協會的賠償和費用支出超過會費收人的部分予以彌補，從而使協會在發生不可預期的巨損時仍然能轉危為安。其次，保賠協會可以提供卓越的索賠處理服務。由于保賠協會擁有大量的專業技術人員，而且在世界各地都有通訊處，因此一旦會員船舶發生碰撞事故，就能得到協會及時、專業的處理，可以節省大量的時間和費用。同時，由于通訊處往往熟悉本地的法律和其它情況，因此能夠更妥善地處理問題，減少麻煩。而且，由于保賠協會提供的擔保具有較高的可信度并得到廣泛的認可，因此在船舶被扣押時，保賠協會可以迅速提供擔保幫助船東擺脫困境。
正是因為保賠協會所具有的這些優勢和便利，以及保賠保險在海上責任保險中所具有的絕對優勢地位，有人呼吁將碰撞責任從商業保險人的承保范圍中排除出去，而改由保賠協會承保。因此，傳統商業保險中的責任險可能與商業保險人訣別而投入保賠協會的懷抱。如果這種觀點一旦成為現實，那么保賠保險就成子海上責任保險的同義詞，從而在海上保險領域與海上非責任保險分庭抗禮、齊頭并進。
不過，商業責任保險并非一無是處。商業責任保險的費率是固定的，無需被保險人另行補加。而且，將船舶碰撞責任在船殼險中附加承保不僅便于船東的投保，也便于船東在發生碰撞事故后一并提起索賠和保險公司合并理賠，因為在發生碰撞事故后通常不僅招致船東的責任，同時也會造成船舶的損失。此外，在海上石油污染責任保險方面，美國的實踐也證明商業保險人和其它商業財務擔保公司同樣可以替代保賠協會為船東的油污責任提供經濟上的擔保，并可以實現責任保險立法所預期的效果。因此，保賠保險并不是不可替代的，其所具有的優勢地位并不僅僅是體制和制度的原因，也是歷史形成的，商業責任保險完全可以發揮自己的優勢和長處，成為保賠保險的有力補充。
除此之外，從保險市場的角度來看，商業責任保險的存在使得保賠保險有了競爭的對象，而競爭可以促使保賠保險不斷改進和發展自己，以保持自己的活力和競爭力，競爭也能在一定程度上促進海上責任保險市場的健康、良性發展。從船東們的角度來說，商業責任保險的存在會使他們有更多的選擇，他們可以按照自己的實際情況去選擇最符合自己利益的保障方式。畢竟，他們才是海上運輸和保險的承擔者，沒有他們，就沒有海上運輸和海上貿易，也就不會有海上責任保險。因此，至少從目前來看，沒有廢除商業責任保險的必要，相信商業責任保險還將與保賠保險一道促進未來海上責任保險的發展。
二、海上責任保險立法趨勢
(一)立法更加注重對受害人的保護
雖然注重對被保險人利益的保護已經成為當前保險法與海上保險法的共同發展趨勢，但是在海上責任保險法領域卻更加注重對受害人的保護，強調對受害人利益的保護已經成為海上責任保險立法的一大趨勢。
之所以如此，一方面，是基于保護弱者的法律理念。現代社會進步的一大標志，是對人的關懷和重視，強調對弱者的保護已經深入人心。在海上責任事故中受害的當事人，無論是在社會地位、經濟實力還是專業技能方面，與船東相比都處于弱者的地位，因此強調對受害人利益的保護符合這一理念。另一方面，這是由責任保險的特性所決定的。責任保險作為第三人保險，天然具有保護受害第三人的內核。首先，如果沒有第三人的存在，就沒有被保險人的損害賠償責任，而沒有被保險人的損害賠償責任，也就不存在責任保險了，責任保險天然具有保護受害第三人利益的目的；其次，船東參加責任保險的目的，從直接上看，是為了彌補自己因為承擔損害賠償責任遭受的損失，但在間接上，乃是為了給受害人提供充分的補償；責任保險人所支付的保險金，表面上是彌補被保險人因承擔損害賠償責任而賠償給受害人的損失，但最終仍然支付給了受害人。因此，在海上責任保險中強調對受害人利益的保護也就不奇怪了。
在海上責任保險立法中強調對受害人利益的保護是從1969年《油污責任公約》開始的，其標志是強制保險和直接訴訟的確立。由于海上石油污染事故所造成的嚴重后果，船東所要承擔的損害賠償責任常常十分地驚人，一次事故就足以使船主破產倒閉；而船主的破產又意味著受害人將無法得到足夠補償，這往往使得受害人陷于經濟困境而無法自拔。為了保證船東具有足夠的經濟補償能力，從而使受害人得到方便、及時和充分的補償，1969年《油污責任公約》創立了強制保險制度，要求船東必須投保責任險或提供其它財務證明，以確保船東具有足夠的經濟賠償能力。當然，僅有強制保險是不夠的，因為在船東無力或拒絕賠償時，保險合同條款中的“先付”或“不得訴訟”等條款往往會使得保險人免于承擔保險補償責任，這樣強制保險對受害人來說就形同虛設。為了避免出現這一問題，1969年《油污責任公約》同時確立了直接訴訟制度，賦予受害第三人直接請求責任保險人承擔損害賠償責任的權利。這樣，受害人在公約的管轄范圍內就可以獲得最大限度的保障。
由于1969年《油污責任公約》取得了巨大的成功，在它的示范效應下，1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》也都相繼確定了強制保險和直接訴訟制度。也正是出于確保海上旅客運輸承運人履行其賠償義務、保護受害旅客利益的考慮，2002年《雅典公約》同樣也建立起海上旅客承運人強制保險和直接訴訟制度。正在起草中的《沉船打撈公約草案》也將包括同樣的規定。由此看來，強調對受害人利益的保護確已成為海上責任保險立法的發展趨勢。這一趨勢，不僅在思想觀念上為人們所普遍承認和認可，而且具有了立法和制度上的堅實保障。
雖然在上述一些新的領域里確定了強制責任保險制度，不過在傳統的責任保險領域，如碰撞責任、貨物索賠責任等仍然采用自愿投保的方式。由于強制責任保險制度能夠很好地保護受害人的利益，而且海上責任保險具有進一步強制化的趨勢，但是強制責任保險不僅不會全面取代自愿責任保險，而且也不應該取代自愿責任保險，主要因為：
1.自愿責任保險的功能，在于使一般人能夠以保險合同來轉移自己的責任風險和損失，責任保險合同訂立與否，全憑自己對于危險程度的判斷和承擔危險能力的衡量，因此屬于“私法自治”與“契約自由”的范疇。而強制責任保險則含有濃厚的社會公共政策的意義在內，更加注重強制保險的保障功能，從而構成了對“私法自治”與“契約自由”的限制。
但是，“私法自治”與“契約自由”作為私法和契約法上最基本也是最重要的原則之一，具有重要意義和功能，是不能被輕易限制和剝奪的。在自由的社會里，每個人都會為了追求個人利益和福祉而努力。通過自愿的交易，一方面人們可以最大程度地追求和實現個人的利益，另一方面交易會產生消費者剩余和生產者剩余，二者相加即是此次交易對社會產生的福祉，交易會產生福祉，因此鼓勵交易，藉由更多的交易便能達成更多的社會福祉。由此可見，在通常情況下，契約自治原則上符合公共利益，有利于契約正義的實現。因此，除非有正當事由，當事人依自己的意愿締結碰撞責任險、貨物索賠責任險等的自由不能被無故剝奪。
不過，如果存在不完美的因素，使促進私益的行為無法同時促成公益，或者當私益與公益相互沖突時，契約自由便無法符合社會公益的要求；而且契約正義屬于平均正義，其與實踐(實質，矯正)的正義仍有相當之距離。因此為了促進社會公益和實質正義的實現，有對契約自由進行限制的必要。而對海上油污責任的強制保險正是為了保護受害人的利益、促進海上安全與環境保護的目的而設立的，反觀碰撞責任險、貨物索賠責任險等并無此必要。而且，自愿責任保險作為責任保險的常態，完全因個人或企業的需要而發展、變化，全部代之以強制責任保險也是不現實的。
2.強制保險制度強制當事人締結保險合同，既是強加給當事人的義務，又是對當事人自由與財產的限制和剝奪，因此強制保險除為社會公益之目的外，還必須符合法律保留原則和比例原則。
所謂法律保留原則，是指除非依法律規定，否則不得剝奪人們的自由和財產。海上油污責任的強制保險一般都是通過立法確定的，如在國際公約方面，1969年《油污責任公約》第7條第8項規定了海上油污責任的強制保險制度；在國內法方面，英國通過其1995年《商船航運法》第163條、美國通過其1990年《油污法》第1016條、加拿大通過其《海事責任法》第60條、挪威通過其1994年《海商法典》第10章第197條、俄羅斯通過其1999年《聯邦商船航運法》第18章第323條，分別確立了海上油污責任的強制保險制度。由此可見，對海上油污責任的強制保險符合這一要求。
除法律保留外，對海上油污責任有無采取強制保險的必要，還應該以比例原則進行檢驗。通常認為，比例原則有三項子原則：(1)妥當性原則。所謂妥當性原則，是指限制人民自由權利的措施必須能達成法律規定的目的，如果立法者所確定的限制措施根本無法達到立法的目的，那么該項立法就欠缺妥當性。實踐證明，海上油污責任強制保險制度很好地保護了受害人的利益，實現了其立法的目的，因此它符合妥當性原則的要求。(2)必要性原則。必要性原則，是指在妥當性原則獲得肯定后，立法者必須在所有能夠達成相同法律目的的手段中，選擇對人民自由權利侵害最輕的方法或限制最小的方式。在海上油污保險中，既可以強制船東投保責任險，也可以強制受害人投保意外傷害險，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不確定的，而且受害者通常數量眾多，其受到的損失也常常十分驚人，因此強制受害人投保意外傷害險不僅不便于操作，還會構成對受害者利益和社會公益的更大損害。而船東作為海上運輸的承擔者，本身即負有安全保障的義務，違背此項義務即應承擔責任，因此強制船東投保責任險不僅在情理之中，與強制受害人投保意外傷害險相比，也屬于限制最小的方式。(3)狹義性比例原則。狹義性比例原則，是指法律所采取的限制措施，雖然為達成立法目的為必要，但不能因此給人民帶來過度的負擔，也就是說，必須衡量制定該法律所獲得的利益與人民自由權利的侵害是否合乎比例。一般適用該原則時并非積極地來認定兩者間是否存在合理適當的關系，而是消極地來認定兩者有無不適當、不合比例關系存在即可。如前所述，海上油污責任強制保險的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及時的補償，以維護社會公益、促進海上航行的安全和海洋生態的平衡，這與船東的自由與財產權利相比更值得保護，因此可以認為符合比例性原則。
綜上所述，盡管海上責任保險出現了逐步強制化的趨勢，但是海上強制責任保險無法也不應該全部取代自愿責任保險。
(二)海上責任保險法的國際統一化
由于海上運輸的國際性，要實現海上貿易的繁榮發展，就必須有一個統一的標準，這其中就包括海上保險法律和保險條款的統一。
海上責任保險的這種趨勢首先體現在海上責任保險的實踐中，其具體表現為海上責任保險單的趨同與統一。在船舶碰撞責任險方面，碰撞責任險作為船舶保險的附加部分予以承保已經成為各國的普遍做法，而且其內容也都大同小異；而在國際上，目前幾乎有2／3的國家都在采用英國的海上船舶和貨物保險條款，這一數目還在增加，英國的海上保險條款很有可能在不久的將來在全球范圍內被接受，從而實現海上保險條款在世界范圍內的統一。在保賠保險方面，這一趨勢幾乎已經變為現實。由于保賠協會在機構設置、承保范圍以及協會的章程、規則、條款規定等方面并無根本區別，因此保賠保險在實踐中已經趨于統一。
與此同時，在上述責任保險的法律適用方面也出現了這一趨勢。各國的海上保險法律在許多規則和制度方面已經逐步趨向統一，在這方面英國1906年《海上保險法》更是居功至偉，幾乎所有的英聯邦國家的海上保險法都是以1906年《海上保險法》為藍本擬定的，有的甚至不加以任何改變；美國常常以1906年《海上保險法》作為其海商法的依據；有的國家，如我國，在制定自己的海上保險法律時同樣是以1906年《海上保險法》作為參考的?？梢哉f，各國關于海上保險的許多制度和規則已經逐步趨于統一。
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全面實施素質教育，貫徹健康第一的體育思想，在學校中自然要開展各項體育活動，由于種種原因，學生因參加學校體育活動而發生意外傷害事故的現象也屢見不鮮，由此產生的經濟、法律糾紛也隨之而來。2002年6月25日教育部頒布了《學生傷害事故處理辦法》(第12號教育部令)，以下簡稱《辦法》，于2002年9月1日起施行。本文從法律視角來審視學校體育傷害事故，對學校體育傷害事故的有關法律問題進行研究、探討和思考，旨在強化學校體育工作的法律保障，規范和保護學生、家長、教師和學校的合法權益。
2學校體育傷害事故的概念、類型及發生的原因
2.1學校體育傷害事故的概念
學校體育是學校教育的重要組成部分，是以學生為對象，通過學校教育進行有組織的體育活動，包括各類學校的體育課教學、課外體育活動、課余體育訓練和體育競賽。學校體育傷害事故指在學校體育教育教學活動期間發生的人身傷害或者死亡事故。
2.2學校體育傷害事故的類型
根據教育部頒發的《辦法》、學校體育傷害事故發生的不同情形、相關當事人的行為與損害后果之間的因果關系，將造成學校體育傷害事故分為以下類型。
2.2.1學校責任事故
學校責任事故，即由于學校過錯而造成的事故。如案例1中4:江蘇萊縣一小學四年級的一次體育課上，教師在30m距離內用板凳設四道障礙，要求學生往返跑一次，該班一學生在返回跨越第二道障礙時因左腳磕碰板凳嚴重摔傷，住院手術治療。從案例1我們看出體育教師和校方是由于其主要的過錯而直接造成了損害事實的發生，學校和體育教師有主觀上的錯誤，根據《學生傷害事故處理辦法》第八條規定:學生傷害事故的責任，應當根據相關當事人的行為與損害后果之間的因果關系依法確定。因此，本案例中學校及體育教師應當承擔主要責任。
2.2.2學生責任事故
學生責任事故，即由于學生本人或未成年學生的監護人的過錯造成的事故。如案例2中閻;1998年北京某高校一名新生在人學初的體育課上踢足球時，因先天性心臟病突發，不幸碎死。事后調查發現該生人學前沒有如實參加體檢，人學后學生和家長也沒有按規定向學校報告該學生患有先天性心臟病的情況。依據《辦法》第十二條第三款規定:學生或者其監護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的，由學生或者未成年學生監護人依法承擔相應的責任。
2.2.3其他因素的責任事故
其他因素的責任事故是(除了學校、學生本人或其監護人)其他個人或團體、其他特殊因素等造成的事故，包括其他相關人員的責任事故、和特殊因素造成的責任事故。其中其他相關人員的責任事故是與學校或學生個人活動有關的、其他個人或組織的過錯造成的事故，由其致害人依法承擔相應的責任。特殊因素造成的責任事故如自然因素、來自學校外部的突發性、偶然因素等。如案例3:某校體育課學生進行足球比賽，比賽中一學生當場被雷電擊倒死亡。在此事故中，學校與學生均無責任。
2.2.4混合型責任事故
混合型責任事故，即由多方當事人的共同過錯造成的事故。責任者根據自身過錯程度的比例，來承擔與過錯相應的責任。如案例;:某高校田徑運動會上，一名男生隨意穿越投擲區，被正常投擲進行的標槍擊中頭部而昏倒，其發生的原因，一是該生隨意穿越標槍投擲區，是學生個人的過錯，二是學校工作人員現場管理不嚴，所以雙方當事人承擔同等責任。
2.3學校體育傷害事故發生的主要原因
2.3.1學校原因
學校原因有兩種，一是對于存在明顯責任的傷害事故，如學?；蚪處煂κ鹿孰[患沒有及時認真檢查，沒有采取合理有效的措施，學校衛生保健制度不健全，對易發生事故項目的教學、訓練、比賽組織不當等行為;二是對明知存有事故隱患，但沒有采取相應有效的防范措施，如運動場地的器材、場地設施存在安全隱患，學校、教師等給他人身心安全造成嚴重傷害。
2.3.2學生原因
學生不遵守紀律，不按教師規定的要求進行鍛煉或訓練等，或由于學生自身的健康因素且學校并未知情時所造成的傷害事故等，如案例2中屬于正當的教學活動，故學校是屬無責任方，由學生或未成年人的監護人承擔其事故責任。依據我國《民法通則》第11條第1款規定“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！?/p>
2.3.3混合原因
混合原因是由多方當事人都有過錯行為，由其多方當事人共同承擔的事故責任，這類事故學校由于某些過錯或措施不力，客觀上為事故的發生或傷害程度的加重提供了條件.對于這類事故，主要應由肇事方的法定監護人或肇事方承擔主要責任，學?？梢暰唧w情況承擔不同程度的事故責任。
2.3.4純屬意外原因
對純屬意外傷害事故的原因如一些不可抗拒的自然因素造成的;一些來自學校外部的突發性、偶發害造成的。依據《民法通則》第106,107,132條規定:“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第157條進一步明確:“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”此類情況應運用公平責任原則處理。
3學校體育傷害事故的歸責原則
學校體育傷害事故是對當事人合法權益的一種侵犯，是一種侵權行為。侵權行為的歸責原則依據《民法通則》第106條第2,3款及132條規定及有關特別法的規定，包括過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則。
3.1過錯責任原則
依據《辦法》第八條規定:學生傷害事故的責任，應當根據相關當事人的行為與損害后果之間的因果關系依法確定。存在過是學校承擔責任的前提，承擔多少法律責任依其過錯而定。過錯是指行為人表現出的違背法律與道德的主觀心理狀態，從其形式上看有過失與故意兩種。過失是對學校、教師而言不希望損害結果發生，但應當預見卻因疏忽大意沒有預見，或雖已預見，由于過于自信不會發生，終致未盡義務與職責而導致的學校體育傷害事故。故意是指行為人明知自己行為會發生不良后果，但仍希望與放任這種結果的發生。學校或教師在管理教育活動中有行為過錯，致使學生傷亡事故的發生，學校應當依據其行為過錯程度而承擔相應的責任。
3.2無過錯責任原則
無過錯責任原則，指的是在法律規定的情況下，不以過錯的存在判斷行為人是否承擔民事責任，而是以發生的損害結果(也稱為損害的事實存在)為價值判斷標準的歸責原則。即只要傷害的事實是客觀存在，依據《民法通則》第106條第3款的規定:“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。這正是對無過錯責任的一般規定，同時法律又有規定，所有人、管理人(監護人)都要承擔民事責任。學生在校期間進行體育活動時造成傷害，是一種監護責任，適用特殊的民事責任中的監護責任。按照最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第160條規定:“在幼兒園、學校生活的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的可責令這些單位適當給予賠償。”這一規定適用于無民事行為能力者的監護。因此，學校也要承擔不傷害的民事責任，給予受傷害者一定程度的補償。
3.3公平責任原則
公平責任原則，也稱平衡責任，指當事人雙方對造成損害都沒有過錯的，在不能根據法律適用無過錯責任，又不能適用過錯責任原則，根據《民法通則》第132條之規定、《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第157條之規定，以公平考慮作為價值判斷標準，根據實際情況，由雙方當事人公平地分擔責任，即學校應當給予受傷害學生一定的經濟補償，承擔一定的公平責任。法院可根據雙方當事人的實際情況，按公平合理負擔的原則判定，由雙方分擔損失的一種確定民事責任的歸責原則。
4學校體育傷害事故的應對策略
1.學校及體育教師須充分了解體育活動的競爭性和對抗性，強化“預防為主，安全第一”的意識和措施，把安全教育當做學校體育的任務進行強調，認真履行其監護義務。
2.依法制定學校內部的規章制度，實施規范化管理，提高學校管理者和體育教師的素質，督促教師要盡職盡責，教育學生時刻注意安全，杜絕重大、特大傷害事故的發生。
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水路旅客運輸指的是經由水路運送旅客的一種方式。按照航區的不同，水路旅客運輸可分為海上旅客運輸和內河旅客運輸。海上旅客運輸根據運送區域的不同又可以分為國際海上旅客運輸和國內海上旅客運輸[1]，國內海上旅客運輸又稱為沿海旅客運輸。免費論文。
水路運輸的巨大風險性，客觀上要求法律建立一套與一般侵權行為法的損害賠償制度相區別的特別賠償制度，對承運人的賠償責任予以限制，以達到給予從事海上運輸承運人以保護的特殊目的，促進海上運輸事業的發展。因此，對承運人賠償責任予以限制，早己成為世界范圍內通行的一種特殊的賠償制度。
目前我國法律對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制的規定存在諸多問題，尤其是對旅客人身傷亡的賠償責任限制問題，主要表現為法律適用不統一，責任限額過低且因航區的不同數額不同，旅客國籍不同限額也不同等問題。本文擬從承運人對于旅客人身傷亡的賠償責任限制來審視我國關于水路運輸中承運人的責任限制制度，對其中存在的問題予以分析，并提出相應的對策。
一、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制現狀
對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制問題，我國目前的法律規定很不一致，同樣是水路旅客運輸，由于航區的不同以及旅客國籍的不同，導致承運人的賠償責任也不一樣，有的責任限額很高，有的卻很低，甚至有的承運人根本不能享受責任限制。對于造成旅客人身傷亡的，外國旅客可以請求的數額遠遠高于中國人可以請求的最高額……這些規定的存在在一定程度上造成了事實上的不公平。很多問題亟需解決。
1、國際海上旅客運輸中的賠償責任限制
我國《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”的規定，除了承運人的責任限額外，對國際和國內海上旅客運輸統一適用。但在承運人賠償限額上，區分國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸，采用不同的限額。其中，我國《海商法》中的國際海上旅客運輸的限額規定與《雅典公約》1976年議定書基本上一致：對旅客的人身傷亡，每名旅客不超過46666特別提款權，承運人和旅客還可以書面約定高于以上規定的賠償責任限額。
2、沿海旅客運輸中的賠償責任限制
雖然沿海旅客運輸合同受《海商法》的調整，但是對國內沿海旅客運輸合同承運人的賠償責任限額，1993年交通部的《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任限額規定》中作了特殊規定，遠遠低于國際海上旅客運輸：承運人對旅客人身傷亡的賠償責任每名旅客不超過40000元人民幣，承運人的賠償總額不超過2100萬人民幣。該限額不僅遠遠低于《雅典公約》1990年議定書中的限額，而且低于我國航空運輸承運人的賠償責任限額，己經不再適應我國現在的國民經濟發展水平而有待提高。[2]
3、內河旅客運輸中的賠償責任限制
我國內河旅客運輸不屬于《海商法》第五章的調整對象，受《合同法》和《水路旅客運輸規則》的調整，其中《水路旅客運輸規則》中的承運人的責任基礎與《海商法》一致，但是沒有對承運人責任限制進行規定，所以事實上我國內河及其他可航水域中旅客運輸承運人在發生旅客人身傷亡或行李滅失損壞時，要承擔全額的賠償責任。與其他運輸方式相比，航空運輸和鐵路運輸承運人都享受責任限額，只有內河及其他水路旅客運輸合同的承運人是唯一無法享受責任限制的，這不利于保護承運人的利益。
二、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制存在的問題
從現行法律規定及實踐來看，我們可以將目前承運人責任限制制度存在的問題歸納為一下幾個方面：
1、我國現有的立法關于海上運輸承運人對旅客人身傷亡賠償限額過低，將承運人責任限額區分了國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸而規定不同的限額，從而致使旅客僅僅因乘坐船舶的不同而可能獲得的賠償額差異巨大。免費論文。國際海上旅客運輸的限額低于其他發達國家，甚至低于《雅典公約》1990年議定書的標準。而沿海旅客運輸則更低，承運人對旅客人身傷亡賠付的最高額為40000元人民幣，從近幾年人民生活水平提高的程度上和物價上漲的指數上，該數額顯然過低，已不適應在經濟發展下，對旅客人身權益和財產利益的保護。[3]
2、海上旅客運輸中，承運人對中國旅客和外國旅客人身傷亡損害賠償的責任不同。我國最高人民法院1992年的司法解釋《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，承運人對于海上涉外人身傷亡的賠償責任限額是每人80萬元人民幣，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，根據《海商法》和《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任的限制規定》，承運人的賠償責任限額分別為46666特別提款權、4萬元人民幣。
3、內河旅客運輸同樣具有風險，但承運人沒有責任限制，挫傷了內河運輸承運人的積極性，不利于內河運輸業的發展。屬于水上旅客運輸的內河運輸，因不是海上旅客運輸，不受《海商法》的調整，在內河運輸中發生的旅客人身傷亡或行李滅失或損壞，不論旅客以承運人違反合同義務或侵犯其人身、財產權要求其賠償損失，均應適用我國《合同法》和《民法通則》的規定，承運人對旅客的人身傷亡和其他財產損失要全部賠償，不存在責任限額的問題，該規定使內河的承運人承擔了較重的責任。而內河旅客運輸同樣有著與海上旅客運輸“高風險和高投人”的特點，也需要同樣的保護。
4、旅客訴因的選擇可能導致承運人喪失責任限制的權利。對于旅客的人身傷亡，如果選擇違約之訴，海上旅客運輸合同的承運人可以援引相應的責任限制；如果選擇侵權之訴，對于涉外人身傷亡的損害賠償，承運人可以援引我國最高人民法院1992年的司法解釋《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，在每人80萬元的限額內承擔賠償責任，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，承運人則無權援引任何責任限制，致使賠償責任制度形同虛設，起不到應有的作用，這對于承運人的保護極為不利。
三、針對上述問題的法律對策與完善建議
針對我國水路旅客運輸合同承運人賠償責任限制制度存在的上述問題，結合國際上的通行做法和最新發展，尤其是《雅典公約》的最新修訂，又考慮到我國目前的實際情況，筆者認為，我們應當在以下幾個方面有所作為。
1、維持國際海上旅客運輸的賠償責任限額，適當提高沿海旅客運輸的賠償責任限額，保留二者的差異。
國際社會對海上旅客運輸承運人賠償限額有不斷提高的發展趨勢，但是根據我國目前經濟發展狀況和人民生活水平，考慮到海上客運企業的承受能力，筆者認為我國《海商法》目前對于國際海上旅客運輸的賠償責任限額還不適宜提高到國際水平，應當維持現狀。但是關于沿海旅客運輸，承運人的賠償責任限額確實過低，不利于保護旅客的合法權益，而且在國內的各種運輸方式下承運人的賠償額呈現上升趨勢的情況下，提高沿海旅客運輸承運人的責任限額勢在必行。當然，至于如何提高限額，還需要進一步探討。有學者主張，將沿海旅客運輸承運人責任限額提高到《海商法》第五章國際海上旅客運輸中承運人責任限額的一半為宜。[4]筆者贊同這一主張。免費論文。
2、廢止最高人民法院《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》，消除涉外海上旅客運輸中承運人責任限額不統一的法律現狀。
我國《海商法》第117條規定了國際海土旅客運輸中承運人對每名旅客人身傷亡或行李滅失或損壞的賠償最高額，最高人民法院對涉外海上人身傷亡的規定中，亦涉及到承運人對每位請求人賠付80萬元人民幣的最高限額，兩個規定的存在，導致了兩者間賠償限額的不同，并由此帶來了法律適用上的煩擾。國際海上旅客人身傷亡顯然屬于涉外海上人身傷亡，如果旅客以侵權起訴承運人的，適用最高人民法院的司法解釋的結果不符合《海商法》規定的承運人對每位旅客責任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解釋在此問題上與《海商法》相抵觸是顯而易見的，應當予以廢止。
另外，最高人民法院《關于審理海上涉外人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》于1992年頒布，性質上屬于法院的司法解釋，《海商法》1993年頒布，屬于法律。無論從法律位階效力層次上，還是從實踐效力層次上，《海商法》的效力都在司法解釋的效力之上。所以《海商法》頒布之后，上述司法解釋應當予以廢止。
3、建立內河旅客運輸承運人責任限制制度，將其責任限額與沿海旅客運輸中承運人的責任限額統一起來。
有學者建議將《海商法》的調整范圍擴大到與海相通的內河運輸[5]，也有學者認為，從《海商法》調整的地理范圍應當指的是海上，可以延伸到與海相通的可航水域，但是其前提應當是江海直達運輸，如果僅僅是內河或湖泊運輸，就不應當受《海商法》的調整[6]，而是應當制定單獨的法律予以調整，改變由行政法規調整的現狀。筆者認為，鑒于目前國際海上沿海旅客運輸承運人賠償責任限額尚不能與國際海上旅客運輸承運人的責任限額相統一的情況下，可以將內河旅客運輸承運人的責任限制與沿海運輸的責任限制統一起來，這樣既可以簡化法律適用帶來的麻煩，也可以較好的保護承運人和旅客的合法權益。
4、增加相關規定，以避免旅客以侵權訴承運人而繞開《海商法》第五章所規定的承運人的責任限制的規定，導致承運人無限制的賠償責任。
《海商法》第58條很好地解決了貨物運輸中承運人因侵權訴訟而導致喪失責任限制權利的問題。筆者認為，在旅客運輸中，完全可以借鑒58條的規定，在《海商法》第五章中也加進類似的一條，即“就海上旅客運輸合同所涉及的旅客人身傷亡或者行李、自帶行李的滅失或損壞，對承運人提起的任何訴訟，不論是依據合同或者依據侵權行為，承運人均有權本章的抗辯事由和限制賠償責任的規定。向承運人的受雇人、人提起的訴訟，承運人的受雇人或者人證明其行為是在受雇期間或者受委托的范圍內，適用前款的規定。”目的在于強調旅客不論以什么訴因起訴承運人，亦即不論是依據海上旅客運輸合同，還是依據侵權行為，承運人皆可援引《海商法》第五章規定的承運人的責任限制。
* [作者簡介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山東省日照市人，中國海洋大學法政學院碩士，主要研究方向為國際經濟法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山東省日照市人，鹽城師范學院地理系講師。
[1] 張可心，海上旅客運輸法律制度和立法問題研究[D]，大連：大連海事大學，2002年.
[2] 李凌瀟，《國內水路旅客運輸合同若干法律問題研究》[D]，大連：大連海事大學，2006年.
[3] 李志文，《<雅典公約>的最新發展以及對我國海上旅客運輸承運人賠償責任限制的影響》，載于《海商法年刊(2002年)》，22頁。
[4] 同3。
[5] 司玉琢，胡正良主編《<中華人民共和國海商法>修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學出版社，2003年9月第1版，334頁。
篇7
業界更注重法律的明確性、連續性、穩定性。海商法實施后，由于在具體業務中和司法實踐中的積累，使得相關各界圍繞這部法律逐漸形成了較為成熟、穩定的業務流程和交易習慣。因此，與學界相比，業界對修法的態度并不積極，感受并不緊迫，主張維持現狀不要輕易修改，或者暫時不要修改、不要急于修改的居多。
適當修補 VS 徹底修改
主張適當修補的意見認為，未來對海商法的修該應該在基本保持該法既有結構、制度、章節、條文規定的基礎上，以填補空白和消除歧義、明晰規定為原則?？梢詫Πň唧w措辭、語句在內的個別問題做適當的調整、修改、補充。
主張徹底修改的意見認為，海商法的修改應從該法的整體布局、應包含的各種制度、章節劃分等結構的調整以及這部法律與其他相關法律如何銜接入手。修改方案應從大處著眼，力爭全面和徹底。
民法體系 VS 民商法體系 VS 大海法體系 VS 自成體系
民法體系：主張海商法是民法的特別法，兩者屬于特別法與一般法的關系。在立法上，凡是一般法即民法已有規定的，特別法就無需再作重復性規定。
民商法體系：主張應重視民商法基本理念的指導意義，借鑒最新民商法立法的成果，克服海商法自體性的缺陷，協調海商法與其他民商法基本法相關制度的設置，在民商法體系內形成一個概念協調、制度和諧的有機法律整體。
大海法體系：主張走出傳統海商法的狹小空間，進入海法研究體系的廣闊領域，以確立海法體系。將海商法歸于海法研究體系三個層次中的第二層次，將船舶物權法、海上運輸合同法、海上保險法、海事法，以及船舶融資、建造、買賣法等歸入其中的第三層次。
自成體系：主張海商法是具有相當獨立性的特別法。海商法有脈絡清楚的獨立發展線索，有風險性、國際性、商事性和公法性等特別性質，有民法不能對應的特殊制度，這些特點由海商活動的特殊性決定，構成了海商法獨立性的基礎。因此，海商法并非民法的若干例外規定的集合，而是一個自身完整的法律部門。
修訂海商法茲事體大，需對各層面問題綜合研究，統籌考量，既應究其細微，又應考其全貌。至于方案目標，應在保持海商法特殊性的前提下和基礎上，最大限度地解決問題。修法涉及的問題必然很多，但確定原則很重要。
明確海商法自成體系。這已經不僅限于純學術問題了，而是直接關系到此法與他法的界限與銜接亦即其調整范圍，對明確修法方向和原則關系重大，是為修法的前提和基礎。海商法的體系歸屬取決于其自身特點、調整對象和作用范圍。強調海商法自體性，確認其自成體系，十分必要。據此，在該法現有框架結構的基礎上，考慮對其制度的完善和具體條文的修訂，而不應以其他部門法律的規定為標準來對海商法進行剪裁。這樣可以保持該法體系結構的整體性、系統性和其中各制度間的協調和統一。至于海商法及其所含各種制度與其他各法之間的關系，則可以適用特別法與一般法關系的原則處理。相對而言，無論是從立法技術、司法實踐或是與國際接軌和法律繼承的角度，以及對業界實際操作和交易習慣的延續而言，都是有利和可行的。自成體系，不但符合海商法的發展趨勢，也有利于不同運輸方式法律制度間的銜接，易于適應國際多式聯運的發展趨勢和需求。
修法應立足本國實際。中國海商法立法的第一階段曾主要是向前蘇聯學習，第二階段曾主要向英美和國際公約學習。在未來的修法階段，我們應堅持走自己的路，立足本國實際狀況和需要，以該法實施以來的豐富實踐積累為基礎，以深入的理論研究為支撐和指導。現在我們已經具備了必要的基礎和條件，比之立法初期所經歷的摸索過程已經有了質的飛躍。
修改范圍依實際需要確定。從修法討論中所揭示的問題看，可能已經很難通過簡單的和一般性的修補使海商法達到令人滿意的程度。鑒于修法的復雜性以及保持法律的穩定性的內在需要，修法須建立在盡可能深厚積淀的基礎上。將來一旦獲得修法機會，就應該充分把握和利用，對之作全面、細致、徹底的審視和修改。因此，在考慮修法范圍時，不應糾結于“大改”、“中改”和“小改”的定性方案，不拘泥于公法或私法的制度屬性，應根據海商法自身特點，從實際出發，依實際需要而定。對現行法律條文的修訂固然重要，但是卻解決不了法律結構的缺陷，彌補不了這部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的總體結構、制度安排、具體條文之間存在著密切的聯系，在修法時都需要認真考慮和對待。但是在次序上，制度和結構的問題應予優先解決。
梳理國內已有研究成果。海商法自實施以來，中國的司法實踐、法學研究、法制建設等各領域都有許多成果，其中就包括大量的修法意見和對策建議。但是這些成果一直缺乏有效規劃和協調，總體上處于分散、隨機、無序的粗放狀態，對研究成果、修法意見和建議缺乏全面、系統的匯集、梳理。這些極其寶貴的資源必須給予足夠的重視。
注意借鑒吸收國際新成果。中國海商法實施后，國際公約和國際慣例都有了新發展，國際海事立法再度活躍，一些新公約相繼制定、通過或生效。國際海商法領域的新成果和新發展，包括他國的立法經驗，對中國海商法的理論研究和法制建設有重要的影響、示范和借鑒作用，應注意學習、消化、借鑒或吸收。
在以上所述的公約中，當然也包括《鹿特丹規則》，但是不應把它當作唯一的參照標準。這一規則在給國際海上貨物運輸法律制度帶來新的沖擊、挑戰和不確定性的同時，也使修改中國海商法的條件發生了變化。當此情勢，需要一個再觀察、研究和積累的過程。
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McLagan為代表，McLagan認為，只要個體獲得了一系列仔細選定的知識、技能或態度等，他就能如人力資源開發者所期望的那樣富有創造性地勝任工作。（2）人力資源開發就是開發人力資本。這一理論的代表人物主要Carnevale.Gainer.Villet，他主張人力資本的訓練理論。（3）日本的“自主選擇型”人力資源開發模式。（4）人力資源開發旨在改變人的行為績效。俄亥俄州大學的Ron Jacobs把人力資源的開發焦點在幫助人們改進他們的績效的方向上。在某種意義上，人力資源開發就是職業輔助和導致人們及組織變化的促進器。
新時期，上海要建立經濟中心、金融中心、貿易中心、航運中心的現代國際化大都市，各產業不斷成熟壯大，服務也更加產業化、專業化、信息化、市場化。對外貿易向多元化、可持續方向轉變，貿易增長方式、貿易結構及貿易范圍都發生了很大的變化。開放性的環境體制，進一步提高了上海的國際化程度。外資合資企業的進入及本土企業的國際化經營，促進了技術的交流與創新，高新技術企業如雨后春筍般涌現。
二、新時期上海人力資源開發中的普遍問題
（一）知識的更新速度滯后于行業發展的速度?？萍硷w速發展，致使行業的生命周期縮短，產品更新換代日新月異，而人才知識的儲備及創新能力都不能滿足技術發展的要求。原因主要有兩個方面，一是知識老化快而相應的高校教材更新速度緩慢，致使擁有高學歷的大學畢業生踏入社會后感到學無所用，茫然失措，加劇了供需失調的局面。二是學校所學與社會所用的知識不對稱，學生的實踐能力、動手能力及操作能力差，不能滿足社會對人才的要求。因此，對人才的培養與開發以適應經濟的飛速發展已迫在眉睫。
（二）作為第一生產力的科技人才短缺。科技人才的短缺，不僅僅指IT技術人才，也包括生物工程類、軟件開發與信息類、節能環保類等高新技術產業人才。從勞動力市場調查可以看出，IT類人才的身價遠高于其他行業。這不僅會導致IT類人力成本大增，還可能會帶來人力的不合理流動。
（三）高端人才競爭激烈。在行業轉換過程中，越來越多的經營者意識到企業的核心競爭力在于技術創新，而人作為技術的載體，必將成為企業間競爭的寵兒，各大企業為保留和挖到人才費盡心機。
三、加強人力資源開發的對策
（一）加大人力資本投入，提供與市場需求相結合的教育培訓。目前無論是國家還是企業都高度重視人力資源在社會和經濟發展中的核心作用，社會和經濟的發展不僅需要一定的物質資源，更需要有知識和技術的人作支撐。因此國家和政府要樹立人力資源是第一資源的價值觀，加大教育資本投入，大力發展教育，同時引進優質教育及拓寬教育渠道，以提高全民的素質及能力水平。另一方面要深化教育改革，把教育培訓與市場接軌，以市場需求為向導，服務于市場。在傳統校園模式的基礎上，引入與企業合作，加強社會實踐以提高操作能力，提倡學習者在學習中的主導地位，重視參與及親身體驗以積累經驗?；蛘唛_發在職培訓，脫產培訓，網絡教育，學術沙龍等以促進人崗相適。
（二）建立健全人力資源相關制度。宏觀上，我國傳統體制下所形成的權力至上，學歷唯尊的觀念要徹底的改變。要想充分調動人的積極性和創造性，就必須有一套相對穩定的法規制度，為人才提供成長的舞臺及施展才華的空間。一套合理、科學、民主的人事制度不僅能充分的開發和利用人才，還能夠吸引和聚集人才，促進人才的合理化流動。同時企業內部也要有完善的招聘、配置、培訓、薪酬績效等各種人事制度，堅持以人為本，任人唯賢，人才與崗位動態適應的原則，促進人員的合理流動，激發員工的潛質幫助員工成長及個人職業目標的實現。
（三）提高員工績效，充分利用人力資本。（1）單個員工績效提升方法――需要滿足激勵法。需求產生動機，動機引導行為。根據管理學家統計，一個計時工，只要發揮個人潛力的20%～30%即可保住飯碗，而通過恰當的激勵，這些工人的潛力可發揮出80%～90%。顯然，激勵可以調動人的積極性，強化期望行為，從而顯著提高生產率。激勵不僅能夠引導行為，相應的正激勵還可以促使員更新知識，提高技能。
激勵過程示意圖
a） 個人需要。美國心理學家馬斯洛提出了“需要層次論”，他把人的需要分為五個層次：生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要和自我實現需要，并認為人的需要遵循遞進規律，低層次的需要得到滿足后較高層次的需要才會出現。b） 動機。動機是由需要決定的。隨著經濟的發展，物質生活日益豐富，人的需要出現多元化，動機也相應呈現多元化。c） 目標行為。動機引發的一系列尋找、選擇、接近和達以目標的行為。
目前人們在擇業時，福利也是影響其決策的關鍵因素之一，因此企業可以根據不同階層的人的需求制定彈性化的福利菜單，使員工以自己所持的福利點數根據個人需要選擇福利項目，從而在需求得到滿足的基礎上，激發工作積極性，為企業創造更多價值。
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隨著我國改革開放的政策實施以及加工制造業的發展，近年來中國已經成為世界工廠和制造大國，我國的眾多產品遠赴歐美，暢銷全世界，因此我國的對外貿易總額也隨之保持高速增長。近年來隨著歐美經濟危機與次貸危機的影響，西方國家的經濟影響力逐漸下降，相反，隨著我國綜合實力的提高，進出口貿易總量的持續提升，國際貿易也由此迎來了全新的格局。
然而另一方面我們必須看到美國近年來一直在推行TPP等新型貿易協定，目的就是為了要打破原有的在WTO貿易協定框架下穩定的格局與利益分配體制，從而為自身的國際合作加大談判的籌碼和主導力量。這種形勢長期持續下去會讓原本的亞太經合組織的地位受到嚴重的挑戰，并被美國人給架空。為此，我們要大力發展各種自由貿易區，通過區域性的貿易創新，打破美國人制定的規則，繞過歐美發達國家在產品檢疫，知識產權等方面建立起來的壁壘，從事各種自由貿易活動，并同時將國外的先進經驗引進國家內部，還可以起到促進外商投資，帶動當地經濟發展的作用。
二、上海自貿區的基礎與背景
1.保稅區建設已具備一定基礎
2013年國務院正式批準成立上海自貿區，這是我國新一屆政府深化經濟體制改革，推動我國對外貿易進一步發展，提升人民幣國際化程度所作出的重要努力，對我國金融與貿易體系的發展具有重要意義。上海自貿區是建立在原有的上海保稅區多年發展的基礎之上，因此可以說在人員、經驗、硬件設備方面上海地區已經初步具備了轉型為自由貿易區的基礎和儲備，這就為自貿區未來的發展打下了堅實的基礎，讓自貿區建設能夠建立在一個較高的起點上。在原來的上海保稅區內，絕大部分商品和要素可以自由流動，進入區內的一些外國商品可以通過保稅倉儲的方式降低交易成本，綜合保稅區以出口加工、倉儲、商業展覽、進出口貿易、轉口貿易、航運服務等為主要職能。隨著自貿區的成立，以上方面的工作還會得以保留，并通過一定程序的轉移，從而整體過渡到自貿區階段，這也就加快了自貿區的建設步伐。
2、上海自貿區的功能和定位
從世界范圍來看，各國的自貿區種類多樣，其定位也大有不同，但總體而言自由貿易區都秉承貿易自由、金融流通便利的規范，并以開放的心態迎接全球貿易自由化的時代。從狹義上來說，各國的自由貿易區主要分為單純貿易型、加工貿易型和港口物流型。隨著貿易自由化的程度不斷加深，各種類型貿易區之間的界限也逐漸模糊。在此背景下，各國的自貿區也就越發的同質化，其競爭程度也變得異常的激烈。因此在這種高度競爭的環境中，上海自貿區想要脫穎而出，得到長足的發展，就必須要在功能上找準自身的定位。
從上海自貿區近一段時間的運行情況來看，依托于貨物配送、貿易加工、商品出口方面，以金融和服務為核心，做大做強人民幣離岸金融中心是更有利于發揮上海自貿區先天資源優勢的做法。未來，我們將要以自貿區的發展為指引，通過政策引導和資金投向控制長江三角洲地區的產業發展方向，將全力為我國出口貿易結構的調整與產業鏈升級做出應有的貢獻。
與此同時，進出口貿易和轉口貿易應該作為上海自貿區堅定不移的重要功能定位。自貿區還應保持其出口加工優勢，發展區內出口導向型企業，不斷完善出口貿易。自貿區因此，在轉型的過程中，應該給予自貿區新的內涵，把它定位成在金融，航運，商貿，文化，服務領域全面、協調、創新發展的并且起到輻射帶動作用的自由貿易區。
三、做大做強上海自由貿易區的具體措施與對策
1.加快上海自由貿易區的管理體制創新
上海自由貿易區設立的背景就是立足于我國當前進一步深化經濟與社會體制改革的大環境，在這種情況下，上海自由貿易區的發展就不能遵循舊的思路，指望政府的政策扶持與財政資金傾斜來發展。相反，靈活而貼近市場需求的服務體制，科學化的管理機制以及對當前國際經濟貿易形勢的深刻理解是上海自由貿易區發展的必要前提和基本保證。建立上述在制度的框架下，將來我們要促進區域協調統一發展，真正實現一線放開，二線管住，區內自由的管理原則。大力引進國際上知名的管理服務機構與第三方物流公司，以此加快自貿區內服務貿易的發展步伐，同時要大力完善生活服務、文化服務等配套服務的建設步伐，加快工商、稅務、海關等政府行政管理部門的改革，提升他們的工作效率，改進他們的工作方法，以優質的服務吸引廣大外商的注意。全面放開區內外匯結匯政策，建立人民幣外匯業務一體化系統，拓展了人民幣結算、外匯收付匯及結售匯業務并完善了央行、外匯局則事后監測管理體系，以此來吸引大量國內外的金融資金的涌入帶動區域內經貿的發展。
2、推動上海自由貿易區的產業升級與轉型
上個世紀，我國的整體經濟基礎薄弱，各行業生產普遍缺乏資金支持，因此以三來一補方式參與到世界貿易的進程當中去，便成為當時加工貿易行業的無奈之舉。近年來，我國經濟發展取得了巨大的成就，2013年底我國進出口總值達25.83萬億人民幣(折合4.16萬億美元)，2013年外匯儲備攀升至3.79萬億美元，連續多年居世界各國之首。在此背景下，我國加工貿易的范圍持續擴大，依托勞動力的充沛供給與價格優勢，我國已逐漸成為世界范圍內的紡織品制造大國，然而與其他紡織品強國之間依然存在不小的差距。多年來我國的出口貿易行業卻始終缺乏實質性的提升，業內大部分企業依然從事含金量較低的來料加工業務。為此，自貿區要通過設立行業技術改造專項經費等財政扶持政策，加快企業技術裝備與生產工藝的革新;通過鼓勵入駐企業設立行業技術研究中心，進而完善產業研發體系以提升自貿區內出口產品的核心競爭力。
3、借上海自貿區發展契機，推進我國出口商品品牌建設
我國進出口行業參與全球產業鏈的生產加工層次偏低，產品利潤較薄，近年來伴隨著原物料與勞動力成本的上漲，行業生存空間進一步受到擠壓，推動行業升級轉型勢在必行。因此，政府要鼓勵業內企業努力向國際紡織品產業鏈上游延伸，從而有效延長國內加工貿易產業鏈條，推動產業增值率進一步提高;通過強化技術投入，提升產品設計能力從而創立自有獨立品牌，由原來的貼牌企業(OEM)轉型為設計生產商(ODM)和品牌生產商(OBM);同時深入海外市場，設立產品分銷渠道，建立與國外用戶直接接觸的途徑，推動我國紡織品加工貿易行業實現由訂單模式向市場模式的升級與轉換。
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一、高校與學生的法律關系
學校和學生的法律關系的性質是什么?主要存在以下觀點：
1．“監護關系說”
這一觀點認為學校是學生的監護人。監護是指對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人身、財產及其合法權益進行保護的法律制度。我國《民法通則》第133條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。”筆者認為，這一觀點值得商榷。
(1)“監護關系說”于法無據。我國《民法通則》第16條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母己經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意。沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人?！睋?，有資格成為未成年人監護人只能是未成年人的近親屬、其他親戚朋友，未成年人父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門，學校不在其列。教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》第7條明確規定：“未成年學生的父母或者其他監護人(以下稱為監護人)應當依法履行監護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理和保護工作。學校對未成年學生不承擔監護職責，但法律有規定的或者學校依法接受委托承擔相應監護職責的情形除外”作出明確規定。
(2)監護關系說不符合實際，不能解釋多數學生與學校之間的關系。監護是對未成年人和精神病人的人身、財產及其合法權益進行監督和保護的一種法律制度，田瞼由此可見，監護的對象是未成年人和精神病人。而中國高校在校學生絕大多數都已經年滿18周歲，而且高校不招收精神病人，如果學生入學后患精神病，高校可勸其退學。因此，主張高校與學生之間是監護關系在現實面前顯得蒼白無力。
2．監護關系轉移說
這一觀點的主要依據是最高院司法解釋《民通意見》第22條：“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任?！庇腥藫苏J為，監護人將孩子送到學校，監護人的監護責任就轉移到了學校。但這里存在一個問題：法律規定監護人可以通過委托，將監護職責轉移給被委托人。家長如果要把監護職責轉移給學校，那么雙方之間就要達成一個監護職責轉移的合意或者契約?，F實生活中，沒有哪一所高校在接受學生人學時與家長就監護職責轉移問題達成任何協議。因此，在校未成年大學生的監護職責不可能從其監護人轉移至學校，除非校方與監護人之間簽訂委托合同(當事人雙方約定一方為他方處理事務的合同)。
3．合同(契約)關系說
所謂合同關系是指平等的自然人、法人、其他組織等主體間以設立、變更、終止民事權利義務為目的而進行的意思表示一致的法律行為。高校與學生之間法律關系性質本質上是合同關系。在整個教育過程中，學校與學生及其監護人是平等主體，學生交納學費，學校為學生提供教育服務。雖然高校在授予學士學位時被授權履行行政職能，但從總體上看并不影響學校和學生之間是平等民事主體這一本質。當然，學校和學生之間的契約關系同一般的合同關系相比，仍然有其特殊性，這種特殊性在一定的程度上影響到學生傷害事故的處理。所以，筆者認為學校和學生之間關系是“特殊契約關系”。對此，筆者將在后文加以論述。
從以上分析可見，多數家長以及部分教育工作者認為學校及其工作人員應該對學生承擔監護責任是完全沒有法律根據的。認為監護人把學生送到學校、監護權即轉移到學校，學生在學校期間受到的任何傷害或實施的任何傷害，學校都要承擔責任的觀點于法無據。
二、學生傷害事故的歸責原則
要準確把握傷害事故的歸責原則，首先要準確把握學生傷害事故適用的法律。如果學生傷害事故適用合同法，那就應該適用無過錯歸責原則；如果適用侵權法，則一般適用過錯歸責原則。
1．學生傷害事故法律適用的爭論
(1)觀點一：學生在校傷害事故適用合同法
有人認為學生或監護人與學校簽訂教育合同，學生在學校受到傷害學校應該按照合同法承擔法律責任。這一看法，有待推敲。學校雖然和學生或監護人之間成立契約關系，但這種教育培訓契約和一般的合同相比至少存在以下不同：第一，教育內容并不是當事人之間自由約定，學校根據國家法律法規的規定對學生進行教育。國家有關高等教育的規定，可以視為高校和學生之間契約的當然內容，雙方都要遵守。從現有的有關法律、法規、規定看，并沒有要求高校對學生一切傷害事故承擔責任。學校和學生之間也不存在有關傷害事故責任分擔的約定。換言之，合同內容中并不包含有關學生傷害事故的條款，無法適用合同法解決學生傷害糾紛。第二，學生對學校提供的教育并沒有完全支付對價。對于一般合同而言，雙方應該遵循公平原則，各自支付相應的對價，但學生繳納的學費并不是其受到學校教育服務的對價。僅靠學生的繳費并無法保證學校的正常運轉，學校相當比例的資金來源仍然是國家投資即財政撥款。
既然學生支付的費用只是學生接受教育的部分費用，學生或監護人就不能要求學校對學生一切傷害事故承擔責任。學生并沒有為學校對其提供更高更全面的安全保護支付對價。對于學生傷害事故，學生或監護人沒有理由要求學校按照合同法承擔無過錯責任。第三，作為合同一方的學校具有公益性質。學校是一種公益性非營利性機構，擔負著培
養青年的艱巨任務。學校不能按照合同法的原則，對學生一切傷害提供完全的賠償。如果這樣賠償，很多學校都將走向破產，最終會損害多數人的利益。因而，在處理學生在校傷害事故時，不能根據合同法的無過錯原則追究學校責任。
(2)觀點二：適用侵權法
首先，根據對學生和學校關系的分析，處理學生傷害事故適用侵權法是適當的。其次，從我國現有法律規定看，立法機關正是通過侵權法來處理學生傷害引起的糾紛。例如，《民通意見》第168條：“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力的人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償”，對教育機構承擔的責任做出明確規定，而該條正好處于《民通意見》第五部分法律責任中的侵權責任之中。由此可見，司法機關是通過侵權法解決高校學生傷害事故引起的糾紛。另外，最高人民法院《人身損害賠償解釋》第七條對學生在校傷害事故的賠償做出約定，更明確表明司法機關對學生傷害事故適用侵權法的態度。新通過的《侵權責任法》第38、39、40條對學校責任做出明確規定。
2．歸責原則
所謂歸責原則是指在行為人的行為或物件致他人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任。唧由于我國立法及司法解釋確定學生傷害事故糾紛適用侵權法，而過錯責任原則是適用于一般侵權行為的一項基本歸責原則。。因而對于學生傷害事故的歸責原則就應該適用過錯責任原則。這一點得到司法解釋和有關法律的確認。如上面所引的《民通意見》第168條規定，以及《人身損害賠償解釋》第7條規定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任?！薄肚謾嘭熑畏ā返?8條、39條、40條明確規定在學生傷害事故中學校有過錯的，應該承擔相應的法律責任。
有學者主張學生傷害事故也適用公平原則，對此筆者持否定態度。所謂公平原則是指當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損失給與適當的補償。[41v43對于學生在校傷害事故處理，法律明確學校有過錯的，承擔相應的法律責任。換言之，學校無過錯的，學校即無責任，這樣也就排除了適用公平原則的可能性。至于有學者指出，如果學生實施使學校受益自身受損的行為時，學校不予賠償，則顯失公平。對此，有兩點需要說明：其一，學校對實施使學校受益自身受損行為的學生不存在賠償，因為學校沒有過錯，無過錯即無責任，這是侵權法的基本原則；其二，學生在實施使學校收益自身受損行為時，學生可以通過債法上的不當得利或無因管理獲得學校補償。
三、學校承擔學生傷害事故責任的構成要件
前文分析了學校在學生傷害事故中只有存在過錯時，才有可能承擔責任。是不是只要學校存在過錯都要承擔侵權責任?符合哪些要件，學校對學生的傷害要承擔賠償責任?筆者認為，要求學校在學生傷害事故中承擔賠償責任，必須符合以下構成要件：
1．損害事實。損害事實是指因一定的行為或者事件對他人財產或者人身造成的不利影響，包括財產損失、人身傷害及精神損害。學生傷害事故中，必須存在學生受到傷害的事實，包括身體權、生命權等人身權受到傷害以及因人身權受到傷害帶來的財產損失。如果學生不能證明受到傷害的事實，則無權請求學校賠償損失。
2．因果關系。侵權行為法中的因果關系是指行為人的行為及其物件與損害事實之間的因果聯系。學生傷害事故的因果關系，就是指學生的傷害是學校行為、學校教職員工的行為，或者學校的設備設施造成的，則可以認定學生損害與學校之間具有侵權法上的因果關系，反之則無。這里需要強調的是，在認定學校侵權責任時，必須考慮學校在造成學生傷害事故中的原因力的大小，如果學生傷害是多個原因集成的結果，那么學校按照其在學生傷害事故中原因力的比例承擔相應的法律責任。
3．過錯。所謂過錯是指行為人通過違背道德和法律的行為表現出來的主觀狀態。對于學生傷害事故適用過錯歸責原則，所以要求學校承擔賠償責任必須證明學校存在過錯。如果學校沒有過錯，不管學生遭受多大損害，從法律角度說，學校都沒有法律上的賠償責任。學校在學生傷害事故中過錯的客觀表現形式主要有：學?；蚪搪殕T工實施的違背法律法規的行為；學校或教職員工實施的違背學校規章制度的行為；學?；蚪搪殕T工實施違背基本道德規范的行為；學校的教育教學設施不符合有關標準，存在安全隱患造成學生傷害的情形。有上述行為之一的，可以認定學?；蚪搪殕T工有過錯。學?；蚪搪殕T工實施正當的法律授權的行為不能認定為有過錯。譬如，輔導員對不遵守校紀校規的學生進行正常的、適當的批評教育，導致學生離校出走或采取其他過激自殘行為，不能認定輔導員有過錯。除非輔導員批評教育手段粗暴，有體罰或侮辱學生人格等不當之處。
四、降低學校在學生傷害事故中法律責任的對策
學校在教育教學工作中，應該最大限度維護學生的合法權益，確保學生安全。同時，可以積極采取有效措施降低學校在學生安全事故中的法律責任和風險。
1．加強對學生安全知識教育。學校應該對學生加強校紀校規教育，特別要強化對學生的安全教育。如果因為學校沒有對學生進行必須的安全教育導致學生發生安全事故，則可以認定學校有過錯，并可能要承擔相應的賠償責任。如果學校盡到安全教育義務，學生仍然違背安全制度導致傷害，一般可認定校方無過錯。
2．嚴格按照國家有關標準開展校園建設。高校在校園建設、教育教學設備添置過程中，一定要嚴格按照國家有關標準進行。嚴格按照國家有關標準進行建設，即使學生出現有關事故，因為學校沒有過錯，學校在法律上也就沒有責任。譬如，兩學生在四樓走廊上玩耍，其中一學生墜樓身亡。如果欄桿的建設強度、高度符合國家標準，則學校對學生的身亡不負責任。反之，學校存在沒有按照國家標準建設的過錯，則要對學生墜樓承擔法律責任。
3．恪盡職守、避免過錯。學校教職員工一定要嚴格執行教育法律法規，嚴格遵守校紀校規。認真履行法定職責以及學校規定的職責。并要認真備存履行職責的有關材料。如果教職員工沒有履行法定或者學校規定的職責，則可以認定存在過錯，從而導致在學生傷害事故中的法律責任。
篇11
一、精神損害賠償的定義
《民法通則》第98條規定：“公民享有生命健康權”。而對生命健康權的侵犯即為人身損害，它是指加害人的違法行為侵害他人的生命或健康權，使受害人致傷、致殘或死亡，并且造成了受害人及其親屬的財產損失及精神損失。所謂精神損害賠償，就其法律性質來說，屬于一種財產賠償責任，即經濟補償，同時，它兼具補償、慰撫和懲罰三重功能。
二、人身傷害中精神損害賠償的必要性
我國《民法通則》第106條第2款規定，公民、法人由于過錯侵害國家、集體財產，侵害他人財產、人身的，應該承擔民事責任。有人認為，承擔民事責任中，理所當然的應該包括精神損害的賠償。據此得出我國承認對人身傷害的精神損害賠償的結論。《民法通則》第119條規定，侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助等費用：造成死亡的，并應當支付傷葬費、死者生前撫養的人必要的生活費等費用。對此，有人認為，其中也應包括精神損害賠償金。但我國現行民事立法在宣布《侵權責任法》之前沒有明確確認人身傷害的精神損害賠償則是事實。我們認為，確立人身傷害的精神損害賠償有如下必要性：彌補精神損害賠償制度結構上的殘缺；克服我國現行人身傷害賠償制度的局限性；體現損害賠償的全面賠償原則的要求。
三、人身傷害中精神損害賠償責任的構成要件
（一）違法行為一般來說，行為人只對其實施的違法侵權行為承擔法律責任
同樣，行為人只有實施了侵犯他人精神權利的違法行為，才承擔精神損害賠償責任。
（二）精神損害事實精神損害事實是精神損害賠償責任不可欠缺的條件
按照大陸法系國家傳統的民法理論，因侵權致人損害，其損害后果可以區分為兩種形態，即“財產上損害”和“非財產上損害”。財產上損害是指一切有形財產和無形財產所受損失，包括現有實際財產的減少和可得利益的喪失。精神損害事實具有以下特點：1.精神損害事實具有客觀確定性；2.精神損害事實具有不利益性：3.精神損害事實具有可救濟性。
（三）違法行為與精神損害事實之間的因果關系在同時存在侵權行為與精神損害事實的情況下
行為人承擔賠償責任的前提是其侵權行為與損害事實之間必須有因果關系。
（四）行為人主觀上有過錯民法上把過錯責任原則作為追究行為入侵權責任的一般歸責原則
《中華人民共和國民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”這一規定確定了侵權行為的過錯責任原則，它對于精神損害賠償責任同樣適用，即行為人必須主觀上有過錯才對其所造成的精神損害負賠償責任。
四、人身傷害中精神損害賠償的范圍
我國人身傷害的精神損害賠償范圍是采限定主義，即僅指《解釋》規定的受到侵害的自然人的生命權、健康權、身體權三種。1.生命權法律學上的生命，是指自然人的生命，是人體維持其生存的基本的物質活動能力。2.健康權健康權是指自然人以其身體外部組織的完整和身體內部生理機能的健全，使肌體生理機能正常運作和功能完善發揮，從而維持人體生命活動為內容的人格權。3.身體權身體權是指公民維護其身體完好并支配其肢體、器官和其他組織的人格權。身體權是自然人的基本入格權，支配的是自身的物質性人格要素。
五、精神損害賠償的原則和標準
（一）賠償原則
1.公平合理原則。由于精神損害難以用物質尺度準確估價，在確定賠償數額時必須從案件實際出發，綜合評判諸種因素，公平合理地確定一個合適的賠償數額。
2.適當補償原則。精神損害是一種無形損害，無法適用全部賠償原則，而且每個案件的具體情況又不一樣，因此追究加害人的賠償責任時，賠償數額對加害人來說是一種懲罰，對受害人來說是一種精神撫慰，特別是對于那些沒有造成物質損害，而僅給受害人帶來精神創傷的侵權行為來說，對精神損害給予適當補償能夠達到安撫受害人，平息糾紛的目的。
3.法官自由斟酌裁馥原則。由于人身傷害涉及到受害人的生理、心理和精神上的損害，這在目前是無法用金錢精確計算的，法律只能授權給法官，在審理案件的過程中根據法律的一般規定，參照法定因素和酌定因素來行使自由裁量權。
（二）賠償標準確定精神損害的賠償標準應該考慮以下幾方面的因素
1.加害人的過錯程度。行為人在主觀上應該是故意或者重大過失。一般過失致人精神損害，不宜適用物質賠償，可采用其他非財產性民事責任方式。2.具體的侵權情節。侵權的具體情節可以反映出侵權人的主觀惡意程度和社會危害性的大小。這些情節一般包括侵權的手段、行為的方式、方法、侵權的場合、次數、侵權的后果等。3.精神損害程度。包括受到傷害的程度、住院治療的期間、后遺癥的程度、繼續期間、對將來工作和生活的影響程度等。4.社會經濟發展水平。確定精神損害賠償的數額應該考慮社會經濟的發展狀況，賠償數額高，與我國的經濟生活水平相差太大，不僅不切實際而且也難以執行；賠償數額過低，則既不能體 現出精神損害賠償的作用也不能發揮法律的懲戒性作用。
篇12
一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。
兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。
（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的
主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義
法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。
從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）
《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把PossossoryLien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。
筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的“留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。
當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。
無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。
三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權解釋方法的一個啟示
盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。
經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。
面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異.[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。
《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權概念還原為PossossoryLien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。
在英國法中，PossossoryLien既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。
（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。
P>《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權”（SpecialLien，或“特別占有優先權”）和“一般（占有）留置權”（GeneralLien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。
一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。
關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系
夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。
「注釋
[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。
[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。
[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。
[4]《海商法》中譯為“留置權”，用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5]這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。
[6]考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。
[7]關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[8]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。
[11]海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。
[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。
[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。
[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。
[17]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。
[18]王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.
[20]關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。
[21]法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。
[22]《臺灣民法典》第445
條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。
篇13
v韓立新、王秀芬編譯：《各國（地區）海商法匯編（中英文對照）》（上卷），大連海事大學出版社，2003年11月，第488頁。
vi謝懷譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年7月，第260頁。
vii關正義著：《扣押船舶法律制度研究》，法律出版社，2007年9月，第253頁。
viii崔勝雄：《中韓扣押船舶制度比較研究》，大連海事大學，碩士學位論文，2006年，第44頁。
【參考文獻】
[1]韓立新，王秀芬.各國（地區）海商法匯編[M].大連：大連海事大學出版社，2003.
