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篇1
錄音遺囑是指以錄音磁帶、錄像磁帶記載遺囑內容的遺囑。錄音遺囑與其他形式的遺囑相比有信息量大，內容豐富，形成快捷，利于保存，便于使用的特點。但錄音遺囑有其自身的缺陷。比如錄音遺囑易于被偽造、模仿、剪輯。《繼承法》對錄音遺囑的規定過于原則化，缺乏可操作性。主要體現在：
1.見證人見證的內容、程序不清，見證作用難以體現。見證人“在場見證”的作用是為了確保遺囑的真實性，這直接關系到錄音遺囑的效力。但《繼承法》第十七條規定的“在場見證”見證的內容、見證的程序沒有規定。因此，錄音遺囑見證在司法實踐中很難操作，見證人的見證作用難以體現。
2.錄音遺囑內容的真偽難以辨別。錄音遺囑是使用錄音設備將遺囑人口述的遺囑錄入磁帶用以保存的，但人的聲音經過錄音后，會發生一定量的音變，錄放設備以及磁帶質量的好壞也直接錄音效果，這是其一。其二，遺囑人制作錄音遺囑時，如果處于患病期間，也會影響發音，使錄音遺囑聽起來與遺囑人平時的發音有所不同，而引起爭議。其三，錄音遺囑使用的磁帶放置時間的長短，也會影響錄音遺囑磁帶的音質。以上幾種情況都會使錄音遺囑在使用時，導致錄音遺囑引訟爭論，影響遺囑的執行。
鑒于此，筆者認為應對錄音遺囑的條文作如下修正完善：
1.錄音遺囑應記載遺囑人以及見證人的身份情況，包括姓名、性別、年齡、工作單位、職業、住址等基本情況。
2.錄音遺囑應當記載作出遺囑的時間和地址，以便確認錄音遺囑的效力。
3.錄音遺囑錄制完畢后，經回放校對無誤后，應當將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。
4.錄音遺囑實施時，見證人應當在繼承人或受遺囑人、遺囑執行人在場的情況下，當眾開啟封存的錄音遺囑載體，以確保錄音遺囑的真實性。
（二）口頭遺囑的立法缺陷與完善
我國《繼承法》第十七條第五款規定“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。”筆者認為口頭遺囑只有在危急情況下才可以設立是比較合適的。但是這就涉及另外一個問題，危急情況解除以后，是不是馬上就要立其它形式的遺囑，或者以多長時間后他應當以其它形式重立遺囑。但在我國繼承法上暫無此規定。鑒于此，筆者認為口頭遺囑的條文應作如下修正完善：
遺囑人在危急情況下，可以訂立口頭遺囑。設立口頭遺囑時應當有兩個以上無利害關系的見證人在場見證。見證人應當及時將其見證的遺囑內容作成書面形式，注明遺囑設立的時間、簽名并在危急情況解除后迅速交付繼承人、受遺贈人或其他利害關系人。危急情況解除后，遺囑人能夠用其他形式立遺囑的，所立口頭遺囑自危急情況解除之日起三個月后失效。二、保留必要遺產份額的立法缺陷及完善
我國《繼承法》第十九條規定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。”稱之為“必留份”。《高法意見》第三十七條規定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產份額，遺產處理時，應當為該繼承人留下必要的遺產，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力，有沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。”上述規定的立法宗旨是保護缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的權益，以求法律的公正和社會財富分配的公平，但《繼承法》過于原則化的規定，使得司法實踐中無法操作或處理案件中違背立法原意。鑒于此，對于此方面的繼承制度我認為應作如下修改完善：
1.《繼承法》修正時可以借鑒特別行政區民法典“特留份”的法律制度，并根據我國大陸社會發展之現狀，可規定“遺囑應當為第一順序繼承人至少保留二分之一的遺產份額”。
2.規定遺囑人設立遺囑時，必須為特留份繼承人預留出法律規定的份額，并不得為特留份設定負擔。遺囑違反法律規定對特留份所作的遺囑處分無效。我國《民法通則》第五十八條第（七）項規定：“以合法形式掩蓋非法目的的”民事行為無效。對此，應借鑒臺灣、澳門民事立法限制遺囑人在一定期限的贈予行為。《臺灣民法典》第一千二百二十五條規定：“應得特留份之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數時，應按其所得遺贈債額比例扣減。”《澳門民法典》第二千零五條規定：“生前慷慨行為或死因慷慨行為對特留份繼承人之特留份造成損害時，稱為損害特留份之慷慨行為。”第二千零六條規定：“應特留份繼承人或其繼受人之聲請，可從損害特留份之慷慨行為中扣減為填補特留份所必需之部分。”
三、關于遺囑執行人的立法缺陷及完善
關于遺囑的執行，在我國《繼承法》中沒有規定，應當予以明確，而遺囑的執行是實現遺囑的必要程序。《繼承法》對遺囑執行人只是略有提及，這種過于原則化的條款，司法實踐中根本無法操作，形同虛設。鑒于此，筆者認為遺囑執行人制度應作如下修改完善：遺囑執行人的資格；遺囑執行人的產生方式；遺囑執行人的責任。
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一、我國大陸與港澳臺繼承制度方面的差異
我國的區際繼承法律沖突就是大陸與港，澳，臺之間的不同法域的繼承法調整同一區際法律關系而發生的沖突。主要是因為我國各法域之間在繼承法律制度存在差異進而產生了區際繼承法律適用上的沖突。
（一）關于法定繼承制度
1.關于法定繼承人的范圍
內地《繼承法》規定：法定繼承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和喪偶兒媳或是喪偶女婿其對公婆、岳父母必須是盡了主要贍養義務。在香港的繼承法律規定，法定繼承人的范圍除以上人員以外，其余均為法定繼承人。“澳門民法典”規定：法定繼承人的范圍包括：“配偶和直系血親卑親屬，直系血親尊親屬，與死者有事實婚關系的人，兄弟姐妹及其直系血親卑親屬，四親，以內的其他旁系血親。”而“臺灣民法典”規定：“臺灣地區的法定繼承人包括配偶，直系血親的親屬，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”
2.關于法定繼承順序的規定
法定繼承人在內地《繼承法》分為兩個順序：“第一順序是配偶、子女、父母；第二順序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同時還規定：“對公婆或岳父母主要盡了贍養義務的喪偶兒媳以及女婿，同為第一順序繼承人。”“香港繼承法”將法定繼承人分為六個順序。“澳門民法典”規定，法定繼承人分為六個不同順序。在臺灣，繼承順序分為血親繼承和配偶繼承兩種。
（二）關于遺囑繼承制度
在我國不同法域關于遺囑繼承的規定，主要體現在遺囑能力和遺囑方式上。
1.對遺囑能力規定的差異
內地《繼承法》第22條規定如下：“無行為能力人或限制行為能力人立的遺囑是無效的。”香港“遺囑條例”規定：“立遺囑人必須是成年人，未達法定年齡的人所立遺囑無效。”在“澳門民法典”對遺囑能力的規定較為具體。原則上，只要有訂立遺囑能力的人，都能訂立遺囑。但是下列兩類人員無立遺囑的能力：“一是親權沒有解除的未成年人；二是由于精神失常導致禁治產的人。無遺囑能力人所立遺囑是無效。”“臺灣民法典”規定，下列兩種人沒有遺囑能力：“一為無行為能力人；二為未滿16周歲限制行為能力人。”
2.對遺囑方式規定的差異
遺囑是要式法律行為，依法定形式訂立的才具有法律上的效力。大陸《繼承法》規定了五種遺囑包括：“公證遺囑，自書遺囑，代書遺囑，錄音遺囑和口頭遺囑。”同時具體規定了五種遺囑的適用條件和效力。香港“遺囑條例”規定：遺囑的形式主要為自書遺囑，必須是書面形式的遺囑，同時也規定了書寫遺囑的文字，署名以及見證等方面。“澳門民法典”規定：“遺囑的方式分為普通方式和特別方式。”“臺灣民法典”關于遺囑方式的規定：“遺囑方式包括自書遺囑，公證遺囑，密封遺囑，遺囑和口授遺囑。”這與大陸頗為相似。“臺灣民法典”還規定了各種遺囑的具體要求和生效要件。
二、我國類推適用國際私法處理區際繼承應注意一些問題
由于法域不同，致使對國際私法在涉外繼承準據法的確定上必然存在不同，所以在利用法律制度解決區際繼承法律沖突時，應依據自有的法律規定來解決。
（一）法定繼承準據法的確定
國際上在解決涉外法定繼承準據法確定上主要有兩種制度，即“區別制”和“同一制”。“區別制”在涉外繼承關系中也叫分割制，它把被繼承人的遺產劃分為不動產和動產，由被繼承人的屬人法規定動產，由不動產所在地法規定不動產。而“同一制”就是依照被繼承人的屬人法，不區分動產和不動產，只把遺產當做一個整體來規制。我國大陸和香港同樣采用“區別制”。根據國際私法的有關規定，如果死者沒有立遺囑，在遺產繼承發生時，由永久居留地法律支配其動產，不動產所在地法律支配其不動產。“同一制”則為我國澳門法定繼承所采用，其中“澳門民法典”規定，法定繼承由繼承人死亡時的屬人法所規范。臺灣在涉外法定繼承上與其他地方不同。其立法偏傾向“同一制”，但另行規定了調整海峽兩岸繼承關系時的法律法規。比如《涉外民事法律適用法》中強調，必須由本國法規定被繼承人死亡時的繼承問題。
（二）遺囑繼承準據法的確定
遺囑繼承以遺囑內容為依據，故其本身并沒有適用何種法律的選擇問題。但在法律上確定遺囑繼承的問題上，遺囑繼承得以實現是以其有法律效力為前提的，所以其效力的定奪，我們可以三方面加以考慮，立遺囑人的立遺囑能力、遺囑方式和遺囑的內容，故遺囑繼承的準據法確定也應該從這三方面分析。在立遺囑能力方面，大陸在實踐上采用“區別制”，主要是由于它沒有明確規定有關立遺囑能力方面的準據法。其規定動產遺囑適用的法律必須是被繼承人死亡時住所地的法律，不動產遺囑所適用的法律必須是不動產所在地法律。香港在此問題上采用了“區別制”，是否有能力對動產訂立遺囑是由遺囑人居住地決定的。而澳門采用的“同一制”指的是訂立遺囑的能力應由處分人對遺囑作出意思表示時，當時的屬人法所規范。臺灣地區采用了“同一制”，特別之處在于，在有關大陸的遺囑方面作了較為特殊的規定。臺灣“涉外民事法律適用法”明確規定，人的行為能力，必須依照其本國法律。
三、解決我國區際繼承法律沖突的途徑及構想
港澳臺與大陸交往的頻繁，也加強了各法域之間的文化交流，而區際繼承的問題越來越頻繁，只有各法域以平等協商為基礎，加強法制的溝通，訂立一個統一的、協調的區際繼承沖突法或法律協議，才能更好的解決當前所面臨的問題。
（一）關于法定繼承
眾所周知，事物皆有利弊，法定繼承的方法亦如此，即采用“區別制”和“同一制”各有其優勢和缺陷。“同一制”以強調繼承的身份法上的性質為主，它的的優點是簡單，方便；缺點是遺產的歸屬的確定是由遺產所在地不同法域的法律規定的，與遺產所在地的利益相悖。“區別制”主要強調繼承財產法上的性質，“區別制”的主要作用是維護遺產所在地的公共利益。“區別制”的缺點體現在如下方面：如果遺產分布在幾個不同的法域，則需要由這幾個不同的地區共同支配遺產的繼承，結果會使繼承關系變得更加復雜。綜上，根據我國現存的不同狀況，筆者做如下歸納：在法定繼承的問題上，我國應當統一區際沖突法，采取“區別制”是最好的選擇。原因如下：首先，四個法域中采取“區別制”的占大多數，這樣有助于法制的協調和統一，其中大陸與香港采取了“區別制”，臺灣地區兩種制度并用，只有澳門自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法為標準，所以，事實上即使采取同一制，也是難以確定屬人法的。
（二）關于遺囑繼承
立遺囑的能力，遺囑的方式以及遺囑的內容三個方面夠成了判斷遺囑繼承是否有效的要件，所以解決遺囑繼承沖突問題也要從這三個方面來分析來。
1.立遺囑的能力
依據國際私法上的理論規則，人的能力，尤其是人的立遺囑的能力，應當是人的行為能力的問題，應該依據本人的屬人法。針對此問題，筆者認為，“同一制”在解決區際沖突法上，在確定立遺囑能力準據法上，具有更好的效用。由于在我國各法域、各地區普遍認為在解決區際繼承立遺囑能力的方面，如若本國法規定相同，則應以住所地法為標準。現實中會遇到人們時常變更住所，住所依不同沖突法相互沖突，而且會遇到，根據立遺囑所在地法律有遺囑能力，但是依據其住所地法該人無遺囑能力等問題，對于以上情況遺囑是否有效，筆者認為應適用以下幾種方法：假定立遺囑地法律認為遺囑人有能力，則認定其有遺囑能力；住所變更時，可以借鑒英國法，改變立遺囑人的連接點，如果立遺囑的人的住所地法認為其有遺囑能力，而后來住所地法律認為沒遺囑能力，則適用立遺囑時的住所地法來規制，例如立遺囑人立遺囑時的住所地法認為其沒有能力，但是最后住所地法認為其有能力，則適用最后住所地法。
2.立遺囑的方式
強行法適用于“場所支配行為”的原則，并為立遺囑行為地則主張。適用立遺囑人的屬人法，其認為遺囑制度從自身來說應當尊重立遺囑人的意愿來處理遺產，其身份性的特性決定了它應適用立遺囑人的屬人法。那些以區分動產遺囑和不動產遺囑來選擇準據法的堅持：“不動產遺囑適用不動產所在地的法，動產遺囑可以選擇適用立遺囑人屬人法和立遺囑地法。”總之以上做法各有利弊。對于此我們可以比照1961年的《關于遺囑方式法律沖突公約》來做如下規定：凡是遺囑人的立遺囑地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的本國法或住所地法亦或經常居所地法；不動產遺囑方式的財產所在地法都被視為符合遺囑方式的法律法規。
篇3
A. 相關概念簡述
繼承權之喪失，又稱繼承權的剝奪，是指對被繼承人或其他繼承人犯有某種罪行或者有其他違法行為的繼承人，依照法律取消其原來享有的繼承權。[1]
繼承權之喪失可分為絕對喪失與相對喪失。繼承權之絕對喪失，又稱繼承權的終局喪失，是指因發生某種法定事由，繼承人的繼承權終局的喪失，該繼承人絕對不得也不能享有繼承權。繼承權之相對喪失，是指因發生某種法定事由，繼承人的繼承權暫時喪失，若其有悔過表現，且得到被繼承人寬恕，其繼承權可恢復，若無，則喪失繼承權。[2]
遺囑是自然人生前按照法律的規定處分自己的財產及安排與此有關的事務并于死亡后發生法律效力的單方民事行為。[3]
B. 法之規定
繼承法總則及繼承法司法解釋于繼承權之喪失有如下規定：①繼承法總則第七條：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：（一） 故意殺害被繼承人的；（二） 為爭奪遺產而殺害其他繼承人的；（三） 遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的；（四） 偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的。” ②最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若干問題意見：“關于總則部分第10條：虐待被繼承人情節嚴重的，不論是否追究刑事責任，均可確認其喪失繼承權。（第二款）。第11條：繼承人故意殺害被繼承人的，不論是既遂還是未遂，均應確認其喪失繼承權。第12條：繼承人有繼承法第七條第（一）項或第（二）項所列之行為，而被繼承人以遺囑將遺產指定由該繼承人繼承的，可確認遺囑無效，并按繼承法第七條的規定處理。第13條：繼承人虐待被繼承人情節嚴重的，或者遺棄被繼承人的，如以后確有悔過表現，而且被虐待人、被遺棄人生前又表示寬恕，可不確認其喪失繼承權。第14條：繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑，侵害了缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人的利益，并造成其生活困難的，應認定其行為情節嚴重。第28條： 繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或對被繼承人盡贍養義務較多的，可適當分給遺產。”
基于以上規定，關于繼承權之喪失存有幾個問題：①繼承人為殺害及傷害致死行為究是否定使繼承權喪失，②繼承人以詐欺或脅迫行為使被繼承人為非真實之意思表示，其繼承權是否喪失，③繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑符合被繼承人的真意，其繼承權是否喪失，④繼承人為偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為，但非對其有利，其繼承權是否喪失，⑤繼承權之喪失是否及于代位繼承人。筆者將以我國相關法律和司法解釋為主線，兼以他立法例為補充展開論述。茲分述之：
一、繼承人為殺害及傷害致死行為究是否定使繼承權喪失
A.繼承人殺害被繼承人但為預備犯
繼承法及最高院之意見規定“故意殺害被繼承人的，不論是既遂還是未遂，繼承人之繼承權都絕對喪失”。則既遂犯與未遂犯都絕對喪失其繼承權，然于預備犯是否適用上述規定？
構成故意殺害被繼承人的行為須具下述兩條件：其一，客觀上繼承人實施了殺害繼承人的行為；其二，繼承人于主觀上有殺害之故意。[4]以此為依據，觀預備犯之情況：主觀上行為人雖有殺害之故意，然客觀上行為人并未實施殺害繼承人之行為，似乎預備犯不符合上述條件，其繼承權不應喪失。但，“實施”究應作何解釋？實施即實行。[5]則實行之內容包含什么？含實行犯罪預備行為及著手實行犯罪實行行為。[6]預備犯雖未著手實行犯罪實行行為，但已實行犯罪預備行為。且構成預備犯系由于行為人意志外之事由而使犯罪停止于著手之前，繼承人于主觀已有殺害被繼承人之故意。于此，足見預備犯的主觀惡性大，社會影響惡劣，嚴重破壞中華民族之優良傳統及社會之善良風俗。度立法者于此所追求之目標，當為保護被繼承人之安全及維護社會之公序良俗。故，為彰顯立法之精神，筆者以為，預備犯應論為已實施殺害行為，即符合上述之絕對喪失其繼承權條件，應絕對剝奪其繼承權。
B.繼承人為傷害行為而致被繼承人死亡
繼承人傷害被繼承人且致其死亡，其結果與殺害被繼承人既遂之結果同，且殺害未遂犯亦絕對喪失繼承權，故向有不少人以為傷害致死行為也使繼承權絕對喪失。
繼承法總則規定故意殺害被繼承人的，絕對喪失其繼承權。則“殺害” 與“傷害致死”究有否區別？若有，則傷害被繼承人而致其死亡之繼承人不絕對喪失其繼承權；若無，則繼承人絕對喪失其繼承權。故，問題之關鍵在于“殺害”與“傷害”二者之關系。
殺害，殺死；傷害，使身體組織受到損害。[7]究二詞之字面意思，行為人于主觀并非一致：殺害有將受害人致之死地之故意；傷害則僅有傷之故意。致死非系行為人所追求之最終目的甚至為其所排斥，而結果之發生多為意外或過失。情況過失致死有相似之處，即主觀均無殺害之故意，客觀有死亡之后果。于過失致死是否喪失繼承權，理論與實務有一致之見解：不喪失。[8]雖傷害致死之主觀惡性略大，然仍不足以使行為人喪失其繼承權。另為彰顯私法自治之原則，筆者以為，公權力不應介入此中來，即法律不因行為人為傷害行為而剝奪其繼承權。持“不
喪失“觀點之學者有郭明瑞先生，彭萬林先生及蔣月先生。[9]
則繼承人為爭奪遺產而傷害其他繼承人并致其死亡的不喪失繼承權同理。且于此尚有被繼承人得以遺囑形式使行為人喪失繼承權，并非定要公權力介入。
C. 繼承人不知其為繼承人而為殺害被繼承人之行為
繼承人若不知其為繼承人而為殺害被繼承人之行為，其繼承權是否喪失？既遂與未遂是否有區別？
行為人之殺害行為完全符合法定故意殺人罪犯罪構成之客觀要件，于主觀有殺害被繼承人之故意。故殺害行為于刑法上之應追究性當無疑義。然于繼承法，法律應否予以否定？
蓋立法者于此所追求之價值當為家庭關系之和睦及善良風俗之彰顯，故創設絕對剝奪繼承權之四條款以否定于其所追求價值相嚴重沖突的行為。行為人于上述情形，其殺害被繼承人之行為未破壞家庭關系之和睦及繼承法所彰顯之善良風俗。
蓋行為人不知或不可得而知之其具有繼承人之身份，故于主觀并無殺害其事實上之被繼承人之真正故意，即從行為人之角度觀之，殺被繼承人與殺其他人并無區別，僅如同殺A或殺B等與之并無親屬關系之其他人。雖殺害行為之主觀惡性和人身危險性極大，社會影響極其惡劣，然其終究未破壞家庭關系之和睦及繼承法所彰顯之善良風俗，不應為繼承法所否定。
且繼承法意義上之殺害行為，當為明知殺害之對象為被繼承人或其他繼承人，即行為人明知其為繼承人。故規定繼承人殺害非被繼承人及繼承順序之外的其他人，既遂或未遂在所不論，皆不喪失繼承權。[10]反而推之，若繼承人不知或不可得而知之自己為繼承人，則不論既遂或未遂，繼承權皆未喪失。
故筆者以為，當行為人不知或不可得而知之其為繼承人而為殺害被繼承人之行為，其繼承權不喪失。
D. 繼承人殺害被繼承人之行為未被法院最終確定
繼承人殺害被繼承人之行為未被法院最終確定，其繼承權是否喪失？法院未最終確定有三種情形：a.一審判決書生效前；b.上訴期間；c.二審判決書生效前。依無罪推定原則，于判決書生效前被告人都應被看作是清白的。上述三種情形均為判決書未生效，故繼承人在法律上應被視為無罪之人。既然繼承人于此階段為清白的，其繼承權當無被剝奪之理。法律之程序公正性于此得以彰顯。
然向有不少人以為犯罪嫌疑人絕大多數都會被判有罪，則保護其繼承權純為浪費資源，徒增成本，因而主張只要行為人被檢查機關提起公訴，人民法院受理后即可認定已符合法定繼承權喪失要件，可請求人民法院確認行為人喪失繼承權。
法之公正價值的中流砥柱乃為程序之公正，上述之觀點過于強調法之效益而忽略了法之公正，將效率與公平置于對立。法之正義（公正）與效益是并存的而不是截然對立的。[11]“社會主義之效率觀，除了投入產出的比較分析外，還有更為深層的涵義，即根據預期目的對社會資源的配置和利用的最終結果作出社會評價”，“是倫理與功利的統一”。“效率是以自由而公平的競爭為前提的。”[12]即法之公正價值當為法之效益價值之前提，惟此方可維護真正之法之效益。故上述觀點誠不足取。
筆者以為，為表彰法律之程序公正性，姑勿論繼承人之實質是否有罪，只要法院未作最終之確定，其繼承權均不宜論為喪失。若以爭奪遺產為目的而為殺害其他繼承人之行為，未經法院最后之確定，亦不宜論為繼承權喪失。其理與前述同。
二、因可歸責于被繼承人之情事而致遺囑非系被繼承人之真實意思表示，則其繼承權是否喪失
A. 被繼承人所立之遺囑不合法，繼承人為篡改或者銷毀之行為
被繼承人所立之遺囑不合法，法律予以否定當無疑義，然若繼承人出于惡意或善意篡改或者銷毀該遺囑，情節嚴重，則繼承人之繼承權是否喪失？
依繼承法總則規定之字面意思，篡改或者銷毀遺囑情節嚴重者，勿論出于善意或惡意均喪失其繼承權，且為絕對喪失。然基于善意而為上述行為者，究能否構成法定之“情節嚴重”程度？蓋行為人善意之成立，當因行為人為保護其他合法擁有繼承權人之利益而為篡改或者銷毀遺囑行為，當無理由構成“情節嚴重”之法定要件。[13]故行為人之繼承權不應論為喪失。
若行為人系基于惡意而為篡改或者銷毀遺囑且情節嚴重，行為人繼承權之喪失當無疑義。但行為人若非至情節嚴重之程度，則其繼承權應否論為喪失？究應論為絕對喪失抑或相對喪失？蓋遺囑系被繼承人按照自己之意愿處置其財產之法律行為，設立遺囑當為被繼承人之權利，合法遺囑當受法律之保護。[14]篡改或者銷毀遺囑之行為，勢必危及被繼承人，其他合法繼承人和受遺贈人之合法權益。于此，行為人之行為未至于“情節嚴重”，論為絕對喪失缺乏法律依據。依現今之法律，行為人當不喪失其繼承權。然其行為足以破壞家庭關系之和睦，損害社會之善良風俗，且絕對保留其繼承權，實無益于彰顯繼承法所保護之社會關系，論為相對喪失實無不當之處。現今之法律無此規定實為遺憾。
總而言之，被繼承人所立之遺囑不合法，繼承人為篡改或者銷毀之行為，按主觀之不同可分為兩類：善意者當不失其繼承權；惡意且情節嚴重者當喪失其繼承權。惡意但情節非嚴重者，雖于理應論為相對喪失，然依現今之法律，不失其繼承權。
B. 以詐欺或脅迫使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更
以詐欺或脅迫手段使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更，則行為人之繼承權是否喪失？應論為絕對喪失抑或相對喪失？于此，繼承法及其司法解釋均無明文規定。我國臺灣地區“民法典親屬編”第1145條關于繼承權喪失之事由將上述行為明確納入相對喪失之范圍。[15]筆者甚以為是。
蓋以詐欺或脅迫手段使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更之行為，均系對被繼承人自由支配其財產的權利之干涉與侵犯，使遺囑非為被繼承人之真實意思表示。遺囑有效之實質五要件之第二項：遺囑須是遺囑人的真實意思表示。[16]于此，遺囑之無效可歸責于繼承人。則繼承人應承擔民事責任當無疑義。然遺囑是一種單方的民事行為，[17]故遺囑人如基于維持家庭關系及給予行為人改過之機會而原諒繼承人之不當行為實無可非議之處。法律應予以肯定。且給人以改過的機會一直是我中華民族的優秀傳統。若法律將繼承人之繼承權論為絕對喪失，則行為人知其永無改過之機會，其改過與否將于事無補，家庭關系有進一步破裂之危險，甚至于無可挽回。此實非我們所愿意看到之結果。當然也不排除仍有少數改過的。遺囑人于此情形下更容易表示寬恕。則法律仍剝奪其繼承權實有不公正之嫌。若論為相對喪失，則行為人大有改過從善之可能；縱使仍不思悔改，尚有遺囑人剝奪其繼承權。
是故，臺灣法律將有以詐欺或脅迫手段使被繼承人為關于繼承之遺囑，或使其撤回或變更之繼承人的繼承權論為相對喪失，即繼承人的繼承權喪失與否由遺囑人最終決定。此舉充分尊重了遺囑人之選擇自由，彰顯了私法自治原則。且真正表彰了繼承法所追求的價值取向，以法律手段維護了家庭關系之和睦及社會之善良風俗，大有可借鑒的地方。
C. 以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關于繼承之遺囑后妨害其撤回或變更
以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關于繼承之遺囑后妨害其撤回或變更的，繼承人之繼承權當論為相對喪失。我國臺灣地區“民法典親屬編”第1145條關于繼承權喪失之事由將上述行為明確納入相對喪失之范圍（見注14）。理由與前述同，故不再贅述。
D. 繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑符合被繼承人的真意
繼承人雖為偽造、篡改或者銷毀遺囑行為，然系遺囑人之真意，則其繼承權是否喪失？
考立法者之立法本意，當為保護遺囑人于遺囑上之意思表示自由。是故，立法者通過將偽造、篡改或者銷毀遺囑之繼承人的繼承權絕對剝奪來彰顯其價值追求。
若繼承人系基于遺囑人之明示或默示下而為偽造、篡改或者銷毀遺囑行為，即繼承人所為偽造、篡改或者銷毀遺囑行為全部得到遺囑人之認可（事前認可或事后追認）。在此情形中，行為人僅系遺囑人用以更改或銷毀遺囑之工具，根本無獨立之意思表示。如同遺囑人之人。值得注意的是遺囑不適用[18]，此情形僅與與相似之處而已。是故，行為人之偽造、篡改或者銷毀遺囑行為并未危及遺囑人于遺囑上之意思表示自由，相反，還有利于遺囑人之真實意思表示；與立法者所追求之價值不但不矛盾，而且利于其實現。故筆者以為，繼承人于此情形下，其繼承權不應喪失。
然于實務，蓋此繼承人于客觀確有偽造、篡改或者銷毀遺囑行為，多數情形下，其他合法繼承人及受遺贈人并不得知其中隱情，故得向法院提起訴訟，請求法院確認該繼承人喪失繼承權。該繼承人得以其偽造、篡改或者銷毀遺囑行為系遺囑人之真意為由抗辯，然應負擔舉證之責任。
E. 繼承人為偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為，但非對其有利
繼承人雖為偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為，然遺囑內容最終非利于該繼承人，則其繼承權是否喪失？
立法者之所以剝奪有偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為的繼承人之繼承權，其目的在于保護遺囑人之真實意思表示。故只要為足以使遺囑人真實意思表示受妨礙或侵犯之行為的繼承人均論為喪失其繼承權，而不因其行為于最終遺囑內容上是否利于該繼承人而有所不同。
蓋法律之所以追究違法者之責任，當系違法者破壞了其所保護之社會關系，違背了立法者所追求之價值。而并不以違法行為之最終結果是否于其有利于違法者為轉移。在上述情形中，繼承人雖未曾從其不當行為中得益，然其行為之本身已足以使遺囑人表示真實意思之權利受到侵害或妨礙，已與立法者所追求之價值相沖突。故繼承人之行為應受到的否定（該遺囑法定無效），繼承人本身喪失繼承權。且該繼承人能否恢復繼承權之最后決定權應交給遺囑人，惟此方能真正彰顯繼承法所追求的價值取向，即以法律手段維護家庭關系之和睦及社會之善良風俗。是故，有上述行為的繼承人之繼承權應論為相對喪失，即如遺囑人于生前表示了寬恕，該繼承人可恢復繼承權。
三、繼承權之喪失是否及于代位繼承人
A.學界之爭
臺灣理論界于此問題向有兩派觀點。即固有權說與代位權說。臺灣身份法學大家林秀雄先生持固有權說。[19]通說亦采固有權說。當采固有權說，蓋代位繼承人之繼承權為其固有之權利，非系代位繼承人代表被代位人行使被代位人之繼承權，故被代位人繼承權之喪失并不及于代位繼承人。即代位繼承人本于其自己固有之權利而直接繼承被繼承人，僅在繼承順序上代襲被代位繼承人之地位而已。
于大陸地區亦存兩派，即固有權說與代表權說。通說為代表權說。亦有學者持固有權說，如郭明瑞先生與房紹坤先生。[20]當采代表權說，代位繼承人僅代表被代位人行使被代位人之繼承權，故被代位人一旦喪失繼承權必波及代位繼承人。即代位繼承人系承受被繼承人之繼承權，亦即代替被代位繼承人之地位而為繼承。
B. 不同國家地區間之立法例
我國大陸地區：依最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若干問題意見“第28條：繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或對被繼承人盡贍養義務較多的，可適當分給遺產。”可見我大陸地區于立法上系采代表權說。法國民法典也采代表權說。[21]
我國臺灣地區：目前實務及學說所采見解皆為一致，皆采固有權說。[22]
《日本民法典》采用的是固有權說，即代位繼承人系基于自己的固有權利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。故，被代位人喪失繼承權，放棄繼承權時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權利代其位而繼承。[23]意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典亦同。[24]
C. 代表權說合理性之思考
當采代表權說，于理論與實務將面臨諸多問題。故，筆者以為，當以采固有權說為宜。茲分述之：
首先，當采代表權說將面臨法理上之矛盾。蓋自然人之民事權利能力始于出生，終于死亡，故繼承人之民事權利能力及主體資格當自其死亡之時起終止。是故，以主體資格為前提之繼承期待權亦應消滅，則繼承法律地位之不復存在當為不證自明之理。因此，姑勿論被代位人之繼承權是否喪失，代位繼承人均不可能去代替一實際上已不存在的法律地位而為繼承。當采固有權說時，則因代位繼承人系基于自身之固有權利而為繼承，當無矛盾之處。
其次，代表權說不能解釋代位繼承之實質。代表權說未能解釋以下問題：法律因何規定某些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬可以代位繼承，而某些則不能。依照固有權說，代位繼承人自始至終未被排斥于繼承人之外，只因于被代位人在生之時，依“親等近者優先”之原則，被代位人優于代位人享有繼承權。當被代位人喪失繼承權，則代位繼承人得就自身之繼承地位直接繼承被繼承人之財產。
再次，代表權說與現代民法之立法價值取向相悖。當采代表權說，被代位人因不當行為而致喪失繼承權本無疑義，然代位人并無過錯亦承擔同樣之后果。于此，顯與民法之責任自負原則相矛盾。
復次，當采代表權說，于實務上亦遇諸多尷尬。分述如下：
父母已經死亡的（外）孫子女，對其（外）祖父母實施《繼承法》第六條之喪失繼承權的行為之后，因為其不是繼承人不會被剝奪繼承權，而因其父母沒有行使第七條之行為享有繼承權，故其（外）孫子女仍可以代位行使繼承權。此實難以表彰法律之公平原則！
（外）孫子女因為其父母實施了《繼承法》第七條第一款殺害其父母時，只喪失了其對父母的繼承權并不喪失其對（外）祖父母的繼承權。這樣必然不利于對家庭穩定和團結環境的創造，不利于整個社會的安定和發展！
如果繼承人是被繼承人的唯一繼承人而喪失繼承權后死亡，則被繼承人的遺產就要被收歸國家或集體所有，這必然會引起被繼承人的旁系血親的不滿，也有背于被繼承人的遺愿，從而在現實生活中很難操作實現，進而降低了法律的嚴肅性！
參考書目：
1 林秀雄《家族法論文集（一）》 臺北三民書局有限公司。
2 林秀雄《家族法論文集（二）》 臺北三民書局有限公司。
3 林秀雄《家族法論文集（三）》 臺北三民書局有限公司。
4 戴東雄《親屬法論文集》 東大圖書公司。
5 林菊枝《親屬法專題研究》 臺灣五南圖書出版公司。
6 魏振瀛《民法》 高等教育出版社。北京大學出版社。
7 彭萬林《民法學》 中國政法大學出版社。
8 高銘暄《刑法學》 高等教育出版社。北京大學出版社。
9 張文顯《法理學》 法律出版社。
10 孫國華《法理學》中國人民大學出版社。
11 柳經緯 《婚姻家庭與繼承法》 廈門大學出版社。
12 郭明瑞、房紹坤 《繼承法》法律出版社。
13 巫昌禎《婚姻與繼承法學》 中國政法大學出版社。
14 《現代漢語詞典》 商務印書館。
注釋：
[1] 見 彭萬林《民法學》P656 中國政法大學出版社。
[2] 見 魏振瀛《民法》P592 高等教育出版社。北京大學出版社。
[3] 同上書 P609。
篇4
遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式處分其個人財產或者處理其他事務，并在其死亡時發生效力的單方法律行為，因為遺囑行為必須按照法律規定的方式進行，有效成立遺囑必須具備以下要件：
（一）立遺囑人立遺囑時必須為完全民事行為能力人
《繼承法》第二十二條規定“無行為能力人或限制行為能力人所立遺囑無效。”無行為能力或限制行為能力人不具備真實表達自己意思的能力，也不具備與其相關的民事活動的責任能力，他們所立遺囑，超越了法律規定的范圍，法律規定其從事的民事活動無效，是為了保護他們的利益不受侵害。為此，《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第四十一條“遺囑人立遺囑時必須有行為能力。無行為能力人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力，仍屬無效遺囑。遺囑人立遺囑時有行為能力，后來喪失了行為能力，不影響遺囑的效力。”也充分說明了遺囑有效成立對立遺囑人民事行為能力的這一要求。
（二）遺囑內容必須是立遺囑人本人的真實意思表示
《繼承法》第二十條明確規定“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內容無效。”遺囑人在遺囑中確立的內容是處分自己生前合法所有的個人財產，只有遺產所有人才能處分自己合法所有的遺產，遺囑應是本人真實的意思表示，這也是法律對公民個人所有的財產保護的體現。
（三）遺囑中處分的財產只能是立遺囑人個人所有的合法財產
《繼承法》第十六條第一款規定“公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產。”界定了遺囑處分的財產是公民個人財產，如果立遺囑人在遺囑中處分了屬于國家、集體或他人所有的財產，該遺囑行為無效，即遺囑的這部分無效。
（四）遺囑類型、形式符合法律規定，如果在形式上稍有欠缺，會導致遺囑無效
我國現行的《繼承法》將遺囑的分類定位為公證、代書、自書、錄音和口頭五類，每一種不同的形式其成立條件也各不相同。公證遺囑是指經公證機構按照法定程序證明的遺囑；代書遺囑是立遺囑人由于各種原因無法親自書寫，便自己口述，找人寫作，但必須有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名或按指印確認；自書遺囑顧名思義就是立遺囑人自己親筆書寫遺囑，否則就不是自書遺囑了；錄音遺囑則是立遺囑人口述遺囑內容，對口述的內容進行錄音制作的遺囑，以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證；口頭遺囑則是立遺囑人在危急情況下口述遺囑，由他人代為轉述，要求應當有兩個以上見證人在場見證，并且危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑就歸于無效。
二、遺囑繼承公證中公證員審核的重點
公證機構在辦理遺囑繼承公證中，除了按照繼承權公證的常規對申請人的身份、被繼承人死亡的事實、親屬關系等進行審核外，還應重點審核以下內容：
（一）區分遺囑的形式，對遺囑的效力予以認定
我國現行《繼承法》確認了遺囑繼承優于法定繼承的原則，在實際生活中由于利益的誘惑，很多人為了繼承財產而不擇手段，公證員必須要做好審核遺囑真實性與合法性的工作，以確認遺囑的效力。
遺囑為公證遺囑的，公證機構應當首先確認遺囑內容是否經公證變更或撤銷進行審查，然后進一步核實確定被繼承人沒有其他遺囑或者遺贈扶養協議、法定繼承人中無缺乏勞動能力又沒有生活來源的人后，可以確認遺囑的效力；遺囑為公證遺囑以外的其他符合法定形式的遺囑的，公證機構應當取得全體法定繼承人對該遺囑內容無異議的書面確認，并經審查認為遺囑的內容符合法律規定，可以確認遺囑的效力。
（二）對公證遺囑效力的認定
立遺囑人去世后，如果立遺囑人立有數份內容相抵觸的公證遺囑的，依照我國現行的遺囑效力認定原則是以最后所立公證遺囑為準。大多數情況下的遺囑繼承人都會在辦理公證遺囑的原公證機關申請遺囑繼承權公證，因此公證機關首先就要調檔查卷、查核本單位的公證信息網絡，查看此遺囑人有無新的公證遺囑，申請人所依據的遺囑公證有無修改、撤銷等情況。如果是其他公證處出具的遺囑公證書，因為目前公證行業還沒有建立起全行業的信息中心網絡，無法實現行業資源共享，各公證處承辦的業務不能進行聯網檢索與查詢，所以就需要使用現有的信函、傳真、電話等其他方式核查，同時需要對查核過程的相關證據予以規定、保存。
（三）注重對其他繼承人意思表示的審核
公證機構為了保證立遺囑人和相關繼承人的合法權益，需要做好繼承權公證中的每一項細節工作，辦理遺囑繼承中應了解清楚立遺囑人是否還有其他遺囑或者遺贈扶養協議，遺囑受益人有無喪失繼承權的問題，家庭成員中是否有需要立遺囑人撫養的人，立遺囑人有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人等相關問題。在詢問其他繼承人時，可能會出現四種情況：第一種是相關繼承人對遺囑的內容或有效性提出異議，并且無法通過溝通達成統一的結果，這時候就需要通過司法部門確認遺囑的有效性；第二種是相關繼承人存在異議，但這種異議可能是由于對一些法律和先關事實不理解所造成，通過最終的解釋、溝通后能夠達成統一的意見，可以進一步確定遺囑的真實性后公證機構可以出具遺囑繼承權公證書；第三種是相關繼承人沒有任何異議，這時候公證處便可以直接認定遺囑的法律效力并按照程序出具公證書；第四種是相關繼承人采取消極的態度對待公證機構的查核，如果是公證遺囑的話，公證員在告知相關繼承人的權利并保存相關證據后，可以視為相關繼承人認可所核實的遺囑效力，公證機構可以按照程序出具公證書，如果遺囑為非公證遺囑的話，則應終止辦理該遺囑繼承公證，按照其他繼承途徑解決。總而言之，在整個辦理遺囑繼承公證的過程中，審核其他繼承人的步驟是最受爭議的環節，但是為了保護繼承人和立遺囑人的利益、規避各項風險，必須要嚴格的執行這一步驟。
（四）不能按照遺囑繼承辦理的相關情形
按照我國現行《繼承法》第五條的規定，繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協議的，按照協議辦理。法定繼承是在沒有遺囑的情況下才適用，遺囑繼承優于法定繼承。因此，有相當一部分當事人認為辦理了遺囑公證后，辦理繼承權公證時直接依據遺囑內容確定繼承人就可以了，不必像辦理法定繼承權那樣，讓當事人提供各種相關證明材料。但在實際操作過程中，辦理遺囑繼承權公證所需要的證明材料并不能因為當事人有了遺囑公證書而有所減少。相反鑒于繼承法的規定，辦理遺囑繼承權公證，要審查遺囑繼承人和遺產有無變化，如有下列繼承法規定情形之一的，遺產中的有關部分應按法定繼承辦理：（1）遺囑繼承人放棄繼承的，或者繼承同一遺產，遺囑繼承人中有人未提出公證申請且又未作出放棄繼承表示的；（2）遺囑繼承人先于立遺囑人死亡的；（3）遺囑繼承人喪失繼承權的；（4） 遺囑經審查無效或者無法確認遺囑效力的；（5）遺囑無效部分涉及的遺產，或者遺囑處分的財產不屬于被繼承人個人所有或者被繼承人生前已經處分了遺囑所涉及的財產的；（6）遺囑未處分的遺產；（7）相關人員對《繼承法》規定“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”有爭議的；（8）利害關系人有充分證據證明遺囑繼承人沒有履行遺囑所附義務的。
三、實踐中加強遺囑繼承公證風險防范的措施
（一）在遺囑繼承權公證處中申請人及相關參與人簽訂遺囑繼承承諾書
這也是目前很多公證機構在辦理遺囑繼承權公證的時候廣泛采用的方式，需要事先建立并要求當事人簽署“遺囑繼承承諾書，”在“遺囑繼承承諾書”中要明確指出當事人的身份、公證遺囑情況、保證陳述及提供材料屬實以及侵害他人權益時當事人應向受害人和公證機構承擔的責任等等。這樣便能夠保護到各方的利益，即使因此導致的公證書的無效，也能夠對承諾人產生一定制約，有效預防糾紛、減少訴訟，這種做法很值得借鑒。
（二）加強證明材料的取證
證據材料審查是所有公證程序中非常重要的環節，通過審查材料的客觀性、合法性和關聯性，并判斷證明的力度以及證據的能力，因此在實際工作中要加強對相關資料信息的審查核實力度，以此核實繼承人的身份和確認遺囑的效力。在遺囑繼承公證中，特別是繼承人提供的非公證遺囑，必須重點查核以下內容：（1）被繼承人死亡的事實，這是遺囑發生法律效力的前提，這類證據要求為公安部門或者正規的醫療機構出具；（2）被繼承的父母、配偶、子女等親屬關系，并要對相關繼承人逐一談話、核實相關事實；（3）遺囑中處分的財產是否屬于立遺囑人個人所有，是否有處分該財產的行為；（4）對有疑問的證據必須靈活采用深入繼承、親往出證單位、詢問證人等多種進行核實，正確行使法律賦予公證員的，力爭證據之間環環相扣，形成證據鏈。
（三）加強流程管理
篇5
一、《法律適用法》遺囑效力法律適用規定的分析
（一）關于“遺囑效力”的理解和闡釋
《法律適用法》第33條規定：遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。首先應對“遺囑效力”的含義進行界定和厘清。一般來說，遺囑是否具有法律效力，其必須具備形式要件和實質要件。有學者持狹義說，該學說觀點為“遺囑效力”僅指遺囑成立的實質要件。但由于立遺囑能力是自然人民事行為能力中的一種，而自然人民事行為能力的準據法有單獨的規定，因此存在立遺囑能力的準據法是根據第33條，還是根據該法第12條 確定的問題。 此外亦有學者持廣義說，認為此處“遺囑效力”是指遺囑的“有效性”，因而所有與遺囑生效有關的事項，如立遺囑人的遺囑能力等，均應包含在“遺囑效力”的含義內。 筆者贊同廣義說，我國立法采取的是將法定繼承與遺囑繼承的法律適用問題分別加以規定的體例。 就遺囑繼承而言，由于第32條所規定的是遺囑的形式要件，第33條則應解決有關遺囑繼承的實質性問題。由此對第33條中的“遺囑效力”作廣義解釋更為合理，盡可能將遺囑繼承法律適用的所涉問題包括在內。從某種角度說，第33條是遺囑繼承法律適用的兜底條款。
立遺囑能力是否應該單獨規定，學者也持有不同觀點。根據相關國家的理論和實踐，遺囑實質有效性和遺囑能力的法律適用原則上基本無差異；但從更加微觀的角度來看，二者的準據法又有一定細微的差別。 遺囑能力屬于自然人的民事行為能力的一種，但在確定遺囑能力準據法時會存在適用一般民事能力行為的規定還是適用遺囑效力的規定的問題。如前文所述，遺囑能力的準據法與遺囑的實質有效性的準據法存在差別，因此遺囑能力也不適合直接使用第33條中關于遺囑效力之規定。雖然第33條規定了四種可供選擇的法律，與第12條規定的單一連結點相比，更有利于確立遺囑的有效性，但連結點過于靈活，會引起選擇性連結點動態沖突而導致法律關系的不穩定。立遺囑能力在遺囑中又具有相對的獨立性，因此對立遺囑能力做明確的單獨的規定是適宜的。
（二）遺囑效力的法律適用規則
在準據法的確定上，第33條規定遺囑效力可選擇適用立遺囑人“立遺囑時”或“死亡時”的經常居所地法或本國法，這是一種選擇性的沖突規則。這種立法更強調促進遺囑有效和尊重當事人意思。就立法的價值取向而言，在世界范圍內，在遺囑成立實質要件和遺囑實質有效性方面，采用選擇性沖突規范以促進遺囑有效的立法例尚不多見。
（三）采用同一制
對于涉外繼承，國際私法上主要有同一制和分割制兩種做法。同一制不區分動產繼承與不動產繼承，統一由死者的屬人法決定。分割制將動產和不動產的繼承區分開，動產繼承的準據法為死者的屬人法，不動產繼承則適用物之所在地法。目前國際立法的趨勢是傾向于采用同一制，并且為了謀求同一制與分割制的適當協調，許多國家都接受反致和轉致。《法律適用法》第33條也采用同一制，以屬人法作為遺囑效力的準據法，并擴大連結點的時間和空間范圍。但根據《法律適用法》第9條的規定，我國不接受反致和轉致，因此適用的外國法律，不包括其法律適用法。
二、外國關于遺囑效力法律適用的規定
世界上許多國家和立法一般都對遺囑效力作了明確規定， 但其內容不盡相同。筆者查閱了30個國家和地區的沖突規范以及相關國際公約的規定， 進行簡單的比較和分析。
（一）遺囑能力的法律適用
對于立遺囑人的遺囑能力，多數國家規定遺囑能力與行為能力一致，具有完全行為能力的人有立遺囑的能力；有少數國家規定立遺囑的年齡小于具有完全行為能力的年齡，如日本。關于遺囑能力的法律適用，多數國家都將其作為單獨的法律適用規則加以規定，而且普遍規定遺囑能力適用立遺囑人的屬人法。但采用的屬人法也有所區別，有些采用立遺囑人立遺囑時的屬人法，如土耳其；有些采用立遺囑人死亡時的屬人法，如匈牙利；還有一些國家采用立遺囑人的住所地法或慣常居所地法。遺囑是立遺囑人作出的單方意思表示，在作出法律行為時，立遺囑人只能考慮到立遺囑時的屬人法，適用立遺囑時的屬人法更為合理。 有些國家則作出更加靈活的規定，瑞士對立遺囑人的遺囑能力的法律適用采用了多種選擇性連結點的方式來確定遺囑能力的準據法。
（二）遺囑內容和遺囑效力的法律適用
遺囑內容是否發生發生法律效力而能夠被執行，屬于遺囑的實質有效性問題，它涉及法律對遺囑內容的認可，遺囑內容是指立遺囑人在遺囑中指定的繼承人范圍及繼承份額等，是立遺囑人處分遺產的意思表示。 縱觀各國立法，對于遺囑內容和效力的法律適用原則大體可分為同一制和分割制。
采用同一制的國家多數是適用立遺囑人的屬人法，但各國對屬人法的規定仍各有不同。一部分采用的是依立遺囑人的本國法，如日本、德國等；另外一部分采用的則是依立遺囑人住所地法，如泰國、阿根廷等。對于適用何時得屬人法，有的國家采用立遺囑人立遺囑時的本國法，有的采用立遺囑人死亡時的本國法。還有如奧地利等國家可以在兩者中選擇適用。適用分割制的國家（主要是英美法系國家）區分遺囑處分的是動產還是不動產而規定不同的法律適用規則，通常情況下動產適用立遺囑人的住所地法，不動產適用不動產所在地法。他們認為遺囑繼承實質要件的準據法，應與法定繼承一樣，采用分割制。
此外，有些國家在遺囑內容和遺囑效力的法律適用規定中引入意思自治原則，允許立遺囑人選擇所適用的法律，如意大利和瑞士。 海牙國際私法會議1989年《死者遺產繼承法律適用公約》中已明確規定涉外繼承領域適用意思自治原則確定準據法，但適用意思自治原則是有限制的，必須符合明示選擇并符合形式要件等條件。這種法律適用原則允許當事人自由選擇遺囑繼承的準據法，是當事人意思自治原則在繼承法律關系適用領域的體現， 有利于實現死者生前充分預見其財產及后事安排的后果，也將提高法律適用的確定性。
篇6
此外，在日常生活中，人們也常碰到轉繼承的相關問題，尤其是涉及到轉繼承的財產分配問題，而司法機關審理同類案件時的最終判決結果也各不相同，司法機關在審理時所參考的法律標準也不盡相同，這樣的現狀給我國司法機關的司法公正性帶來了巨大的挑戰。
一、我國關于轉繼承和財產繼承權的相關規定
所謂的轉繼承，指的是相關法律規定的合法繼承人因為某種不可抗力而死亡，進而無法對遺產進行實際繼承時，該繼承人在死亡前的合法遺產繼承權利由其繼承人代其執行。最終對遺產進行實際繼承的死亡繼承人的合法繼承人在法律上可以稱為“轉繼承人”。我國最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第53條中對轉繼承人進行了相關規定。法律規定的轉繼承人在繼承開始后往往具有以下特征：
1.轉繼承的發生必須同時滿足以下條件，即被繼承者在死亡之后，其財產還未進行分割；其合法繼承人死亡；需要強調的一點是，繼承人的死亡發生須在上述時間之內，尚未獲得遺產，而且沒有放棄遺產繼承權。
2.被繼承人的遺產只能由繼承人的合法繼承人才能進行直接分割。
3.轉繼承人所能夠繼承的遺產份額是其被轉繼承人應得的部分。
4.被繼承人的直系親屬或者其他合法繼承人都可以成為轉繼承人。
相關的法律法規對我國的轉繼承制度和轉繼承人做了明確的規定，被繼承人死亡之后，且遺產分配前是轉繼承實施的必要條件。
對于轉繼承的財產分配我國民法法典在《繼承法》中沒有進行明確闡述，但人們必須對財產的繼承權有相關的了解，它對于理解轉繼承財產的分配起到參考作用。財產繼承是繼承者對死者的遺留財產的一種合法占有。死者在繼承關系中可以稱為“被繼承者”；而繼承人則是遺產接受者。所謂的遺產，指的是死者所遺留下的所有個人合法財產。財產繼承權指是繼承人依法取得繼承遺產的權利。
我國《憲法》明確規定保護公民的私有財產和繼承權。我國的財產繼承權具有以下鮮明的法律特征：
其一，繼承權與財產所有權關系密切。繼承權屬于財產權的范疇，財產所有權是繼承權的基礎和前提，而繼承權是財產所有權的延伸和繼續。
其二，繼承權與特定身份相聯系。繼承權以一定的人身關系為前提，轉繼承人也受限于這種人身關系之中。《婚姻法》對夫妻、父母以及子女的相關繼承權進行闡述，夫妻可以相互進行遺產繼承；父母與子女之間也可以相互進行遺產繼承。我國的《繼承法》第10條規定，死者的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都是死者的法定繼承人。
其三，繼承權的實現與一定的法律事實相聯系。繼承權的實現必須具有引起繼承法律關系產生的法律事實，依據《繼承法》規定，繼承權的實現是以被繼承人死亡和死者留有遺產的法律事實為前提的。
二、我國的夫妻財產制
在私有經濟等多種經濟形勢發展的今天，夫妻的財產和內容都發生了重大的變化，呈現出多樣化、復雜化的趨勢，如何對夫妻的財產進行定義、進行劃分，建立健全完善的法律制度來確保夫妻的財產不受侵害，夫妻的財產制度便自然而然地納入到法律規定的范圍內，成為法律保護的重點。夫妻財產制度是一種適用范圍極廣的與夫妻財產的歸屬、管理、使用等密切相關的財產制度，其主要涉及以下幾個方面的內容，夫妻債務的清償；家庭生活等費用的支出；婚姻關系終止時，具體的財產分割；對外財產責任等。
夫妻法定財產制度具體規定了夫妻財產關系的相關內容，由分別財產制度和夫妻共有財產制度構成。分別財產制度指夫妻雙方個人多得的財產有個人進行管理和支配的制度，其中不排除雙反對一部分財產進行共同管理的一種法律法規。夫妻共有財產制度是指夫妻雙方具有對財產進行合法占有、管理、支配的權利的一種法律制度。我國在夫妻財產制度方面的法律還是相對比較健全的，對夫妻財產制度的含義、對夫妻財產的劃分、對夫妻財產的合理分配方面都有明確的法律規定，尤其是《婚姻法》中對夫妻間的財產方面的權利和義務也做了具體的歸納和總結，包括如下幾項：
1.夫妻對共同所有財產有平等的所有權和平等的處理權。我國《婚姻法》第17條中對夫妻的共有財產進行了規定，主要包括夫妻雙方在婚姻關系存續期間所獲得的工資、獎金；生產、經營以及知識產權等的收益；通過繼承或者贈與的方式所獲得的財產，其中不包括在遺囑或贈與合同中明確規定只歸夫或妻一方所有的財產；其他應歸夫妻雙方共同所有的財產。
《婚姻法》第19條中對夫妻的財產歸屬約定進行了明確的規定。夫妻可以對在婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的所有權進行約定，上述財產的歸屬形式主要包括以下幾種：各自所有；共同所有；部分各自所有，部分共同所有。約定一般以書面形式出現，且約定中不包括或不明確的部分可依照我國相關法律法規執行。夫妻財產歸屬約定對夫妻雙方都具有法律效力。約定中規定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定時，以夫或妻一方所有的財產進行清償。
2.相互撫養也是夫妻之間的合法義務，因此一旦一方不履行該義務，那么需要被撫養的一方有權向對方索要撫養費。
3.夫妻有相互繼承遺產的權利。只有夫妻財產制度得到我國法律的有效保障，才能夠更好地確保夫妻共同財產的合法地位，確保夫妻能夠齊心協力，對其夫妻共有財產進行妥善保管、經營，來確保家庭的穩定和諧。
三、轉繼承人對財產的有效繼承
在日常生活中，對于轉繼承人而言，財產的繼承方式主要有兩種，即法定繼承和遺囑繼承。
所謂法定繼承，也可以稱為“無遺囑繼承”，指被繼承人在死亡之前并未以任何形式留下遺囑，因此其遺產的繼承只能按照相關法律法規中的具體規定進行。繼承人以法律中規定的范圍和順序對被繼承人的財產進行合法繼承。我國法律主要以關系的遠近，即婚姻關系、血緣關系等以及經濟生活中的相互依賴程度為依據對法定繼承人的范圍和順序進行明確規定。我國法律規定的法定繼承人的范圍為：配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。其中配偶與被繼承人之間是婚姻關系，子女以及父母與被繼承人之間有血緣關系，因此他們為第一順序繼承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等與被繼承人的關系及相互依賴程度較之第一順序繼承人而言相對較遠，因此為第二順序繼承人。我國《繼承法》依照權利與義務相一致的原則，規定喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人。
另外一種繼承方式是遺囑繼承，即公民用書面或口頭遺囑的形式將自己的遺產進行合理的劃分。遺囑繼承往往將自己的全部或者部分財產的規定份額分配給指定的法定繼承人。遺囑是實現遺囑繼承的重要內容，因此相關法律法規也對遺囑進行了嚴格的規定。具有法律效力的遺囑必須滿足以下條件：
1.遺囑人在遺囑確立時，具有行為能力。
2.遺囑的設立與內容均由遺囑人自愿訂立，而非某人或外界環境的脅迫下所立。遺囑中的內容完全真實，不存在仿制和偽造等行為。
3.遺囑的內容符合我國的法律法規，不違反相應的國家政策，對于法定繼承人當中的弱勢群體，即既無勞動能力，又無生活來源的人的合法繼承份額不可隨意減少或取消。
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繼承公證是隨著社會發展而產生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風險以及采取何種措施避免這些風險，需要首先明白繼承公證的一些基本內容。
（一）繼承公證的概念
在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應的程序將死亡或者被宣告死亡的公民所遺留的財產轉移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產的公民則是繼承人。在民事法律關系中繼承制度是為了明確死者的財產應當如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關系中的繼承行為所設立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構辦理繼承公證時需要根據相應的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。
（二）繼承公證需要審查的基本內容
在繼承關系中，公證的做出需要有一定的依據，這就要求當事人提供相應的材料，由公證機構進行審查，提交的材料應當包括當事人的身份證明原件及復印件、被繼承人的基本財產情況的證明、產權證明等、是否有遺囑及復印件，同時還有提供一些當事人和被繼承人之間關系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當事人提供的材料情況進行審查，審查的基本內容包括：首先是有關被繼承人死亡的相關情況，比如死亡的時間、地點、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財產請況進行詳細的審查，包括財產的數量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項，按照相應的法律法規辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點進行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進行辦理，不能違背被繼承人真實的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關的法定程序做出公證。再次是審查當事人是否屬于法定繼承人范圍內的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當事人是否屬于代位繼承或轉繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實際接受遺產前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應得遺產份額。公證人員應依具體情況辦理上述公證。
二、繼承公證中存在的風險
繼承公證看似是一個公權力保障私權利的行為，但是由于社會中繼承關系的復雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現了一些問題，在本文中成為繼承公證的風險，以下就對一些主要的風險展開闡述。
（一）遺產分割協議的合法性風險
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其次，修改《繼承法》是維護民事權益的需要。《憲法》和《物權法》都明確規定保護人們的私有財產。而現行《繼承法》規定的法定繼承人的范圍過窄，導致大量的財產因無人繼承而收歸國有，這不符合人們的意愿。隨著財富的增多，人們處理私有財產的理念和方式也發生了變化，立遺囑來處置身后財產的方式更能體現被繼承人真實的意思，遺囑的形式和效力需要隨著形勢的發展而發展。
再次，修改《繼承法》是促進經濟發展的需要。《繼承法》頒布于計劃經濟時代，人們的財產僅限于生活資料和生產工具、小作坊等簡單的生產資料。如今，人們的生活資料和生產資料大大增加，特別是隨著民營企業的蓬勃發展，私人財產的成分更多地表現為生產資料。修改《繼承法》，更好地保護遺產繼承人的利益，無疑會給私營經濟的發展帶來更大的契機；適當考慮保護被繼承人的債權人的利益，維護經濟秩序，可以更好地保護交易安全，促進經濟的發展。
二、關于遺產范圍問題
新型的財產類型不斷涌現，現行《繼承法》所列舉的遺產范圍過窄、需要調整已成共識。楊立新課題組認為以“適當列舉+兜底”的方式規定遺產范圍具有優勢，也符合我國的民事立法習慣。“適當的列舉，既能夠確定主要的遺產項目，又能夠宣示主要的遺產范圍，有利于人民群眾掌握。”[1]兜底條款可應對新出現的遺產類型，避免掛一漏萬。因此，其在建議稿中增加了新的財產類型，如網絡虛擬財產、股權、有價證券、財產性債權、建設用地使用權等。梁慧星課題組關于遺產的范圍則采取“概括+排除”的立法方式，在概括指出遺產的范圍是自然人死亡時遺留的個人合法財產的同時，又將不屬于遺產的財產以列舉的方式加以排除。張玉敏課題組認為列舉的方式有其固有的局限性，很難科學地列舉，因此他們未專門對遺產范圍做出明確規定。
概括+排除的立法方式的優勢很明顯，因為列舉的立法方式不可回避的缺陷在于，新的情況不斷出現，永遠無法窮盡，就算有兜底條款也因缺乏明確的判斷標準而不易把握。而概括+排除的立法方式對法官而言，判斷相對簡單，只要屬于被繼承人的個人合法財產又未被明確排除的就能認定為遺產。但此方式又不具有列舉式的優點，老百姓不易明白掌握。立法不僅是為了操作，也是為了宣示。列舉的方式利于老百姓掌握，兜底+排除的方式利于法官的實踐操作。因此筆者認為可采上述兩種立法方式的優點，避其缺點，采取折中方式，即列舉+兜底+排除式。列舉時應注意與現行的物權、債權、知識產權等財產種類相一致。
三、關于法定繼承人范圍與順序問題
關于法定繼承人的范圍和順位問題，學界普遍認為，我國現行《繼承法》規定的法定繼承人范圍過窄，應擴大法定繼承人的范圍。由于我國長期實行計劃生育政策，很多家庭只有一個子女，由此造成法定繼承人的范圍逐漸縮小，以致經常出現因遺產無人繼承而收歸國有的情形。人們大都希望將個人的合法財產留給自己的近親屬，適當地將繼承人的范圍擴大至叔、伯、姑、舅、姨、侄（甥）子女等，符合盡量避免財產無人繼承的立法指導思想，能夠體現法律對私權的尊重。學者們在具體的順位設計上仁者見仁，智者見智。楊立新課題組認為，第一順序繼承人為配偶、子女、父母；第二順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；第三順序的繼承人為四等親以內的其他直系或旁系血親。梁慧星課題組的觀點和楊立新課題組觀點大致相同，稍有不同的是梁慧星課題組在第三順序繼承人中沒有規定孫子女、外孫子女的繼承權，而是建議按照現行《繼承法》通過代位繼承制度保護孫子女、外孫子女的權利。張玉敏課題組的意見與上述意見差異較大，他們認為，第一順序繼承人應為子女及其晚輩直系血親；第二順序繼承人為父母；第三順序繼承人為兄弟姐妹及其子女；第四順序為祖父母，包括父系祖父母和母系祖父母；配偶可以和任一順序的血親繼承人共同繼承。
筆者較為贊同張玉敏將父母列為第二順序繼承人的觀點。繼承是對死者身后財產的分配，尊重死者的意愿應當成為繼承制度設計的基本出發點。[2]絕大多數人希望將財產傳給自己的晚輩直系血親，有晚輩直系血親的情況下，不希望自己的財產流向旁系血親，父母與子女同為第一順序繼承人，就意味著在有子女的情況下，自己的部分財產將通過父母流向兄弟姐妹及其子女手中。[3]86民間也一直存在晚輩直系血親在，長輩不參與繼承的習慣。父母的晚年生活保障可通過其他制度，如規定父母對生活住房和日常用品的使用權、必留份制度解決。但鑒于配偶身份的特殊性，筆者不贊成配偶可以和任一順序的血親繼承人共同繼承的觀點。綜上，筆者建議法定繼承人的順序是：第一順序繼承人為配偶、子女；第二順序繼承人為父母；第三順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第四順序繼承人為四等親以內的其他直系或旁系血親。[LunWenData.Com]
在繼子女、喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承權問題上，學者們也存在分歧。楊立新課題組、梁慧星課題組認為現行立法運行效果良好，應予堅持。張玉敏課題組則建議取消他們的第一順序繼承權，認為這與被繼承人希望親等近者優先的愿望不符。筆者贊同取消繼子女、喪偶兒媳和喪偶女婿的第一順序繼承權。理由是：實踐中繼子女的繼承問題帶來很多負面影響，立法本想保護繼子女的利益，但經常事與愿違。帶子女一方再婚困難，很重要的原因是對方不愿意撫養繼子女，不愿繼子女成為其財產繼承人。如果繼父母和繼子女關系融洽，繼父母有意愿讓繼子女成為繼承人，可以通過收養按養子女對待，也可以通過酌給遺產制度分給適當遺產，以保護其利益。這樣既充分尊重了有關當事人的意志，又能保護繼子女的利益，有利于再婚家庭的和睦、穩定。[2]喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父母盡了主要贍養義務的，可以作為法定繼承人以外的人，通過酌給遺產制度，來實現繼承法權利義務相一致原則。[4].
四、關于特留份制度的問題
特留份是指遺囑人不得通過遺囑處分的，應當為特定法定繼承人繼承保留的份額。我國《繼承法》沒有規定特留份制度論文格式，但有關于“必留份”的規定，《繼承法》第十九條規定：遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。特留份和必留份的共同之處都是對遺囑人遺囑自由的限制，以保護特定繼承人的繼承權。不同之處在于，必留份制度的立法宗旨是保護“雙缺乏”繼承人的權益，特留份則不考慮繼承人的自身狀況，目的是盡量使遺產保留在近親屬手中，對遺囑自由的限制更甚。楊立新課題組和梁慧星課題組在建議稿中都在保留現有必留份的基礎之上又增加了特留份的規定，但有出入的是特留份繼承人的范圍和份額。
楊立新建議繼承人的配偶、晚輩直系血親、父母享有特留份繼承權，份額是法定繼承數額的二分之一，同時規定了不適用特留份制度的情形。梁慧星課題組建議第一、第二順序的法定繼承人為特留份繼承人，第一順序法定繼承人的特留份為其應繼份的二分之一，第二順序法定繼承人的特留份為其應繼份的三分之一。特留份的繼承順序準用法定繼承人的繼承順序，同時規定了特留份的喪失制度，即繼承人喪失繼承權的，其享有特留份的權利同時消滅。張玉敏課題組認為，特留份制度是對遺囑自由的限制，不利于發展經濟，除缺乏勞動能力的繼承人應當給予照顧，法律沒有理由強制被繼承人給繼承人保留一定數量的遺產。
筆者認為，特留份制度與必留份制度各自有其獨特的功能，雖有部分功能重合，但不能相互取代。按照民法意思自治原則，公民有遺囑自由權，遺囑繼承的效力要高于法定繼承的效力，這意味著，人人可以隨意處置自己的財產。但因一時沖動把全部財產遺贈社會，把大部分財產遺贈情人的情況時有出現，因此立法規定以特留份制度對遺囑自由加以限制是有必要的。特留份之外的財產，人們可通過遺囑自由進行處理。這樣就能夠妥善處理遺產處分自由與法定繼承人權益保護之間的關系，能夠糾正司法實踐中將某些遺贈行為認定為違背公序良俗原則而宣告無效的不當做法。[1].
遺囑人不得處分應當由特定法定繼承人繼承的一定份額，否則，遺囑歸于無效。但特留份繼承人的范圍不宜過大，在具體制度設計上筆者贊成楊立新課題組的建議，在保留必留份的基礎上，規定繼承人的配偶、晚輩直系血親、父母享有特留份繼承權，份額是法定繼承數額的二分之一。
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一、我國繼承法規定的法定繼承狀況
《中華人民共和國繼承法》第十條規定:“遺產按照下列順序繼承。第一順序:配偶、子女、父母。第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后,由第一順序繼承人繼承,第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的,由第二順序繼承人繼承。”繼承法的這一規定,將法定繼承人的范圍嚴格限制在了配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母這一范圍以內,僅此范圍內之人,可作為被繼承人的法定繼承人,依法繼承被繼承人的財產。而《中華人民共和國繼承法》第十六條規定:“公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。”這一規定又將遺囑繼承的繼承人范圍限定在法定繼承的范圍之內。由此兩條規定我們可以知道,以我國現行繼承法的規定,僅有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可作為被繼承人遺產的合法繼承人,而被繼承人的其他近親屬,如叔、伯、表兄妹、堂兄妹等均不能通過繼承這一方式取得對被繼承人遺產的財產權利。
《中華人民共和國繼承法》第三十二條規定,無人繼承又無人受遺贈的遺產,歸國家所有;死者生前是集體所有制組織成員的,歸所在集體所有制組織所有。由此,一旦公民在生前沒有以遺囑的形式明示對其死后財產的如何處理,而其又無法定繼承人的話,其財產將被依法收歸國家或者其生前所在集體所有制組織所有。
二、對于繼承法相關規定的幾點困惑
筆者認為,繼承法對于法定繼承人范圍的嚴格限定,以及將無人繼承又無人受遺贈的遺產收歸國家或集體組織所有的規定是很值得商榷的。主要表現在以下幾個方面:
(一)違反憲法十三條之精神
《中華人民共和國憲法》第十三條規定,國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。《憲法》這一規定昭示了公民合法私有財產的所有權受法律保護。
由《民法通則》第七十一條之規定可知,所有權具有占有、使用、收益、處分以及排除他人干涉、妨害的權能。〔1〕所謂處分權能,是決定物的命運的權能。公民有權對自己的合法財產進行處分,有權決定自己財產的命運。而繼承法對于法定繼承人的嚴格限制,使得公民對其將來的財產由誰繼承(特別是在遺囑繼承中)這一對合法處分權的行使因此受到了極大的限制,這顯然不利于對公民合法財產所有權的保護,是與《憲法》十三條的精神相違背的。
(二)對私權不適當的干涉
眾所周知,民法自其問世以來便被歸為私法的范疇。私法是市民社會的法律,而非政治國家的法律。在私法領域,只要公民的行為不對社會構成危害,就應該充分尊重公民的私行為,政治國家不得橫加干預。但是,國家以立法的形式對公民遺產的合法繼承人范圍作出嚴格的限定,對私權的干涉,是公權力對私權行使的一種限制。而公民的合法財產在其死后應如何處分,顯然是公民的私權利,屬于意思自治的范疇,“私法的實現則依靠個人主張自己的權利”,〔2〕對這種不會對社會造成任何不利影響的私權行使以立法的形式予以干涉,顯然是不適當和不必要的。
(三)不利于被繼承人得到近親屬的贍養
養老育幼原則和權利義務一致原則是繼承法基本原則中非常重要的兩條原則。繼承遺產份額的多少,在一定程度上取決于繼承人對被繼承人所盡義務的多少,如喪偶兒媳對公婆遺產的繼承權往往就取決于其是否對公婆盡了贍養義務。但是,由于我國繼承法規定的法定繼承人范圍過窄,許多沒有直系親屬的老年人,雖然有其他的近親屬,但是由于這些近親屬不屬于法定繼承人的范疇(例如侄子等),這些近親屬對于被繼承人沒有法定的贍養義務,又不能依法繼承被繼承人的遺產,則有可能導致老無所養的情況。
(四)可能造成“損私肥公”
根據繼承法的規定,如果被繼承人死后其財產無人繼承而又無人接受遺贈的,其財產將被收歸國有。有人認為這部分遺產由國家繼承是因為對公益事業有利,〔3〕但是我們必須弄清楚,規定法定繼承的目的在于保護公民個人的私有財產權,過多地強調公共利益必將會損害公民的個人利益。國家在私法領域,以公共利益的名義,通過立法的形式將原本屬于私人所有的財產變為國家所有,無疑是一種“損私肥公”。另外,我們還想提請大家注意的是,在中國這樣一個公權占有絕對優勢、動輒談及保護國家利益和社會公共利益、司法不獨立的國家里,一旦國家可以通過這一方式獲得公民的財產,將可能造成司法上的混亂:在確認父母子女關系的案件中,確認某些公民是否享有繼承權的案件中,乃至在刑事訴訟的死刑案件中,可能將會有更多影響案件審理的因素。
三、現行繼承法的若干規定
與社會生活的矛盾日益突現現行的《繼承法》頒布于1982年。當時我國正處在改革開放的初期,經濟體制還沒有擺脫計劃經濟的束縛,人民生活水平普遍較低,可作為遺產的財產相當有限,因此,對繼承人的范圍予以嚴格的限制是非常必要的,是符合當時社會生活實際情況的。然而,隨著改革開放的步伐,人民收入顯著提高,社會財富大大增加,公民私有財產日益增多,可作為遺產被用于繼承的公民財產大量增加,公民對自己的財產由誰繼承和如何繼承的關注度較過去大大加強。這導致了現行繼承法的若干規定與社會生活實際之間的矛盾日益尖銳。
(一)造成大量無親屬繼承的財產出現
計劃生育是我國的基本國策,其對我國的繼承制度產生了深遠影響。按照計劃生育政策的要求,一對夫婦只能生育一胎。因此,在未來的家庭中,很可能將是“四二一”制,即四個老人、一對中年夫婦、一個孩子。這一新情況的出現,勢必造成法定繼承人范圍的逐漸縮小。一旦這個孩子先于他的父母、祖父母死亡,而這對中年夫婦的第二順序繼承人(兄弟姐妹)先于這對中年夫婦死亡,以現行繼承法,這個家庭的財產將有可能面臨無人繼承的情況。這就將造成大量無人繼承的財產出現。這對于公民私有財產權的保護顯然是不利的。
(二)有悖于中國傳統的家庭觀念
繼承制度確立的依據主要是血緣關系和婚姻關系。中國是一個家庭觀念很重的國家,中國公民非常重視家庭成員之間的親情,重視血緣關系。從歷史傳統上看,四等親以內的親屬關系都是相當密切的(盡管我國婚姻家庭法中用的是“代”的概念,而非“親等”的概念),甚至在一些家庭中,撫養和贍養的義務主要是靠四等親以內的旁系親屬(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)在履行。把四等親以內的非直系納入到法定繼承人的范圍,是同我國的歷史傳統和民族習慣相適應的。但是,以現行繼承法規定,四等親以內的旁系親屬絕大部分卻不享有法定的繼承權,不屬于法定繼承人的范圍之列,這顯然與我國的傳統觀念和當今的社會生活實際發生了錯位。
值得說明的是,有學者認為,四等親以內的旁系親屬大多沒有盡贍養扶助之義務,僅因血緣關系就享有對被繼承人財產的繼承權,無異于天上掉餡餅,與權利義務相一致的精神不符。但是,我們認為,權利義務的一致性并非是絕對的,并非要求權利義務絕對地對等。只要被繼承人不因不當行為而被剝奪繼承權,就應享有法定繼承權。另外,權利義務一致性原則只是法定繼承的一項原則,法定繼承還應受婚姻、血緣、民族傳統等因素的制約。〔4〕在考慮法定繼承制度時需要綜合考慮各方面因素,不可因噎廢食,過分強調一方面而忽視其他方面。
(三)不利于與國際接軌
眾所周知,自羅馬法以來,從保護私人財產權的角度,法律對繼承人范圍的規定都是相當寬泛的。例如,在早期的是民法中,自家人、近宗親屬或同一親等的近親屬、族人等都屬于繼承人的范圍。〔5〕近代以來,資產階級為了維護其私人財產的神圣不可侵犯,使被繼承人的財產不致因死亡而分散、外流,確保私有財產的存續和發展,立法上將法定繼承人的范圍最大化,使繼承人范圍相當寬泛。例如,《德國民法典》規定的法定繼承人可以至被繼承人的遠親等親屬的直系血親卑親屬,使法定繼承人的范圍達到五種:直系卑血親、父母及其直系卑血親、祖父母及其直系卑血親、曾祖父母及其直系卑血親、被繼承人的遠親祖輩及其直系血親;《法國民法典》將法定繼承人的范圍擴延到12等以內血親;英美法系國家對法定繼承人的范圍規定也非常寬泛。如《美國同意繼承法典》規定的繼承人范圍包括五中:直系卑血親、父母、兄弟姐妹及其直系卑血親、祖父母及其直系卑血親、曾祖父母及其直系卑血親。〔6〕
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遺贈扶養協議制度是中國特色繼承立法的一個創造。這一制度的設立,既明確了當事人之間的權利義務,又對被扶養人的遺產問題做了約定處理和法律保護,為我國目前的養老問題提供了行之有效的法律解決途徑。
1 遺贈扶養協議的內涵和特征
所謂遺贈扶養協議(The legacy-support agreement),是指遺贈人(被扶養人)與扶養人之間簽訂的有關遺贈和扶養關系的協議,它是適應我國農村養老的現實需要,在“五保”制度(對缺乏勞動能力的老人、殘疾人或未成年的孤兒保吃、保穿、保住、保醫、保葬或孤兒保教)的基礎上形成和發展起來的一種遺產處理方法。現實生活中,簽訂遺贈扶養協議的多為需要供養和照顧的老人和殘疾人,他們雖有子女,但有相當部分子女不愿盡贍養義務,甚至還有遺棄或虐待的情節。固然此時被扶養人可訴諸法律解決問題,但可想而知,效果不會很理想,更何況許多老人出于厭訴的心理和考慮到子女臉面的問題不愿,而簽訂遺贈扶養協議便能很好地解決這一問題。我國《繼承法》第31條規定:“公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議,扶養人承擔公民生養死葬的義務,享有受遺贈的權利。” “公民可以與集體組織簽訂生養死葬的協議,按照協議,集體所有制組織承擔該公民生養死葬的義務,享有受遺贈的權利。”
1.1 遺贈扶養協議是雙方的法律行為
遺贈扶養協議須有遺贈人與扶養人雙方意思表示一致方可成立。也就是說,雙方在平等自愿的基礎上,對遺贈的財產、扶養的條件及要求等內容充分協商,最后達成一致,協議才成立。它既然是雙方民事行為,其訂立就應依合同的訂立程序,并在不違反國家法律的強制性規定時,發生效力。此點與遺贈不同,遺贈是單方法律行為,僅依遺贈單方的意思表示就可成立。另外,遺贈扶養協議成立后,對雙方均具有約束力,任何一方未經他方同意不得擅自變更或解除協議,否則,應承擔相應的法律責任。而遺贈則不同,遺贈人在設立遺囑后,可根據自己的意愿隨時變更或撤銷遺囑。
1.2 遺贈扶養協議是雙務、有償的法律行為
在遺贈扶養法律關系中,當事人雙方都負有對待給付的義務。根據協議,被扶養人享有扶養人對其生養死葬的權利,同時須負有將自己的財產于死后遺贈給扶養人的義務;而扶養人在承擔對遺贈人生養死葬義務的同時,也取得了受遺贈財產的權利。這與遺贈和贈與不同。
1.3 遺贈扶養協議是諾成性的法律行為
遺贈扶養協議經雙方意思表示一致,就可成立并生效,雖然遺贈扶養協議于被扶養人死亡后才發生遺贈的效力,但這屬于遺贈扶養協議的履行,而并非遺贈扶養協議于被扶養人死亡時才成立生效。對于遺贈扶養協議中的扶養部分,即扶養人承擔對遺贈人生養死葬的部分內容,扶養人應在協議成立后履行。
1.4 遺贈扶養協議是要式的法律行為
遺贈扶養協議應采取何種形式,《繼承法》未作明確規定。筆者認為,遺贈扶養協議自設立時起到遺贈財產的履行,往往要經歷相當長的時間,為了使雙方的權利義務關系能予以明確的規定,不致日后產生糾紛,協議應采用書面形式,雙方應在協議上簽名或蓋章,并注明簽訂的年、月、日。而且,最好須經過公證,這樣更有利于避免因遺贈人死亡分割遺產而產生的不必要糾紛。
2 遺贈扶養協議的效力
遺贈扶養協議應依據合同訂立程序,經要約、承諾后才成立,一經簽訂即發生法律效力。其效力可分為對當事人雙方的內部效力和對其他人的外部效力。
2.1 遺贈扶養協議的對內效力
(1)被扶養人的義務。被扶養人生前對協議中規定的遺贈財產,可享有占有、使用、收益的權利,但不得未經扶養人同意擅自處分。如果因其處分而使扶養人可能喪失受遺贈權利的,扶養人有權解除遺贈扶養協議,并可要求被扶養人補償已支出的扶養費用。
(2)扶養人的義務。扶養人應當履行自己的扶養義務,即在被扶養人生前給予其生活上的照料和扶助,在其死后負責料理喪事。扶養人不盡扶養義務的,被扶養人可解除協議,并不負補償責任。被扶養人未解除協議的,經遺贈人的親屬或有關單位請求,人民法院可以剝奪扶養人的受遺贈權,如果扶養人不認真履行扶養義務,致使被扶養人經常處于生活缺乏照顧的境地,人民法院也可以酌情對遺贈財產的數額給予限制。
有疑問的是,如果遺贈標的因不可抗力而滅失,此時應如何看待協議的效力?有人認為,應視為履行不能,扶養人可解除合同。筆者認為應區分對待,在扶養人為公民時,可解除合同;在扶養人為集體組織時,則不應解除協議,以保障被扶養人的利益。原因在于集體組織扶養缺乏勞動能力又無生活來源的老人、殘疾人,往往帶有社會福利性質,是國家社會保障事業的一部分,因此不同于一般的合同,所以此種情況下集體組織仍承擔義務是可取的,是符合我國國情的。
2.2 遺贈扶養協議的對外效力
遺贈扶養協議的對外效力表現為遺贈扶養協議是遺產處理的依據,其法律效力高于法定繼承和遺囑繼承。《繼承法》第5條規定:“繼承開始后,按照法定繼承辦理;有遺囑的,按照遺囑繼承或遺贈辦理;有遺贈扶養協議的,按照協議辦理。” “集體組織對‘五保戶’實行‘五保’時,雙方有扶養協議的,按協議處理;沒有扶養協議,死者有遺囑繼承人或法定繼承人要求繼承的,按遺囑繼承或法定繼承處理,但集體組織有權要求扣回‘五保’費用。”這表明,在財產繼承中如果各種繼承方式并存,應首先執行遺贈扶養協議,其次是遺囑和遺贈,最后才是法定繼承。這樣規定是有意義的,它既可防止被扶養人利用遺囑任意處分自己的財產,又可促使扶養人解除后顧之憂,全力認真地履行扶養義務。
遺贈扶養協議簽訂后,被扶養人的子女的贍養扶助義務是否因此而免除?筆者認為應分情況而定。如果被扶養人已就全部財產約定于死后贈與扶養人,則其子女可不負此義務;反之,如除遺贈財產外,仍有部分財產,則其子女應履行適當的贍養扶助義務,否則,不應享有對這部分財產的繼承權。
2.3 遺贈扶養協議中途翻悔的法律后果
遺贈扶養協議的執行期限一般較長,在此期間如因一方翻悔而使協議解除時,便發生兩種法律后果:一是扶養人無正當理由不履行協議規定的義務,導致協議解除的,不能享受遺贈的權利。其已支付的扶養費用,一般也不予補償。二是被扶養人無正當理由不履行協議,致使協議解除的,則應適當償還扶養人已支付的扶養費用。
3 遺贈扶養協議與外國繼承契約制度的比較
3.1 外國繼承契約的法律規定
繼承契約是指由被繼承人與對方簽訂的關于繼承或遺贈的協議。
《匈牙利民法典》規定的繼承契約與我國的遺贈扶養協議頗為相似,該法第655條和657條的規定,根據繼承合同,被繼承人有義務指定訂約人為自己的繼承人,而后者必須對他進行扶養或支付定期金。德國、瑞士等國也都確認繼承契約制度,如《德國民法典》第1941條規定:“被繼承人得以契約指定繼承人,以及指示遺贈或遺囑負擔。”“訂約的他方當事人或第三人均得被指定為繼承人或受遺贈人。”《瑞土民法典》第494條規定:“被繼承人得以繼承契約,承擔使對方或第三人取得其遺產或遺贈的義務,被繼承人得自由處分其財產。遺贈或贈與,如與繼承契約中被繼承人所承擔義務不一致,得撤銷之。” 在德國,繼承契約多發生在未婚夫妻之間,當然,家庭中的任何成員都可設立繼承契約。但依據《德國民法典》第2287條和2289條的規定,如果被繼承人出于損害契約繼承人的目的而為贈與時,該契約繼承人在遺產歸屬于自己后三年內,得依關于不當得利的規定,請求受贈人返還贈與物;如果后來的遺囑處分損害了繼承契約人的權利,那么該項處分應歸于無效。
而法國、意大利等國對此則持否定立法,如《法國民法典》第1130條規定:“不得放棄尚未開始的繼承,或就未來開始的繼承設立契約,即使取得上述被繼承人的同意時,亦同。”
3.2 我國的遺贈扶養協議與繼承契約制度的相似之處
(1)二者都是遺產繼承中的一種雙方法律行為。
(2)二者的受益人均為承受死者遺產的人,他們受領遺產的法律效力始自繼承開始之時。
(3)二者的訂約人均需接受協議的約束,任何一方不得隨意變更。
(4)二者的法律效力均高于遺囑繼承和遺贈。
3.3 我國的遺贈扶養協議與繼承契約制度的區別之處
我國的遺贈扶養協議與外國的繼承契約制度相比雖有其共同點,但其區別是主要的,表現為:
(1)設立協議的主體不同。遺贈扶養協議中的遺贈人是被繼承人,而受遺贈人是扶養人。扶養人的范圍很廣泛,包括了法定繼承人以外的其他公民和集體組織,此點與外國的繼承契約制度根本不同;外國的繼承契約的主體主要是夫妻,而且往往是未婚夫妻,當然也可以在其他家庭成員之間設立此種繼承契約。
(2)受益人不同。我國遺贈扶養協議中的受益人必須是扶養人,即對被繼承人負有“生養死葬”義務的人;而外國繼承契約制度中的受益人是契約所指定的繼承人、受遺贈人、第三人,這里的第三人既可以是夫妻以外的其他家庭成員,也可以是其他自然人。
(3)權利義務關系不同。我國遺贈扶養協議中的遺贈人和扶養人雙方都享有權利,也都負有義務,遺贈人根據協議享有接受對方供養、照料的權利,負有在死亡時將遺產遺贈給扶養人的義務,而扶養人則對遺贈人負有“生養死葬”的義務,享有在遺贈人死亡時取得遺產的權利。這就是說,扶養人的扶養行為是有償的,當然這種有償不是對等的;而外國繼承契約則與此不同,繼承契約制度中的指定繼承人或受遺贈人接受死者遺產是無償的,繼承契約指定的繼承人、受遺贈人一般只享有接受死者遺產的權利,契約一般不給對方或第三人設定扶養義務,如瑞士、英國、美國等都是如此。
(4)設立協議的程序和方式不同。我國《繼承法》對設立遺贈扶養協議的方式和程序未作明文規定,更未要求必須采取公證形式(雖近年實踐中多采取這一形式);而外國繼承契約的設立均必須遵照法律明文規定的程序和方式進行,如德國的繼承契約必須由公證人筆記,在當事人雙方在場時設立,并按通常的遺囑方式和公證遺囑的程序進行始生效力。
參考文獻
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繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實踐操作中繼承公證需要重點重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實施的程序公證和實體公正，都是需要我們繼續研究和分析的內容。做好繼承公證能夠有效的保護公民的財產權利、構建司法文明和社會文明，有效的穩定社會發展。所以做好繼承公證方面的風險防范工作極為重要，在本文中，筆者從實踐研究者的角度對繼承公證的相關問題展開分析，對存在的問題進行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達到其應有的效果，為社會的發展做出應有的貢獻。
一、繼承公證概述
繼承公證是隨著社會發展而產生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風險以及采取何種措施避免這些風險，需要首先明白繼承公證的一些基本內容。
（一）繼承公證的概念
在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應的程序將死亡或者被宣告死亡的公民所遺留的財產轉移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產的公民則是繼承人。在民事法律關系中繼承制度是為了明確死者的財產應當如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關系中的繼承行為所設立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構辦理繼承公證時需要根據相應的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。
（二）繼承公證需要審查的基本內容
在繼承關系中，公證的做出需要有一定的依據，這就要求當事人提供相應的材料，由公證機構進行審查，提交的材料應當包括當事人的身份證明原件及復印件、被繼承人的基本財產情況的證明、產權證明等、是否有遺囑及復印件，同時還有提供一些當事人和被繼承人之間關系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當事人提供的材料情況進行審查，審查的基本內容包括：首先是有關被繼承人死亡的相關情況，比如死亡的時間、地點、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財產請況進行詳細的審查，包括財產的數量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項，按照相應的法律法規辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點進行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進行辦理，不能違背被繼承人真實的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關的法定程序做出公證。再次是審查當事人是否屬于法定繼承人范圍內的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當事人是否屬于代位繼承或轉繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實際接受遺產前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應得遺產份額。公證人員應依具體情況辦理上述公證。
二、繼承公證中存在的風險
繼承公證看似是一個公權力保障私權利的行為，但是由于社會中繼承關系的復雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現了一些問題，在本文中成為繼承公證的風險，以下就對一些主要的風險展開闡述。
（一）遺產分割協議的合法性風險
當事人要想通過公證機構解決被繼承人的遺產問題，首先就是要向公證機構提出申請，用來證明遺產分割協議的真實且合法，這是公證機構將遺產分割進行公證的前提和依據，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護他們的基本權益，公證機構應當盡量到遺產所在地或者繼承人較多的地方進行相關事項的辦理和查證工作。當事人應當根據上述的申請要求提供相應的資料或者委托證件等。公證機構的工作人員在工作過程中應當根據相應的法律法規要求，進行相關事宜。但是，在審查和公證的工作中也應當注意一些問題，比如，遺產分割協議是否經過每個人的同意或者認可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實踐存在的風險。
（二）法律適用存在的風險
公證機構在對繼承關系進行公證時需要運用相關的法律法規，比如婚姻法、民法通則等，但是，也應當看到在適用這些法律的過程中存在著法律適用風險的問題。按照法理學的相關理論，法律風險包括了法律之間的沖突、沒有有效立法和缺乏操作性等方面的問題。法律之間的沖突是由在立法過程中沒有充分協調和處理好相關承接關系造成的，也是公證機構在辦理繼承公證時經常遇到的一種風險。比如在實體法法律體系中，當前的《繼承法》、《婚姻法》、《物權法》和最高院的《繼承法意見》都是公證機構在辦理相關繼承公證時應當遵守的實體性規范，但是應當看到，《繼承法》是20世紀80年代的產物，歷時較長，而《婚姻法》則是在本世紀初制定，其對《繼承法》的一些內容做出了修改，更加符合現展的理念，《物權法》的制定則據現代更近，2007年正式實施。因此，由于立法的時代不同，法律所解決問題的方式也存在著差異，那么面對這一現狀，如何解決，是采用特別法優于普通法，還是采用新法優于舊法，時至今日，最高院或者立法機關都沒有做出統一的規定，這就造成了在適用法律的過程中出現矛盾或者沖突，造成公證機構在公證時難以統一標準。法律沖突的另一個體現就是法律空白和法律缺乏可操作性的問題。比如我國的《繼承法》在上世紀制定，由于當時問題的性質與現代有很大不同，現代該法規定的內容較為原則，缺乏現實可操作性，公證機構辦理繼承公證，需要解決一系列復雜的問題，如果不能有明確且細致的法律進行指導，極有可能出現侵害當事人權益的現象發生。因此對于公證機構在辦理繼承公證時遇到的許多問題，至今仍處于探索階段。如怎樣認定自然人有無遺囑、遺贈扶養協議等。
總之，不論做任何事情，都需要有一定的方法或者規則作為指引，更何況是牽扯到社會公平正義和當事人利益的繼承公證那，如果沒有相應的規則進行指導，公證機構的公信力將難以建立，公證質量更難以保障，如果進入訴訟階段，公證機構將在繼承關系處理中失去話語權，公民對公證機構的任何度將會急劇下降。
（三）公證機構的公證質量風險
出現這一現象的原因應當是當事人的誠信觀念缺乏和證據、材料核實方式落后造成的。當前我國雖然確立了社會主義市場經濟，人們的思想認識有了很大提高，但是那種根深蒂固的傳統道德觀念依然存在，由于現代經濟思想和傳統道德出現交織，也造成了傳統的誠信理念受到沖擊。另外，國家的立法不完善，地方政府對法治國家、和諧社會的理解不恰當，也對于當事人的失信行為失之以寬、失之以軟，無原則地遷就，產生了嚴重的負面社會后果。面對這種失信行為，公證機構在公證過程中將對一些問題難以做出抉擇，同時由于公證機構在核查相關證據、材料時，方式落后，比如在審核材料時依然采用傳統的政審方式，這就蘊含著一定風險，不符合現代型社會的要求和發展。
三、繼承公證風險防范的方法
針對繼承公證存在的風險，為了更好的保障社會的穩定，處理好繼承關系，維護各方利益，相關部門應當積極采取有效措施，盡量避免繼承公證的風險，筆者從實踐的角度出發，認為可以從以下幾個方面進行防范。
（一）提高意識，轉變觀念
觀念的形成與人們的生活環境和生存歷史有很大關系，也是潛移默化、深入人心的一種內容，因此，觀念指導人們的行為，轉變觀念是極為重要的。公證機構應當充分認識到這一情況，在公證過程中不僅僅要扮演著工作人員的角色，還應當根據實際情況扮演專家的角色，為民眾提供一個真心的服務，幫助他們熟悉與繼承有關的法律法規，使他們能夠了解相關理論，在當事人提供證據材料不全或者不會舉證時，對他們進行輔導，指導他們根據要求收集證據。同時，公證機構還應當為民眾提供其他登記部門的登記事項和流程，使其能夠盡快的完成相關事項。在繼承公證辦理過程中，如果出現了一些棘手的問題，應當積極的與立法機構和司法機關進行有效的溝通和協調，找到解決問題的辦法，同時關注遺產稅的問題，為以后實施該政策提供幫助。
（二）深化告知義務、明確告知內涵
我國《公證法》對公證機構的告知義務進行了明確規定，法律之所以做出這樣的規定，不是為了讓當事人認識到公證機構已經進行了告知，也不是為了公證機構在出現相關爭議時明確自己已經完成了告知義務，而是希望將這一義務職能化，將公證機構工作人員的身份轉變為專家人的身份，盡最大可能的維護當事人的利益，使其感到公證的公平合理性。同時筆者認為，在日常義務進行告知后，還應當對以下內容進行告知：第一，對于繼承人在婚姻關系存續期間發生的繼承獲得的財產能否屬于夫妻共同財產，這一內容關系到公民在處理以后相關問題時解決方法，公證機構在辦理公正的過程中應當進行明確。第二，就是關于繼承人獲得被繼承人遺產后的稅收問題要進行告知。這是一項極為重要的內容，因繼承人繼承不動產可能需要繳納契稅、印花稅，在將繼承的不動產對外銷售時可能會繳納個人所得稅，因個人所得稅、契稅涉及金額較大，而各地執行該文件的情況不一，因此公證機構應告知繼承人到有關稅務機關了解稅務政策。第三，關于放棄繼承權或者遺產可能對放棄人產生的影響等問題要進行明確告知。由于實踐中存在著各種復雜的情況，因此，有必要將上述內容向當事人詳細的告知，前一種放棄是對繼承權利的放棄，而后一種則是對所繼承的遺產進行的直接放棄。對于放棄后的法律后果應當重點向當事人說明，放棄后在公證機構的公證中就不再享有相應的權利，當事人要想繼續獲得權利，只能訴至法院進行解決。
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一、限定繼承制度立法宗旨分析
從《繼承法》第三十三條規定，我們不難看出我國立法采取了限定繼承模式，繼承人只需以繼承財產范圍為限對遺產債權人承擔清償債務義務，其繼承行為并不當然導致已有財產的負擔或不利益，任何人也不得強加債務于繼承人繼承范圍以外的其他財產。繼承制度的發展總體經歷了從概括繼承到限定繼承的過程，近現代之前中國封建立法中一律采取了身份與財產混合繼承的原則，一方面，繼承財產的份額直接由繼承人繼承身份決定，如周朝確立的嫡長子繼承制；另一方面，產生了“父債子償”的現象。這種原則存在的基礎在于封建社會人格不獨立，過度強調“父權”、“家長制”必然忽略個人的人格獨立性，在以戶為單位的社會中，除家長以外的其他家庭組織成員擁有的財產均不為法律所承認，因此繼承人應當以其全部財產對被繼承人生前個人債務進行清償。限定繼承制度的確立是人格、財產獨立在繼承法范圍內的表現。
限定繼承制度的產生始終與債務息息相關，目的在于在遺產價值范圍內保障債權人債權實現的同時，最大限度肯定繼承人的合法權益，實現二者利益的平衡。限定繼承起源于古羅馬法，最早見于優士丁尼法典：“朕的仁慈使這一恩惠由所有受制于朕的諭令權的全體人所共有，起草了一個既很公平又很馳名的救令，如果人們遵守了其內容，允許他們接受遺產，而只在遺產的價值范圍內承擔責任。” 它的產生是法律對財產概念重新定義的結果，羅馬法認為財產應當同時包括積極財產和消極財產兩方面，應當對二者進行嚴格區分，為了進一步保護繼承人合法權益，頒布并實施了“遺產清單利益”：如果繼承人在知道自己的有關權利后30日內制作并在隨后的60日內完成了一份遺產清單，他將不再對超過財產數額以外的債務承擔責任。 限定繼承制度的產生是維護繼承人合法權益的結果。
二、比較法視野下的限定繼承制度
限定繼承制度是繼承法領域內人格獨立原則的集中體現，因此，現代各國均采取該基本規則，然而各國立法采用的方式和程度猶為不同，試舉以下國家立法例：
（一）德國的遺產管理制度
《德國民法典》第五編為繼承編，總計九章，為了限制繼承人的清償責任，《德國民法典》確立了遺產管理制度，第1981條規定，“繼承人在接受繼承后，可以根據遺產狀況申請遺產管理，法院遺產管理命令后，繼承人即喪失管理遺產和處分遺產的能力，以遺產為標的物的請求權，僅得向遺產管理人主張之。”只有在清償已知債務后，才得將遺產支付于繼承人。遺產不足以清償債務時，應開始遺產破產而終止遺產管理。 遺產管理與限定繼承緊密相關。首先，它避免了遺產與繼承人財產的混同，通過編制遺產清單的方法，區分被繼承人生前財產和繼承人財產。《德國民法典》還對編制遺產清單的程序作出了進一步規定，一種是公證程序，即編制遺產清冊并，并向公證機關公證，另一種是遺產管理人邀請村委會、居委會編制遺產清冊，該種方式適用于遺產價值較低時；其次，遺產管理制度也大大的方便了債權人行使債權，債權人可以直接以遺產管理人為被告提起訴訟。
遺產管理制度是德國調整限制繼承制度的重要制度之一，《德國民法典》規定，繼承人還可以采取其他措施保護自己的利益，比如，當繼承人知悉遺產歸屬以及指定繼承的事實時起六個星期內向遺產法院表示放棄繼承。 繼承人放棄繼承的，對被繼承人應當承擔的債務等負擔不負償還責任。為了實現限定繼承下債權人債權，《德國民法典》還對遺產處置順序進行規定，第2046條規定：“遺產債務應首先就遺產中清償，遺產債務為尚未到清償期或有爭議者，應就遺產中保留為清償所必需的財物。”第2047條進一步規定：“在清償遺產債務后的剩余遺產按各應繼分的比例歸屬于繼承人。”
（二）法國的有限責任繼承制度
法國民法典繼承了羅馬法中關于限定繼承的制度，盡管法國民法典沒有對繼承特設一編，但對于限定繼承制度，法國法專列了一章進行專門論述：首先，限定繼承中的限定并不是無條件的，也就是說繼承人需要向當地的大審法院之書記室提出自己限定繼承的申明，并在規定的期間內按照相關規程制作準確真實的遺產清冊，如果不提交遺產清冊，法律默示為概括繼承，依照概括繼承的方式進行。提出申請的期間為繼承生效之日的3個月內，同時，繼承人在考慮選擇接受抑或放棄繼承的時間為40日。其次，《法國民法典》賦予了繼承人在遺產價值不足以清償被繼承人生前債務時放棄繼承權的選擇權，以期保障繼承人的合法權益。 再次，《法國民法典》對限定繼承制度的程序進行了詳細規定。
（三）瑞士“公示財產清單”和“官方清單”
《瑞士民法典》第595條規定了繼承的具體程序：繼承人應對被繼承人的全部債務負責，但繼承人可以在繼承開始后三個月內表示拋棄繼承以保護自己的利益，繼承人也可以申請由主管官署制作公式財產清單。主管官署制作公式清單后，應向每一個繼承人催告是否愿意取得財產。繼承人在一個月期限內可以拋棄繼承，或同意財產清單而無條件繼承，也可以請求主管官署清算。
應當作出補充的是，傳統大陸法系將限定繼承進一步劃分為有條件的有限責任繼承和無條件的有限責任繼承。有條件的限定繼承是指必須遵守法定的條件和程序，只有在法定的期限內向法院作出表示，制作忠實準確的遺產清冊，無欺詐債權人的行為等，才能享受限定繼承人的繼承利益的繼承制度。無條件的有限責任繼承指法律沒有規定限制性條件，繼承人只要沒有放棄繼承，就按有限責任繼承的原則繼承制度。 《瑞士民法典》明顯采取了限定繼承制度，但在適用限定繼承制度時，其規定了一系列的適用程序條件，如公示催告程序、遺產清單程序，只有在滿足了程序要件的情況下，才能適用限定繼承制度。
（四）日本限定承認制度
《日本民法典》第922條規定：“繼承人，得保留只在因繼承而取得的財產限度內清償被繼承人的債務及遺贈，而為承認。”這與我國現行法律趨同。同時《日本民法典》第920條規定：“繼承人為單純承認時，無限承繼被繼承人之權利、義務。”可見日本采取了單純承認為原則，限定繼承為例外的繼承制度。這種立法模式的優點在于最大程度的平衡了債權人債權和繼承人的合法權益。一般情況下，債權人可以基于單純承認要求繼承人承擔被繼承人債務，同時，根據922條至937條規定，當繼承人在法定期間內制作、完成財產目錄并呈交至家庭法院并進行公示催告程序后，法律有條件的為繼承人保留了在繼承財產價值范圍內清償債務的權利。
繼承的承認是指繼承人于繼承開始后作出的承認繼承的意思表示，大部分立法例表明，法定繼承人當然享有繼承權，不以繼承承認為前提，但部分國家認為接受繼承是繼承發生效力的前提，如羅馬法規定，必自繼承人確知其可以繼承時，其接受之行為或意思表示始生效力。
德國、法國、瑞士、日本立法例肯定了限定繼承制度的法律效力，一方面保護了繼承人的合法權益，將繼承人合法財產和遺產合理區分開來，防止二者混同；另一方面，對限定繼承制度適用規定了一系列的前置程序，如遺產管理制度和公示催告程序，合理的保護了債權人的債權，避免債權人債權因為債務人的死亡而遭受不利益。
三、我國限定繼承制度利弊分析
篇13
一、特有財產的范圍
按照特有財產的概念我們會知道我國特有財產由兩大部分組成：一部分是法定的特有財產，一部分是約定的特有財產。
夫妻法定的特有財產是指夫妻一方婚前個人享有所有權的財產和在婚姻關系存續期間取得的并依法應當歸夫妻一方所有的財產。
我國婚姻法第18條對此作了明確的規定：
（一）一方的婚前財產
也就是說依物權法關于所有權取得的原理，夫妻一方在婚前取得的財產應屬個人財產。男女雙方的婚前財產，無論是動產還是不動產，無論是其婚前通過勞動所得的財產，還是通過繼承、受贈和其他合法途徑而獲得的財產，在婚后均歸原財產所有人個人所有。夫妻一方婚前擁有的財產，與結婚的法律行為無關，更與配偶另一方無關。這是因為所有人在擁有該項財產時，夫妻的另一方尚未與財產所有人締結婚姻，所有人擁有的財產中不包含另一方的貢獻。如果該財產的取得權利發生在婚前，而財產的實際取得在婚后，也屬婚前個人財產，應屬夫或妻個人所有。如一方在婚前獲得預售房屋的產權，婚后才實際取得該房屋的所有權，該房屋屬于其個人財產。因此，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第6條：“一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營、管理的，房屋和其他價值較大的生產資料經過8年，貴重的生活資料經過4年，可視為夫妻共同財產”的規定，按照2001年婚姻法的規定當然失去了原有的效力。即夫妻特有財產制度建立以后，婚前財產不因婚姻關系持續時間的長短而發生權屬改變，這是符合物權法的有關規定。
（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費，殘疾人生活補助費等費用
醫療費、殘疾人生活補助費是致害人因其侵權行為而向受害人個人支付的費用，用于保障受害人的就醫和生活，屬于專供一方個人使用的財產，應歸一方個人所有。試想，如果夫妻一方以身體的傷害而獲得特定財產，當雙方離婚時，該項財產按夫妻共同財產被分割，那么，對受害的一方是何等的不公平；但如果醫療費用的支出在前，醫療費用的賠償在后，而醫療費的提前支出是用夫妻共同財產支出的，則應在醫療費獲得后，扣除預先支出的部分。
（三）遺贈或贈與合同確定只歸夫或妻一方的財產
遺囑是指自然人生前按照法律規定的方式，對其個人財產及與財產相關的其他事物進行預先的處分，并于其死后發生法律效力的一種民事法律行為。按照遺囑產生的繼承即是遺囑繼承。每個公民都有權在生前訂立遺囑，決定自己遺產的繼承問題。這是財產所有權派生出來的財產處分權。遺贈是指自然人以遺囑的方式將遺產的一部或全部無償贈與給國家、集體組織或法定繼承人以外的自然人，并于其死后發生法律效力的單方法律行為。如果自然人愿意將自己的財產遺贈給法定繼承人以外的人，遺贈給和其沒有配偶關系和密切血緣聯系的人，說明遺贈人的愿望是想要接受遺贈的人獨立地占有該財產，對該財產行使使用、收益和處分的權利。如果他的愿望實現不了，國家對公民合法有效遺囑的保護職能將是一紙空文。但按照1980年《婚姻法》的規定，在婚姻關系存續期間所得的財產都是夫妻共同財產，也包括繼承和受贈與所得的財產。這樣的規定顯然不盡合理合法。我國確立遺囑繼承制度和遺贈制度，目的就在于使公民能夠按照自己的意愿處分其個人財產，選擇自己的遺產繼承人和接受遺贈的人。如果該項財產作為夫妻共同財產被分割，實質上是改變了遺囑的內容，不符合國家對公民財產所有權和處分權的保護。因此，2001年《婚姻法》第18條第3款明確規定，該項財產屬于夫妻特有財產。贈與是一種合同關系，是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的行為。在贈與這一民事法律關系中，贈與人與受贈人都是確定的，是不可替代的。該贈與帶有特指性，不應當包括受贈與人的配偶。如果將夫妻一方受贈與的財產，作為夫妻共同財產，實際上就是對贈與人對自己所有的財產行使處分權的一種限制或否定，是違背贈與人意志的。
筆者認為，《婚姻法》第18條第3款的規定并不全面。因為按照繼承法的規定，繼承既包括遺囑繼承還包括法定繼承，現在我國還是以法定繼承為主，遺囑繼承作為必要的補充。所以，該法條中僅僅規定：“遺囑或贈與合同中只歸夫或妻一方的財產”是夫妻的特有財產，顯然把法定繼承這種主要的繼承方式給忽略了，也就是說按照法定繼承所得到的財產仍然是夫妻共同財產。這樣規定就等于變相地擴大了法定繼承人的范圍，不符合繼承法的規定；且有違繼承法的初衷和本意。
（四）一方專用的生活用品
一方專用的生活用品如個人的衣物等，具有嚴格的人身屬性，應屬夫妻特有財產。司法實踐中，也一直將之視為夫妻個人財產，但筆者認為，對于哪些是“一方專用的生活用品”，在理論上規定的不明確，在實踐中容易引起混亂。例如，夫妻一方佩帶的金銀等首飾是否屬于個人財產？如果單純從字面去理解的話，應該屬于個人財產。因為它就是一方專門使用的。但從實際情況看，有的夫妻一方贈與給另一方的貴重首飾帶有明顯的家庭性。鑒于我國現在的經濟狀況，在離婚時貴重飾品的歸屬極易引起夫妻雙方的關注，如果將其認定為個人財產，容易導致夫妻雙方的激烈爭執，給司法機關和有關部門帶來難題。筆者認為應當進一步明確屬于一方專用的生活用品的范圍。
（五）其他應當歸一方的財產
這是一個彈性的規定，以便更好地適應變化的形勢。例如，根據《最高人民法院關于在享受本人工齡和已死亡配偶生前優惠后的所購公房是否屬夫妻共同財產的復函》（2000年2月17日）指出，夫妻一方死亡后，如果遺產已經繼承完畢，健在一方用自己的積蓄購買的公有房應視為個人財產，購買該房產時所享受的已死亡配偶的工齡優惠只是屬于一種政策性補貼，而非財產或財產權益。夫妻一方死亡后，如果遺產沒有分割，應予查明購房款是夫妻雙方共同財產還是個人財產；如果購房款是夫妻雙方的共同積蓄，所購房屋應視為夫妻共同財產。
夫妻約定特有財產是指夫妻雙方以契約形式約定一定的財產為夫妻一方個人所有的財產。
二、特有財產制與分別財產制的區別
（一）分別財產制的概念
分別財產制是指全部夫妻財產（包括婚前財產和婚后財產）分別屬于夫妻各自所有，各自獨立行使管理、使用、收益和處分權；但不排斥妻以契約的形式將其個人財產的管理權交付丈夫行使，也不排斥雙方擁有一部分共同財產。英美法系的多數國家及大陸法系的某些國家如日本等，以此制為法定財產制；還有部分國家以此制為供選擇的約定財產制之一。分別財產制使夫妻婚前和婚后各自所得的財產均為各自所有，不因結婚而發生財產上的共有關系，各自保持經濟獨立。它尊重夫妻個人意愿，便于夫妻一方獨立行使財產權。在一定意義上有利于經濟的發展，可以激勵人們去努力奮斗，獲得財富，也可以避免一些別有用心的人借婚姻不勞而獲。
（二）特有財產制的概念