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篇1
行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
[1]李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
篇2
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。
四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
[1]李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
[4]種明釗，《競爭法》，法律出版社1997年版第314頁。
篇3
就其實質而言，建構行政規制模式是一個試圖發現并改變規制關系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規制的法律設定不僅會影響規制對象的行為選擇，還會影響規制主體的行為選擇，通過保證規制主體行為選擇的理性來推動規制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構行政規制模式是一個制造出一種主次分明的主體關系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現象中建構起一套輪廓清晰、取向明確的行政規制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構一系列對立的范疇，諸如規制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優先性排序，例如公益優先于私益、規制對象服從規制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構起一個錯落有致的行政規制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。
建構一種行政規制模式，就是試圖通過可預期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現實創造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構成要素之間不匹配，例如權責不對稱；或者是對成本/收益比率產生非理性的制約與激勵，例如誘發行政規制的設租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調行政規制的命令———服從性從而變異成權力本位。
傳統規制模式及其危機
所謂傳統的行政規制模式，就是一種以國家為軸心的行政規制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規制，將法律的功能定位為控制權力和保障自由。大多數傳統的行政規制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統的行政規制模式盡管在兩個極端形態上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：
一是對抗性。傳統行政規制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關系昭然若揭，它集中體現為規制主體與規制對象之間的對抗性，將公益與私益關系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規制主體是指令的發出者，行政規制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關系。三是國家壟斷。行政規制的依據只能是“體現國家意志、由國家創制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規范，行政規制的主體只能是行使國家權力的行政機關，行政規制過程只能是一個單一的權力行使過程，國家在行政規制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規制過程對規制對象和其他利害關系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規制過程對規制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據以決策的信息和知識而言，行政規制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經驗或者因經驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導向而非結果導向，強調對上負責而非滿足公眾訴求。
這種與國家管理主義范式契合的傳統行政規制模式，因為公共治理的興起而越發地不合時宜，危機四起：一是行政規制的目標與手段關系出現斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規制的形式合法性背離實質正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰，合乎邏輯的規制理論沒有能力指導法律制度安排，法律設定的規制“效力”難以轉化為規制實踐的“實效”，規制實踐的經驗教訓在規制理論中得不到應有的反映，這就造成了行政規制理論的自說自話，行政規制制度安排的一廂情愿和行政規制實踐的各行其是
傳統行政規制模式帶來嚴重的規制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規制收效甚微，規制目標經常落空。此外，還誘發權力濫用，設租、尋租屢禁不止，經濟領域的過度規制和社會領域的規制不足并存，行政規制存在著結構性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規制的擠占而致市場機制無法發揮作用的領域，會發生公共選擇與私人選擇的雙重失效。
行政規制模式的重構
篇4
在正式討論互聯網醫院的法律規制之前，請允許我從哲學上簡要預測下互聯網醫院的未來，有未來，方有法律分析的價值。從歷史上看，人類社會的秩序與失序幾乎都是來自于人群實質上的不平等。在蠻荒時代，實質上的不平等主要體現于體力上的不平等，由此形成了以體力強盛者家族為核心的原始社會秩序，當有新的體力強盛者提出挑戰時，社會進入失序，直到新的秩序建立；隨著文明演進，智力上的不平等逐漸占了上風，思想控制成為最重要的秩序之源。醫療領域的秩與失亦遵循此實質不平等原則，最早的醫生實際是巫祝與巫覡，他們壟斷了人類僅有的醫學知識，病人的生與死在于他們的予取予奪；演進到現在，人類可以有多種途徑學習醫學知識，但醫學也變得更加復雜，普通人要掌握仍是困難重重，當然比之古代已是大有進步。
就我十多年醫療訴訟，接觸成千上萬的醫生與病人，最深刻地觀察符合上述歷史結論：醫學知識上的實質不平等是造成醫療過失的最深層次根源，因為信息上的絕對優勢，醫生可能變得輕慢，因為信息上的絕對劣勢，病人可能變得迷癡。佛言人之五毒：貪、嗔、癡、慢、疑，醫患各居其一。由此形成診療過程中的具體過失包括：醫生懶得講，病人懶得問，此構成醫患溝通障礙之知情同意之過失；太相信自己的醫術以為病人不可能懂事實上病人也無從知道而造成損害，此即構成診療中過于自信之過失；隨心所欲于診療規范且以為這是醫生的天然權力而事實上病人也真的不知道什么叫診療規范而造成損害，此即構成診療中疏忽大意(懈怠)之過失。過于自信與疏忽大意，是民法兩大過失行為之意識根源。
互聯網技術為人類克服智力上的實質不平等提供了新方法，為醫患雙方縮減醫學知識上的不平等提供了新途徑?；诨ヂ摼W去中心、分享的本質，病人端，病人可以從自己、從其他病人、從更多的醫生獲得更多的有關疾病預防與診療的知識和服務，即所謂自我教育，減少癡迷；醫生端，醫生亦可以從自己、從其他醫生、從更多的患者獲得更多的有關疾病預防與診療的經驗與教訓，減少輕慢，此消彼長，最終將減少醫患在信息上的不對稱，減少過于自信與疏忽大意之過失，從而減少醫療損害，減少醫患沖突。所以，從造成醫療損害、醫患沖突的最深層次根源來說，整體上，互聯網技術將大大降低現有醫療系統的法律風險，而不是增加風險。
這是我要闡述的第一個關于互聯網醫院的重要觀點--互聯網能夠減少醫療風險而不是擴大風險，政府管理人員、相關從業人員、病人等對互聯網醫療應持開放式容納態度。同時從這個闡述中，我也預測，只有在技術上做到讓病人更能自我教育、讓醫生更能相互糾錯、讓醫患更能相互溝通，也就是更具分享精神的互聯網醫療企業，才有前途。下面闡述互聯網醫院與傳統醫療面臨的不同的法律風險及相應的法律規制。
談法律，我習慣于從中國傳統文化尋找思路，即所謂“定分止爭”，典出《管子·七臣七主》“法者所以興功懼暴也，律者所以定分止爭也，令者所以令人知事也。”孔子也說”名不正，則言不順；言不順，則事不成。”所以法律精髓在于先“定分”，而后“止爭”。此處所謂“定分”，即確定名分，換成現代民法，即確定法律資格與法律關系(法律關系即權利義務)；止爭，即追究法律責任?；ヂ摼W醫院的法律規制，亦無外乎先規范法律資格與權利義務，而后規范法律責任。
一、法律資格
1、互聯網醫院
首先，互聯網醫院并不是法律意義上實體存在的醫院，它既沒有自己的醫生，也沒有自己的藥品、器械，它只是一個網絡平臺，供醫生、醫療機構、藥商、器械商、病人在上面各顯神通，類似于大海，為船舶航行提供條件，船舶發生碰撞，不能由大海承擔責任。但是，不同于大海的是，互聯網醫療平臺是由人建立的，有所有者，所以它在法律上是一個獨立主體，在民法上屬于法人，互聯網醫院所有者與其他主體基本上是一個合同關系，受《民法通則》、《合同法》、《公司法》及相關法律的制約。當然，大海在法律上其實也是一個主體，領海為一國主權所有，公海為全世界所有國家共同共有，領海與公海受國內私法與國際公法制約。其實我們也不能排除，將來某一天，足夠強大的互聯網醫院為全世界共同共有。
其次，互聯網醫院在取得民事法人登記之后，還需不需要獲得得醫療機構的許可？或者通俗的說拿到醫療服務的牌照？我的答案是否定的，不需要。因為按照本文設定的互聯網醫院的定義，所謂互聯網醫院其實只是醫生、醫療機構等提供醫療服務的平臺，而醫生、醫療機構在法律上并不隸屬于互聯網醫院，因提供醫療服務而產生的法律責任也不由互聯網醫院承擔，所以互聯網醫院無需取得醫療服務許可的牌照。至于由已經合法登記的醫療機構舉辦的互聯網診療系統或互聯網醫院，則由于該醫療機構已經取得牌照，線上服務只不過是該醫院醫生執業權利的自然延伸，無需再獲得單獨的醫療服務許可；如果醫療機構舉辦的互聯網醫院向該醫療機構外面延伸，比如烏鎮互聯網醫院，則也由于該互聯網醫院僅是為其他已經合法執業的醫生、醫療機構等提供醫療服務的平臺，按照前面論述，無需再獲得醫療服務的單獨許可。
或許有人問，互聯網醫院為醫生、醫療機構提供了在線上提供醫療服務的機會，而線上服務與線下服務不同，需不需要單獨設定一個互聯網醫療服務的牌照？我的答案是否定的。這個問題其實我在以前的文章中也多次論述，一個醫生、一個醫療機構只要獲得了國家的執業許可，意味著他可以利用自己的醫學智能為病人提供服務，而智能服務是不可能區分形式的，不能說在在醫院的辦公桌、病床、手術室提供醫療服務是合法的，而到醫院外就非法了，否則電話會診也是非法，從病床到辦公室口頭請示也是非法，所以在互聯網上為病患提供服務，無論是電子咨詢，電子處方，還是遙控機器人手術，都只不過是醫生、醫療機構的執業權利在新的信息傳輸方式下的自然延伸，不存在單獨設定一個互聯網醫療服務的許可。
當然醫生到所在醫院的物理空間之外的互聯網或者其他非醫療機構從事診療涉及到一個醫療條件問題，即所在醫療條件能否滿足對患者的診療要求，我認為這首先屬于醫生的自我判斷、執業權利范圍，醫生脫離醫院的物理空間并脫離與醫院的勞動合同范圍而行診療活動，如果因醫療條件不能滿足對患者的診療要求，實際上違反了診療常規、規范，應當由醫生個人承擔法律責任；其次，國家可以對網絡空間或非醫療機構地點的網絡信息條件或物理硬件條件以及行醫資質、行醫范圍作一個最低要求規定，未到此要求者，不得從事診療活動，但在國家未規定前，卻應遵循民法“法無禁止即自由”的原則。
醫療服務是這樣，藥品、醫療器械的經營、檢驗化驗等等一切與醫療服務有關的行業也是這樣。比如藥品經營，如果已經取得藥品銷售許可證，則無論是通過實體店的線下銷售，還是通過互聯網的配送銷售，都在這個藥品銷售許可證的范圍之內，不存在還要單獨頒發一個互聯網藥品經營的牌照。所以，聽說阿里健康控股的中信二十一世紀通過“河北慧眼醫藥科技公司”拿到中國第一張互聯網藥品經營許可證時，我就非常奇怪，如果河北慧眼這家公司已經取得藥品經營許可證，為何還要單獨獲得一張互聯網藥品經營的許可證呢？第一張互聯網藥品經許可證真的值10億么？也許一文不值。
但是，互聯網醫院雖然無需獲得醫療服務的特別許可，可是作為醫療衛生電子信息的提供者，尤其是涉及到電子處方、電子病歷等，涉及到病人的隱私安全、病歷證據安全，應當受到國家有關涉醫療衛生電子數據法律的特別監管。2001年1月8日，衛生部曾經頒布了《互聯網醫療衛生信息服務管理辦法》，其中有規定從事互聯網醫療衛生信息服務的企業應當取得“互聯網醫療衛生信息服務經營許可證”。但這個規定制定于15年前，幾乎沒有涉及電子處方、電子病歷等的數據安全，有關許可的具體內容也極其原則，幾乎沒有操作性，故已于2008年廢止。迄今為止，衛計委未再制定新的有關互聯網醫療衛生信息的部門規章，所以到目前為止，各家醫療互聯網企業基本上是八仙過海、各顯神通。這也很正常，法律必然是落后于現實的，過早的制定限制性或規范性法律，最大的可能是限制行業的發展，行業發展到一定階段，再制定相關的法律規定，是世界通例。
在我這個從事醫療損害賠償訴訟的專業律師看來，國家今后如果出臺有關互聯網醫療衛生信息的專門法律或特別許可，主要應當對電子處方、電子病歷的隱私保護、證據安全作出最低標準的規范，并以此作為行業準入門檻。
2、互聯網醫生
與線下面對面的診療不同，線上咨詢或診療醫生獲得的疾病信息一般要少于線下，對醫生的要求更高。一般而言，只有在線下擁有足夠知識和經驗的醫生才有可能面對線上更復雜的情況，所謂只有深入了才能淺出。因此我認為，國家應當對提供線上醫療服務的醫生資質作出最低要求規定，如執業年限不少于5年、執業資歷不低于主治等。至于每個互聯網醫院，則可以根據自己平臺的服務對象、質控要求而根據國家的最低要求對實名注冊醫生的具體標準作出相應的規定。
二、法律關系或權利義務
就互聯網醫院與各方產生的法律關系或權利義務，指向的對象主要是醫療安全，或者醫療風險，核心就是醫生與患者的權利義務，其中醫生的權利即是患者的義務，患者的權利即是醫生的義務。醫療安全是互聯網醫療的生命線。
醫生的權利，其實就是醫生在互聯網上有沒有進行疾病診療的權利？這一問題，我反復論述過，我認為，醫生在互聯網上進行診療，系醫生線下診療權利的自動延伸，不存在法律障礙。至于根據我國《執業醫師法》和公立醫院為事業編制的國情而對醫生執業權利形成的現實限制，我相信在國家醫改允許多點執業、自由執業、醫生工作室的大背景下，短時間內便會獲得完全突破。所以本文不再討論醫生的網上執業權利，而是重點討論互聯網醫院下醫生的特別注意義務或特別法律風險。
與線下醫療一樣，經由互聯網醫院提供診療服務，醫生的特別注意義務亦有三個來源，一是來自法定的義務，即法律明文規定的義務；二是來自診療常規、規范的義務；三是來自醫患服務合同的約定義務。
1、來自法定的義務
主要是兩個，一是保障患者的知情同意權，二是遵守醫療常規、規范。
1)保障患者的知情同意權。
知情同意權是指患者對病情、診療措施有知情的權利，對特殊的診療措施有同意的權利?；ヂ摼W下，知情同意權除上述內容外，還應當擴大到對醫生身份的知情同意(這一權利在線下診療也有，只不過線下醫患面對面，默示存在)。
關于醫生身份的知情同意權，互聯網醫院應當保障為患者提供醫療服務的醫生是真實的、是符合國家法定要求的，并且應患者要求，應當即時向患者公布醫生的身份、所在學科、所在醫院、相關資歷。在患者指定醫生服務時，應當提供指定醫生，不能及時提供的，應當說明，并征求患者意見。
關于病情、診療措施的知情同意權，互聯網醫院應當保證醫生的病情判斷、診療措施對特定患者是透明的，涉及法律規定的特殊診療措施時，還應當從技術上保證能夠征得患者的知情和同意。所有在互聯網上形成的有關診療的電子信息應當供特定患者隨時查閱，并應當按照《病歷書寫規范》至少保留20年。
實踐中，互聯網企業通常會在患者登錄時一個“患者用戶法律聲明”，但這只是互聯網企業對患者的知情同意義務，而非醫生的知情同意義務。醫生的知情同意義務不可能由互聯網醫院代為履行，但互聯網應當提供相應的技術手段，以供醫生完成。
2)遵守醫療常規、規范的義務。
遵守醫療常規、規范是所有國家規定的醫生對患者的法定義務，至于醫療常規、規范的具體內容，一般則由專業團體如醫學會、醫學教材編審委員會、藥典委員會通過診療指南、教材、藥典等形式予以規定。
互聯網醫療下，在通常的診療常規、規范之外，國家有無必要再制定特別的診療規范、常規？我認為有必要。因為互聯網醫療作為一種新型的、醫患不見面的診療形式，供診療所依據的病情信息不同于傳統醫療，對于哪些病種、哪些診療措施適合互聯網診療應當有不同的規范。不過疾病病種數以萬計，診療措施理更是浩如煙海，既非常復雜、也非常專業，不可能由國家如衛計委完成，而應當交由各學科的專業團體制定。至于互聯網下具體的的診療常規、規范制定原則，下文再述。
2、來自診療常規、規范的義務。
所謂診療常規、規范是指大多數醫生形成的共識并已由醫學史證實對患者最為有利的醫學規范，現代醫學將其作為醫生的行醫準則。遵守診療常規、規范，既是醫生的專業義務，也是法律義務，違反診療規范、常規而造成損害的，將被法律直接認定為過失，并承擔法律責任，包括民事賠償、行政處罰，嚴重的更可能構成醫療事故罪。診療常規、規范具體體現于教材、診療指南、藥典、藥品說明書等中。大到每一個學科，小到每一個病種，均有相應的診療規范，醫學生的學習過程，可以說就是學習各種診療規范的過程，而診療規范又隨時在修定中，故醫生的學習是終身的。
互聯網醫療下的診療常規、規范有沒有特殊性，是否需要針對互聯網醫療制定特別的診療常規、規范？這需要詳細考察一個互聯網診療行為的形成過程。一個完整的互聯網診療，包括三個過程，病人作為病情信息的輸出方，互聯網企業作為病情信息的傳播方，醫生作為病情信息的決策方，而醫生的決策又分成兩部分，診斷決策與治療決策。一般說，互聯網醫療不涉及疾病的直接治療，如服藥、輸液、手術等，這些一般在線下完成。但是不能排除，隨著互聯網傳輸技術和人工智能的發展，部分治療行為亦可通過互聯網完成，如遠程控制下的機器人手術、輸液、服藥等。由于互聯網下涉及的診療常規、規范，實過繁雜，以我現有的學識和經驗，根本不可能一一觸及，只能進行原則性論述。。
1)與患者作為病情信息的輸出方有關的診療常規、規范。
所謂病情信息的輸出，是指醫生獲得的病人信息應當是一手的，準確的，所以住院病史錄通常有一欄“病史提供者”：或注明“患者本人”，或注明監護人某某。對于線下看病，無論有無民事行為能力，由于是面對面，醫生獲得病人信息基本都能做到一手和準確，因此無需制定針對患者的行為規范。
但互聯網診療則不盡如此。醫生很難判斷線上的求醫者是真實的病人或者具有民事行為能力者，很難判斷提出的問題是真實的，但醫生又很難拒絕回答。所以互聯網醫院有必要建立一套確定患者真實身份的技術系統，尤其是年幼或年老病人或精神障礙病人，當然這個系統不必十分復雜，因為一個有經驗的醫生通過幾句話亦足以判斷患者的真實身份。
另一方面，現代醫學以“望、觸、叩、聽”、傳統醫學以“望、聞、問、切”直接從病人身體獲得疾病信息，依據這類信息，醫生可以對大多數疾病作出診斷?；ヂ摼W下，無法同時做到這四點，但現代科技提供了發達的視頻、音頻、文字傳輸技術，目前更有可穿戴設備、遠程遙感技術，上述技術的綜合運用將極大降低互聯網診斷的錯誤率。為了更好地保證病人安全，不排除國家在將來的互聯網醫院的準入規范中，對視頻、音頻、文字傳輸、可穿戴設備及遠程遙感等制定最低標準，只有符合最低標準的互聯網企業才允許開辦互聯網醫院。
2)與醫生作為疾病診療決策方相關的診療常規、規范。
這是互聯網醫院最核心、最重要的規范。
診療常規、規范是一切醫療行為必須遵守的最低規范，不分線上、線下?，F代醫學為每一個癥狀、每一個疾病均制定了嚴密的診療規范，例如對一個心前區疼痛的患者，如何提煉主訴，如何詢問現病史、既往史，如何進行體格檢查，如何安排物理、生化檢查，如何進行鑒別診斷與診斷，如何進行一般性治療、特殊藥物治療等等，均有細密規定，違反任何一條均有可能導致醫療過失而承擔法律責任。這些規范自得成為互聯網醫療的規范。
但我們需要關注的是，互聯網上的診療行為是否還需要制定特別規范？
首先關于病種。并非一切疾病都適合作互聯網醫療，比如急危患者。一個急性咽痛的患者，如果互聯網醫生通過問診判斷患者可能屬于急性會厭炎，此時就不宜再進行下一步的診療，而應當囑患者立即趕往最近醫院的耳鼻喉科就診。因為急性會厭炎的進展極快，大多數在24小時之內可能發展到呼吸困難，而這只有醫院才有條件提供搶救措施。假定，根據患者網上提供的信息和醫生獲取的信息，一個普通醫生亦能判斷該患者高度可能是急性會厭炎，但該互聯網醫生未能作出正確判斷而延誤治療，致使患者窒息死亡或成植物人狀態，則該互聯網醫生應當承擔相應的醫療過失法律責任。
所以最適合互聯網診療的患者是慢性病人或復診病人，初診病人應當從嚴。當然具體的互聯網診療規范應當由各學科的專業學會作出規定。未作出規定前，應當適用現行診療規范，并且應當從嚴掌握，所謂從嚴，是指在同等疾病信息條件下，對互聯網醫生的過失判斷標準應當嚴于線下。之所以從嚴，是因為相比于線下，同等信息條件下，互聯網醫療作出錯誤決策的概率更高，只有從嚴，才能更加保護病人安全，才能更有利于互聯網醫療的發展。
其次，關于對疾病的診斷與治療。診斷是指醫生根據搜集的信息、運用醫學思維能力對患者的病情作出的關于病因、病理、病機等的綜合性判斷，例如對一個發熱病人診斷為急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。診斷本身只涉及病情判斷，不涉及治療，不對會患者身體造成干預，因此診斷本身不產生法律責任。但是如果診斷錯誤，將直接延及治療，則有可能產生醫療損害責任。
目前的互聯網醫療多是在線問診，即所謂輕問診，輕問診的結論多是建議性質的，醫生不會也很難給出一個具體而明確的診斷，更難提出一個具體的治療決策，這些建議是否采納由患者選擇，涉及到具體的診療時，患者多半還要遵醫生建議繼續走線下的求診路徑，由此產生的法律風險概率也低，但能解決的醫療問題也少。而對于一個閉環的互聯網醫院，醫生的診斷將產生一個治療決策，并在線產生一個治療決策，然后完成下一步的治療，如配送藥物等。故這樣的診斷不再是建議性質的，對患者產生了明確的法律上的信賴利益，由此也產生法律責任。
基于互聯網醫院的特點，對于在線診療，我提出如下原則性建議：
第一，對于癌癥、重大器官的重大疾病或涉及重大治療措施的診療，應當慎重，或者應當經過在線多位醫生的會診，才能作出。
第二，對于可能產生即發性過敏(如對過敏史者使用相關藥物)或需要實時監測而患者本人難以自我監測的藥物或器械，以及限制類藥物如麻醉藥、強力鎮痛藥等應當禁用。
第三，至于其他更廣、更深的互聯網診療規范得由專業學會作出。
與互聯網企業作為疾病信息傳輸方有關的規范。
與線下醫生面對面直接獲得病情不同，互聯網診療的最大特點在于醫生獲得的疾病信息，包括問診內容(主訴、現病史、既往史、過敏史等)、體格檢查、檢驗化驗數據、影像資料等均來自電子傳輸，即使這些資料全部都是真實的，但基于互聯網電子傳輸的物理特性，醫生所獲知的信息也不同于肉眼所見，這些不同將可能影響醫生對診療措施的判斷而產生特別的醫療法律風險，因此有必要討論醫療數據互聯網電子傳輸的相關規范。
問診：正如前文所述，互聯網問診多采文字數據，但對疾病信息而言，僅有文字是遠遠不夠的，聲音、容貌、神態、步態等等，也是醫生判斷病情的重要信息，而且文字本身也往往與本意不完全相符。故我認為，對于一個互聯網醫院而言，良好的音頻、視頻系統是必要的。
體檢：互聯網醫院在在線診療幾乎無法做到對病人的體檢，但隨著人工智能、遙感技術、可穿戴設備的發展，這一領域可望突破。如在線測體溫、血壓、脈搏、呼吸，甚至在線測量心界、肝界、肺界等，也不是沒有可能。由此亦會相應的診療規范、技術規范。
檢驗化驗：目前很多檢驗化驗項目可通過可穿戴設備進行，完全可以實現在線傳輸。
影像資料：除X片外，目前的CT、MRI、PET、B超等影像數據多以電子數據形成，因此通過互聯網傳輸對數據質量的影響并不大。需要注意有二，一是線下醫院有義務為病人提供相應影像資料的電子數據，對于模擬數據，應當專業拍攝；二是傳輸數據時應當保持完整性，比如一個肺結節的診斷，欲作出正確的診斷就需要病變相關區域的全部二維或三維片子，僅僅傳輸部分圖像就容易造成誤診或診斷不能，影像數據傳輸是否完整，取決于病人的主動、醫生的提醒和互聯網的技術。
病理圖片：這是互聯網醫療下的一個難點，因為到目前為止，病理醫生仍是習慣于鏡下直視，且直視下的正確率高于電子數據傳輸的病理圖像。但病理診斷又幾乎所有腫瘤診斷的金標準，也是外科絕大多數疾病診斷的金標準，如果缺乏病理的互聯網診療，尤如兩條腿斷了一腿。我認為，首先，全國病理學會應當制定互聯網病理診斷的行業規范，依互聯網傳輸的特點，將不同疾病的病理類型進行區分，哪些宜于遠程診斷，哪些宜慎重，哪些不宜遠程診斷；其次，全國病理學會還應當制定遠程傳輸病理圖片的軟硬件互聯網技術規范，達不到最低技術規范的，不應當開展遠程病理診斷；第三，互聯網醫院應當完善病理診斷線下與線上的銜接，在遠程病理醫生需要直視病理切片時，應當及時專業送遞。
3、來自于互聯網醫療服務合同的約定義務。
約定義務是不同于法定義務、診療常規規范的另一類義務，在互聯網醫療下，系因互聯網企業、醫生、醫療機構、藥品、器械商等與患者或相互之間訂立合同關系而產生的義務，此義務由簽約雙方協商確定，僅拘束簽約的雙方當事人。本文重點討論互聯網企業對患者的約定義務以及互聯網醫生對患者的約定義務。這是互聯網醫院涉及的兩類最主要的合同或法律關系。
互聯網醫院對患者的約定義務：互聯網企業及其雇員雖然并不直接為患者提供診療服務，不會產生以診療為標的的醫療服務合同關系，但是自患者登錄或注冊互聯網醫院平臺并向平臺發出看病邀約、平臺接受要約開始，雙方便形成了服務合同關系，由此產生了互聯網醫院的合同義務，這些義務或明示或默示，具有法律效力，產生法律后果。概括而言，互聯網醫院的合同義務包括：
保護患者隱私不被泄露的義務；此義務亦是法定義務。
保證平臺上的醫生身份真實的義務，違約者可構成欺詐；
依約為患者提供指定醫生的義務。當互聯網醫院承諾依患者指定提供醫生時，應當安排指 定醫生在線服務；
依約為患者在限定時間內提供平臺醫生的義務。當互聯網醫院承諾在限定時間內為患者安排在線醫生時，互聯網醫院應當統籌安排平臺醫生的在線時間，以保證在約定時間有在線醫生提供服務；
保證患者的病情資料準確、不間斷地傳輸給在線醫生的義務；
供患者隨時查閱電子病史資料的義務；永久保留病史資料的義務。
......
互聯網醫生對患者的約定義務：醫生對患者的義務通常產生于法定或診療常規、規范，很少有醫生對患者的診療作出特別承諾。但是，如果醫生通過互聯網醫院系統對特定患者作出了特別承諾，卻可能構成一項合同義務。比如，在線醫生承諾會在線下親自為患者實施手術，但實際手術時卻換成了另外的醫生，如果另外醫生的平均診療水平低于承諾醫生，則該行為可能構成一項違約，應當承擔違約責任；又如，醫生在線上承諾會在某時、某地為患者安排一次線下診療，但最終卻未實行，如非不可抗力導致，該醫生即可能構成一項違約。諸如此類。
三、法律責任。
此處所講的法律責任，是指患者在經互聯網醫院平臺的診療服務過程中遭受身體損害而產生的法律責任。法律責任是討論互聯網醫院法律規制的落腳點，法律資格也好，法律關系也好，法定義務、診療規范、約定義務也好，如果最終不能落實到法律責任，則均是蒼白的。
因身體損害而產生的法律責任，患者一般都會選擇侵權責任，侵權責任的基本原則是“行為者擔責”，即由導致損害的過失行為人承擔責任。合同責任亦差不多，即由導致損害的違約行為人承擔責任。當確定行為人之后，再根據行為人的法律身份確定法律上的責任人，或民事賠償，或行政責任、刑事責任。
互聯網醫療下，實施診療行為的醫生的法律身份可能是多重的，比如一個多點執業的醫生，其既可能注冊在互聯網醫院，也可能同時在診所、私立醫院、醫生合伙、或公立醫院執業；同一個患者，在互聯網醫院里，可能有多個醫生對其實施過診療行為。責任如何追究？難不倒法律。
在互聯網醫院平臺上注冊的行醫主體只可能有兩類，一是醫生個人身份，二是醫療法人身份。此醫療法人包括公立醫院、私立醫院、醫生合伙組織、診所法人。以醫療法人身份注冊的行醫主體，其帳戶下則可能有多名醫生。從患者端，其可能知道的信息只有兩類，要么以醫生個人身份而為醫療行為，要么以醫療法人身份而為醫療行為，因此其可能提起的訴訟被告，亦只有兩類，或醫生個人為被告，或醫療法人為被告。
至于提起訴訟后，醫生個人被告稱，其并非個人行醫而是代表醫療法人行醫，該節事實應由醫生個人承擔舉證責任；或提起訴訟后，醫療法人被告稱，其并未對患者實施診療行為，實施診療行為的乃醫生個人，此節事實亦由該醫療法人承擔舉證責任。涉及此節舉證事實，互聯網醫院有協助法院的義務，否則得成為共同被告。凡舉證不能者，法院應當逕行根據互聯網醫院平臺對外明示的法律身份而確定被告。
篇5
對于各組成公司的無擔保債權人而言，這個模式有利有弊。一方面，此模式能夠有效地保護無擔保債權人。由于各組成公司都是分離實體，因此，一家公司的無擔保債權人無須擔心其他公司的財務狀況。反之，如果各公司承擔相互的連帶債務責任，那么，債權人承擔的風險就增大，需要調查和監控各個公司的財務狀況，從而增加貸款成本。當然，現實中，債權人通常會要求提供擔保，從而降低了該模式保護債權人的重要性。另一方面，該模式也有可能不利于無擔保的債權人。公司集團之間各公司可以合法地相互轉移資產，以使得整個集團的商業利益最大化，這正是前一節中談到的利用公司集團形式進行經營的一大優勢。但是，這顯然會影響無擔保債權人的利益——公司可以輕易地將資產轉移到其他公司，從而規避自己的債務償還責任。當然，債權人可以通過要求擔保獲得保護；對于無擔保的債權人而言，可以求助于“揭開公司面紗”規則，否認某家具體公司的法人格而要求其控股公司償還債務。
以德國為代表的一些大陸法系國家采用了“單個企業”模式。與“分離實體”模式不同，“單個企業”模式將公司集團視為一個單一的經濟體，該經濟體的目標是提升集團的整體財富，各組成公司需要服務于這個總體利益。根據“單個企業”模式，公司集團的法律規制呈現以下幾個特征：第一，從管理上看，公司集團總部可以為了集團的整體利益而統一協調部署下屬公司的經營，甚至可以要求某些下屬公司作出犧牲。第二，各組成公司的董事對公司集團總部或整體承擔信義義務，而不是對于自己任職的具體公司負責。第三，母公司對于其破產的子公司的債務承擔連帶責任，無論該子公司是否被全資控股。
從現實角度看，與“分離實體”模式相比，“單個企業”模式更加準確地反映了那些治理結構高度集中的公司集團的經濟運營和組織架構。有些公司集團總部的經理將集團作為一個單一企業而運營，從集團整體的角度出發制定經營目標和策略，規劃各組成公司的設置和角色，而各組成公司被視為總部的下屬部門而已，執行總部派發的任務，服務于集團的整體利益。在商業運營中，他們以公司集團的名義對外借款，然后總部進行協調，將款項分派給具體的公司；出于集團整體戰略的考慮，總部可能允許某些下屬公司虧損運營，或者注資不足；如果需要，總部可以在各下屬公司之間轉移資產和債務，當然，轉移的手段和名目繁多，比如以“利息”、“利潤”以及“管理費”等名義轉移，或者干脆在集團內部以非商業的條款相互提供貸款，擔保和進行其他相關的財務安排。
另外，“單個企業”模式也更好地反映了與公司集團進行交易的債權人的預期。這些債權人通常都認為自己是在與整個集團進行交易，而不是具體的組成公司，從而可以依賴集團整體的信用。
篇6
一、合資壽險公司的目前狀況及發展
（一）合資壽險公司的目前狀況
在中國加入世貿組織之前，外國保險公司即順應中國改革開放、招商引資的大潮，在北京、上海、廣州等城市開展保險服務。1992年，美國友邦保險公司在上海設立分公司，外資保險正式進入中國市場。1996年11月，第一家中外合資人壽保險公司--中宏人壽在上海安家。其他外國保險公司也紛紛通過設立代表處、設立分公司等多種形式進入中國，為外商投資的企業提供保險服務。
中國加入世貿組織后嚴格執行保險市場開放時間表，加快中國保險市場對外開放的步伐，更加加速了外國保險公司進入中國的進程，尤其在加入世貿組織3年后，中國答應外國壽險公司向中國公民和外國公民提供健康險、團體險和養老金/年金險服務，進一步拓展了外國壽險公司在華的業務范圍。截至目前，已有18個國家（地區）的124家外資保險公司在中國12個城市設立代表處188個，中國境內的外資保險公司已有41家，其中合資壽險公司有18家（見圖表）。②通過圖表，我們可以看出外國壽險公司進入中國設立合資壽險公司的方式無非兩種摘要：一是和國內保險公司成立合資公司。這是外資保險公司剛開始時的一般選擇方式，但在實踐過程中，這種方式組建的合資公司內部管理摩擦很大。于是出現了第二種合資方式，即外資保險公司開始選擇和國內大型企業聯合的方式，設立合資保險公司。通過分析表中的資料，我們可以看出，通過第一種方式設立的合資壽險公司只有3家，僅占17%，而通過第二種方式設立的公司有15家，占83%。另外，這些國內大型企業具有四個很明顯的特征摘要：一是多數都是國務院直屬企業，具有很好的政治背景；二是多數具有國際背景，在海外設有分支機構，和外資有共同的語言背景；三是這些企業都是中國目前最具有資本實力的企業，有良好的資本背景；四是這些企業在中國的主要城市都有網絡，具有良好的網絡背景。[2
（二）合資壽險公司在中國的蓬勃發展
據保監會統計，2004年全國壽險保費收入為3228億元，所有外資保險公司的保費收入總和為84.34億元。③
合資壽險公司能夠在短短的時間內取得如此驕人的成績，同和其合資的國內大型企業也有一定的關系。進入中國市場的眾多外資壽險公司，其中方合作伙伴無一不是實力雄厚的大型企業集團，而這些大型企業集團又無一不是在其行業內具有行業優勢或壟斷地位的優勢企業。那么，對于和這類具有行業優勢或壟斷地位企業合資的外資壽險公司而言，可以在通過合資方式正常進入市場的同時分享其中方合資者的優勢資源，可能借助于中方股東力量形成對于局部市場資源的控制，取得其獨資進入市場根本不可及的利潤。上述分析并不是危言聳聽，在合資壽險公司的運營過程中，確實出現了"搭便車"的現象。
二、合資壽險公司之法律檢討
（一）合資壽險公司運營中出現的新問題
合資壽險公司在實際的經營運作過程中也出現了一些新問題，如2004年3月中美大都會人壽保險公司意圖獨家經營首都機場航意險產品，2005年2月中意人壽保險有限公司為中石油39萬已退休員工制定的高達200億元的團體退休年金計劃（以下簡稱"大都會人壽機場航意險風波"、"中意人壽200億年金事件"）。"大都會人壽機場航意險風波"、"中意人壽200億年金事件"，充分地體現了中外保險競爭方面的矛盾、充分地體現了我國保險市場在合資壽險公司組織結構方面存在嚴重的制度缺陷。
這些矛盾和缺陷肇因于《中華人民共和國加入議定書》中的下列條款摘要：自加入時起，將答應外國壽險公司設立外資占50%的合資企業，并可自行選擇合資伙伴。這條規定，從表面上看，對于外資壽險公司采取合資形式是對民族保險業的一種保護，對于外資壽險公司在中國市場的發展是一種限制，是為了避免國內壽險資源的大量外流，屬于一種保護辦法。這一規定意在提高門檻，但實際效果可能并非如此--外資壽險公司獲得了和任何一個中國優勢企業結盟的機會，而且外資壽險公司（友邦除外）只有選擇中國合作伙伴才能獲得進入中國市場的惟一通道。
（二）合資壽險公司制度缺陷的法律分析
在"大都會人壽機場航意險風波"中，中美大都會人壽保險有限公司意欲獨家壟斷首都機場航意險的行為，是借助于機場這一具有自然壟斷地位的場所來獨家銷售保險的行為。從其他壽險公司的角度，該行為屬于不正當競爭；從消費者權益保護的角度，該行為剝奪了消費者的自由選擇權。在"中意人壽200億年金事件"中，200億元是一個人為的紀錄，不是真正通過市場行為獲得的，是向關聯企業業務轉化的結果，此舉屬于重大的關聯交易，對于內資保險公司和外國獨資保險公司都是不公平的。上述事件中的外資壽險公司，其中方合作伙伴絕大多數為行業內具有優勢或壟斷地位的大型企業集團。因此，"肥水不流外人田"，合資壽險公司中的中方股東一旦利用行業優勢或壟斷地位，為合資壽險公司謀求控制行業內的保險市場資源（如中方股東的關聯企業和下游企業的保險資源），無論是對民族保險業，還是對獨資保險公司來說，都是不公平的。假如這種模式被大規模效仿，我國保險市場已經建立起來的公平競爭的秩序將遭到嚴重破壞，那些參和合資的外資保險公司將成為實際上的最大受益者，我國民族保險業的根本利益將受到嚴重沖擊。
若從國內大型企業集團的角度來分析，我們可以看到，一些希望充分利用壟斷地位或股東優勢分享保險市場資源的國內大型企業，由于現行法律法規的限制，在不能直接成立高比例控股的保險公司或自保公司的情況下，利用合資壽險公司組織形式存在的制度缺陷和外資希望盡快進入中國保險市場的心態和外資組建合資公司，從而在法律和組織形式上建立了利用壟斷地位或股東優勢分享保險市場資源、獲得非市場經營利潤的平臺。換句話說，中國合資壽險公司組織結構的制度缺陷，為壟斷型企業樹立了通過組建合資保險公司來獲取保險壟斷資源和變相組建專業自保公司的榜樣，獲取非市場化的保險經營利潤。④
同時，和這些國內企業合資的外資公司以其品牌、資本實力幫助中方合作伙伴順利實現這種利益，并且在短期內就可以分享其獨資進入市場根本不可及的利潤。加上我國對于外資和合資保險公司實行優惠稅收政策，造成中外合資壽險公司享有國內股份保險公司和外資獨資壽險公司根本不可能同時獲得的壟斷利潤和稅收優惠，形成了事實上的中外合資壽險公司和其他組織形式壽險公司的不公平競爭。
（三）合資壽險公司組織形式的法律適用
進一步分析這種不公平競爭或制度缺陷的成因，是中國現行相關法律法規有關合資壽險公司之條款的不一致。按照《中華人民共和國保險法》（1995年制定，2002年修訂，以下簡稱保險法）第70條，保險公司應當采取股份有限公司和國有獨資公司的組織形式；而《中華人民共和國中外合資經營企業法》（1979年制定，1990、2001年修訂，以下簡稱合資企業法）第4條規定，合營企業的形式為有限責任公司。那么，合資壽險公司的組織形式應該適用哪條規定？
筆者認為應該適用保險法第70條，而不是合資企業法第4條的規定。因為，保險法和合資企業法的規定均不能定奪合資壽險公司采取何種組織形式為妥，若認為保險或合資中任一項為非凡事項均不具有信服力，也就不能適用"非凡法優于一般法"的原則，那么，宜采用"新法優于舊法"的原則，⑤從而適用保險法第70條之規定，此其一。其二，合資壽險公司采用股份有限公司的組織形式，可以避免采取有限責任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平競爭。若合資壽險公司采取股份有限公司形式，即應符合《中華人民共和國公司法》（1993年制定，1999年修訂）第75條的規定，有五人以上為發起人。這樣，按照中國股份保險公司的一般實踐，單一股東持股比例通常不超過總股本的10％，[3股權結構相對分散，從而很少依靠股東業務，需全力開拓市場業務，必須按照公平競爭原則通過市場獲得業務，幾乎沒有可能借助于股東力量形成對于局部市場資源的控制，也就從根本上避免了不公平競爭的產生。
三、合資壽險公司法律規制的構想
第一，保監會應盡快出臺規范保險市場團體險的專門細則。
團體險領域的違規經營行為屢見不鮮摘要：一是內外勾結，長險短做，躉交即領，變相抬高最低收益；二是將團險退保金直接以現金形式支付給被保險人；三是未經報備的協議承保較為普遍，少數公司還有虛增保費的新問題。[4有些企業竟然出現了借保險渠道洗錢、先買后退的現象。另外，外資壽險公司的上述壟斷行為除了損害民族保險業、其他組織形式保險公司的利益外，一旦外資壽險公司獲得對于國民經濟舉足輕重的關鍵企業或部門的團體保險合同，甚至可以通過技術分析獲得一個企業或行業里極其重要的信息，對整個行業乃至整個國家的經濟平安都將產生重大的影響。
考察中國現行保險法律法規，規范團體險的規定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中國保監會下發的"有關規范人身保險經營行為有關新問題的通知"（保監發2000133號文件），2001年中國保監會下發的"有關整頓和規范人身保險市場秩序的通知"。這些規章僅對投保團體成員總數和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規定，要求對長險短做、躉交即領、現金返還等保險經營方式進行清理整頓，并無具有可操作性的細則，尤其未對外資壽險公司經營團體險做出非凡規定。因此，為了防止外資壽險公司違規行為和危害國家經濟平安行為的發生，國家相關部門應當制定限制某些企業或行業向外資壽險公司投保團體保險的規定。
第二，理順公司股權關系，增加股東，以平衡關系，減少壟斷概率。
中國現行保險法和合資企業法有關合資壽險公司組織形式之條款存在不一致，致使外國保險公司有機可乘，回避保險法的不利規定而選擇合資企業法的有限責任公司形式。在和國內大型企業合資的面紗下，合資壽險公司實質上僅具有中方和外方兩個股東，不符合保險法的規定。另外，這種做法也不符合國民待遇原則，是對中資保險公司和外資獨資保險公司的歧視。
在目前尚無法律對于合資保險公司的組織形式進行非凡規定的情況下，要求合資壽險公司的股東數量必須符合公司法第75條的規定，按照股份有限公司的組織形式管理和約束合資壽險公司，解決目前合資壽險公司組織結構存在著的不合規新問題，在相同的組織結構下為中外保險公司創造公平競爭的市場環境。
第三，加強對國內大型企業的管理和法律規制。
合資壽險公司的中方投資者無不是所在行業內具有行業優勢或壟斷地位的優勢企業。一方面，這些優勢企業可能利用其行業壟斷地位，向行業內的其他企業施加某種影響，為該壟斷企業為股東的合資壽險公司拉業務。另一方面，這些優勢企業可能利用其控股股東的地位，將其下屬公司及關聯公司的保險業務統一交由該壟斷企業為股東的合資壽險公司。為防止上述情況的發生，反壟斷法、公司法應當對國內大型企業的壟斷行為、控制股東行為及關聯行為預設規范，加以有效規制。
第四，充分發揮保險行業協會的自律職能和市場保護職能。
世貿組織規則約束的是成員國政府的行為，對行業協會沒有拘束力，所以在加入世貿組織后，行業協會應承擔起原先由政府行使的許多管理和審批職能，并尋找和挖掘合理規避世貿組織規則的楔入點和突破口，以最大限度地維護市場秩序、保衛經濟平安和國家利益。因此，中國保險行業協會可以制定本行業的發展規劃及本行業的市場準入、技術準入條件和從業標準，消除合資壽險公司的"超國民待遇"，維護民族保險企業的利益，保護經濟平安和國家利益。
四、結語
中國政府根據加入世貿組織的承諾，規定外資壽險公司進入中國保險市場必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過50％，但是對于合資壽險公司的中方股東數量沒有做出任何明確的規定，從而形成了目前事實上存在著的合資壽險公司組織結構中股東數量僅為中資和外資兩個股東、中方單一股東控股50％的目前狀況。在這種股權結構中，隨著團體險向外資的開放，"肥水不流外人田"，中方股東和合資公司大簽團體險保單的情況是可以預見到的。這將嚴重損害民族保險業的利益，對于內資保險公司和外國獨資保險公司都是不公平的，必將打亂中國壽險市場的整體格局。我國監管當局應當果斷采取決策，果斷杜絕中方壟斷資源的國企和外資合資的壽險公司在團體險市場上野蠻的開拓。
注釋摘要：
①《中華人民共和國外資保險公司管理條例》（2001年制定）第2條。
②數據來源摘要：中國保險監督管理委員會官方網站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。
③數據來源摘要：中國保險監督管理委員會官方網站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。
④中國目前尚未確立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨額保費的某些大型企業集團的資金運用，一定程度上造成了資金的浪費。中遠集團為了節省保險成本、改善企業現金流量，通過中遠國際控股有限公司在香港設立了中遠(香港)保險顧問有限公司，目的是使中遠(香港)保險顧問有限公司成為中遠系統獨家自保公司。資料來源摘要：http摘要://.hk，訪問時間摘要：2005年4月2日。
⑤《中華人民共和國立法法》（2000年制定）第83條摘要："同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，非凡規定和一般規定不一致的，適用一般規定；新的規定和舊的規定不一致的，適用新的規定。"
參考文獻摘要：
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(一)侵犯肖像權的情形
肖像權是自然人所享有的對自己的肖像所體現的人格利益為內容的一種人格權。肖像權作為一種具體的人格權，它直接關系到自然人的人格尊嚴及其形象的社會評價。我國對于肖像權的保護范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構成肖像侵權的一個必要條件，這使得對公民肖像權的保護不夠徹底。
實際上“網絡侵權”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認定為構成肖像侵權。實際上，肖像權作為人格權，評定是否侵權不能以營利為目的。對于作為人格權的肖像權而言，如果未經許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當方式使用他人的肖像的，通?？梢詷嫵蓪πは袢烁駲嗟那趾Α．斎?，出于新聞報道、輿論監督的需要而未經許可使用肖像的，一般也不宜認定為侵犯肖像權。
(二)侵犯名譽權的情形
名譽權，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。
網絡侵權中，一旦某人或者某件是得到網民持續關注，許多網民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價當事者，名譽侵權更多地表現在論壇中網民的議論和評價過程中，這種評價遠遠超出了言論自由和輿論監督的合理界限，構成了對當事者的名譽傷害。判斷侵犯名譽權中最重要的標準就是是否歪曲或捏造事實，從而導致被當事者的社會評價降低或名譽受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實的情節，則不構成名譽侵權。
(三)侵犯隱私權的情形
隱私權一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權，而且權利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權。
在網絡上，未經當事人的同意，以不正當手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領域的行為，屬于侵犯隱私權的行為。盡管我國法律對隱私權的規定還直接，但通過網絡侵犯隱私權的情況已經不鮮。除了在網絡上將他人在現實生活中的隱私公開構成侵犯隱私權外，未經當事人同意擅自涉足網絡虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統程序等，也可能構成侵犯隱私權。
(四)侵犯知識產權的情形
知識產權，指“權利人對其所創作的智力勞動成果所享有的專有權利”。一般包括著作權、專利權、商標權、商業秘密和反不正當競爭權。
網民使用網絡，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網民未經許可使用他人的商標標識，導致誤認的。該行為可能都構成著作權法、商標法和專利法意義上的侵權，從何產生知識產權保護問題。
不正當競爭也是知識產權侵權常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現。如利用域名實施的不正當競爭行為，利用網絡廣告等手段進行虛假宣傳，利用網絡侵害競爭對手商譽，通過網絡侵犯他人商業機密，或者使用網絡技術手段實施網絡攻擊，采取不正當的技術措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運行等都是不正當競爭行為。
二、網絡侵權的特點
網絡作為一種新技術產物，在其中發生的侵權案件又有著不同于傳統侵權案件的顯著特點：
1、侵權主體廣，侵權客體雜
互聯網是一個虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網絡活動。侵權主體既包括者、也包括轉發、復制者、網絡服務提供商，網絡維權人通常很難找到實施侵權行為背后的人。
網絡侵權主體廣泛，客體也多樣。網絡侵權具有簡單易行特點，如公布他人的個人信息和隱私、復制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財產等，不但直接侵犯他人的隱私權，還間接地侵犯名譽權，甚至可能發展到侵害他人的人格尊嚴、財產權、個人生活安寧等合法權益。
2、取證困難大，責任確定難
網絡侵權中，互聯網的流動性和交互性，決定了要確定侵權人十分困難，網民往往掩飾真實身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實身份。一旦網絡上實施侮辱、誹謗等侵權行為，難以及時查明，更談不上如何讓其承擔責任。而司法機關一般不介入民事取證的程序，網絡維權舉步維艱。
網絡侵權是司法實踐中產生的新型案件，既無類似案件的審判經驗可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規定，并且言論自由與侵犯權利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網絡匿名加劇了調查取證的困難，這些使得對侵權責任的認定比較困難。
3、侵權危害大，損失挽回難
從范圍上講，網絡是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權后果理論上可以擴散到網絡覆蓋的任何地方，這個范圍是傳統侵權案件無法相比的。從速度上看，網絡是以數字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴散。侵權后果一旦發生，危害極大，權利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。
4、法律不健全，法院管轄乏依據
網絡技術的發展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進信息的開發和傳播、交流和共享的同時，不致損害權利人的利益，需要通過法律來引導和規制。但現實的法律卻滯后于網絡的發展，很多問題缺乏明確規定，這給網絡侵權的認定帶來了迷惘。
發生網絡侵權案件后，互聯網將全球的終端及其網絡連為一體構成了一個獨特的網絡空間，同一侵權行為往往同幾個地點相聯系，行為人的主體身份、侵權行為的地點有時很難確定，況且，侵權行為地很多情況都不是一個單獨的物理地點，而是與幾個地點相聯系。因此面對紛繁復雜的網絡案件，法院不得不尋找新的管轄依據。
三、網絡侵權的法規制律
網絡改變了我們的生活，自由參與的權利需要保護，公民正當權益我們也要保護。要處理好公民權益和網絡自由的沖突，則要在法律的框架內采取相應的管理措施。
(一)完善網絡侵權立法
我國現行的立法大多沒有考慮互聯網特定模式下與傳統環境下的區別，在調整網絡侵權時存在許多困境，法律的滯后性嚴重凸顯。
《侵權責任法》是網絡侵權立法的一大進步，但究竟什么是網絡侵權行為，《侵權責任法》沒有具體的界定，且《侵權責任法》僅僅有一條的規定，難以規制多樣的網絡侵權，也無力確定其責任的承擔。
在《侵權責任法》的基礎上構建起一個以關于網絡的法律體系是發展的方向，并將行政法規、部門規章、司法解釋等延伸的網絡規范納入其中。其中明確包括網絡管理機關職權與職責、網站經營主體的義務如對網頁內容的審查義務、對不良信息的刪除義務和個人信息保護義務。從世界范圍來看，各國都有專門規制網絡的法律。
(二)加強對網絡服務提供商的法律監管
網絡侵權的實現要依托信息交流空間的服務商和信息平臺的提供者。網絡是侵權易發地，網絡服務商應加強規范管理，做到可以參與但不得侵權。網站、論壇應當加強自我約束，承擔起保護每一個上網公民權益的法律責任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網站應該承擔此類信息的審查義務，采取相應的技術處理。如未盡到此義務則、轉載侵權信息的網站應與者、轉轉、載者承擔連帶侵權責任。
(三)積極推行網絡實名制
網絡實名制最主要是為了防止匿名在網上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽行為，可以說是網絡法制化的基礎和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權利、義務與法律責任的落腳點也都必然是真實可查的主體，所以，網絡實名制一定是互聯網法制的基礎和前提。推行網絡實名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網站將按照韓國信息通信部的規定，陸續實施網絡實名制，網民在韓國主要網站信息必須先接受身份驗證?；ヂ摼W不是真空，網民在充分表達言論自由時，要對自己言論負責，不得侵犯他人的人格權，而“網絡實名制”的實施，可以有效進行監督。
篇8
(三)補正補正只是針對行政行為屬于程序違法，但是違法程度并不嚴重，只要行政主體可以自行事后糾正，或者通過其他政府機關責令，將其補正為合法行為。且這種程序下行政行為就開始并不認為是行政程序瑕疵，借此來保持該行為本就具有的法律效力。
(四)變更在程序規則中，法律除了制定一些強制性程序之外，還列舉了部分任意程序規則。行政主體在選擇合適的程序的時候要在平衡公共利益與個人利益基礎上，只有這樣，立法的目標和精神才可以實現。針對程序不當的行政行為，雖然行政相對人無法主張無效或者撤銷，但是可以通過申請的方式，對行政主體進行變更，進而保證行政程序的合法性。
二、行政程序瑕疵的救濟機制
程序權利的獨立性是相對的，所以，行政程序瑕疵也要根據相關法律規定進行規制。具體法律規制途徑主要有三種形式，即行政內救濟、行政訴訟和行政賠償。
(一)行政內救濟行政內救濟的主要含義是行政主體自身進行的救濟，其本質是行政主體的內部系統各環節進行的自我救濟。因此，行政內救濟就包括了兩種關系，一種是行政主體自身行政行為存在程序瑕疵的救濟，另一種就是以領導關系作為基礎的上級行政主體救濟下級行政主體存在的行政行為瑕疵。基于這種關系，行政內救濟不僅可以對行政程序的合法性和合理性進行審查，也可以根據程序瑕疵來改變程序，借此實現變更行政行為的法律效力。
(二)行政訴訟行政訴訟實際上是一種監督的性質。針對行政程序瑕疵，其作用就是司法監督。在我國《行政訴訟法》相關明文中指出，一旦出現程序違法，就可以判決撤銷或部分撤銷，并且就行政機關實施的行政行為可以作出重新判決。不難看出，該規定將程序與實體進行集合，即是程序違法而實體合法。如此，就缺失了從行政程序相對獨立的性質上對行政行為的法律效力作出恰當的判斷。故而，就需要在行政訴訟中假如確認判決，從而可以實現司法機關確認行政不作為的違法性，進而就可以為相對人的訴訟請求提供依據。
(三)行政補償根據我國《國家賠償法》的規定，國家機關或者機關工作人員利用職權侵害國家公民、法人或者其他組織的法益時，受害可以依據該法獲得國家賠償的權利。其中“職權”必然包括了行政權，“合法權益”必然包括行政相對人的程序權益。早我國法律中就明確指出行政機關沒有按照法定程序作出行政行為，這樣不僅是對相對人人身權利的侵犯，也是對相對人財產權利的侵犯，相對人就有權利單獨、行政復議時或者行政訴訟時要求國家機關進行賠償。如果因為行政機關在履行法定責任時消極怠工，從而出現行政不作為造成當事人權益被侵犯，那么相對人可以先提出判定行政機關不作為是屬于行為違法，然后要求獲得行政賠償。
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一、房地產居間商的盡職調查與如實報告義務
如果房地產居間商向委托人提供的信息不實,由此導致委托人遭受損失,則房地產居間商是否需要賠償?這涉及房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?！钡珜τ诜康禺a居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題,學術界和實踐中都存在爭議,主要有兩種觀點:一種觀點認為,根據《合同法》第425條的規定,房地產居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任,其只需將自己知曉的情況報告委托人即可,不負有積極調查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發物業有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發物業有限公司、被告羅家聰與業主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內小學的計劃落空為由,拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會,買賣雙方在原告撮合下見面協商合同事宜,被告應自負對賣方關聯證件和事實的審查責任,根據《合同法》第425條的規定,由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據,故其仍應向原告支付居間服務費。
另一種觀點認為,房地產居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人,還應當盡到必要的調查、核實義務,以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產居間活動的專業人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的,委托人相信以居間為職業的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑,故居間商應對信息的真實性負責”③。目前,我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認為:原告德誠行地產有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時,本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告,但其疏于審查而未能履行如實報告義務,存在一定過錯?；诖?判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。
筆者認為,房地產居間商不但有如實報告義務,而且負有一定程度的積極調查義務。首先,房地產居間商是從事營業性中介服務的專門機構,而不是民事上的一般居間人。一般來說,委托人都是因為相信以中介服務為職業的房地產居間商在房地產居間活動中具有高于普通人的專業知識和辨別能力,能為委托人提供真實、準確的信息,所以才委托其提供訂立合同的服務的。其次,委托人一般都會支付一筆不小的中介費給房地產居間商。從對價的角度看,房地產居間商與民事上一般的受托人、居間人不同,其所收取的報酬較多,因而應承擔較重的法律義務。最后,我國不少已經實施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產居間商的盡職調查與如實報告義務作了明確規定。如《深圳市房地產業協會經紀行業從業規范》第14條規定“房地產經紀機構在從事房地產經紀業務時,應當核查委托人的身份證明及物業權屬證明,以及該物業抵押、質押、出租、產權糾紛等真實情況,并與委托人簽訂經紀合同或合同”,《廣州市房地產中介服務管理條例》、《寧波市房地產中介服務條例》、《汕頭市房地產經紀服務管理辦法》、《貴陽市房地產中介服務管理暫行規定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產中介管理辦法》、《杭州市房地產中介服務管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關規定,這些規定反映了各地的現實需要。1999年我國臺灣地區《民法》債編修正時,增加了第567條第二款“以居間為營業者,關于訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力,有調查之義務”。我國澳門地區《商法典》第713條也規定:“對于與法律行為之評價及安全有關且能影響法律行為之訂立之情況,居間人有義務就其所知通知當事人。”
筆者建議,我國《城市房地產管理法》應增加這樣一條:“從事房地產居間業務的房地產中介服務機構應對與房地產交易有密切關系的事項進行必要的調查、核實。從事房地產報告居間業務的房地產中介服務機構應當向委托人、從事房地產媒介居間業務的房地產中介服務機構應當向雙方當事人如實報告上述事項及調查核實的結果。”其中“與房地產交易有密切關系的事項”一般包括:(1)交易標的物的基本情況,如房地產的坐落位置、面積、產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況,抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況;(2)當事人的基本情況,如當事人的真實身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產交易有密切關系的其他事項。實踐中房地產中介服務機構一般需要對房地產的產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況向房地產登記機構及其他相關部門進行核實;對房地產的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進行實地調查;對當事人的基本情況進行必要的審查。
二、居間費用的承擔
居間費用是指居間商進行居間活動所支出的費用,一般包括交通費、復印費、通訊費等。關于居間費用由誰承擔的問題,理論上和實踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規定,居間商促成合同成立的,居間費用由居間商負擔;居間商未促成合同成立的,可要求委托人負擔居間費用。但有些學者對《合同法》的這一規定提出了質疑,認為居間費用的負擔原則上從當事人約定;當事人無約定時,應依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間,居間費用由居間商負擔;若為民事居間,居間商可以要求委托人承擔必要的居間費用。④理由是:第一,居間費用是居間合同的條款之一,依合同自由原則,當事人有權自主約定,只有在當事人未約定時才適用法律規定;第二,將居間費用的負擔與合同是否成立聯系在一起沒有根據;第三,在商事居間中,居間商從事居間活動是一種營業行為,這種營業行為不可避免地存在一定的市場風險,按照市場經濟的基本法則,居間商應承擔這一風險。⑤
從國外立法來看,在當事人對居間費用有約定或存在慣例的情況下,各國(地區)都規定尊重當事人的約定或者慣例;而在當事人對此沒有約定的情況下,各國(地區)采取的態度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區《民法》第569條都規定,不論居間商是否促成合同成立,居間費用的承擔都依當事人之自由約定,在沒有約定的情況下由居間商承擔,居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規定:“除非有相反的約款或慣例,實施了他人委托事項的居間商,即使未完成該事項,也有費用償還請求權?！雹?/p>
筆者認為,盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區《民法》對于居間費用承擔問題的規定不同,但在實務操作中的結果可能不會相差很遠。從我國房地產居間司法實務來看,法院對居間未成時因必要費用的計算、支付等引發的糾紛案件,一般要求居間商證明:(1)該費用的必要性;(2)該費用的關聯性。“作為原告的居間商舉證證明這些較為困難,往往也不經濟,加之有時其還需維持與委托人的友好關系,因此實踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用?！雹吖P者認為,基于房地產中介服務機構與作為消費者的委托人之間的地位并不平等的現實,如果允許當事人就居間費用的承擔自由約定,很可能會造成不公平的格式條款大量出現,損害消費者的合法利益。而賦予居間商居間費用請求權并不會過分加重委托人的負擔,因為居間商請求居間費用必須證明費用產生的必要性與關聯性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費用時,法院可在費用的必要性與關聯性上進行具體判斷,以平衡當事人之間的利益。綜上,在《城市房地產管理法》中有必要進一步明確房地產居間費用的承擔問題,具體可規定如下:“房地產中介服務機構提供居間服務,未促成合同成立的,有權要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”
三、房地產居間商與其促成的合同的關系
在房地產居間活動中,有不少房地產中介服務機構和服務人員在居間合同或其促成的房地產買賣、租賃等房地產交易合同中增加約定“若房地產交易合同的一方當事人未履行房地產交易合同,其應當向房地產中介服務機構支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實踐中有法院認為,居間商不得享有交易雙方當事人的合同權利,因此,居間活動所促成的合同中不得約定“當事人未履行合同義務時向居間商承擔違約責任”。也有法院認為,這一約定是居間活動所促成的合同的當事人將其合同權利部分地讓與居間商享有,該讓與行為不違犯法律的強制性規定,故這種合同條款合法有效。
筆者認為,我國《合同法》第424條規定,居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。據此,居間商的義務是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機會,其不是所促成的合同的當事人,不享有所促成的合同中的權利,也不負擔所促成的合同中的義務。居間商一旦促成了合同,就有權請求報酬,如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形,即便居間商促成的合同的當事人有違約行為,居間商也不會有任何損失。因此,當居間商所促成的合同的一方當事人違約時,其不能請求違約方向自己承擔違約責任。我國臺灣地區《民法》第574條就明確規定,居間商就其媒介服務所促成之契約,無為當事人給付或受領給付之權。此外,房地產交易合同的一方當事人將其享有的違約金請求權轉讓給居間商的,必須有明確的轉讓協議,轉讓方不再對另一方享有違約金請求權。實踐中通常都是居間商單方在居間合同中設置“委托人如違反對交易合同另一方當事人的義務,必須向居間商支付違約金”之類的條款,交易合同的另一方當事人并未明確將自己享有的違約金請求權轉讓給居間商。因此筆者認為,有必要在《城市房地產管理法》中規定:“房地產中介服務機構從事房地產居間活動,對于其所促成的房地產交易合同,不享有合同權利,不負擔合同義務。”
四、委托人私下簽訂購房協議的法律后果
實踐中有不少委托人在委托房地產中介服務機構提供居間服務后,一旦獲得了某些締約信息,就私下與對方當事人進行交易,避開中介服務機構,以逃避支付居間報酬的義務。這種現象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產中介服務機構從事居間活動的目的落空,給中介服務機構造成了損失。目前,我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統一妥當的解決方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下,有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧,但在沒有違約金條款的情況下,“如果訴諸法院,中介服務機構有可能只能要求委托人為此支出必要費用或請求損害賠償(如果有損失的話),不太可能獲得中介費用”⑨,中介服務機構還要支付訴訟成本、承擔訴訟風險。委托人“跳單”違反了誠實信用原則,對房地產居間服務業的發展相當不利,有必要對此進行立法制。
筆者認為,如果房地產中介服務機構與委托人約定了關于“跳單”的違約金條款,那么法院在裁判時應依當事人的約定。如果當事人未作此類約定,房地產中介服務機構應有權要求委托人支付報酬。理由是:房地產中介服務機構提供居間服務收取報酬的一般條件包括:(1)房地產交易合同成立;(2)房地產交易合同的成立與房地產中介服務機構提供的居間服務之間具有因果關系。實踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是,房地產中介服務機構向委托人提供了有關締約機會的信息,但尚未提供具體的媒介服務時,委托人避開中介服務機構,直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當地阻止了房地產中介服務機構收取報酬的條件的成就,應準用《合同法》第45條第二款的規定,視為房地產中介服務機構收取報酬的條件已經成就。另一種情況是,房地產中介服務機構為委托人與對方當事人提供了有效的訂立合同的媒介服務后,委托人直接與對方當事人訂立合同,且向房地產中介服務機構謊稱締約失敗,以逃避支付報酬的義務。在這種情況下,房地產中介服務機構收取報酬的一般條件實質上已經成就。因此,在上述兩種情況下,房地產中介服務機構均應有權要求委托人支付報酬。目前,有些地方性法律規定也支持了這種觀點,如《本溪市房地產中介服務管理辦法》第25條就明確規定:“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協議的,一經發現必須向提供該信息的房地產中介服務機構交納中介服務費。”我國臺灣地區學者林誠二也認為,委托人“跳單”的情況應類推適用臺灣地區《民法》第101條第一款之規定,視為居間契約仍存在,該契約系因居間服務而成立,故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現象,《城市房地產管理法》應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果作出規定:“房地產媒介居間服務中,委托人為逃避支付報酬的義務,利用房地產中介服務機構提供的媒介服務,私下簽訂房地產交易合同的,當事人有約定的從其約定,沒有約定的,提供居間服務的房地產中介服務機構有權要求委托人支付報酬。”
注釋
①按照《城市房地產管理法》第57條的規定,房地產經紀機構屬于房地產中介服務機構。建設部頒布的《城市房地產中介服務管理規定》第二條規定,房地產經紀是指為委托人提供房地產信息和居間業務的經營活動。因此,房地產居間是房地產中介服務的一種。
②俞明軒、王菡玨:《中國房地產中介服務業現狀與展望》,牛鳳瑞主編《中國房地產發展報告》,社會科學文獻出版社,2006年,第160頁。
③王恩兆、蘇仲軒:《論房地產居間合同》,《經濟研究導刊》2008年第8期,第126頁。
④曾慶俊:《居間合同研究》,山東大學2007年碩士學位論文,第24—25頁。
⑤參見段仁元:《論居間合同的報酬與費用》,《人文雜志》2001年第2期,第92頁。
⑥費安玲、丁玫:《意大利民法典》,中國政法大學出版社,1997年,第451頁。
⑦王恩兆:《房地產居間合同若干法律問題研究》,中國人民大學2009年碩士學位論文,第50頁。
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公共物流信息平臺將與各個職能部門的信息中心、相關行業信息系統及企業的信息系統連接。主要在于滿足物流系統中各個環節的不同層次的信息需求和功能需求。
1．門戶網站功能
包括市場動態、行業新聞、相關政策法規；物流企業名錄和基礎資源信息；友情鏈接、物流論壇與培訓教育。
2．公共信息與查詢功能
包括環境、路況和氣象信息的與查詢；地理信息(GIS地理信息系統)智能查詢；港口、航運、公路貨運等信息的查詢；物流園區及倉儲設施信息查詢；多式聯運信息查詢。
3，交易服務功能
在該平臺上，水上運輸的供求雙方將短期和個案性的需求信息，并達成交易。也就是說公共信息平臺將具有簡單運輸方面的信息交換和交易功能。另外，該平臺還包括物流服務的電子報價與詢價功能；物流運輸中的艙位、用箱、拖車和倉儲等交易撮合功能；物流業務的網上談判、議價、合同簽訂與管理功能；電子訂艙功能；CA安全認證功能；電子支付與資金結算功能。
4，貨物跟蹤功能
隨著通訊、互聯網技術的發展和GPS／GIS技術的廣泛用，物流企業和客戶可以利用GPS／GIS技術，通過局域網或互聯網實時跟蹤貨物及運輸車輛的狀況，從而為物流企業的高效率管理及高質量的服務提供技術支持。
5，在供應鏈管理框架下提供高級物流信息服務
該平臺提供集約化物流和長期、綜合性的運輸需求和應信息服務，并與之同時提供企業資信和資質信息，與銀行保險公司相結合，提供物流金融服務及相關的資金流信息。
6，相關職能部門服務功能
包括海關保稅區監管功能；海關網上報關與網上通關通關數據支持；網上出入境檢驗；網上報稅、交稅；網上辦保險業務；其他相關的電子政務服務功能。
7．用戶信息服務功能
包括ISP服務、CA證書認證申請和管理、用戶主頁f務、應用托管服務。
8．決策支持功能
為用戶提供數據統計功能并生成報表，并在業務數據總分析的基礎之上運用相應的數據分析模型對業務數據行更深層次的利用，以求得出對企業經營戰略具有指導性值的信息。推動物流相關政府職能部門間協同工作機制的；立，有利于政府宏觀管理部門制定物流產業發展規劃。
二、公共物流信息平臺的構建
1，公共物流信息平臺架構的構建原則
物流公共信息平臺的建設是一個非常大的系統工程，要建設相當多新的子系統，并將原來已經建設的各行各業相關的系統統一進來。為了保證整個平臺性能最優化、功能最優化、效益最大化，需要對各種因素進行權衡考慮，并遵照一定的原則進行建設。
1)積極建設與充分整合相結合。作為一個公共物流信息平臺，需要的是各相關企事業單位的共同參與。目前有許多企業都已經建立起了自己的物流平臺和電子商務平臺，各級政府部門也大多建立了自己的電子政務平臺，這些平臺不僅花費了大量的建設資金，而且更重要的是在這些平臺上也已經匯集了大量的基礎數據，這其中不僅包括各大物流運作設施信息系統，還包括各相關行業、各類物流企業和政府相關部門等各類信息系統的信息。但是，這些平臺在建設時基本上還沒有一個統一的標準，它們無論是在軟硬件平臺的結構上，還是系統構建的模式上，或者是數據內容的定義、采集處理、組織和存儲格式上，都不盡相同，因此這些平臺都需要在建設過程中進行整合。
2)前瞻性與階段性相結合。技術和需求都是在不斷的變化之中，因此建設需要具有適當的前瞻性，充分考慮到未來的技術發展方向和需求變化方向。
3)實用性與開放性相結合。物流信息公共平臺將與運輸、儲存、流通加工、配送等環節的不同系統發生關系，系統的設計必須堅持實用性與開放性。
4)標準化與可擴展性相結合。在系統建設時，各種異構系統和數據如果不能轉換為統一的形式，就會給系統和數據互通造成麻煩。因此，要盡量統一系統和數據的形式。在物流產業發展過程中，第三方物流(甚至是第四方物流)也已經逐步發展起來，系統設計和建設時要充分考慮到這些發展情況，為將來的發展預先留好接口和數據字段，使系統在一定階段內都能夠適應物流的發展需要。
5）先進性與安全性相結合。為了保證物流信息平臺的高效性，需要采用各種各樣的新技術。大量生產經濟數據要求系統在采用先進技術的同時也要保證系統的穩定與安全。
2．公共物流信息平臺建設實施模式
1)項目推動。物流平臺建設要首先進行實驗性的項目開發工作。目前我國的物流企業還都處于剛剛起步階段，主要還是經濟實力不足。因此，有必要由國家投入一部分引導資金，通過項目建設方式投入到某個或某幾個企業(企業聯盟之中，從而推動全國性物流平臺建設的發展。
2)專家指導。物流信息平臺不是一項簡單的技術開發工作，還涉及到物流產業流程等許多方面，因此有必要成立一個由政府、電信、電子、銀行、海關、國檢、船代、貨代、港務等相關部門的業務及技術專家組成的專家組，并由專家組進行物流信息平臺的規劃、方案論證、技術及業務指導，并對建設過程進行監督等，這樣才能保證平臺建設流程的合理性、功能的完備性、技術的先進性和系統的安全性。
3)規范流程。物流信息平臺的建立將涉及到政府、各行業主管部門和企業等各個環節對內對外的各種業務流程，這些環節對統一業務處理的流程千差萬別，如果全部將這些流程直接利用電子手段固化下來簡直是一件不可能的事情，況且如果這樣整個平臺也將無法正常運轉。因此，有必要對各個環節的業務流程進行規范化。
4)標準制定。物流信息平臺涉及到各行各業各方面的內容，如果要使各種異構系統間的不同格式的數據整合到一個統一的平臺之中，就需要建立一個統一的標準體系，制定物流用語、計量標準、技術標準、數據傳輸標準、數據交換標準、物流作業和服務標準等基礎標準，并逐步對標準體系進行修訂、擴充和完善。
5)法律保障。為使物流公共信息平臺在技術及業務規范上全面確保運作的科學性、合法性、有效性，需要制定相關的法律法規、管理辦法及規范性的文件，為物流信息平臺的運作提供保障。
三、公共物流信息平臺的運營
各級物流公共信息平臺的運營方式基本上可以分成兩種模式。一種是以政府為主的業務模式。在這種業務模式下，公共物流信息平臺的規劃、建設和運營維護都由國家直接負責，政府主導的力量很強，但也存在很多弊端，如容易造成與市場結合的緊密度不夠、需要國家長期投入等。第二種是以企業為主的業務模式。在這種模式下，運營完全由企業自己負責。在這種模式下，企業可以自主經營，不會給國家帶來太大壓力，而且企業由于贏利壓力的原因，也會積極探索平臺營銷的方案，與市場需求的結合度也會比較好，企業也會對平臺的具體功能和服務質量持續改進。但企業行為有一定的局限性，整體規劃性不強，投資壓力大。對比兩種運營模式，結合政府要“站高一點，看遠一點，想深一點”的思路，可以考慮采用企業為主的業務模式。但是由于企業資金壓力大，投資回收緩慢，因此需要政府投入部分初始啟動資金并加以引導，并在政策和技術標準等方面予以支持，對取得明顯社會效益和經濟效益的還可以有適當獎勵。
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擴大2013年揚州市城建投資量超過180億，新開工項目建筑面積572×104m2，累計在建工程已達1400×104m2，截至11月底竣工住宅面積433×104m2。隨著建設工程量的逐年增長和房屋保有量的居高不下，投訴的絕對數量也“水漲船高”。
1.2房屋質量監管和維修保證體系有待進一步完善
現有的房屋監管體系中，法律法規對開發商違約行為的約束和處罰力度偏低，導致了質量投訴的發生。少量開發商違背合同約定，私下變更工程做法，擅自降低居住環境標準，導致購房業主不滿，甚至直接引發群體性上訪。工程交付后，作為工程質量第一責任人，部分建設單位不能有效組織和落實質量保修工作，對業主的合理訴求拖延、推諉，激化了當事雙方的矛盾，而房屋質量的維修保證體系也有待進一步完善。江蘇省新出臺的89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程質量監督管理辦法》，明確了開發企業繳納質量保證金制度，但具體操作和管理細則尚未出臺。對超過質保期的房屋質量問題，居民要動用房管部門的公共維修基金，申請周期相對較長，程序也有待簡化。沒有資金保障，質量問題得不到及時維修，自然加劇了質量投訴。
1.3投訴質量問題的范圍不斷擴大，重心有所轉移
百姓投訴的質量問題不再局限于房屋結構安全、附屬構件使用安全等問題，已涉及到使用功能、外觀質量、環境質量問題；不再局限于土建范疇，已擴展到建筑節能、水電安裝領域；不再局限于施工問題，已關注材料品質和追究設計缺陷；不再局限于房屋交付驗房，已直接跟蹤監督和舉報建設過程中的參建單位質量行為不規范問題。近兩年發生的業主投訴設計缺陷、群訴開發商違約取消中央空調、舉證質疑設計技術核定單重號、資料歸檔不規范等問題，就充分證明了住戶的房屋質量維權意識不斷增強，查找質量問題更細致、更專業、更全面，范圍更廣，導致投訴量不斷攀升。
1.4住宅質量通病客觀存在，裂、空、漏等頑癥，仍有待進一步加強控制
經過對近三年市區質量投訴的分析，經技術人員現場查勘（部分項目為專家鑒定），所反映的問題絕大多數屬于質量通病，未發現影響結構安全的質量問題。但涉及“空、裂、漏、薄”等問題的質量投訴，占投訴總數的比例呈常年居高的態勢。2011年占質量投訴總數的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出現的業主群體投訴，也主要是反映房屋滲漏、墻面粉刷裂縫、抹灰層脫落、窗戶損壞，質疑存在混凝土強度不足、砂漿強度不足、墻體保溫材料質量不符合要求等質量問題。這其中有通病防治措施落實不力的問題，還有一些技術難題需要研究解決的原因（如熱脹冷縮導致的混凝土構件、墻體裂縫，住宅同層排水等新設計做法和成品砂漿、自保溫砌塊、外保溫板材等新材料應用帶來的滲漏空鼓問題等等），也有缺乏優質優價政策激勵創優的因素。
1.5部分業主以質量問題為“突破口”，實現經濟訴求和其他目的
在處理投訴尤其是群體性投訴過程中，通過與投訴戶溝通發現住戶因房屋質量存在問題而進行投訴外，往往還伴有經濟訴求和其他因素。有房屋銷售價格下降的因素；有拆遷安置房屋分配矛盾的因素；還有小區環境、道路規劃矛盾的因素。當前房地產行業面臨國家政策調控，購房者十分關注房價的走勢。隨著調控的深入，市場上房價已經開始出現波動現象。外地個別城市由于樓盤二期房價低于一期房價，甚至出現了一期業主聚集打砸開發商售樓處的現象。正是業主與建設單位之間的這些矛盾得不到解決，要求得不到滿足，投訴戶們便轉移了矛盾的焦點，尋找所購買或拆遷安置的房屋存在的質量問題，以此為“突破口”，查找建設單位的弱點爭取主動，采取群體上訪投訴尋求擴大影響力以期達到目的。
2處理質量投訴面臨的困難
面對投訴總量的居高不下，以及較高的媒體關注度和較大的社會影響力，使得房屋質量投訴處理工作面臨著嚴竣的考驗。分析目前投訴處理面臨的困難，有以下幾個方面。
2.1法律法規支撐不足，現行辦法滯后于現實發展
首先對建設、監理等責任單位應對業主投訴不力，法律法規沒有相關處罰規定，缺乏約束力。目前參建單位處理質量投訴的責任意識不強，被動依賴質監部門的情況居多。尤其是作為第一責任人的建設方，與投訴戶自行協商解決的概率偏低，主觀態度不積極，大多數推交物業公司或施工單位解決，對質量保修既不組織實施，也不跟蹤管理和回訪，導致矛盾激化。對建設單位作為第一責任人但不切實履行質量職責的行為，《建設工程質量管理條例》、建設部第80號令《房屋建筑工程質量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設工程質量投訴處理規定》、江蘇省89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程質量監督管理辦法》均無明確的處罰條款，城建監察部門對工程違規行為的處罰時效也僅為2年。帶來投訴處理難度加大。其次，質量投訴中建設單位缺位（破產、注銷、離揚）的情況逐步顯現。近年來揚州已有數個商業樓盤的建設單位去外地開發，有的開發建設單位已注銷。面臨上述形勢如何維護購房者包括質量保修在內的合法權益，法律法規和管理條文也無相應規定。第三，對投訴人的不合理要求和違法違規舉動，法律法規也缺乏約束規定和規誡條款。目前，質量保修附帶賠償的訴求越來越普遍，且心里預期值較高，由于介入住宅市場的民間驗房師良莠不齊，利用住戶對其工程技術的依賴心里，夸大質量問題的危害程度，唆使住戶向建設方索要高額經濟補償。個別甚至漫天要價，不切實際，已出現了索賠100萬元的案例。很多保修范圍內的非結構性問題，投訴人不同意進行質量維修，直接談賠償，對處理人員建議其采取司法途徑解決經濟爭議的引導教育根本不予理睬，有些投訴人還采取了堵門、遺留老弱人員、威脅恐嚇處理人員的言行。這些都增加了投訴協調處理的復雜性，并導致投訴立案數量明顯增加。2013年揚州市區已立案和組織專家鑒定13起。組織專家鑒定和發出書面處理意見等必要程序，大大增加了經辦人員的工作量，導致投訴處理工作不堪重負。
2.2質量監督和投訴處理資源不足
由于城市建設發展的需要，工程建設項目逐年遞增。因建設行政部門和質監事業機構定員定編的原因，目前揚州市區質監人員人均監督工程已達100×104m2。在監督力量本已嚴重不足（2006年國家規定人均監督工程標準為3~5×104m2）的狀況下，再騰出力量處理投訴，人手更顯得捉襟見肘。有的業主由于未滿足經濟訴求或達成其他目的，多次、多處上訪，造成個別投訴案件久拖不決，導致投訴處理公共資源被無限占用。
2.3網絡、媒體等投訴渠道增多，處理人員面臨很大的社會輿論壓力和問責風險
仍以揚州市區工程為例，目前網上投訴的渠道主要有市委書記、市長信箱、紀委監察、等上級部門轉發的網上投訴，揚州門戶網站的“寄語市長”、“揚州論壇”欄目、12345熱線、建設局網站的“留言板”“、投訴舉報”欄目以及我站的“投訴咨詢”欄目等上傳的群眾投訴，今年還出現了越級上訪、省委書記批示、省建設廳轉發等投訴案例。這些投訴均要求質監人員限時書面回復調查處理情況，增強了投訴處理的時限性和文字回復的縝密性要求。各新聞媒體介入質量投訴處理的案例也明顯增加，社會輿論的壓力很大。今年以來，質監機構已答復各類網上投訴75起，接待了4起投訴戶直接帶媒體記者、律師參與投訴。反映的問題經現場查勘和調查核實后，有的屬于一般質量通病，有的與事實有一定出入，但網絡的影響、媒體的采訪和暗拍、錄音都給投訴處理人員帶來較大壓力。
3克服困難的對策和建議
3.1強化法律法規的制定，破解當前遇到的難題
由于建設部第80號令《房屋建筑工程質量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設工程質量投訴處理規定》等執行了10多年，一直沿用至今，部分條款已不適應當前建筑行業的形勢和現狀。目前處理質量投訴，對明確投訴范疇、規誡投訴人過激言行和遵守“5人代表”制度、引導投訴人司法解決經濟爭議、督促建設單位履行質量職責和執行投訴曝光、公示信用等制度、明確處罰條款增強威懾力度、明確責任單位缺位應對措施和落實質量保證金制度、以及聯合職能部門會辦、申請強制執行等事項，還缺乏具體的辦法依據和操作細則，有的處于無據可依可行可罰的尷尬局面。亟需有針對性地加強政策研究，效仿廣東、青海、常州、成都等地區、城市的做法，力爭在國家、省市較高層面出臺相應的法律法規和投訴處理細則及辦法，破解當前投訴處理遇到的難題，減少投訴久拖不決、難以應對的現象。
3.2地方政府加強政策研究，出臺措施辦法
未來隨著城鎮化建設的不斷發展，政府會面臨大量的拆遷安置工作。為減少社會矛盾，結合以往的經驗教訓，政府對拆遷安置房、保障房建設可出臺措施辦法，盡量做到相鄰地區的項目造價和建設標準相對一致，避免安置居民因建設標準或補貼標準落差產生心理失衡，導致群體性上訪。另外，對超過質量保修期的質量問題，如屋面外墻滲漏、裝飾抹灰脫落等，居民申報動用公共維修基金維修房屋，需要樓幢2/3以上業主居民的簽字認可，可行性和操作性較難。質量問題難以維修也會激化矛盾，建議政府部門簡化公共維修基金的申報手續，使居民有渠道有辦法解決自已的房屋維修問題，有效緩解社會矛盾。
3.3加強質量監管，減少質量通病，實現質量投訴的“源頭控制”
近年來，我市建設行政主管部門、質監機構對住宅工程有針對性地加強了質量監管，蓄水檢驗樓板裂縫使得今年板縫投訴量大大降低，對保障性住房采取的加大監督巡查頻次、雙倍復檢實體質量等舉措，取得了相當的成效，今年保障房僅發生了1起質量投訴，其質量已呈現出超越商品房的態勢。2014年省建設廳對全省強化住宅工程質量通病防治工作也進行了部署，要求各省轄市有針對性地圍繞質量通病開展防治工作，總結交流經驗后未來幾年在全省推廣，分配給揚州市的目標任務是水電安裝質量通病防治研究，目前該項工作正在緊鑼密鼓地推進。另外，通過制定政策文件和獎勵辦法，積極營造和推行“優質優價”的市場氛圍，引導鼓勵參建單位主動創優，將是未來提升地區質量水平行之有效的管理手段和發展趨勢。
篇12
1、
數量上偏少。據遼寧省消防部門統計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患
299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執法行為相比，同期全省僅發生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災事故調查結論是訴訟熱點，其中針對火災調查結論的訴訟案件占很大比例。據統計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調查結論，其中當事人不服火災事故調查結論引發的行政訴訟案件就有8起，占發案總數的62%；不服行政處罰決定引發的行政訴訟案件有3起，占發案總數的23%論文。
3、
行政訴訟案件的發生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結論，從而達到在民事案件審理中占據主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據消防部門出具的火災事故調查結論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現了新苗頭，如：大連市民劉某因對所購商品房不滿意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執法紊亂。
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規定之間也同樣存在沖突?！豆膊筷P于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調查規定》也規定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調查結論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災事故調查結論而引起的訴訟案件不斷發生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調查結論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調查規定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監督程序，根據公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區鹽池縣人民法院審理全區第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經法庭陳述和調查，鹽池縣人民法院以火災事故調查結論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴肅的執法過程出現了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛國家、集體財產安全和公民生命、財產安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災撲救是否可能形成類似火災事故調查結論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。3、個別執法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個別執法人員存在法律意識不強，素質不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當事人不敢訴和濫訴的現象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現管，贏官司只一次，受氣是一輩子?！迸c此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現行法體制的制約下，無疑又是在短期內難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施?，F時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執法質量和服務質量，規范行政措施制定工作，完善行政執法責任制和執法過錯責任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執
法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發展趨勢的預測
1、消防行政訴訟案件數量將上升
我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態，或被糾正在行政機關內部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調查結論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數量也將逐年上升，這是符合客觀規律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
篇13
二、美德兩國城市公從參與法律制度比較分析
(一)美國和德國城市規劃公眾參與法律制度演變從l9世紀中葉，德國城市規劃領域人們的關注點逐漸發生改變，開始關注改善已有街道的環境，實現社區的再發展，實現地方經濟的再發展等問題。特別是如何發揮當地居民、企業、單位的能力，聯合起來加強綜合環境改造的想法都備受關注。從19世紀60年代末到70年代，在法蘭克福、慕尼黑、西柏林等中心城市，人們對城市再開發及占地的抗議在逐漸擴大，破壞城市環境、引起住房困難等抗議的呼聲不斷高漲，對城市規劃的專家們提出疑問。在此推動下，7O年代中期城市規劃的概念發生轉變，立法上首次將公眾參與意見這項規定以法律形式明確下來。隨著公眾意識的高漲，各種社會組織在城市規劃中發揮越來越重要的作用，公眾參與制度逐步完善。美國在20世紀6O年代以后，公眾對與切身利益相關的事務呼聲越來越高，在價值多元化的社會中，城市規劃沒有“公共利益”、“特殊利益”。作為社會“精英”的職業規劃師將城市規劃作為解決城市問題的方法帶有局限性。如果職業規劃師長期充當“長官意志”代言人，其職業的社會影響將會極為有限。在此條件下，要求對職業規劃師重新進行定位，尤其要求規劃師面對全體公民而非利益集團。作為職業規劃師本身也認識到，只有通過公眾參與城市規劃，使相關利益群體充分表述自己的意見，實現公眾對城市土地資源的分配和城市管理權力的監督，才能實現城市規劃的社會公正公平。在職業規劃師和公眾共同努力下，公眾參與規劃在美國應運而生。
1．德國城市規劃公眾參與法律制度的演變注重程序是德國《建設規劃法》的顯著特點，尤其體現在公眾參與上。城市規劃公眾參與在德國的確立和完善有以下幾個階段_4]：1976年城市規劃的基本法——《聯邦建設法》的大規模重新修訂，將公眾參與意見這項規定以法律形式明確下來。1979年《聯邦建設法》修訂中規定從兩個階段保障公眾參與。第一，早期公眾參與階段。已制定規劃的市鎮村，盡量讓公眾在早期廣泛了解規劃的一般目標、其他可能的代替手段、規劃能預想到的作用。必須給予公眾針對規劃草案發言、陳述的機會(第3條1項)。通過早期的公眾參與并不能確定規劃草案，因此在能夠吸收各種要求的可塑性高的階段，保障公眾擁有參與和陳述意見的機會。第二，正式的公眾參與階段。在早期公眾參與成果的基礎上最終形成市鎮村規劃草案。這一規劃草案必須和理由書同時向公眾公示1個月。公眾可以針對規劃草案發表不同意見，而市鎮村對此必須陳述理由(第3條2項)。2004年《聯邦建設法》修正案理念上明確“通過程序保障城市規劃的客觀合理性”，明文規定“公眾參與和政府參與有利于對規劃相關的事項進行全面收集和適當評價”(第4a條1項)；過去只有針對行政機關(政府)才有義務適時陳述意見，現在這一義務也被引入了公眾參與中(第3條2項2段第2附文)。
2．美國城市規劃公眾參與法律制度的演變在美國規劃權的行使方面，地方享有高度的自治權，社區組織發揮重要作用]。在美國，根據美利堅合眾國憲法修正第10條，憲法沒有賦予聯邦政府的權限由州政府保留。警察權(為了公共福利而限制私權的權限)成為城市規劃的法律根據也是歸屬于州地區。因此，郡和市為了行使土地利用規則的權限，州地區有必要制定向郡、市轉讓警察權的授權。商務部部長胡佛，起草了作為州地區標準法的《標準地域制度授權法(1922年)》。各州也紛紛以此為標準制定了州地域授權法。胡佛部長，還制定了另一部州地區標準法《標準城市規劃授權法(1928年)》，該法律制定了規劃委員會的設置、基本規劃、分劃土地規定等相關內容，各州也以此為基準制定了相應的規劃授權法。州的規劃授權法雖然指示了這類基本規劃的制定程序和形式條件，但是其內容是由地方自治體來制定的。所以，基本規劃的內容該如何確定，基準并不明示，也不進行審查，具體實際的判斷都由地方自治體來決定。美國加利福尼亞州，由于氣候溫暖自然資源豐富，從20世紀初期開始人口大量遷入，是一個人口急劇增長的州。2000年超過人口排第二位得克薩斯州的2085萬人以及第三位紐約州的1898萬人，總數達到3387萬人成為人口最多的州。位于加利福尼亞州的圣迭戈市人口達到了122萬人，居全國第七位。人口驟增的結果往往會帶來很多城市規劃方面的問題，城市規劃專家也輩出。目前，美國規劃家協會的成員有3萬人左右，其中5000人以上是加利福尼亞州的設計者。加利福尼亞州的具體情況決定了其城市規劃具有代表，成為本文研究的重點。美國加利福尼亞州城市規劃公眾參與法律規定如下：(1)1927—1953年賦予了所有的市、郡制定基本規劃和設置規劃局的義務。1927年的州規劃法以《標準城市規劃授權法》的草案為基準，根據規劃委員會基本規劃制定了州規劃法。接著在1929年，對設置有城市規劃委員會的市、郡地區賦予了其制定基本規劃的義務。而且，在1937年對所有的市、郡地區都賦予了制定基本規劃的義務。根據一些州的規劃法，地域制度必須與基本規劃整合一致。1953年加利福尼亞州的規劃法對所有的郡、市制定基本規劃都賦予其相應的義務。而且1955年基本規劃制定了以土地利用和交通為主要要素的內容。(2)20世紀6O年代開始的環境評價公眾參與法律制度的引入。1969年，根據國家環境政策法導人了環境評估，加利福尼亞州也在1970年制定了加利福尼亞州環境品質法。該制度在開發審查方面賦予其情報公開和公眾參與的義務。公眾通過居民立法、居民投票以及訴訟，給有關土地利用的決定帶來了很大的影響。州規劃法規定，在選定基本規劃的時候，州規劃法在州規劃委員會的決定之前和市議會決定之前，兩次承擔聽證會的義務。
(二)美國、德國城市規劃公眾參與法律制度比較分析
1．城市規劃參與主體在西方，公眾參與貫穿了城市規劃的各個層面，其中最有效和廣泛開展的還是在基層規劃的公眾參與。這反映出政府對城市發展總體規劃宏觀控制的需要，也反映出地區層面規劃才是與公眾生活環境最貼近、利益關系最直接的領域_l6J。在德國地方，當地居民組織和企業成為參與的主體。通常，居民通過地方事務所或者類似居民組織來參與，此時，負責者或者說是管理者就成為居民的咨詢對象，成為政府和當地活動的重要橋梁。在美國，地區的開發與規劃方面具體實際的判斷都由地方自治體來決定，在美國城市規劃過程中，社區組織發揮了主要作用。由于城市規劃的法律根據是歸屬于州地區的，作為州雖然指示了這類基本規劃的制定程序和形式條件，但是其內容是由地方自治體來制定的。所以，對基本規劃的內容該如何確定，基準并不明示，也不進行審查。
2．規劃中公眾參與的程序德國《聯邦建設法》在兩階段中保障了公眾參與，見表1。德國《聯邦建設法》2004年修正法案的理由書在多方面強調“通過所規定的程序保障客觀合理性”。這樣的方向性已經在行政法院的判決中以“適度的程序遵守的意義在于通過滿足程序要求，形成符合客觀法律宗旨的決定”的形式出現。修正法案更加明確了這一觀點，將其作為制度保留下來。具體表現為：第一，城市規劃參與過程中環境報告書的引人。城市規劃公示時所附理由書中也包括了這一環境審查結果的報告，明確了城市規劃中環境保護相關程序。第二，修正法案中明確指出通過程序保障規劃客觀合法性。明文規定“公眾參與和政府參與有利于對規劃相關的項目進行全面收集和適當評價”。過去只有針對行政機關(政府)才有義務適時陳述意見，現在這一義務也被引入了公眾參與中。針對最后階段提出的意見，若非作為規劃者的市鎮村已通過其他渠道了解到的情況，可不予考慮。這一規定意味著政府及公眾必須適時提出意見，使衡量資料的調查、收集更加全面化，如此才能保證客觀正確的衡量結果。在美國各州也制定了相應的規劃授權法，在選定基本規劃的時候，依據州的法律，在州規劃委員會決定之前和市議會決定之前，賦予公眾聽證的義務，公眾參與成為這個過程的固定構成因素。州規劃授權法雖然規定了基本規劃的制定的程序和形式條件，但對其內容由地方自治體來決定，除個別要素之外，基本規劃的內容該如何確定，基準并不明確也不進行審查，具體判斷由地方自治體決定。
3．城市規劃公眾參與方式(1)美國加利福尼亞州公眾參與主要方式。見表2。(2)正式參與方式與非正式參與方式角度區分。德國城市規劃公眾參與方式見表3。通過公眾參與方式的比較可以看出，德國以正一70式參與方式為主，強調法律的強制保障作用，特別是通過程序法來保障公眾實體權利的實現；而美國則多采用相對靈活的非正式的公眾參與方式，在法律上進行原則性規定，給實際實行者留下較大的自由選擇空問。
4．美國和德國城市規劃公眾參與法律制度比較的評價從實證的角度，對美國、德國城市規劃公眾參與主體、參與的程序、參與方式的比較發現，德美兩國城市規劃公眾參與法律制度存在共同之處也有各自的特點。(1)公眾參與共同性。第一，公眾參與具有完善的法律保障。第二，參與方式多樣，包括了正式的也有非正式的，如正式方式的程序保障、選舉代表，非正式的印發各種手冊、舉辦會議和展覽會等，使公眾全面、徹底地參與到規劃當中。第三，公眾參與面廣、程度深。從參與主體范圍看，公眾參與不是表面形式上的幾個代表或利益團體參與，而是公眾的普遍參與。從公眾參與階段看，公眾參與不僅體現在規劃編制的各個階段，還表現在規劃的執行階段。(2)公眾參與的差異性。德國城市規劃法的特征是依靠程序確保規劃實體的正當性，強調法律的強制性，通過程序保障實體正義，實現公眾實質性的參與權。而相對美國的城市規劃中就顯得更具靈活性，地方擁有充分的自治權，充分發揮居民組織的作用，運用靈活多樣的參與方式調動了公眾參與的積極性，擴大公眾參與的范圍。(3)公眾參與存在的不足。德國城市規劃法注重程序，通過程序保障公眾參與規劃實體的正當性。通過程序對民主正統性的強化有助于促進居民對規劃的理解和接受，結果是針對城市規劃效果提訟數量減少。同時，由于公眾和公共機關的參與，規劃質量有可能提高。但這一制度能否妥當地發揮作用存在若干前提。如果前提不具備，就會產生許多問題：第一是程序主體——行政機關的態度。若是在形式上或表面性的執行，那么參與徒具形式化，通過程序保障實體正當性的基本理念難以實現。施行司法審查的可能性變小，行政便有了更大的裁度余地，因此極有可能是行政主導下的城市規劃模式的形成。第二是參與程序的充實、活躍化。如果居民對城市規劃不關心，對程序參與缺乏欲望，程序就會變得形式化。與此相關，最近，各國城市規劃、城市形成的文件中，強調居民的活躍化受到關注。例如，最近德國的社會城市方案指出“通過地區實踐可知，確實大多數的市鎮村居民有參與權力，但并未被地區普通居民充分利用”，所以增強居民活躍化成為重要課題。普通公眾的參與欲望并非停止而需要的則是多樣靈活的公眾參與方案的提出。不僅要注重自發參與，而且也要直面居民參與活躍化的問題。考慮到居民參與型的城市行政、城市復興的要求，有必要將以上兩方面都考慮在內。自發性和活躍化的必要錯，形成了德國居民參與需要解決的現實問題。相對德國城市規劃公眾參與的法律保障而言，美國城市規劃公眾參與的法律保障具有較大的靈活性。在法律層面進行原則規定，為具體實施中規定了程序性義務，又提供了自由選擇的空間。充分尊重各地方的自治權，社區組織成為公眾參與的主要形式，許多非營利性組織成為政府與居民間的橋梁，在公眾參與中發揮巨大的作用。運用靈活多樣的參與方式保障公眾參與，調動了公眾參與的積極性，擴大公眾參與的范圍。但是如果沒有權力配給的程序保障，只能是一種形式主義，公眾也不能真正影響規劃的成果。
三、西方城市規劃公從參與與法律制度研究對中國的啟示
中國2O08年實施的《城鄉規劃法》首次在法律層面上確立城鄉規劃的公眾參與制度，公眾參與成為城市規劃的重要環節。在中國，城市規劃參與理論處于傳統的物質規劃向現代規劃理論轉型時期。在制度層面，城市規劃公眾參與法律制度剛剛起步，因而中國城市規劃公眾參與的范圍和深度應是個逐步擴大和增加的過程。
1．開放規劃信息保障公民盡早參與參與者對特定利益的認識能力、參與過程的學習能力、根據目標選擇手段的行動能力在很大程度上都依賴參與者對信息的擁有和控制。只有保障公眾的知情權才能使公眾真正參與到規劃中來
