引論：我們為您整理了13篇民法現代化論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
(一)現代民商法文化的社會進步性
現代民商法是關于市場經濟的法和公平而自由競爭的法，以保護民事權利、人格尊嚴和個人自由，促進市場主體的自我實現為已任。因此，現代民商法文化內在地具有權利、自由、平等、公平、守信、合作和責任等現代法治文化的品質。在這樣一種法律文化環境中，民商事法律關系的主體基于生活經驗和感受，在潛移默化中，就會養成主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經濟，算不上市場經濟和公平而自由競爭的經濟。這正是現代民商法文化社會進步性的集中體現。
現代民商法文化的社會進步性有其深刻的社會歷史根源。根據英國歷史學家湯因比關于文明類型演變挑戰與反應學說的挖掘，19世紀末20世紀初以來，隨著科技快速發展和新經濟形式的大量出現，社會分工與專業化越來越細致，政府、企事業等各類社會組織都成為社會網絡的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯合，從而促進交易的發展和社會關系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業化、商業化進程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經濟活動中出現大企業對小企業、生產者對消費者、企業主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環境的和諧關系遭到破壞，對資源的掠奪與對環境的污染并存，產品事故、安全生產事故和環境損害事故不斷出現，人類正面對著現代性后果的空前挑戰。
面對上述經濟和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現代民商法演進的過程中，法學文化思潮繼承了民商法系人法和權利法這樣的觀念，特別強調法律關系主體的權利，這樣一種建立在傳統私法文化的基礎上，沖破近代民商法所有權絕對、契約自由、過失責任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產權利，又(在民商法典制建設中)把人格權保護置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關注實質正義，對經濟和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現實的保護;[6]既促進、弘揚人的自由和首創精神，又以誠實信用、禁止權利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節制[7]23;既主張過失責任，又主張對無過失責任和公平責任進行補正，彌補一味強調過失責任在社會某些領域造成的利益失衡狀態;[8]既注重維護個人自由自主，倡導個體的能動性，又強調社會成員之間的合作共贏;既注重保護民事權利，也不忽視行使權利的社會責任。由此形成了現代民商法的主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識等法律文化品格。
現代民商法產生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現私法關系中的利益均衡，逐漸成為現代民商法文化和制度建設追求的目標。利益均衡的達成，必然要求實現實質正義、個別正義。因此，現代民商法文化的精髓，集中表現為對實質正義、個別正義的追求。
例如，在交易關系中，現代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質正義，并從一般正義入手實現個別正義。為了實現實質正義、個別正義，現代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進行了反映時展要求的改造?；诶硇灾髁x、自由至上的絕對的契約自由與當事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關系中強勢的一方當事人的法律責任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現代契約文化從具體的正義出發，為實現當事人公平參與交易對實質正義、實質自由和實質平等的客觀要求，不僅以誠實信用權利濫用情更和交易基礎消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應當是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護合同自由。
二、現代民商法文化對于我國經濟社會發展的意義
當前，我國正處在社會主義現代化建設的征程中。一方面，發展市場經濟、建立現代市場經濟秩序，是我國經濟現代化建設的基本任務;另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護各種弱勢人群的正當利益，維護社會穩定，又尤為重要。一方面，工業化仍然是中華大地的發展主題，伴隨而來的是勞動侵權、企業事故、醫療事故、環境污染和缺陷產品等社會問題;另一方面，以信息科學和生命科學為主要特征的后工業化時代正在蓬勃發展，金融技術、生殖技術、克隆技術、干細胞技術等新技術不斷用于經營實踐和社會生活，電子商務、銀行、代孕、細胞移植等新的交易形式不斷涌現，新類型產權、合同和侵權等案件頻頻發生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現代民商法的內涵提供了現實條件，又使我國民商法文化建設同時面臨發展市場經濟與維護社會穩定、解決工業化和后工業化時代社會問題的雙重任務。這就要求我們要深刻理解現代民商法的文化品質，注意到它同時具有先進性和局限性的雙重品格。
(一)現代民商法文化先進性的中國含義
現代化具有器物現代化和思想觀念現代化兩層含義。從這個角度來說，現代民商法文化的社會進步性，對于實現我國的現代化目標具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產生于傳統農業社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權文化和小農文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設指明了發展方向。這主要體現在以下五個方面：
第一，應當有利于合理地確認，平等地尊重，充分地實現和保護公民、法人和其他民商事主體的人身權利、財產權利和經營權利。
第二，應當有利于促進以公平競爭和誠信經營為核心價值的市場經濟秩序的形成、鞏固和發展。
第三，應當有利于合理地調節及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關系，引導各類民商事主體在經濟和社會生活中，正確對待其民事權利，促進經濟、社會生活中善良風俗和公平正義的形成。
第四，應當有利于解決高新科學技術研究及廣泛應用于經濟和社會生活各領域所面臨的復雜的法律問題。例如，人體干細胞移植技術臨床應用的私法問題。
(二)現代民商法文化局限性的中國含義
現代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統上認為屬于民事權利的許多權利，如健康權、勞動權和環境權，同時也是人之作為人所固有的基本人權，中國民商法的立法和司法應當致力于平等地尊重、實現和保護這些具有社會權利屬性的民事權利;同時，在法律責任方面致力于降低公平分配市場經濟活動逐利取向導致的社會風險。這就要求通過對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革，在保障個人權利和自由的同時，關注各種弱勢人群的權利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關系。為此，中國民商法文化建設應當顧及到許多民事權利同時具有的社會權利屬性，意識到社會群體的階層結構越分化，就越需要平等地實現和保護這些基本的共同權利。這樣才能緩和已出現和可能出現的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現社會主義現代化建設的題中應有之意。
具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結果，但是，我國當前出現的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關系中，當前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。
篇2
隨著我國法制現代化的不斷發展，民法現代化已經成為現代法律體系構建中一個核心的問題，那么，什么才是真正的民法現代化就成為人們非常關注的話題。所謂民法現代化就是指中國民法為了適應當前的先進水平而進行各種運動發展的過程，簡單來講就是說我國民法與時展、世界發展共同進步，時刻保持自己處于時代和世界的發展前列。
從上面來看，我國民法的現代化最根本的問題就是先進性的問題，而這一問題最重要的體現就是民法與時代和社會之間的關系。民法與時代之間的關系就是指民法與時代保持共同發展，時刻保證自身的先進性，這也要求民法時刻與時代的先進水平保持一致，并隨之發展而改變；民法與社會之間的關系就是指民法要與世界范圍內的其他民法共同進步，時刻保證自身處于先進行列，并代表著世界先進民法的趨勢。
作者認為，中國民法的現代化大體可以分為廣義和狹義兩個方面的含義，從狹義的角度來看，我國民法的現代化就是體現在中國民法典的制定和實施，主要體現在一種形式的層面上。而從廣義的角度來看，所謂中國民法現代代主要是指民法文化層面上的現代化，它包含了民法制度現代化、民法思想現代化、民法意識和價值觀的現代化等多方面內容，它體現了民法的活法化和平民化的思想，這也是當前被普遍認可的一種民法現代化含義，是一種最重要的現代化體現。在對中國民法現代化的認識過程中，中國民法典的制定是其認識的基礎和最重要部分，但總的來講這一現代化過程實際上是一次民法文化運動，更深一層來講是一次思想文化建設。對于民法現代化而言，它離不開相關制度規范以及民法體系的建立，但是這些制度規范以及體系的建立并不能完全代表民法的現代化，因為，民法現代化最重要的本質應該是民法法治的現代化，這就需要大量的實踐活動來證實和推動，并不能簡單的依靠一部民法典的制定和完善來進行體現，這也無法真正的表現處現代化的真正意義。法治的實現，除了要有完善的法律法規外，最重要的就是要有相應的守法人，人們的守法行為并不是因為法律的存在而受到約束，而是應該自身具備相關的守法意識和判斷，這也是一種法律文化的重要體現。
二、中國民法現代化的意義
中國民法現代化是民法未來發展和進步的必然趨勢，其發展的基本過程和路徑對我國社會的現代化建設以及國家的發展有著非常重要的作用和意義。
首先，民法現代化進程中注重民法與社會的共同發展及其相互之間的適應關系，因此，我們可以將民法的現代化放在社會發展的大環境中，在這里并不是為了想表明民法現代化與社會之間的某種必然關系，只是想說明，民法現代化過程就像社會中其他事業的現代化一樣，都需要建立在自身原有的歷史、文化以及經驗的基礎之上。歷史本身有著自己獨特的延續性，文化因為自身強大的內在力量對人們的日常行為和思想產生影響，而經驗是人們通過長期的生活實踐經過對錯的取舍而形成的生活習慣，這三者對民法這一與人們生活息息相關法律的發展變革有著非常重要的影響。民法的現代化無論是通過立法還是司法的過程得到實現，它都不可能突然之間就出現，民法的現代化的實現都需要相應的社會歷史背景以及社會現實需求的促使。民法現代化理論最重要的目的就是要人們對民法這一重要的社會法規以及相關的調整人與社會之間關系的法律與社會之間存在的相互內在關系進行一定的了解，只有這樣才能夠使人們對民法的現代化有一個明確的觀察路徑，并對傳統與現代之間的實際關系進行正確的理解和判斷。
其次，民法現代化的理論利用民法與社會之間關系的闡述，引起人們對民法現代化的普遍關注，也就是說，民法現代化并不單單是簡單的制度現代化，它涉及到民法觀念、制度、形式以及方式的變革，是一項關系內容非常廣泛的工程。民法這一規范體系也是由各種各樣的制度相互組合構成的，但是各種制度之間如何才能形成一個合理的制度體系，各種死板的條文規定利用何種方式進行闡述才能真正適應社會的發展，進而實現它對社會的規范和秩序作用等等，這些問題之間都是相互關聯，互相影響的。所以在對民法現代化進行研究和探討時，除了對相關制度和規定進行現代化改進外，還應該注重各種方法和形式的現代化，此外，對廣大人民群眾的民法觀念培養和更新也有著重要的影響作用，它是民法現代化重要的思想和環境基礎保證。
三、中國民法如何現代化
這是一個關于中國民法現代化實施路徑的問題，有的相關學者指出，我國在清朝末年開始的民法現代化過程中，人們陷入了一個認識上的誤區，那就是將我國的民法現代化簡單的認為是國外先進法律體系的移植過程，實際上，民法的現代化過程最重要的是法律文化的建設，同時現代化過程還要充分結合自身的實際特點，并對原有的文化進行合理的重新塑造。隨著時間的推移，到了上個世紀的中葉，我國社會上對民法現代化的認識并沒有太大的改變，仍然沿用著傳統的思維和方式，很多傳統的文化和思想并沒有在法律中得到很好的體現。在推行我國民法現代化的進程中，加強對法律文化的建設已經被人們所普遍認可，但按照何種方式進行法律文化的建設成為當前最為迫切的問題，結合以往的經驗以及國際上的慣例，按照西方民法文化的中國化方式是我國民法現代化的最佳途徑。因為，在我國以往的法律發展建設過程中，并沒有獨立的民法文化，現在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基礎上，因此，我國民法現代化最有效地途徑就是西方民法文化的中國化方式，以西方民法文化為基礎，在我國重新建立一個新的法律文化的過程，因此，根本不能是一個以傳統法律文化為基礎的，簡單的按照西方民法文化的改造過程。也可以這樣理解，那就是這是一個關系我國民法文化現代化的主體和目標的方向性問題，關系到我國采用何種法律價值來重塑何種中國現代民法文化。在以往，我們解決這一問題通常采用的是在不得不西方化的背景下，堅持一種原有的本土觀念和文化，潛移默化中將傳統法律文化與西方民法文化設立在一個對立面上，沒有采取開放和包容的方式去理解民法文化的本質和現代化路徑，這樣做的結果必然是在我國堅實的傳統文化基礎上，盲目的照搬照抄西方民法文化，從而形成一種所謂的中國民法現代化。在我國的歷史發展過程甚至是現在一些特殊的民事立法過程中，仍然存在著一些有關民法文化的問題，而這些問題直接影響著我國民法的現代化，與我們真正需要的民法現代化的民法文化有著較大的出入，
這些恰恰體現出的是民法文化中非現代化的彌足文化，嚴重背離了我國民法文化的現代化要求。所以，在進行中國民法文化現代化的過程中，應該時刻防范這種以所謂中國化和民族化為偽裝的保守和陳舊思想，這一問題也是中國民法文化現代化進程中需要解決的最大問題。
還有的學者提出了實現我國民法現代化的三條途徑：我國傳統法律文化的繼承、西方現代法律文化的吸納以及時代法律文化的創新。從理論上講，這三條途徑都是正確和可行的，但是我們經過仔細的分析就會發現，這其中也存在一個問題，那就是如何正確的理解和運用其中的“繼承、吸納和創新”。如果出現偏差也會給現代化路徑造成誤導。比方說對于怎樣開展我國傳統法律文化的繼承問題上，流行一種通過我國傳統的集體本位思想來替代我國民法現代化中的社會本位思想的觀點。我國傳統法律文化中的集體本位思想在原來很長一段時間里被拋棄在一旁，但是從當前民法現代化的發展動向來看，這一點與其有著非常的相似點。所以，我們應該對現有的社會本位思想進行重新塑造，將其重塑為一種傳統集體本位與現代觀念相結合的文化，然后將這一文化通過合理的方式融合到民法中去，最終實現民法對個人和社會雙重利益的共同維護和均衡保護。在我國傳統思想中的集體本位思想與現在的社會本位思想有著明顯的區別，我國傳統的集體本位思想實際上是一種公權專制思想，它是對個人人格的全面忽略和否定，從當前民法現代化的思想來看，它是一種違反當前社會文化的思想，與當前流行的民法現代化有著根本的區別，也可以說是一種對立的思想，這種思想的最終目的并不是使民法的現代化更加實際，相反的它會將我國現代的民法朝著原來傳統的、落后的方向發展。由此可見，在開展中國民法現代化的過程中，不管是我國原有文化的繼承和發展，還是積極主動的吸收西方先進的民法現代化思想，其最主要的問題還是如何處理好傳統與現代之間的關系，這也是我國民法現代化過程中面臨的主要問題，對于這一問題如果不能很好的進行解決，那么最終的結果就可能是實現一種在現代化外衣掩蓋下的民法傳統化或西方化，而無論是哪種結果對于我國民法的現代化都是非常不利的。
篇3
一、確立權利本位、私法優位的觀念
在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。
法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。
在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。
確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:
第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。
第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。
第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現。《德國民法典》則體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。
三、民法內容的現代化
第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。
篇4
一、確立權利本位、私法優位的觀念
在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。
法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。
在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。
確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:
第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。
第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。
第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典?！斗▏穹ǖ洹肥箚⒚伤枷胪苿拥臍W洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現?！兜聡穹ǖ洹穭t體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。
三、民法內容的現代化
第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。
第二,物權制度的完善。物權法主要調整財產占有關系和歸屬關系,它以所有權和其他物權制度為基本內容。民法的所有權制度是直接反映所有制關系的,但也和商品關系有內在的聯系。商品交換就其本質而言是所有權的讓渡。所有權是商品生產和交換的前提,也是商品生產和交換的結果。所有權在生產領域中的使用消費就是商品生產,在流通領域中的運動就是商品交換,商品生產者從事生產和交換的前提條件,就是要確認其對財產的占有、使用、收益和處分的權利,保障他們在交換中的財產所有權的正常轉移。民法中的他物權如土地使用權、經營權等也是市場經濟賴以形成的重要基礎和前提條件。在市場經濟中,許多經濟活動大量發生在基于他人財產所有上設立的權利,都需要以他物權的形式進行調整。通過物權法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權益,從而為市場經濟實現資源的合理配置提供法律保障。
第三,債和合同制度的完善。債和合同是商品交換在法律上的表現,是商品流通領域中的最一般的、普遍的法律規范。債權制度是直接規范交易行為的,債的一般規則是規范交易過程,維護交易秩序的基本規則,而各類合同制度也是保護正常交換的具體規則。合同制度方面,全國九屆人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》,該法將實施近20年的《經濟合同法》、《技術合同法》和《涉外經濟合同法》統一起來,這不僅是統一法制的需要,也是社會主義市場經濟發展的需要,它有利于市場規則的形成和世界經濟的一體化,符合我國的國情,并與國際公約和國際慣例協調接軌。然而,隨著改革開放的深化和市場經濟的發展,我國民法所規定的債權制度已經不能適應當前出現的紛繁復雜的債權債務關系的需要。我們要建立、健全與市場經濟相適應的債的制度,具體有以下兩方面:(1)設立債的一般規定,即對債權法的基本原則、債的發生、債的效力、債的變更和消滅做出規定。(2)對不當得利和無因管理債的構成和效力做出更為詳細的規定。由于債權和合同制度的設立,給商品交換帶來了巨大的方便,使它超出了地域的、時間的限制,從而有力地推動了財產的流轉。
第四,人身權制度的完善。市場經濟是權利經濟,不僅要求民事主體的財產權利得到切實的保護,而且也要求其人身權利得到充分的尊重和保護,因為享有人身權利是享有財產權利的前提,也是捍衛人的自由、獨立與尊嚴所必須的。傳統民法欠缺人格權的規定,各國關于人格權的法律主要是由司法發展起來的。我國《民法通則》雖然以相當的篇幅對人身權作了規定,但仍存有不足,尚待完善。具體包括:(1)增加人身權的一般規定,即對人身權基本原則、人身權的取得與保護加以規定。(2)擴大人身權的保護范圍,在人身權的類型上增補隱私權、權、親權等內容。(3)在民法典體系上,人格權應該作為一個獨立的制度,其原因在于:一是民法中兩類基本的權利,就是財產權和人身權(其中主要是人格權),這是民法的兩個支柱,既然財產權可以分為債權、物權等各項制度,人格權為何不能成為一項獨立存在的制度?否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性,實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響,這種觀念是不可取的。
二是人格權法和主體制度有密切聯系,但主體的人格和人格權是兩個不同的概念,對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害,而且也會造成對自然人人身利益甚至財產利益的損害,它涉及到民法中的許多內容,并非單純的主體制度所能概括的。再次,人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障,但人格權的確認,是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化,這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確認。
第五,財產繼承制度的完善。財產繼承制度是有關自然人死亡后將其遺留的財產轉移給其繼承人的法律制度。從實質上看,自然人的財產繼承權不過是其財產所有權在死后的延伸,保護自然人的財產繼承權是保護其財產所有權的重要組成部分。因此,財產繼承制度是民法的重要組成部分。
不過也要看到,由于財產繼承權主要發生在具有一定身份關系(如婚姻關系、血緣關系)的自然人相互之間,并且主要是家庭成員相互間基于扶助、贍養、撫育而產生的財產關系在一方死亡時的體現,因此,民法調整財產關系的一些原則并不能完全適用于財產繼承權關系。完善財產繼承制度,對全面保護公民個人財產的所有權,保障家庭經濟職能的順利實現,促進社會主義物質文明和精神文明的建設,具有重要意義。具體包括:(1)擴大繼承人的范圍,為提高孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母贍養的積極性,應確立孫子女、外孫子女的繼承地位。(2)完善被繼承人的債務清償制度,在確立限定繼承原則的同時,應注意對被繼承人債權人利益的保護,規定保證遺產首先用于清償死者債務的具體措施。(3)規定夫妻共同遺囑制度,以維護配偶和年幼子女的繼承權。
民法的其他制度,如民事法律行為、、時效等制度,也是配合上述制度發揮作用的。它們也和商品經濟關系有著密切的聯系。民事法律行為制度為商品所有者和經營者從事商品交換活動確立了行為的準則;制度解決了商品經營者在交換活動中因時間和空間的分離以及專業、技術等能力的限制所產生的困難;而時效制度可以有力地促進商品流通,加速商品的周轉。這些制度都是民法的組成部分,都有待于進一步完善。
篇5
(一)人權的概念
人權的概念和性質,在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現存國內外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和?！雹儆械膶W者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。
(二)保護人權的必要性分析
人權的本質決定人權保護的必要。人之所以擁有權利是因為他是一個人。因此,權利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。
人權是建設市場經濟實現經濟現代化的前提條件。當今美國的人權學家亨金教授認為:“人權成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發展的時代,是工業化的時代,是城市化的時代?！雹谌绻麄€人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經濟的發展造成消極的影響。
人權是實現民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權三位一體。
(三)法律途徑是保護人權的最佳形式
權利的保護是一個系統工程,人權的保護更是如此。法律保護是保護人權的最佳方式。法律的規則體系構筑了人權保護的最佳途徑;法律是以規則為起點,以規則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規是根據廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現實化的人權,隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權范圍也在不斷擴大。人權原則應盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。
二、民商法對人權保護現狀
民法的調整對象是一定范圍內的財產關系和人身關系。其實就是在保障民事主體的財產權和人身權,而財產權和人身權是權利主體享有的最基本的人權。因此,我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現了對民事主體人權的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數量眾多的相關的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:
第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數條文過于原則,缺乏完整的民商規范體系,對財產權、人身權、人格權、知識產權等四大基本人權的具體立法保護比較狹窄,不能適應現代人權保護法的要求和發展趨勢。如第104條規定,“殘疾人的合法權益受法律保護”。這些原則性規定在實踐中無法操作。
第二,許多民商單行法結構陳舊,內容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應不了市場經濟和人權保護的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證?！吨鳈喾ā返戎R產權的單行法,經過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿組織需要。
第三,現行的民事再審法律規定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數的限制,使效力不穩定和錯誤的終審判決,隨時都有被推翻的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。
第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。
第五,從程序構成上看,我國的民事程序設計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權同責”,實質上是“只陪不審”。
三、民商法上的完善
既然現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構,盡快制定出一部優良的中國民法典。
在更新民事法律時,必須牢固樹立兩個民商法律的基本理念:一是權利本位,二是私法自治。權利本位,可以理解為以權利為中心,只有授予人民以權利,之后才能談及義務,無權利則無義務。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創設權利的依據,每個人得依其真正自愿來處分有關私法上的事務。除非行使自治原則損害他人權利、集體、國家利益,必須予以必要的限制。一般地說,私法自治原則是對公法的一種制約,政府的重要性更多體現在當個人權利極度濫用以致損害他人權利的情況下進行干預,而干預的目的正好是為了“平等”權利更好的實現。說到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了主權在民的憲法原則和公民基本權利的保障。
更新民商法律,應該大膽借鑒發達國家的先進的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典,為我國民法典制定提供可參考的藍本。應當高瞻遠矚,面對世界,展望未來,應當符合全球經濟一體化、當今市場經濟發展和國際人權保護規則的需要,真正做到與國際接軌。
篇6
人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經營者是市場經濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規定，對我國編纂現代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。
一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護
（一）內在體系
內在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內在價值體系的變革，正如傳統自由資本主義經濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現代化民法典的行列邁進。
19世紀各國民法典在自由競爭經濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發展自由資本主義經濟有跨時代的重大意義。但消費者與經營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經濟人”兩個假設前提之上的①，從現代社會經濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現實[2]。契約自由實際上是把古典經濟學中的“理性經濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經濟上占有優勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經濟人中分化出來與經營者對立。契約自由平等本是消費者實現財富增值、擺脫身份束縛、創設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現。而在契約關系實質不平等、不自由的現代環境下，傳統契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變為“契約專制”的危險，如“霸王條款”的出現。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經濟能力的傳統私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。
（二）外在體系
內在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規則法律表現形式的傳統私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經濟能力而產生的“締約身份”。
1.債法現代化改革之前的德國消費者法
第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統一的“消費者”和“經營者”的概念。在消費者與經營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產法自由：“債法已經失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。
第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現象的關注大多通過單行法的形式表現出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統性關聯，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內在連貫性，故歐盟立法呈現碎片化（fragmentary）和專門化現象（ad hoccharacter）[7]。基于這種歐盟指令下的國內法轉化，產生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現出體系龐雜的發展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統性關聯，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規定也不統一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規定。
2.債法現代化改革之后的德國消費者法
在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發展歷程中，對弱勢群體保護的內核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態度③，也為后來系統構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世紀向實質正義轉化的現代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經營者的概念在民法典總則中得到統一定義，并通過2001年11月26日《債法現代化法》（《聯邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規中的內容全面融入《德國民法典》，形成統一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規范相協調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。
二、德國債法現代化對消費者保護模式的選擇
（一）立法選擇動因
從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現行法進行小規模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統一的民法典，采取全面的債法改革呢？
從德國內部法律體系來看，減少民法“體外循環”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面債法改革的最主要目的之一[13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現如何實現連貫性、體系性的難題，民法典的法律規范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現象，失去作為基本法的統領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。
從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規定，對消費者權益的保護以及順應數字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統保護，使得德國民法典與國際通行規則以及歐洲法更為接近。
（二）“大解決方案”所引發的問題
債法現代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內部彼此協調的消費者法與既有的傳統法律規范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統性與融貫性”，甚至“引發法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協調的部分：傳統私法規范與現代規制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變為一部消費者保護法典”[17]。
三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性
（一）現代化民法典強調人文關懷
如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業機械時期的產物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現代轉型的必然要求。同時，現代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產階級的貿易需求而設計，體現其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現代化的我國民法典誠應充分實現人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現對弱者利益的保護。
（二）明確消費者法的私法屬性
第一，為避免沖擊傳統私法秩序，不平等的經濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規則，從而產生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經濟關系中的統領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內在統一的體系，納入民法典保護為最優選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規制法，若將消費者合同放在消法中規定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經濟秩序的工具而由《消法》規定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。
第二，這些遍布私法和社會法的規范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護?！断ā吩诘诙乱幎?項消費者基本權利，通過第三章經營者義務的規定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產品侵權責任來具體實現，但現有的有名合同類型已不足以對新經濟形勢下出現的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規范，但內容過于籠統，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規定和規定不明的地方通過合同解除權的規則予以解釋。
縱觀德國消費者法的發展進程，可以看出德國私法的立法規律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現。當前德國成文法發展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。
（三）實現民商合一的要求
通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經營者和消費者”為核心，表明民商合一是現代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規定“個體工商戶、農村承包經營戶”，在第四章規定“非法人組織”，由此，對“消費者-經營者”這一對市場經濟主體的一體化規定，是民法作為市場經濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發揮合同法組織經濟的功能。
四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計
（一）模式選擇：適度法典化
如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現21世紀消費者保護特別法規的大規?；貧w，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規模和程度應與現實需要相適應，在我國市場經濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統一也最容易實現統一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現了消費者保護的現實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續保持私法基本規范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當地吸納異質的消費者保護規范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。
（二）具體制度設計
要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經營者”概念的納入，以實現對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩定的制度。涉及“消費者―經營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規則。其他有關消費者的特殊規定仍通過特別法的形式呈現，以方便對不斷變化的社會經濟關系進行調整，保證民法典的穩定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。
1.在民法總則中增加“消費者-經營者”的一體化概念
任何時代的民法典都是為了實現對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規定的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規定的法人分類及聯營等類型。21世紀現代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規范當前市場經濟下的法律關系。各國傳統民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統民法中抽象平等的“理性經濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。
德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統領性的主體制度作出類似于原則性的規定，以精簡混亂的法律體系，統一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經營者”的一體規定打下了可行性基礎。
2.引入“消費者合同”中的重要制度
消費者和經營者之間的權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據，其重要性不言而喻。然而我國現有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規定可以作為對消費者合同的規定，且內容過于抽象籠統，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護?！断ā冯m作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩定規模，現實亟待我們制定一套專門系統調整消費者和經營者之間合同的規則。
通過總則的原則性規范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規則是總則的邏輯性結果。傳統民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢?，F代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產法領域，現代化民法典人文關懷的滲入也使其發生新的關注――一般合同注重意思自治的實現，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。
第一，細化格式條款的規定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優勢地位的格式條款進行法律控制。我國現行民法對格式條款的規制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規則（形式控制）不完善、效力規則（內容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規則”、“個別約定優先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規避的禁止”、“內容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規定（即現在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規則細化我國消費者合同格式條款的規定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。
第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居?。ǖ?85條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統一規定保障消費者撤回權的行使及法律后果。
消費者反悔權制度無疑是現代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規定[27]。我國目前正式規定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節具體規定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統一規定經營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規定在同一節，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統一規定反悔權的行使方式和法律效果。
五、總結
目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現民法的現代化轉型和系統化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內回應社會需求?，F代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現民法向實質正義、弱者保護轉化的現代化民法典。
注釋：
①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。
②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經濟和財產自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。
③第一個報告公布于1971年10月18日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內容是“聯邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。
④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。
⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。
⑥如索要發票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。
⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規定消費者保護的基本原則：“在商業經營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。
⑧如日本《消費者合同法》第一條規定：“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經營者的一定的行為，產生誤解，或者發生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規定達促進國民生活的安定提高和國民經濟的健康發展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。
參考文獻：
[1]朱巖.社會基礎變遷與民法雙重體系建構[J].中國社會科學，2010（6）：154.
[2]蘇號朋.格式合同條款研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004：22.
[3][英]亨利?梅因.古代法[M].沈景一，g.北京：商務印書館，2009：172.
[4]沈達明，梁仁杰.德意志法上的法律行為[M].北京：對外貿易教育出版社，1992：11.
[5][德]羅爾夫?克尼佩爾.法律與歷史――論《德國民法典》的形成于變遷[M].朱巖，譯.北京：法律出版社，2003：41-42.
[6]蘇號朋.民法典編纂與消費者保護―――以德國債法改革為參照[J].法學雜志，2015，（10）：47.
[7]朱淑麗.歐盟民法法典化研究[M].上海：上海人民出版社，2013：17-19，44，154.
[8]杜景林，盧諶.德國民法典――全條文注釋（上冊）[M].北京：中國政法大學出版社，2015：15.
[9]張學哲.德國當代私法體系變遷中的消費者法――以歐盟法為背景[J].比較法研究，2006（6）：40-41.
[10][德]迪特爾?施瓦布.民法導論[M].鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：23，31.
[11]魏磊杰.德法債法改革之比較：一個宏觀的視角[J].私法研究，2011（10）：31-32，43，48-49.
[12]杜景林，盧諶.德國新債法研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004：3.
[13]齊曉琨.德國新、舊債法比較研究[M].北京：法律出版社，2006：11.
[14]高富平.當今世界法律環境及其對中國民法典制定的影響[J].河北法學，2005（8）：10-11.
[15]J.Basedow.A Common Contract Law for the Common Market[J].Common Market Law Review， 1996（33）：1176.
[16]李偉.德國《債法現代化法》簡介[J].比較法研，2002（2）： 143.
[17][德]米夏埃爾?馬丁內克.許蘭，譯.2002年德國債法現代化法――幾點批評性的評述[M]//米健.中德法學學術論文集（第二輯）.北京：中國政法大學出版社，2006：245.
[18]王利明.民法的人文關懷[J].中國社會科學， 2011（4）： 156.
[19]蘇俊雄.契約原理及其實用[M].臺北：中華書局，1978： 7.
[20]滿洪杰.弱勢群體權利保護與公私法的互動――以民法上人格的變遷為例[J].山東大學學報：哲學社會科學版， 2013（6）：22.
[21]王金根.歐洲民法典草案消費者撤回權制度研究[J].北方法學，2012（5）： 107.
[22]張學哲.消費者撤回權制度與合同自由原則――以中國民法法典化為背景[J].比較法研究， 2009（6）： 73.
[23]Reinhard Zimmermann.Consumer Contract Law and General Contract Law： The German Experience[J].Current Legal Problems， 2005（58）： 488.
[24]董文軍.平等視野中的消費者權利研究[D].長春：吉林大學法學院， 2006：48.
[25][德]迪特爾?梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯，北京：法律出版社，2000：362.
[26][德]迪爾克?羅歇爾德斯.德國債法總論（第7版）[M].沈小軍，張金海，譯. 北京：中國人民大學出版社，2014：55，56.
[27]余敏友，梁雯雯，于穎，等.對修訂《消費者權益保護法》和制定《旅游法》有關問題的初步看法[M]//余敏友，[英]羅賓?辛普森，于穎.消費者保護的全球性挑戰.武漢：武漢大學出版社，2015： 211.
The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
篇7
在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時候，宗教，道德，文化，法律各個方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強烈，不論是政治、經濟、歷史、文化和法律，都在這里得到強烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對土耳其法律體系進行研究的必要性。
土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領土位于小亞細亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區適用伊斯蘭法。從9世紀中葉開始，由于土耳其在進入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設置結構對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結構對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。
到奧斯曼時期結束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經，它規定了人們生活的方方面面。當時全部法律都是依照古蘭經和伊斯蘭的法典來規范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經（kur’an）、撒那經（sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務的模式和規范，宗教等級，稅務征收進行了規定，還把刑事方面的規定也都劃歸在行政法的范疇之內。它規定了復仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規定了司法機構，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細的和嚴厲的規定。特別法中卻規定了：自由人，奴隸，家庭，遺產，伊斯蘭宗教基金，債務和分配，伊斯蘭法律中的所有權等等。
奧斯曼帝國的法制結構,僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細，但從原則上是相同的。這個法律結構從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權威僅僅在統治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內部和外部的原因。在內部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。
到19世紀，歐洲列強在奧斯曼帝國的領土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發展產生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權等不平等條約影響日強，使傳統的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內外交困的境況下，在想結束這種無希望情況的統治者selim三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結構改革和更新而努力。從18世紀末開始，奧斯曼帝國被迫進行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統也進入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國里并存，而且存在著雙重司法系統，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統的伊斯蘭法規則進行了編纂，其產物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統法律系統化、明確化和現代化的最初探索。這種法律現代化的方式對后來產生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統的婚姻家庭繼承法的現代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區向現代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達1200余年的哈里發制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統是以穆斯塔法• 凱馬爾(土耳其共和國創始人)為首的激進派，在共和國的初期1926－1938年期間對土耳其的政治、經濟、文化、法律進行了一系列的改革的結果，在執行了政教分開的政策的同時，也在1936年成立了大國民議會，開始實行民主選舉。
穆斯塔法• 凱馬爾帶領的保衛國家的戰爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在主權下的一個不結盟的國家”的原則被確定后，根據這個原則，對在幾千年來，作為在主權中所適用的政治、管理規則和慣例，進行了一場大變革。
洛桑和平會議以后,和政府的法律改革一起，一個全新的獨立的國家展現在人們的面前。1923年洛桑協議的簽訂，對非穆斯林和外國人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統也被建立了。國家的法外治權和對非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統中開始運用。
1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿易法、審判程序、和刑法修改委員會等。
當時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對個人和家庭中的宗教法律理論進行了規定。第二部分,是對其他法律系統和審判權利進行規定。這個草案,以國家需要為主線，建立
了一個新的、現代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發政權為止，是土耳其共和國向社會改革,政教分離跨出了最重要一步的時刻。從這時起，執政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統中精髓的決定。首先對當時的《瑞士民法》僅作了一點修改后，幾乎全盤接受了。
《民法草案》完成之時，1925年11月5號由共和國總統穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎的一個新的《貿易法》也產生了。
在1926年10月4日《貿易法》和《民法》同時生效。865號《貿易法》中，第一部分是以通常的理論規定了：貿易公司，商業債券，商業承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號法令，是在865號法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國的第一部《貿易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務法》為源泉而制定的土耳其《債務法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等――這個長期以來人們追求的目標，得到了實現。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。
在《民法》和《債務法》從《瑞士法律》轉接過來之后,其他基礎法的轉接也開始了。與西歐國家中相聯系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統理論也進入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現在，一個“和時代需要緊密聯系”或“和現代法律一起，最現代的一個法律系統”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現了。 對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進的觀點和改革的態度對待的。
1929年生效的《海商法》是以德國法律為源泉制定了?！对V訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效?！缎淌略V訟法》仍然以德國法律為源泉，并在1929年被接受。《破產和執行法》卻是依照《瑞士聯合破產執行法》制定并在1929年生效?！抖悇辗ā返囊粋€重要部分依然是以西歐，特別是德國法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢變化而作準備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學科。 土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進西方的現代法律，但國內大多穆斯林仍然認同傳統的法律文化，這就導致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現代化的巨大阻力。
論文材料取自：
（1） coŞkun üçok, ahmet mumcu, gulnihal bozkurt.
《土耳其法律史》 ankara 2002
（2） sadrİ maksudİ arsal.《土耳其歷史和法律》 İstanbul 1947
（3） doguines. 《匈奴、土耳其和蒙古史》（çeviren:h,c.yalçın）İstanbul 1923
（4） resit rahmetİ arat.《土耳其文化研究》ankara,1964
（5） cevat akŞİt. 《伊斯蘭刑法》İstanbul 1986
（6） hamza aktan. 《伊斯蘭遺產繼承法》.İstanbul 1991
（7） m.akİf aydin. 《伊斯蘭和奧斯曼家庭法律》İstanbul 1985
（8） tarik zafer tunaya .《土耳其政黨》İstanbul 1945
（9） tarik zafer tunaya. 《土耳其政治生活中的西方化行動》İstanbul 1960
（10） velİdedeoĞlu. 《瑞士民法和土耳其民法之比較》İstanbul 1944
（11） velİdedeoĞlu. 《法律化的行為》İstanbul 1940
（12） velİdedeoĞlu. 《土耳其民法》İstanbul 1950
（13） fuat korpulu 《土耳其文學史》ankara 1926
（14） huseyin namik orhun. 《土耳其碑文》 konya 1936
（15） tari .《宗教史入門》 istanbul 1955
（16） yusuf ziya binatli. 《奧斯曼時期經濟和法律的機構》 ankara 1980
（17） gulnihal bozkurt. 在土耳其的備受欣賞的西方法律 ankara 1996
（18） ahmet akgunduz .《土耳其法律史》ankara 1990
（19） saddik tumerkan. 《土耳其的市政》 ankara 1994
（20） velidedeoglu . 《瑞士民法對面的土耳其法律》 istanbul 1946
（21） mustafa cicek . 《土耳其改革史》 trabzon 1993
篇8
一、傳統法律文化的定位
中國傳統法律文化以儒家倫理為內核，產生并服務于自然經濟和宗法社會。儒家以“禮”作為基本的社會行為規范，禮的主要功能在于“別貴賤、序尊卑”，漢朝確立儒家的獨尊地位，禮融進了諸子學說中的可取成分，成為“禮教”，并進而成為封建社會統治階級推導立法、司法的原則和理論依據，其要旨即是“三綱”—“君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱”，以及由此衍生的“親親”、“尊尊”的政治倫理原理。
“親親”、“尊尊”確立了“尊卑有序、貴賤有別”的宗法等級秩序，使古代法成為等級的、身份的法?！疤烊撕弦弧钡暮秃蟼惱?，道德教化所產生的“禮讓”則產生厭訟、無訟的傳統。儒家思想為歷代封建統治者發揮至極致，被所利用，形成所謂的政治文化，成為專制政治的附屬品，喪失了評判、矯正政治現實的功能。有學者由此得出結論，認為“儒家倫理與法治精神格格不人，嚴重阻滯著法治所追求的公平、正義、自由、權利的實現”，甚至認為當前所出現的“道德滑坡、法律松馳、司法腐敗是傳統文化對市場經濟的不適應癥狀”。將當前所出現的社會問題完全歸咎于儒家倫理?？峙氯寮椅幕池摬涣巳绱酥蟮淖锩Ｋ霈F的種種社會問題，誠如先生所說，舊的制約機制—禮治秩序被打破，新的制約機制未建立。大量權力行使處于真空狀態，法律至上原則落空。這種對儒家文化予以徹底否定的觀點與德國法律社會學家韋伯的理論不謀而合。韋伯認為儒家思想缺乏基督新教的倫理精神，因而不能導致資本主義的發展，而使西方逐步通向現代化道路的“工具理性”則是中國沒有的，這種將儒學與現代化、法治對立起來的觀點從理論上、事實上都是站不住腳的。
從理論上說，即使儒家思想不能孕育出資本主義的大樹，并不能說明它必然與現代化社會絕緣(現代化并不等于西化或資本主義)，也不能說明它必然與現代法治精神背道而馳。有事實為證，亞洲四小龍和日本經濟的騰飛就以無可辯駁的事實說明儒家思想與現代化、法治并非水火不容。以新加坡為例，新加坡政府高效廉潔，社會秩序穩定、社會成員文明禮貌。“新加坡在接受西方文明的同時，揚棄了西方文明中可能導致混亂、破壞和諧的一面，轉而從東方文明尤其是儒家思想中發掘出可利用的資源，在西方的科學理性精神中注人了東方的倫理精神和人文內涵?！庇纱丝梢?，儒家思想并非與現代化必然背道而馳。相反，儒家思想有其積極、合理的因素，儒家思想在經過清理、改造后，能夠轉化為有利的時代精神，達到使傳統與現代，東方文明與西方文明的互動互補。
所謂使儒家文化做創造性的轉化，實際上就是通過對儒學的現代診釋，發掘、弘揚與現代化相協調的思想，批評、避免與現代化相矛盾的思想。
二、儒家文化的現代性意義
在談到傳統儒家文化的現代性意義時，我們先對中西方法文化進行簡單的比較。
西方法文化可以說是一種市民法文化，它把一切人際關系統統視為市民關系，視為契約的產物，這種冷冰冰的契約在帶來平等、權利的同時在一定程度上導致了西方社會人際關系的冷漠、親情的淡漠。追求自由、個性張揚的個人主義在促進社會進步、個人潛質的發揮同時，也帶來貧富懸殊，對環境的破壞和向外擴張的侵略意識，對人權的過分保護，則導致對犯罪的控制力度減弱，司法效率有限甚至低下，犯罪猖撅。
再來看中國傳統的法律文化，如上文所說，傳統法文化是禮治文化，倫理文化，將一切人際關系視為家人，親屬之間的關系。家國一體，天理、國法、人情三者相通?！坝H親尊尊”是其核心原則。“親親”要求在家族范圍內，人人皆要親其親，長其長，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫義、婦聽，“親親父為首”全體家庭成員以父家長為中心。“尊尊”即要在全社會范圍內尊敬一切應該尊敬的人，君臣、上下、貴賤應倍守名分，一切臣民應以君主為中心，即所謂“尊尊君為首”。
“親親尊尊”的確是對等級秩序的維護，但它也有重視親情、重視家庭的一面，只要將它限制在合理的限度內，不把它發展為“親親得相首匿”、“以親害疏”，“君為臣綱、父為子綱”、“夫為妻綱”它是積極的?！坝H親尊尊”強調親屬之愛的崇高性、正當性，反對以物欲害親情，主張國家政治應像家庭生活一樣有人情味，主張給人們更多的保護親屬的權利，主張責成人們以更多的敬愛親屬的義務，這種思想在當今物欲橫流的社會，是有其積極意義的。
再來看儒家思想中的“天人合一”觀?！疤烊撕弦弧敝v究“和為貴”，不尚爭斗，強調整體的和諧甚于一切，法律的尊嚴服務于“天人合一”的整體利益，認為為自己或他人的公正而斗爭是直接與一種自然的、道德的人生態度相對立。因為這一行為破壞了關于自然和諧的假設，仁慈和謙恭作為處理人際關系的合宜手段，造成了無訴的價值取向和忍讓、屈從、不尚爭斗的民族性，但是同樣的只要不將“天人合一”夸大至極端，而只取其合理的一面或賦予其新的含義，是可取的。“天人合一”將人、自然、社會作為一個整體來看待，保持人與社會、自然的和諧，這對維護社會的統一與穩定，具有不可忽視的內在價值。只要不把“天人合一”解釋為為了和諧而無限度犧牲個人正當權益，不把“仁慈、謙恭”變為無條件的忍讓、曲從，而把它控制在一定的度內，它是合理的，自由是法的目標，和諧、秩序也是法的基木價值。
儒家思想也注重修身養性、道德教化，其目的在于塑造圣人般的理想人格，由“內圣而開外王”，如孟子所言“窮則獨善其身，達者兼濟天下”，但對內在道德過分偏重則走向了泛道德主義的極端。傳統文化中對于人的內在德性的要求是應予積極肯定的，但要防止將道德的作用無限擴大，避免使法律和道德的關系錯位，只要將道德的作用限制在合理的限度內，對德性的要求不是寄望于成圣成賢，而是做一個誠信的人，有獨立品格的人，具備仁義、智慧等良好品性的人，那么儒家的修身養性在法治社會中是有現實意義的。畢竟“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，沒有道德力量的支撐，沒有自律的充分保障，法律會成為單純的規范形式而失去生根的基礎。在市場經濟社會中，對利益最大化的追求，意志薄弱者難免利令智昏，注重理想人格塑造的儒學可以作為人們的清醒劑，在一定程度上以獨特的方式對人們行為予以引導、制約，彌補法律調整的不足，實現社會控制手段的互補。
通過對中西法文化的比較，我們可以發現西方市民法文化與中國倫理法文化是各有優缺的。儒家倫理在經過改造、轉化之后，在不犧牲法治的根本價值前提之下，可以矯西方文化之偏，建成“溫馨而理性的法治模式”。中西法文化的結合，應當是中國法律文化的現代化之路。
三、出路
在對待法律文化的態度上，有學者指出“建設法治國家的當務之急是文化改良，回歸‘五四’，完成‘五四’未竟之業’。誠然，有其歷史意義，但五四時期的知識分子將民族屈辱和國家的落后歸罪于儒家思想，提出“打倒孔家店”，主張全盤西化，但并不如五四先哲預期那樣，全盤西化之路實際上是一條畸型之路，我們摒棄了本身優良的一面，但卻不自覺地保留了壞的一面，我們吸收了西方最表面、最膚淺及最劣質的一面，卻沒有攝收最深層和最優秀的一面，如仿效西方民主選舉形式，卻沒有法治的基礎及其它機制去約束操縱選舉行為。
正如前文所述，西方文化并非十全十美，西方社會如今也面臨著嚴重的社會問題:如槍支泛濫、人格分裂，暴力犯罪、吸毒等，“西方也沒有解決中國問題的‘靈丹妙藥’，因為它自己也陷人深刻的思想貧困之中”。西化之路行不通，除了西方文化也存在缺陷之外，還在于“設計得再完美的體制和程序，如沒有傳統力量的支持，就難以有效運轉，甚至難以為繼”新法制如沒有中國特色，是很難真正在中國有效。中國的傳統法律文化是中國實現法治的根基，輕視或否定自己文化根基是悲慘的事。
篇9
無論在大陸法系還是在英美法系國家，都承認商法不僅是一個獨立的法律部門，而且還有它單獨的調整對象，但我國在長時間內對商法的調整對象乃至基本理論的問題認識不清，“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，感到難以名狀的困惑?！盵2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來，在計劃經濟體制下，否認商品交易的獨立性和自主性，再加上經濟基礎決定上層建筑所產生的法律體系不完備的狀況存在，自然否認了調整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來，我國在劃分法律部門之間關系不清，出現互相爭奪地盤的現象，尤其是民法和經濟法兩個法律部門都片面強調自己地位的重要性。民法試圖應用它與商法的特殊關系包容商法并取而代之，持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎已經不復存在?！盵3]而經濟法更不示弱，認為凡是與經濟有聯系的它都可包攬，亦圖包容和兼并商法，德國學者柯洛特主張經濟法是規范各種職業階層經濟生活特別關系的法規的總稱，其中包括商法?？ㄋ箍唆斦J為經濟法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下，我國有學者認為:“商法在社會中已經失去了賴以存在的基礎，如果再按照某些學者的建議制定商法典，或者按照大陸法系法典化的思路發展我國商法，則這種做法是沒有任何出路的?！盵5]“商法的基礎在現代社會中并不存在或業已喪失殆盡了?！盵6]
不可否認，商法在我國發展過程中確實經歷了一段艱難歷程，我國歷史上商品經濟不發達，沒有形成獨立的商人階層，經過長期的重農抑商和封閉的計劃經濟后，傳統上依附于民法并作為其特別法形式出現的商法，才逐漸“浮出水面”，引起法學界和整個社會的關注。盡管有這樣那樣的困難，但在短短十幾年內，我國在商法方面已經取得了重大成績，初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項法律，已經使各個商事領域的法律調整基本做到了有法可依?！盵7]到目前，國家已頒發了12部商事法律，其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進一步完善民商法律”，由此可見，商法越來越受到人們的廣泛重視，尤其是商法的調整對象的相對獨立已逐漸被人們公認。①為此，法律實務部門對民商審判機構也作了調整，從而使促進商事交易，保障交易安全，維護社會主義市場經濟秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。
一
什么是商法的調整對象?對此，無論國內還是國外商法學界所持觀點并非一致，大體可概括為三種:第一，商法調整的對象是商人或企業，例如，德國商法學者奉行以商人為中心主義的原則，故持此觀點。第二，商法調整的對象是商事行為，如法國奉行以商行為中心主義的立法原則，故持此觀點。第三，商法調整對象是商主體和商行為，如日本等。我國學者一致認為商法調整的對象是商事關系。但如何把握這一概念，學者們從不同的角度提出了自己的見解。除認為商事關系的發生在平等商事主體之間從事營業行為所產生的社會關系之外，有人認為:“商事關系僅發生在持續的營業之中。”[8]還有人認為商法的調整對象是:“市場交易關系，包括交易組織關系和交易行為關系”[9]等等，不一一列舉。
綜上所述，各方觀點，不盡相同，略有差異但其實質并無多大差異，可謂殊途同歸。比如，主張商人或企業為調整對象者，強調以商人或企業身份實施了商行為，從而形成了商人這一特殊主體方面的關系;主張商行為為調整對象者，強調基于商行為而形成的行為者之間的關系。因此，我們可得出如下結論:無論強調商主體還是商行為，最終都是以實施了商行為而形成的商事法律關系為商法的調整對象。
誠然，商事法律關系是現代商法獨立的調整對象，這是由商事法律關系作為特殊的社會關系的自身特性決定的，并非人們的隨意性而決定。因為商事法律關系是一種鮮明的徑直的經營關系，即由經營主體所從事的經營性行為而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的主體之間的對內對外法律關系。在這里，我們認為商事法律關系作為商法的調整對象，其內涵可理解為:
第一，商法調整的是平等性的營利主體之間的關系，不調整非營利主體之間的關系，即便非營利主體偶爾從事的營利行為，商法也不予以調整。
第二，商法只調整營利主體的營利行為，不調整營利主體的非營利行為，即不調整營利主體所從事的與商事活動無關的行為，如企業開展的文體活動，經濟組織對慈善事業的捐贈等，都不是商法調整的對象。
第三，商法所調整的營利主體是各種企業和經濟組織，商法對其具有多層次、多規模的廣泛適用性。
第四，商法所調整的營利主體在經營活動中所形成的社會關系，既包括企業的對外關系，也包括企業的對內關系;既包括國家對企業行為的監督管理關系，如工商登記等，也包括企業與企業之間在交易過程中所形成的經濟關系;還包括企業與權利人、企業與企業員工之間所形成的權利和財產關系。
第五，商法所調整的營利主體的活動必須發生在持續的營業之中，偶爾發生的營利行為不是商法調整的對象。
需要特別說明的是，商法調整的商事法律關系與民法所調整的民事法律關系，二者雖然都調整的是平等主體之間的法律關系，又共屬私法性質。然而，二者僅此一點的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質上的重要區別，有必要區別二者的不同之處，這對理解商法在市場經濟中的獨特作用是非常有益的，否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調整對象的重大區別在于:
第一，民事法律關系是平等主體的公民之間，法人之間，非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間，基于民事行為而形成的社會關系。這種民事行為既包括非經營活動，也包括經營活動。商事關系僅僅是商主體實現商行為所形成的社會關系，主體不會有自然人特征的抽象的經營單位，商行為僅限于經營活動，不包括非經營活動。
第二，民事關系不僅包括財產關系，還包括人身關系，如婚姻關系，家庭關系等。而商事關系主要涉及財產關系，不涉及自然人相關的人身關系。
第三，民事關系中的財產關系主要反映的是商品交換關系，且并不都是有償的、以營利為目的的，重點是財產的支配權。而商事交易中的財產關系都直接發生在商事領域，不僅包含商品交換，而且包含商品的生產和經營關系;不僅包括財產支配權，更多的是財產的管理權和經營權。
第四，民事法律關系重點強調的是民事主體的平等權利，即私法上的權利。商事法律關系不僅強調這種私法上的權利，同時強調公法上的國家主體對商主體所行使的管理權，強調因國家管理所形成的各種關系，如商事登記，特種標的物經營許可等。
從以上民事法律關系和商事法律關系調整對象的對比中，顯然可知，商法的調整對象有自己明確的獨立性，“商法在法律體系中應是一個相對獨立的法律部門。所謂獨立，就是說商法有自己的調整對象?！盵10]而且它的調整對象的具體內容，會隨著經濟發展的變化而不斷增加，這正是商法這種獨立性的具體表現。對此，學者們有一個形象的比喻“民法調整的是常態的經濟關系，如財產所有關系;商法調整的則是營運中的財產關系，這是一種動態中的財產關系。”[11]民法是權利法，商法是財富法。民法相對于商法是靜態的，商法對于民法則是動態的，而且伴隨著社會不斷發展，也不斷為自己增加新的內容，從而更顯現出自己獨特發展的道路。
二
商法究竟是“民法的特別法”，還是有它自己的本質屬性，它的發展趨勢如何?對于這一重大理論問題，商法學界很少有人提出質疑，因此，近幾年來我國出版大批商法學教科書，幾乎異口同聲地認為，“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中，劉凱湘、徐學鹿等教授卻提出了截然不同的看法，對“商法是民法的特別法”，民法與商法的關系是一般法與特別法的關系提出了質疑，劉教授認為:“商法和民法是私法的兩項基本法，是兩個并行的、相互獨立的法律部門，共同實現對經濟關系的調整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特別法?！薄霸谏淌玛P系高度發達的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于現代市場經濟的發展?！盵12]徐教授也認為:“進入現代，商法與民法截然分開，商法調整市場交易關系，民法調整家庭關系?！盵13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關系，究竟是不是一般法與特別法的關系，我們從以下幾個方面進行考察:第一，關于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看，特別法是“指適用特定時期，特定地區，特定人或特定事項的法律?！币话惴ㄊ侵浮斑m用一般人、一般事，在全國普遍適用的法律?！比绻衙穹ㄗ鳛橐话惴?，近代商法在適用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法，但在空間效力的范圍內，民法和商法都是在全國范圍內有效。通常所稱的特別法要么是地區性法規，要么是非常時期法令，要么是屬人法。而現代意義的商法是不屬于這些類型。
第二，關于商法是民法的特別法的由來。從商法的產生和發展過程來看，商品經濟是商法賴以生存的必不可少的土壤條件，商法正是伴隨著商品經濟的產生、發展而出現的。眾所周知，民法是簡單商品生產的產物，民法規范基本上來源于羅馬私法，它平等地保持一切民事主體，而不是保護某一特殊階層的利益的法律，但隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體具有了普遍性，加之民法特有的擴張性和包容性，因此，在大陸法系的學界始終認為，商法是民法的特別法，長此以往，束縛住了人們的頭腦，形成了傳統的固定模式。
第三，商法是民法的特別法，并不具備一般法與特別法的關系。法律意義上的特別法與一般法的關系，意味著邏輯上的種屬關系，如合同法之于民法，民法表現為一基本的法律規范，合同法表現為一具體的法律規范。而商法并不特指某一具體的法律規范，它植根于希臘商文化，從一開始就與民法毫無關系，表現為中世紀商人習慣法，隨著時代的進步和經濟關系的變化發展，大量的商事法規破土而出，作為商法主要分支的公司法、票據法等，在市場經濟活動中，從一開始就是與民法并行的市場經濟法律部門，把一個相對獨立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法，很顯然在邏輯上是行不通的。
第四，現代市場經濟的發展，迫切需要商法的獨立。在現代社會商業迅猛發展的今天，市場經濟到處涌動的情況下，商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動，它關系到交易雙方當事人、社會、國家的物質利益、人身安全和社會秩序的穩定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運行，商法在經濟生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經濟結伴而生，但與現代工業社會市場經濟同步前進的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統一，一國普適，而且在全球化的大趨勢下，還會日益國際化，世界普適。”[16]商法在國際統一浪潮面前，現代化迫在眉睫，商法相對于傳統在時間和空間上的差異，就是把近代商法融于世界統一的大潮中，重新恢復商法的國際性，跨上現代商法的里程，作為一個獨立的法律部門繼續存在。我國商法在今后的發展過程中，必須立足我國市場經濟建設的實踐，對各國商法予以揚棄，形成獨具特色的有效而科學的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經濟要最終獲得成功，是離不開現代商法的保駕護航的。惟獨如此，我國商法才能走向世界，為振興中華發揮重大的作用，否則是沒有出路的。
此外，商法在人類歷史演進過程中所形成的自主性和開放性的特有品格，對進一步理解商法并非是民法的特別法的傳統模式也大有益處。綜上所述，商法的發展與進步，必須擺脫陳舊觀念，認識它存在的危害性，使商法在新世紀盡快完成向現代化商法的飛躍。
三
“商法是市場交易的規則”。[17]市場交易規則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點，決定了它在運行過程中發揮的作用是獨特的，尤其在我國對外開放中的功績無與倫比，它加大加快了我國向世界開放的步伐，使中國產品走向世界市場，促進了我國加入世貿組織，使我國的經濟融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽，被世人稱贊當之無愧。但是，就商事立法和商事執法，依然存在許多不盡如人意的地方，與其他發達國家相比還很落后。因此，目前當務之急是，為加快我國商法發展，對我國商法立法和實施中存在的問題，必須認真對待和高度重視，以適應國際經濟一體化潮流，否則它會直接影響國家的重大經濟利益和直接損害國家的形象。 轉貼于
(一)中國政府應當盡快削弱對商事事務過分強制性的規定，大力弘揚商法特有的自主發展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務，然而，就其本質而言，它屬于私法范疇，這一點沒有任何爭議，對此不能產生任何懷疑。在我國，商法的實施由于它具有一定程度的公法性，包含了許多行政管理措施，它的實施主要依賴于行政機關，而不像西方國家實施依靠法院。因此，在商法實施過程中有三個突出問題亟待改革。
第一，行政主體“過分強調政府的干預色彩”，在市場準入方面設置了許多障礙。例如，在市場準入方面，我國法律實行嚴格的審批制或者許可制。這種制度極其落后，強烈顯示出政府對微觀經濟領域干預經濟的發展。再如，股份有限公司發行股份和申請上市要經證券主管機構嚴格審核，程序極其煩瑣。但它們又不承擔任何投資風險，實質是“權力出租”，造成了嚴重惡果。追其原因是行政機關職能轉變只喊口號，少見成效，種種問題總也得不到實質性改進。商法是市場經濟的法律，因此商法的實施，應該進入司法程序，讓其享有程序公正、公平的待遇。
第二，行政主體過多的強制性規范，束縛了商事主體的手腳。在我國現有的商事法律規定中，出現諸如“必須”、“應當”等強制規范，這與商法是私人自治的法律產生矛盾。因為商事行為體現為私人交易行為，其形態各異，千變萬化，不能忽視其特點，行政主體應當充分相信和發揮私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不違犯法律的前提下，活躍市場交易。
第三，行政主體過分依賴行政責任和刑事責任，忽視司法救濟措施，顯示了行政權利的專橫，這是不可取的。商法是私法，它在實施過程中與民事法律享有平等待遇，因此應當尊重和運用民事方法作為權利的重要救濟手段。沒有救濟的法律顯然是惡法，惡法與善法的主要區別，就在于有無救濟這一關鍵環節。
(二)充分認識商法國際化的天然屬性，積極發揮商法在國際貿易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑，也是市場經濟的重要組成部分。因此，阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應有的積極性，與WTO規則要求存在著距離，我們必須迎頭趕上，盡快與國際交易規則接軌，適應國際經濟一體化要求，否則我們將會產生重大失誤，延緩我國現代化的速度。二是商法的落后，突出表現在立法空間已有立法規則落后，制約了我國對外貿易的發展?！叭绻覈纳谭ㄈ匀还淌?9世紀的規則，那我們將可能只有資格與墳墓中的死人做生意?！盵18]問題必須這樣嚴肅提出并望設法改正，否則我們會落后于正在崛起的印度，這種危險是存在的，而且，我們的人民絕不會答應。
(三)積極改革商法的立法技術，完善我國商法交易規則，推進科學立法的現代化。在這方面，我們立法過于簡單粗糙，缺乏應有的法理上的嚴密性和邏輯性。有的出現嚴重的技術上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經濟的影響，以“財產所有權”代替“股份受益權”，表明了國家權力的“霸道”，動搖了公司法的基礎。再如“信托法”墮落為“委托”法，違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病，不再列舉。這些問題存在尚需立法機關與行政機關認真改進。
(四)商事交易中的不平等，是商法領域中存在的重大法律問題，必須采取強有力的措施，維護商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內市場的發展嚴重受阻。概括地講，就是法律上的不平等待遇。一是私人企業與國有企業處于不平等地位;二是國資企業與外資企業處于不平等地位;三是企業內部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限，我們舍去內容不作詳盡論述，只追其原因，一句話就是政治上不平等導致經濟上不平等，完全是人為造成的，這一問題不予重視和改正，否則將來會造成經濟上的不平等，最后只好用政治手段解決，這一點我們是不愿意看到的。問題的嚴重性必須充分估計，為此必須引起我們的高度重視，予以徹底糾正。
本文對上述三個問題作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題，推動我國商法學的發展和繁榮，使商法學真正成為一門獨立的法律部門，發揮它應有的偉大作用。
參考文獻
[1]徐學鹿.我在學習商法中碰到的幾個問題[A].什么是現代商法[M].北京:中國法制出版社，2003.4-5.
[2]趙旭東.商法的困惑與思考[A].商法論文選萃[M].北京:中國法制出版社，2004.17.
[3]王利明.中國民法典的體系[J].現代法學，2001(4):45.
[4]林嘉.商法總論教學參考書[M].北京:中國人民大學出版社，2002.13.
[5]姚海放.論商法在現代社會的定位[A].民商法前沿[M].長春:吉林人民出版社，2002.235.
[6]史際春，姚海放.再論商法[J].首都師范大學學報，2003(1):45.
[7]王保樹.商事通則:超越民商合一與民商分立[J].法學研究，2005(1):36.
[8]王保樹.商事法的理念與理念上的商事法[A].商事法論集[C].北京:法律出版社，1997.3.
[9]徐學鹿.論商法的調整對象[A].什么是現代商法[M].北京:中國法制出版社，2003.40.
[10]趙萬一.商法[M].北京:中國人民大學出版社，2003.14.
[11]施天濤.商法學[M].北京:法律出版社，2003.6.
[12]劉凱湘.論商法的性質、依據與特征[A].商法論文選萃[M].北京:中國法制出版社，2004.35.
[13]徐學鹿.商法與相鄰部門法的關系[A].什么是現代商法[C].北京:中國法制出版社，2003.213.
[14]徐學鹿.我國商法的歷史與發展[A].什么是現代商法[M].北京:中國法制出版社，2003.271.
[15]范健.德國商法:傳統框架與新規則[M].北京:法律出版社，2003.44.
篇10
一、房地產專業教育現代化的內容和墓礎
從行業實踐看，現代不動產管理是綜合性管理活動，專業內容涉及經濟、管理、法律、金融、投資及少量的工程知識。這一學科產生的基礎和存在的原因，在于這一行業中市場規律和管理規律的特殊性，以及開發過程和交易過程的復雜性、專業性，專業內容涉及范圍廣泛。其中，不動產市場規律的特殊性，表現在沒有統一的市場、產品的非標準化(區位特性不同)、交易時產品不可移動交割等方面。房地產行業工作實踐中，有估價、經紀、、法律服務、資產管理，也包括征地拆遷、報建、報批、項目籌資、風險管理、投資決策、資本運營、預結算、工程管理等各個方面，這些工作所需要的大部分都是“法商管理”專業知識。
“法商管理”是房地產專業教育現代化的主要內容。法商管理是以財經、政法類專業知識為主的法商綜合應用管理，內容涉及經濟、管理、營銷、金融、投資、保險、會計、財經、政法等方面。由于其專業細分程度高，學科設置齊全，內容實用性強，能較好適應現代不動產行業發展綜合性強、涉及面廣的特點和要求?，F代不動產行業管理中，還包含少量工程、規劃知識。以法商綜合管理為基礎，經過專業資源整合，可以辦起“現代不動產”管理這一新興專業。美國著名不動產學者查爾斯·H"溫茨巴奇等人所編寫的《現代不動產》一書，為我們展示了美國現代不動產管理專業內容的全貌，主要內容也是法商管理的綜合知識。從國外高等院校不動產教育的先進經驗來看，不動產類專業作為一門應用管理專業，綜合性強，專業性內容含量高，并非哪類專業基礎都能辦好。即使是有土木建筑專業的工科院校，也不一定在辦房地產類專業方面具有優勢，這與一般人頭腦中的印象相反。在國際上，法商院校興辦的“不動產管理”專業教育，是最具發展潛力的。
國外高等教育的先進經驗表明，現代房地產管理教育應以法商管理的綜合知識為基礎。
二、房地產專業教育現代化的規范和引導
辦好不動產專業教育，重視專業人才培養，規范和引導我國房地產專業教育現代化，可從以下方面進行。
(一)搞好學科管理和指導
建議由國家教育部組織，聯合國家建設部、國家土地管理部門、國家司法部門、國家資產管理部門，組織各大高等院校不動產相關專業的學者，成立“現代不動產管理”學科和專業教育指導委員會，規范和發展我國高校現有的房地產類專業教育。 目前各個高校的房地產專業教育，分屬于“公共管理、工商管理、工程管理”三個不同專業，這是計劃經濟觀念的產物，必須加以規范和統一協調，才能有利于房地產專業教育的發展。
(二)主要由具有法商專業資源的院校來興辦
從專業特點和內容看，興辦現代不動產專業教育，具有法商專業資源的院校更有優勢和潛力。以廣東商學院為例，房地產專業教育歸屬于工商管理學院，在房地產營銷、投資、資本運營、估價、工程管理等方面的師資，已有一定的基礎。此外，廣東商學院金融學院的房地產金融、法學院的房地產法也有相應的師資。再加上正在籌建的行政與公共管理專業，若能進行資源整合，做好專業發展規劃，可以發揮出巨大的潛力，在廣東高校群同類教育競爭中有鮮明特點和相對優勢。
(三)做好專業發展的規劃定位
第一，“房地產經營管理”是個大專業，學歷層次以研究生和本科教育為主，還可考慮設置“房地產金融投資”、“房地產法律”等專業方向。若僅以其中的“物業管理”作為專業，則可發展?？平逃Ｒ驗榉康禺a是應用學科，綜合性強，涉及面廣，不是?？苾赡晁軐W透的，否則學生畢業后，將難于勝任相關工作。
第二，專業內容規劃可包括不動產營銷咨詢、不動產開發、不動產金融投資、不動產法律服務、不動產估價經紀、不動產公共管理。培養目標面向國土房管、稅務等行政事業單位、金融機構、專業中介機構(律師所、估價所、經紀所、行、咨詢公司等)。
第三，加強師資隊伍建設。一方面整合現有的房地產專業師資，另一方面吸納相關基礎學科的人才。房地產是新興學科，目前國內房地產類專業方向，具有博士學位授予權的高校僅有人民大學、清華等少數幾家高校。部分高校若引進房地產類的博士、教授有困難，但是，如果有選擇地吸納房地產相關的基礎學科、傳統學科的專家、教授，如經濟學、經濟地理、城市規劃、建筑理論、建筑歷史、區域經濟、民法學等學科的人才，這些領域有很多高層次人才，也有興趣從事不動產這一專業，吸納這些方面的人才并不困難。
(三)做好相關學科的分工協調
篇11
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。
——[法]吉爾.德勒茲
一、知識產權的民法傳統何以存在
按照《辭?！返恼f法，傳統，是指舊有的思想、藝術、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質的工具，不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩定的功能。但有時候，傳統反而會成為一種前進的負擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產權，作為制度、權利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統？審視這個問題并期待恰當的回答，需要考察這種法律現象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產權與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一?！渡虡朔ā窋M進行的第三次修改，便引發了“民法原則與商標立法”的激烈討論： “《商標法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務不同，但是方向和結果是明確的，除了商標制度本身的技術性問題外，都體現了對商標法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強調將《商標法》調整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”[3]，討論的也是行政關系向民事關系的本質轉向。甚至更遠一些，在討論中國民法典創設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產權留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者，其中來自知識產權法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產權法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結論：民法是知識產權的源頭和傳統；知識產權法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產權的民法傳統”，如何產生并何以存在？
（一）語義和邏輯的分析
“知識產權的民法傳統”是關系和性質判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產權，是指法律和制度層面上的知識產權，暫時不考慮作為文化的知識產權。“民法傳統”一詞，一般被認為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（Jus civile），并以其法律制度為基礎演進發展而最終形成的法律傳統。[4]本文的“民法傳統”意非如此，而是指知識產權普遍被認為是私權，是民事權利之一種。民法是“源”，知識產權是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產權法典，雖然民法通則給定了知識產權術語和規范，但因社會劇烈遷移，這些術語和規范如今已顯得不夠準確也不夠充分，因此，在今天的法學研究中，詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據以上所述語義，“知識產權的民法傳統”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質判斷的命題，那么“知識產權法與民法是什么關系”或者“知識產權法學與民法學是什么關系”可以替換么？二者是同構的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質上是二者之間存在內在關聯的一致性，例如在“知識產權屬于民事權利”的觀念指導下，將產生“知識產權法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產權法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結論。但是，這里討論的事實上已經不再是“A與 B的關系”，而是試圖證立“B是 A的傳統”，前者的外延遠大于后者，內核也非同構。因此，從語義和邏輯上講，“知識產權的民法傳統”是一個獨立而不得替代的命題。
（二）道德基礎的論證
知識產權立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術層面的規范，而沒有觸及規范背后的道德倫理。或許只有在道德基礎面上進行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產權的民法傳統”是一種現實存在，而不是臆想。一方面，知識產權作為法律規范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產權與人類科學技術緊密且直接相關，但不能據此認為知識產權就僅僅只是技術規范，而不需要道德。知識產權的存在，仍然需要道德評估和倫理分析。“既然法律是從倫理規范里發展出來的，既然倫理規范需要道德基礎，法律也就同樣需要道德基礎。 ”[5]以此觀念為立法指導，才有了知識產品法律保護的排除規則：反人類常理常情的作品及商業標記不受保護、反人倫常識的技術發明不授予專利權，等等。新近出現的“人造生命細胞技術”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發生在境外，但對于知識產權這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術無國界。[6] 知識產權必須是把道德考慮在內的法律，法律的技術性要求也不應該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產權的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產權的客體或對象，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產權必然是一種道德和倫理上的“善”?！皞惱怼保谎远鞯?，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義。“善”與人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產權必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規范，否則將失其作為生活規范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產權就是以民法規范的形式作為存在，這是由民法的性質所決定的。民法以平等主體之間的財產關系及人身關系為調整對象，知識產權也以實現社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時，民法是最貼近社會經濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活的條件”。文化產品、技術產品、商業符號消費，本質上也是社會的經濟生活條件，由此可見，在物質前提尚未實現突破的情況下，知識產權道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。
（三）世界觀與方法論的比較
知識產權的民法傳統，還需要從哲學的角度加以觀察。關于民法的普遍本質的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之，即觀察和適用民法規范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質是指一種哲學性的觀察，而不是哲學本身。哲學或哲學性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標。據此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么，知識產權能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢？論者認為，知識產權的哲學基礎主要在于知識產權客體的哲學基礎，而知識產權客體的哲學基礎又主要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識產權哲學性的觀察，探討知識產權作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產權的情況，提出要用工具主義的哲學態度來指導建立相互制約的知識產權方法和理論。[9]雖然最終的結論是工具主義的哲學態度，但不可否認的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看，知識產權主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產權利？這必然回到對權利主體正當性的考察，即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產權法設置了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術實行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環保”，正符合“新人文主義民法哲學”生態論要求，生態論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產權的理論脈絡，其法律規范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學，還是主體與客體關系的哲學，知識產權均無法回避對民法傳統的溯源。
二、民法傳統的困境與力圖擺脫的努力
（一）困境的存在及形態
近三十年來，中國知識產權獲得長足進展，這除了經濟建設的推力外，還得益于民法
傳統發揮的法制助力。借助民法建設，知識產權在《民法通則》頒布后，隨即獲得權利體系中的穩定地位。到今天，這種依托民法傳統的發展模式，已經受到多方面的沖擊：市場的充分發育、私權的覺醒、法律移植的多源化、公權干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產權呈現了民法傳統的困境——民法傳統無法容納現今和未來的知識產權體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統一知識產權法典”。即便是以法律規范形式存在，知識產權仍然是一種動態的存在而非靜止不變。知識產權的民法傳統可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統并不只是我們繼承得來的一宗現成之物，而是我們自己把它生產出來的，因 為我們理解著傳統的進展并且參與在傳統的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規定了傳統?！奔热蝗绱耍敲从斜匾獧z視知識產權民法傳統困境的具體形態及表現。
1.混亂的學科術語體系
中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權利體系、邏輯結構還是術語表述，都具有明顯的歐陸民法特質。雖然有學者批評我國現在流行的文化結構趨向西化，包括話語與學術規則，文化形態與文化產品，幾乎都已成了“外來的復制品”，外來的價值體系、文化觀念已經悄然凌駕于民族傳統文化之上，甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經逐步實現。相比之下，由于產生及全球性興起較晚，知識產權在中國至今尚未實現地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉而學習英美。一方面，是因為當今世界實際為英美所主導；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產權在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權利體系，導致民法和知識產權很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學傳統，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產權在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。時間間隔的存在和法律移植來源國的轉換，導致中國知識產權產生一種奇特現象——立法者或學者未能運用已有的民法學體系對知識產權現象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產權術語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發侵權”、“間接侵權”等，均是英美法的概念，相當于民法體系中的“支配權”、“侵害之虞”、“共同侵權”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術語足以規范的情況下，引進不同法系的術語只能徒增體系的混亂和歧義?！耙驗樵谖幕D換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達到理解的目的，達到傳播文化的目的..”[16]或許在術語表述的意義上，當今知識產權已經成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來，知識產權研究將變得更加復雜和困難，因為這已經不再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17]
2.通過公權的社會控制，背離私權自治的民法精神
因為性質屬私權，知識產權方才被認為具有民法傳統。私權領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權的法律秩序——即通過有系統地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調整關系和安排行為的制度。[18] 然而，現行知識產權體系里彰顯著公權力的社會控制，這背離了民法傳統。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權利人內部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責任；著作權法除了授予行政組織諸多行政權力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產權利，由國家享有，并由行政機構實際行使。 [19]公權力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據民法傳統所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導私權、抑制公權的當下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權力的可能世界，并頑固地拒絕權利的可能世界。因此，這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態”。
3.超越民法傳統的“善”與正義，趨向工具主義
道德和倫理基礎，是知識產權之所以存在民法傳統的理論支持。而今的知識產權，則不斷地超越民法傳統所規定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調，思想、概念、理論等不過是人們為了達到某種目的而設計的工具，只要它們對實現目的有用或對有機體適應環境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經濟或浪費之別。[20]在論證知識產權的正當性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據。在著作權法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權自創作行為（智力勞動）完成而產生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產生價值的理論則無法恰當地解釋權利的產生。在中國，這兩種權利都必須通過申請和行政授權程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發明人，無論其投入的獨立研發成本有多大，都很可能無法獲得專利權。商標權的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產權中的正義理念，實際上已經超越了民法 “善”的道德基礎，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現：達到激勵技術競賽這一社會控制目標。顯然，這已經具有公共政策的味道，與純粹私權的特質存在某種差別——程序與實質的正義。知識產權在發展中體現新的道德性，實際上遠不止于此。知識產權普遍受到嚴格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛生、公共健康、國家安全等領域，知識產權并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統中的“善”不同，知識產權不單單是財富本身，而且還承擔私人之間財富分配和分享職能：個人與企業之間的利益分配與分享，即職務作品、職務發明的權益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產權并非以財富的形態介入，而是以收益分配工具的形式出現。[21]
（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化
民法傳統的話語體系和道德基礎，在社會轉型時期受到內外的沖擊，于是，知識產權立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統的成文法特征，找到了一條技術化道路。根據成文法特征，知識產權問題可以技術地解構為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結為知識產權體系化的構建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統話語體系的努力。
回歸民法的理由——民法為“源”，知識產權為“流”，得到學界普遍的認同，即便是有人認為知識產權具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認同。[22]知識產權是私權，知識產權法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產權法具有指導意義。知識產權的體系化前提，必然是對知識產權與民法關系的重整和梳理。以知識產權為審視原點，大致獲得內部體系化與外部體系化的區分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現為知識產權尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識產權內部體系化主要是對著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論 [24]。知識產權學者在關注內部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內外”的研究方法，認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養分，進而去除知識產權內部結構的粗糙。
在回歸民法傳統的技術化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產權法觀念，認為民法才是知識產權權益的兜底保護法，為此，民法也應當回應知識產權法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權性質的請求權。將民法概念、權利體系結構直接引入知識產權的表述，是技術化回歸的普遍思維進路和實現模式。例如近期討論較多的“知識產權法定”這一概念，學者認為，知識產權的種類、內容、限制等重大內容都應當由制定法明文規定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產權法定觀念來源于物權法定觀念”。[25]再如，有學者主張，在著作權性質的二元論基礎上，將著作權人身權或者作者精神權納入民法上的普通人身權，與人格權、身份權并列成為獨立一種人身權，形成人身權體系的開放格局。[26]更有學者從物權法中直接截取法律原則和方法——物權法定原則、一物一權原則、公示公信原則——以知識產權是“類物權”的判斷為立論基礎，構建以知識產權為核心的信息財產權體系。[27]如果作為理論的試驗，在知識產權學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現有的財產權體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認識路徑。當然，甄別知識產權與物權之間的異同，應當成為這種認知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設計，那么可以說，這忽視了知識產權對民法傳統已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術層面的術語體系，而無法觸及知識產權的現代內核；如此的體系，也與現代工業社會文明、成熟的市場經濟體制不相吻合。
三、知識產權的現代性—另一種出路的描述
走出民法傳統的困境，徒有技術層面的體系化不足以實現。那么，是不是要將傳統摔個粉碎，完全地重構所謂的“現代知識產權”？這頗有后現代的解構色彩，破壞有余而建設不足。走出知識產權民法傳統的困境，是意在建設的命題。吉爾 .德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統，雕塑碎片是解構的象征，努力尋求的東西是未來的現代性。這是觸及精神內核的命題，走出民法傳統的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產權精神內核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提升?，F代性，是一個復雜和多層次的概念：無限進步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個層面探討知識產權的核心價值?！皶r間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現代”含義的解釋，“人的現代觀隨著信念的不同而發生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發展?！盵29]
（一）生產社會幸福的新文明模式
知識產權的現代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現代性定義為“社會生活或組織模式”“大約 17世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生著影響”。[30]知識產權的現代性，可被認為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統。新的文明模式，是將知識產權視為一種現代生產結構而得出的結論，其產品是現代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為，在中國，無論是官方的還是學術界的評論者，在討論為什么知識產權在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統文化及經濟發展的現實水平?！斑@實際上歸結為一個詞即可描述的爭論：現代化。 ”[31]民法傳統中個體“人的價值”已經被知識產權的社會性追求超越，但傳統與現代性之間，并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協商。那么，如何協商，如何對話？創建對話新平臺的社會成本是相當高的，施特勞斯對現代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統。雖然其論述從政治哲學角度出發，但結論仍然有助于理解民法傳統與知識產權現代性的銜接問題。[32]民法傳統厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產權現代性進程提供合理性支持。知識產權的現代性進程，將必定是一種泛法制的政治、經濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規劃知識產權社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等，知識產權現代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。[33]在中國，知識產權具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現代性的第一步。在這以后，知識產權應當走出民法傳統個體幸福的 “善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉變。與之相應的，是社會行政組織結構的改革與限縮。唯有如此實踐現代性，馮象所言及的中國知識產權難題方能得到妥善解決。
（二）現代性論述的引入—理性與本土化
知識產權的現代性，呈現為文明模式的進化，表現出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現代性的論述如何具體進入知識產權？將現代性論述引入知識產權，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產權的中國本土化。
現代性的論述，將知識產權法學、知識產權法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫
簡單的當下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規則的困惑。新世紀以前，無論是知識產權的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現知識產權認知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態下，基于正常思維結果的行動。對此，我們可以從伽達默爾的論述得到啟發，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認任何權威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經》以及所有其他歷史文獻，都不能要求絕對的有效性，傳統的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統，而是理性，表現了一切權威的最終源泉。 ”[34]知識產權啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產權的根本問題不是中外之爭，而是中國經濟形態的改變——政府主導到社會主導——而引起的傳統與現代之爭，前者是地理區域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現代性與理性的關系，現代性的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現代性的其他觀念，都是在理性的基礎上建立起來的。[35]據此，知識產權的現代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發育中形成的社會理性。
民眾對知識產權的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產權現代性的中國實
踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程。現代性將知識產權放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構成將知識產權作為地方性知識進行重述的最恰當的理論框架。[36]當今知識產權仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權獲罪，這是法制經過邏輯語義推理之后的必然結果，但是大量的中國網絡民眾卻持與法律規范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產權意識的薄弱”，畢竟知識產權最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質的現代性，顯然難以獲得認可和成功。再如，知識產權努力向遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術延伸，這并非是個人意愿的結果，而是中國市場理性發展的要求。因為相對于其他國家，在傳統文化與遺傳資源方面，中國具有優勢。同時，知識產權新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標，不再如傳統知識產權那樣強調“人通過科學技術對社會領域或自然界的統治”。因此，現代性的形成，必須有地方性因素及地區民眾的參與。換言之，知識產權的現代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現代性的最終歸依。
注釋:
[1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯書店2008年版，第115頁。
[2]劉春田：《民法原則與商標立法》，《知識產權》2010年第1期。
[3]鄧宏光：《中國經濟體制轉型與的第三次修改》，《現代法學》2010年第2期。
[4]江平、米?。骸墩撁穹▊鹘y與當代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期。
[5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第243頁。
[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁。
[8]張勤：《知識產權客體之哲學基礎》，《知識產權》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版。
[10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學》，《青海社會科學》2010年第2期。
[11]何雋：《從綠色技術到綠色專利》，《知識產權》2010年第1期。
[12][德]漢斯－格奧爾格.伽達默爾：《詮釋學真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007版，第403頁。
[13]馮勤：《論全球化時代中國傳統文化的困境與重構》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。
[15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。
[16]王?。骸稖贤▋蓚€世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學2001年版，第55頁。
[17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯書店2009年版，第48－49頁。
[18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第20頁。
[19]參見《著作權法》第十九條，《著作權法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。
[20][美]約翰.杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。
[21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》 第十二條。
[22]參見李永明、呂益林：《論知識產權之公權性質——對‘知識產權屬于私權’的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，《中國法學》2004年第1期；劉華關于知識產權公權化的觀點主要體現在《知識產權制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”的有，吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評‘知識產權公權化’理論》，《社會科學》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，《法律科學》2007年第5期。
[23]黃臺英：《知識產權對現代民法的省思》，中國政法大學博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產權與民法的關系》，中國人民大學博士論文，2006年。
[24]李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版；楊雄文：《系統科學視野下的知識產權》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業標識立法體系化研究》，北京大學出版社2009年版；費安玲：《著作權的權利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業秘密保護法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版。
[25]李揚：《知識產權法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。
[26]劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士論文，2010年。
[27]齊愛民：《捍衛信息社會中的財產：信息財產法原理》，北京大學出版社2009年。
[28]陳曉明：《現代性與中國當代文學轉型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈貝馬斯：《論現代性》，轉引自王岳川、尚水編《后現代主義文化與美學》，北京大學出版社1992年版，第10頁。
[30]安東尼.吉登斯：《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。
[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.
[32]曾裕華：《傳統與現代性——利奧.施特勞斯的政治哲學》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2000年第1期。
[33]陳曉明：《現代性：后現代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學》2004年第1期。
篇12
在這個世界上，你可以超越習俗和限制，但不能無視它們走得太遠。
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。
——[法]吉爾.德勒茲
一、知識產權的民法傳統何以存在
按照《辭?！返恼f法，傳統，是指舊有的思想、藝術、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質的工具，不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩定的功能。但有時候，傳統反而會成為一種前進的負擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產權，作為制度、權利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統？審視這個問題并期待恰當的回答，需要考察這種法律現象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產權與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一?！渡虡朔ā窋M進行的第三次修改，便引發了“民法原則與商標立法”的激烈討論： “《商標法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務不同，但是方向和結果是明確的，除了商標制度本身的技術性問題外，都體現了對商標法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強調將《商標法》調整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”[3]，討論的也是行政關系向民事關系的本質轉向。甚至更遠一些，在討論中國民法典創設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產權留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者，其中來自知識產權法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產權法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結論：民法是知識產權的源頭和傳統；知識產權法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產權的民法傳統”，如何產生并何以存在？
（一）語義和邏輯的分析
“知識產權的民法傳統”是關系和性質判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產權，是指法律和制度層面上的知識產權，暫時不考慮作為文化的知識產權?！懊穹▊鹘y”一詞，一般被認為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（jus civile），并以其法律制度為基礎演進發展而最終形成的法律傳統。[4]本文的“民法傳統”意非如此，而是指知識產權普遍被認為是私權，是民事權利之一種。民法是“源”，知識產權是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產權法典，雖然民法通則給定了知識產權術語和規范，但因社會劇烈遷移，這些術語和規范如今已顯得不夠準確也不夠充分，因此，在今天的法學研究中，詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據以上所述語義，“知識產權的民法傳統”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質判斷的命題，那么“知識產權法與民法是什么關系”或者“知識產權法學與民法學是什么關系”可以替換么？二者是同構的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質上是二者之間存在內在關聯的一致性，例如在“知識產權屬于民事權利”的觀念指導下，將產生“知識產權法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產權法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結論。但是，這里討論的事實上已經不再是“a與 b的關系”，而是試圖證立“b是 a的傳統”，前者的外延遠大于后者，內核也非同構。因此，從語義和邏輯上講，“知識產權的民法傳統”是一個獨立而不得替代的命題。
（二）道德基礎的論證
知識產權立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術層面的規范，而沒有觸及規范背后的道德倫理?；蛟S只有在道德基礎面上進行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產權的民法傳統”是一種現實存在，而不是臆想。一方面，知識產權作為法律規范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產權與人類科學技術緊密且直接相關，但不能據此認為知識產權就僅僅只是技術規范，而不需要道德。知識產權的存在，仍然需要道德評估和倫理分析?！凹热环墒菑膫惱硪幏独锇l展出來的，既然倫理規范需要道德基礎，法律也就同樣需要道德基礎。 ”[5]以此觀念為立法指導，才有了知識產品法律保護的排除規則：反人類常理常情的作品及商業標記不受保護、反人倫常識的技術發明不授予專利權，等等。新近出現的“人造生命細胞技術”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發生在境外，但對于知識產權這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術無國界。[6] 知識產權必須是把道德考慮在內的法律，法律的技術性要求也不應該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產權的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產權的客體或對象，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產權必然是一種道德和倫理上的“善”。“倫理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義?！吧啤迸c人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產權必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規范，否則將失其作為生活規范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產權就是以民法規范的形式作為存在，這是由民法的性質所決定的。民法以平等主體之間的財產關系及人身關系為調整對象，知識產權也以實現社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時，民法是最貼近社會經濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活的條件”。文化產品、技術產品、商業符號消費，本質上也是社會的經濟生活條件，由此可見，在物質前提尚未實現突破的情況下，知識產權道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。
（三）世界觀與方法論的比較
知識產權的民法傳統，還需要從哲學的角度加以觀察。關于民法的普遍本質的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之，即觀察和適用民法規范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質是指一種哲學性的觀察，而不是哲學本身。哲學或哲學性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標。據此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么，知識產權能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢？論者認為，知識產權的哲學基礎主要在于知識產權客體的哲學基礎，而知識產權客體的哲學基礎又主要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識產權哲學性的觀察，探討知識產權作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產權的情況，提出要用工具主義的哲學態度來指導建立相互制約的知識產權方法和理論。[9]雖然最終的結論是工具主義的哲學態度，但不可否認的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看，知識產權主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產權利？這必然回到對權利主體正當性的考察，即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產權法設置了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術實行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環?！保稀靶氯宋闹髁x民法哲學”生態論要求，生態論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產權的理論脈絡，其法律規范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學，還是主體與客體關系的哲學，知識產權均無法回避對民法傳統的溯源。
二、民法傳統的困境與力圖擺脫的努力
（一）困境的存在及形態
近三十年來，中國知識產權獲得長足進展，這除了經濟建設的推力外，還得益于民法
傳統發揮的法制助力。借助民法建設，知識產權在《民法通則》頒布后，隨即獲得權利體系中的穩定地位。到今天，這種依托民法傳統的發展模式，已經受到多方面的沖擊：市場的充分發育、私權的覺醒、法律移植的多源化、公權干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產權呈現了民法傳統的困境——民法傳統無法容納現今和未來的知識產權體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統一知識產權法典”。即便是以法律規范形式存在，知識產權仍然是一種動態的存在而非靜止不變。知識產權的民法傳統可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統并不只是我們繼承得來的一宗現成之物，而是我們自己把它生產出來的，因 為我們理解著傳統的進展并且參與在傳統的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規定了傳統。”既然如此，那么有必要檢視知識產權民法傳統困境的具體形態及表現。
1.混亂的學科術語體系
中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權利體系、邏輯結構還是術語表述，都具有明顯的歐陸民法特質。雖然有學者批評我國現在流行的文化結構趨向西化，包括話語與學術規則，文化形態與文化產品，幾乎都已成了“外來的復制品”，外來的價值體系、文化觀念已經悄然凌駕于民族傳統文化之上，甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經逐步實現。相比之下，由于產生及全球性興起較晚，知識產權在中國至今尚未實現地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉而學習英美。一方面，是因為當今世界實際為英美所主導；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產權在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權利體系，導致民法和知識產權很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學傳統，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產權在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。時間間隔的存在和法律移植來源國的轉換，導致中國知識產權產生一種奇特現象——立法者或學者未能運用已有的民法學體系對知識產權現象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產權術語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發侵權”、“間接侵權”等，均是英美法的概念，相當于民法體系中的“支配權”、“侵害之虞”、“共同侵權”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術語足以規范的情況下，引進不同法系的術語只能徒增體系的混亂和歧義。“因為在文化轉換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達到理解的目的，達到傳播文化的目的..”[16]或許在術語表述的意義上，當今知識產權已經成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來，知識產權研究將變得更加復雜和困難，因為這已經不再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17]
2.通過公權的社會控制，背離私權自治的民法精神
因為性質屬私權，知識產權方才被認為具有民法傳統。私權領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權的法律秩序——即通過有系統地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調整關系和安排行為的制度。[18] 然而，現行知識產權體系里彰顯著公權力的社會控制，這背離了民法傳統。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權利人內部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責任；著作權法除了授予行政組織諸多行政權力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產權利，由國家享有，并由行政機構實際行使。 [19]公權力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據民法傳統所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導私權、抑制公權的當下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權力的可能世界，并頑固地拒絕權利的可能世界。因此，這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態”。
3.超越民法傳統的“善”與正義，趨向工具主義
道德和倫理基礎，是知識產權之所以存在民法傳統的理論支持。而今的知識產權，則不斷地超越民法傳統所規定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調，思想、概念、理論等不過是人們為了達到某種目的而設計的工具，只要它們對實現目的有用或對有機體適應環境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經濟或浪費之別。[20]在論證知識產權的正當性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據。在著作權法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權自創作行為（智力勞動）完成而產生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產生價值的理論則無法恰當地解釋權利的產生。在中國，這兩種權利都必須通過申請和行政授權程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發明人，無論其投入的獨立研發成本有多大，都很可能無法獲得專利權。商標權的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產權中的正義理念，實際上已經超越了民法 “善”的道德基礎，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現：達到激勵技術競賽這一社會控制目標。顯然，這已經具有公共政策的味道，與純粹私權的特質存在某種差別——程序與實質的正義。知識產權在發展中體現新的道德性，實際上遠不止于此。知識產權普遍受到嚴格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛生、公共健康、國家安全等領域，知識產權并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統中的“善”不同，知識產權不單單是財富本身，而且還承擔私人之間財富分配和分享職能：個人與企業之間的利益分配與分享，即職務作品、職務發明的權益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產權并非以財富的形態介入，而是以收益分配工具的形式出現。[21]
（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化
民法傳統的話語體系和道德基礎，在社會轉型時期受到內外的沖擊，于是，知識產權立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統的成文法特征，找到了一條技術化道路。根據成文法特征，知識產權問題可以技術地解構為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結為知識產權體系化的構建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統話語體系的努力。
回歸民法的理由——民法為“源”，知識產權為“流”，得到學界普遍的認同，即便是有人認為知識產權具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認同。[22]知識產權是私權，知識產權法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產權法具有指導意義。知識產權的體系化前提，必然是對知識產權與民法關系的重整和梳理。以知識產權為審視原點，大致獲得內部體系化與外部體系化的區分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現為知識產權尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識產權內部體系化主要是對著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論 [24]。知識產權學者在關注內部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內外”的研究方法，認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養分，進而去除知識產權內部結構的粗糙。
在回歸民法傳統的技術化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產權法觀念，認為民法才是知識產權權益的兜底保護法，為此，民法也應當回應知識產權法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權性質的請求權。將民法概念、權利體系結構直接引入知識產權的表述，是技術化回歸的普遍思維進路和實現模式。例如近期討論較多的“知識產權法定”這一概念，學者認為，知識產權的種類、內容、限制等重大內容都應當由制定法明文規定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產權法定觀念來源于物權法定觀念”。[25]再如，有學者主張，在著作權性質的二元論基礎上，將著作權人身權或者作者精神權納入民法上的普通人身權，與人格權、身份權并列成為獨立一種人身權，形成人身權體系的開放格局。[26]更有學者從物權法中直接截取法律原則和方法——物權法定原則、一物一權原則、公示公信原則——以知識產權是“類物權”的判斷為立論基礎，構建以知識產權為核心的信息財產權體系。[27]如果作為理論的試驗，在知識產權學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現有的財產權體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認識路徑。當然，甄別知識產權與物權之間的異同，應當成為這種認知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設計，那么可以說，這忽視了知識產權對民法傳統已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術層面的術語體系，而無法觸及知識產權的現代內核；如此的體系，也與現代工業社會文明、成熟的市場經濟體制不相吻合。 三、知識產權的現代性—另一種出路的描述
走出民法傳統的困境，徒有技術層面的體系化不足以實現。那么，是不是要將傳統摔個粉碎，完全地重構所謂的“現代知識產權”？這頗有后現代的解構色彩，破壞有余而建設不足。走出知識產權民法傳統的困境，是意在建設的命題。吉爾 .德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統，雕塑碎片是解構的象征，努力尋求的東西是未來的現代性。這是觸及精神內核的命題，走出民法傳統的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產權精神內核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提升。現代性，是一個復雜和多層次的概念：無限進步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個層面探討知識產權的核心價值。“時間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現代”含義的解釋，“人的現代觀隨著信念的不同而發生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發展?！盵29]
（一）生產社會幸福的新文明模式
知識產權的現代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現代性定義為“社會生活或組織模式”“大約 17世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生著影響”。[30]知識產權的現代性，可被認為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統。新的文明模式，是將知識產權視為一種現代生產結構而得出的結論，其產品是現代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為，在中國，無論是官方的還是學術界的評論者，在討論為什么知識產權在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統文化及經濟發展的現實水平。“這實際上歸結為一個詞即可描述的爭論：現代化。 ”[31]民法傳統中個體“人的價值”已經被知識產權的社會性追求超越，但傳統與現代性之間，并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協商。那么，如何協商，如何對話？創建對話新平臺的社會成本是相當高的，施特勞斯對現代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統。雖然其論述從政治哲學角度出發，但結論仍然有助于理解民法傳統與知識產權現代性的銜接問題。[32]民法傳統厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產權現代性進程提供合理性支持。知識產權的現代性進程，將必定是一種泛法制的政治、經濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規劃知識產權社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等，知識產權現代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。[33]在中國，知識產權具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現代性的第一步。在這以后，知識產權應當走出民法傳統個體幸福的 “善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉變。與之相應的，是社會行政組織結構的改革與限縮。唯有如此實踐現代性，馮象所言及的中國知識產權難題方能得到妥善解決。
（二）現代性論述的引入—理性與本土化
知識產權的現代性，呈現為文明模式的進化，表現出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現代性的論述如何具體進入知識產權？將現代性論述引入知識產權，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產權的中國本土化。
現代性的論述，將知識產權法學、知識產權法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫
簡單的當下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規則的困惑。新世紀以前，無論是知識產權的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現知識產權認知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態下，基于正常思維結果的行動。對此，我們可以從伽達默爾的論述得到啟發，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認任何權威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經》以及所有其他歷史文獻，都不能要求絕對的有效性，傳統的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統，而是理性，表現了一切權威的最終源泉。 ”[34]知識產權啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產權的根本問題不是中外之爭，而是中國經濟形態的改變——政府主導到社會主導——而引起的傳統與現代之爭，前者是地理區域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現代性與理性的關系，現代性的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現代性的其他觀念，都是在理性的基礎上建立起來的。[35]據此，知識產權的現代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發育中形成的社會理性。
民眾對知識產權的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產權現代性的中國實
踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程?，F代性將知識產權放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構成將知識產權作為地方性知識進行重述的最恰當的理論框架。[36]當今知識產權仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權獲罪，這是法制經過邏輯語義推理之后的必然結果，但是大量的中國網絡民眾卻持與法律規范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產權意識的薄弱”，畢竟知識產權最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質的現代性，顯然難以獲得認可和成功。再如，知識產權努力向遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術延伸，這并非是個人意愿的結果，而是中國市場理性發展的要求。因為相對于其他國家，在傳統文化與遺傳資源方面，中國具有優勢。同時，知識產權新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標，不再如傳統知識產權那樣強調“人通過科學技術對社會領域或自然界的統治”。因此，現代性的形成，必須有地方性因素及地區民眾的參與。換言之，知識產權的現代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現代性的最終歸依。
注釋:
[1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯書店2008年版，第115頁。
[2]劉春田：《民法原則與商標立法》，《知識產權》2010年第1期。
[3]鄧宏光：《中國經濟體制轉型與<商標法>的第三次修改》，《現代法學》2010年第2期。
[4]江平、米?。骸墩撁穹▊鹘y與當代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期。
[5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第243頁。
[6]路透社：reuters.com，hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁。
[8]張勤：《知識產權客體之哲學基礎》，《知識產權》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版。
[10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學》，《青海社會科學》2010年第2期。
[11]何雋：《從綠色技術到綠色專利》，《知識產權》2010年第1期。
[12][德]漢斯－格奧爾格.伽達默爾：《詮釋學真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007版，第403頁。
[13]馮勤：《論全球化時代中國傳統文化的困境與重構》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。
[15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。
[16]王?。骸稖贤▋蓚€世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學2001年版，第55頁。
[17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯書店2009年版，第48－49頁。
[18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第20頁。
[19]參見《著作權法》第十九條，《著作權法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。
[20][美]約翰.杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。
[21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》 第十二條。
[22]參見李永明、呂益林：《論知識產權之公權性質——對‘知識產權屬于私權’的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，《中國法學》2004年第1期；劉華關于知識產權公權化的觀點主要體現在《知識產權制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”的有，吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評‘知識產權公權化’理論》，《社會科學》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，《法律科學》2007年第5期。
[23]黃臺英：《知識產權對現代民法的省思》，中國政法大學博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產權與民法的關系》，中國人民大學博士論文，2006年。
[24]李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版；楊雄文：《系統科學視野下的知識產權》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業標識立法體系化研究》，北京大學出版社2009年版；費安玲：《著作權的權利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業秘密保護法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版。
[25]李揚：《知識產權法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。
[26]劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士論文，2010年。
[27]齊愛民：《捍衛信息社會中的財產：信息財產法原理》，北京大學出版社2009年。
[28]陳曉明：《現代性與中國當代文學轉型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈貝馬斯：《論現代性》，轉引自王岳川、尚水編《后現代主義文化與美學》，北京大學出版社1992年版，第10頁。
[30]安東尼.吉登斯：《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。
[31]peterfeng,ph.d.,j.d.intellectualpropertyinchina(secondedition),hongkong.singapore.malaysia, sweet&maxwell asia, 2003,p6.
[32]曾裕華：《傳統與現代性——利奧.施特勞斯的政治哲學》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2000年第1期。
[33]陳曉明：《現代性：后現代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學》2004年第1期。
篇13
二、對于審判監督程序改革的不同觀點------------------第二頁
三、現行審判監督程序的弊端及不足之外----------------第四頁
四、關于審判監督程序改革與完善的出路與方向----------第六頁
五、改進與完善審判監督制度的重要意義----------------第八頁
參考文獻--------------------------------------------第十頁
論文摘要
隨著社會的不斷發展變化,審判監督程序顯出了與社會政治、經濟狀況不太相適應,出現了一些弊端。審判監督程序并不是每個案件的必經程序,是一種特殊程序。在我國,審判監督程序亦被稱為“再審程序”。再審程序具有四個特征:事后性、法定性、權力性、補救性。當前,理論界與司法實務界和其他國內外諸多社會輿論對我國的審判監督程序提出了很多批評建議,希望我國的審判監督程序能夠盡快得到修正與完善。對于審判監督程序的改革有兩種觀點。第一種觀點:取消審判監督程序,取消二審終審制,設立三審終審制;第二種觀點:在我國繼續保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式,并積極推進審判監督程序的改革與完善。我國最高人民法院也正是在這一大背景下,加大了理論的研究力度,并著手制定相關的司法解釋。再此,就我國審判監督程序的改革與完善略陳意見。改進完善審判監督制度是樹立司法權威的需要,是確保司法公正的需要,是提高司法效率的需要。
關鍵詞:特征 觀點 弊端 出路
一、審判監督程序的概念:
審判監督程序,又稱再審程序,是指人民法院、人民檢察院對于已經發生法律效力的判決和裁定,發現在認定事實或者適用法律上確有錯誤,予以提出并由人民法院對該案重新審判所應遵循的步驟和方式方法。
審判監督程序,是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分,但并不是每個案件的必經程序,只有對于已經發生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運用。困此,它是一種特殊程序。
(一)審判監督程序的特征:
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監督程序。
2、法定性。提出再審的理由是法定的,凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規定的幾種情形,均不得提起再審。行使審判監督權的主體也是法定的,包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院,除此之外,任何機關和個人都不能直接啟動再審程序。
3、權力性。它不同于一般的民主監督,也不同于黨內監督、行政監督,這些監督不會必然引起法律后果,而審判監督權的行使必然產生一定的法律后果,即啟動再審程序。
4、補救性。其目的是糾正生效判決,裁定的錯誤,維護法律的權威與尊嚴。
二、對于審判監督程序改革的不同觀點:
第一種觀點:取消審判監督程序,取消二審終審制,設立三審終審制。
持此觀點的法學家表述的原因如下:
1、審判監督程序制度的弊端帶給司法權威的負面影響,損害了司法的公正和權威,破壞了司法公正的作用,即對法院工作產生了諸多負面影響。
2、審判監督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性,與WTO的裁判應當及時終結的理念,或者說與外國人主張裁判應有既判力的理念極不相符,故亦應予以摒棄。
3、在國外,并無再審程序之類的法律規定,也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應法官,因而主張取消我國的再審程序法律制度。
第二種觀點:在我國繼續保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式,并積極推進審判監督程序的改革與完善。
目前,積極推進審判監督程序改革與完善的必要性在于:
在我國繼續保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式,比起三審終審制而言,顯然要更節省司法資源,更為減少訴訟成本,更為減少訴訟成本,更為滿足司法效率的現代化要求,同時亦更為迎合中國人傳統法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實。而且就當今世界范圍內的人權而言,申訴可以說是普遍受到尊重的人權之一,
司法制度中的再審程序,不過是申訴權利于司法領域的擴張表現而已,再審程序的價值即在于此。人們不應以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質疑,而是應當正確面對再審程序的改革,盡快革除現行再審程序制度層面的弊端,積極推進再審改革的法律進程。 事實上,兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系,皆存在再審制度,只是不同國家再審制度的繁簡,再審機構,再審名稱等各不相同,但都有針對生效裁判錯誤給予相應救濟的程序,亦即我們所說的再審程序或者審判監督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中,幾乎皆有關于再審程序專章或專項條文明文規定,如法國民事訴訟法典第十六編第三分編,德國民事訴訟法第四編,日本民事訴訟法典第四編,法國刑事訴訟法典第三卷第二編,德國刑事訴訟法典第四編等等,在英美法系中,雖無完整系統的再審程序,同樣有關于再審制度的明文規定,如美國聯邦刑事訴訟規則第33條,美國聯邦民事訴訟規則第59到62條,1995年英國刑事上訴法第二部分關于刑事案件審查委員會的規定等。從兩大法系關于再審程序的規定來看,再審制度的存在與審級的設立沒有必然的關系。如日本采取的是四級三審,德國普遍法院實行的是三級三審,法國普遍法院實行的也是三級三審。美國聯邦以及州法院雙重系統皆采取三審終審制,但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院,雖然只采取一審終審制,但也允許以發現能夠影響判決的、決定性的,且在訴訟過程中不可獲知的新事實,申請重新審理。
兩大法系的國家,多為WTO組織的成員,裁判既判力的理念亦確實是由這些國家所提倡的,為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢?看來,以國外并無再審程序之類的人云亦云論調以及審級多少或者入世為由,甚至關于既判力的機械理解,來否定再審程序的必要性,顯然是不能成立的。
樹立科學的審判監督程序的指導思想:
目前,以“實事求是,有錯必糾”為指導思想設計的再審程序,一方面仍表現出強烈的職權主義色彩,即是無論什么時候發現生效裁判的錯誤或不當,都應當主動予以糾正,使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身,這種非常理想化的制度,實則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念,導致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩定性、權威性,違背了程序的及時終結性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導思想做出明文明規定,但其內容的指導思想是有錯誤必糾,這從相關法律條文關于法院、檢察院以及當事人可以“確有錯誤”作為發起再審理由的規定中即可看出。因此,必須重新認識“實事求是,有錯必糾”這一原則在審判監督工作中的作用,建立符合審判監督工作規律和特殊性的指導思想,即“強化證據意識,維護司法公正,樹立司法權威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監督工作會議報告中所指出的:“今后,在處理申訴,再審事件時,一般不再有錯必糾,以免發生歧義和誤解,但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現”。因此,以依據糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導思想,顯得尤為重要。
三、現行審判監督程序的弊端及不足之處:
申訴與申請再審不加區分,作為憲法保障下的公民的申訴權利在三大訴訟法中的延伸體現,便是請求再審的權利。這種權利,正如憲法所保障的其它任何公民權利一樣,當需要通過司法程序獲得救濟之時,定然要按照司法的特性來設計行使。所謂憲法規定的公民申訴權利應不受限制的主張,既是對憲法規定法本身的曲解,也與現代司法理念不相符。然而,長期以來的審判實踐中,當事人一方面可以直接向法院申請再審,另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進行復查以及再審,對這種申訴沒有申請時間等任何的限制,以致于各級法院門前時常為這引起申訴群眾擁堵不堪。
職權色彩過于濃厚。這從審判監督程序的名稱既可看出,原本審判疾步程序的法律價值在于回應當事人對生效裁判不服的申訴愿望。但是,由于現行審判監督制度下,只有人民檢察院的再審抗訴權以及人民法院的自行決定權再審權可以直接啟動再審程序,致使當事人的申訴愿望常常被無限期擱置,申訴權大有形同虛設之感,當事人對此極不滿。
有權提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規定了案件當事人(刑事案件還包括法定人、近親屬)對已經發生法律效力的判決、裁定,可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請再審;各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤,認為需要再審的,可提交審判委員會討論決定再審;最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤的,有權提審或者指令下級人民法院再審;最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有法律規定的情形的應當提起抗訴,由人民法院再審。據此,當事人可以申請再審,人民法院、人民檢察院有權提起再審。法律之所以規定寬泛的提起監督的主體和途徑,其目的是為了最大限度的糾正錯誤,防止錯案發生,實現司法公正。但在司法實踐中,由于監督主體多、監督途徑廣,相應的增加了監督程序的啟動頻率。一個案件只要一方當事人對裁判結果不滿意,便會窮盡法律規定的途徑,到處申訴,或自己直接向法院申請再審,或向檢察院申訴而抗訴啟動再審,提起再審的主體和再審途徑寬泛,雖然可以最大可能的糾正錯案,但也“最大可能的導致了再審案件的增多,再審案件增多最直接的不良后果是導致終審不終”,影響裁判的穩定性,沖擊司法權威。
