引論：我們為您整理了13篇行政程序法論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

政治民主化是促成行政程序立法的客觀環境。臺灣地區自1989年7月開始解嚴，結束自1949年以來長達50年的，政治民主化有了重大轉折，政治逐漸開放，人民權利意識開始增長，產生一波社會運動的浪潮，人民藉由集會及游行，向政府表達自身權益的需求、對公共政策的不滿，展現對政治的參與，社會迅速轉變；而大陸地區在1982年通過新憲法，這對行政程序法產生了基礎作用。此后，大陸地區開始朝政治民主化邁進，對行政程序法的推動，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權利意識增長，而行政程序法正符合人民維護自身權益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動力論文。

推動行政程序法制定的動力有一個共同的特點，便是社會轉型壓力大，不論是現在的大陸地區，還是1990年代的臺灣，在政治、經濟、社會乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯輪替。面對這樣轉型的壓力，對于提供公平、公開與公正的行政程序，對于參與行政程序，來自于人民對行政機關的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動行政程序法的最大動力。在程序的設計上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協調。

因此檢視臺灣地區制定行政程序法的時空，乃處于社會密集且快速的轉型中，大陸地區也正是如此，行政程序法草案制定的當前，正是改革開放后，朝市場經濟快步邁進，政府大力推動許多重要建設，經濟快速成長。所以說行政程序法的產生和完善，經濟發展占有重要地位。

此外，政府方面態度對于臺灣地區行政程序法的制定也具有相當重要的影響，尤其是由政府透過專門調查或研究委員會的設置，進行負有任務的研究，更是推動立法進度的保證。除此之外，法學界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學研討會提出草案，或是對政府公布的草案或研究報告召開專門的研討會，更是促成行政程序法立法的一大動力。而大陸地區目前學術界對于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動[3]。

整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會轉型的問題[4]。另外對政府權利擴張的控制以及對政府科學管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權利意識提高，而經濟發展是推動行政程序法的動力。經濟的自由化必然會推動政治的民主化，政治民主化的結果必然會促使人民要求參與行政程序的決策過程，進而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個立法趨勢。

相較于外國的立法過程，對實際行政運作作實證調查，一直是相當受到強調的重點[5]。臺灣地區在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區在制定行政程序法時，應該考量實際運作的情形進行立法，方能反映時代需求，畢竟法律不是理論，而是實際的運作。

（二）立法體系的比較

1、立法模式選擇

關于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質復雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠較其它法律為廣泛，尤其政府任務增加，行政權日漸擴大，如何制約行政權的力量，以保障人民權利不被行政權的侵害，把行政程序法統一編纂，其困難自不待言。其二，性質復雜：行政活動多樣、復雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統一法典，實不容易。其三，變遷頻繁：行政法規為國家行政的運作規范，但是國家政策要因時制宜，隨著時代改變必須有所改變。

但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達成的。

面對行政程序的立法，首先要解決的是如何設計及架構法律體系之問題，參照各國立法例，立法結構大概有三種選擇，試分析如下：

（1）并列式

這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構。整個行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個部分內部采用線性結構，但整個行政程序法不是線性結構，而是并列結構。

并列式的結構并不可取。這種結構的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復，整個法律篇幅過長、拖累。雖然這種立法也有其優點，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結構方式。

（2）總括式

這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時間性確定行政程序法的基本結構。此種結構與訴訟法的結構十分相似，其特征是以程序的時間性為結構基礎，行政行為類別從屬于行政程序的時間流程。

總括式結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長、重復的缺點，使行政程序結構簡潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。

（3）總分式

這種立法模式將整個行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規定，也做分則性的規定，能統一規范則統一規范，不能統一規范則依不同行為分開規定。

就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應是較好的選擇。行政程序法典內容涵蓋實體法與程序法；同時行政程序法調整范圍廣泛，各類行政法律關系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領域的行政行為。為使這些原則、規則在所有領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的。為此，只有透過總分式結構方能達到效果。

2、臺灣地區的立法體系

臺灣地區行政程序的立法體系：第一章總則篇，規定法例、管轄、當事人、回避等等，適用于所有行政行為的規定，有大量實體法的規范；第二章以下則是針對個別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規范。整部行政程序法分成兩個部分，前面為行政程序的通則性規定，后面為分則性的規定，有關程序性規范，能統一規范則統一規范，不能統一規范則采則分開規定的總括式模式。

3、大陸地區的立法體系

大陸地區目前學者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個版本：一個版本是姜明安教授執筆，北京大學憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡稱“試擬稿”）；另一個版本是應松年教授負責的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）；兩個版本立法體系均采總分式結構，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對于各類行政行為的共同事項作出統一集中的規定，為關于行政行為的一般規定；分則中則是對于特定種類的行政行為作出特別的規定。可見，大陸地區在行政程序法典化的過程中，關于設計未來行政程序的立法結構，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結構為準則。

雖然這種立法體系，架構與內在邏輯性聯系不及其它法典清晰、嚴密，但基于行政程序法典所調整范圍的復雜性，包括對于程序與實體內容相協調，這種體系的編排方式，應該說是合理和適當的。

專家建議稿在第一章是總則的規定，對于各類行政行為則分別規定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內容外，其他章實際也為總則內容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟與法律責任。其中主體與行政行為主要為實體性規范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規范，行政救濟與法律責任則是涵蓋實體與程序相結合的規范。

行政程序法律體系架構，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規定，也做分則性的規定，能統一規范則統一規范，不能則依則分開規定。其理由如下：

其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實體法，但是主要不是實體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規定程序法，但仍有實體法的規范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構。

其二，總分式結構能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性。行政活動多樣、復雜，為了實現行政法治的統一，應力求使行政行為統一起來。由于在實體上實現行政行為的統一十分困難，各國主要謀求在程序上實現行政行為統一。行政程序法擔負這個重要的使命，要在程序上實現行政行為的統一性，采用總分式結構，以通則性程序制度為主體，就可以達成在程序上實現行政行為統一的目標。

其三，總分式結構能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規定各自的實體規范，以及特有的程序規范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個行政法體系是松散的。總分式結構透過適當分則性的規定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。

其四，從根本上，總分式結構是行政法體系對行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結構。

正因為如此，無論是臺灣地區已制定的行政程序法，或大陸地區的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質復雜的特殊性后，均選擇以總分式結構方式作條文編排，是較為可取的立法方式。

（三）立法內容的取舍

1、若干待解決的問題

篇2

行政程序是指行政主體在實施行政行為時經歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內,按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統一規范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統思想的影響,行政主體在執法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現象時有發生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:

1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應依行政法規規定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應的步驟。法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡,為行政主體設定相應的程序性義務,作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權利,影響法律的公正與嚴肅。

2.順序顛倒。即行政主體違反法律規定的先后順序作出行政行為而構成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續所構成,如同鏈條一環緊扣一環,從而保證行政程序法律關系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導致行為無效。

3.形式違法。即行政法律行為的作出應當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監督行政主體的執法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權利。然而,由于我國的行政法規建設起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現實生活中違法現象時有發生。

4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環節應當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規定:“行政機關應當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點。”而在我們“依法行政”的建設過程中,行政主體沒有按照法律規定操作的現象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。

二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較

行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯結,相互依存。前者是行為的內容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權力的形式如何對行政是否科學和民主有極大地影響,因而法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡,防止行政權力的濫用。但行政程序具有多樣性和復雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責任承擔方式,也應該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。

我們還需要明確的是程序違法中對相對人權益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究。現代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應承擔責任,盡管世界各國對這種情形下的法律責任少有明確規定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規定:違反法定處罰程序的,由上級機關或有關部門責令改正;可以對直接負責的主管人員依法給予行政處分。這項規定為追究程序違法的法律責任提供了依據。那種以為“行政機關違反法定程序的責任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導致無效是行政程序法律責任不獨立”的結論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質,并混淆了法律后果和法律責任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。

三、對行政程序違法的司法審查

1.對行政程序違法進行司法審查的程序

(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執行。這里就有一個法定步驟,即公安機關作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關不執行這一步驟,作出裁決就執行拘留(實踐中此類情況常有發生),這種跳躍式的執法行為,就是違反法定程序。

(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現順序顛倒,也不能出現順序混亂。例如,行政主體在進行有關執法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關措施、作出行政決定,并將有關決定交付當事人,還要告之當事人有關權利。如果違反了這一順序,將會導致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據。”這既是對被告訴訟權利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據證明其行為合法。

(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應的形式表現出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規定:“行政機關及其執行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據,未出具財政部門統一制發的罰款收據的,當事人有權拒絕繳納罰款。”第49條規定:“行政機關依照本法第39條的規定給予行政處罰,應當制作行政處罰決定書。”通常,對外行使影響公民、法人或者其他組織權利義務的行為都應當是要式行為。

(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導致程序違法。

2.對行政程序違法司法審查的結果

對于違法行政程序司法審查的處理結果,學術界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權力,應予維持,不過應在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應予維持。

在國外,許多國家和地區行政程序法中都有些“適當寬松”的規定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導致第44條規定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關制定法規時,“除非有特別法律規定,制定規章基本上是行政機關自己的事,除非法律另有規定,否則,不得以行政機關在頒布某項規定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規章影響的各方協商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關和執法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結果規定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區分。

概括說來,行政程序違法的司法審查應以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權益,應當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:

(1)對于任意性行政程序,行政機關具有一定的自由裁量權,可以根據實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構成違背法定程序,但可構成‘’,人民法院可以以為根據撤銷相應具體行政行為。”

(2)對行政程序中輕微的瑕疵現象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。

(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權益的,可判決撤銷并責令行政機關依照法定順序重新處理。

行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質決定的。并不如有的學者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現了現代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現為一種“待定”狀態,如超出復議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據具體情況進行審查作出判決。

注釋:

①羅豪才.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1992.247.

②石紅心.行政機關違反法定程序責任新論[J].行政法制,2002,(2):910.

篇3

第二，統一的行政程序法的制定能夠保障程序公正。程序公正應當表現為對相對人有同樣影響的行政行為，相對人可以享有大體相當的程序權利。但是由于分散式的程序立法，相對人面臨行政處罰時可以享有得知處罰理由的權利、陳述的權利、申辯（聽證）的權利等；而在面臨強度甚至超過行政處罰的行政強制措施時，卻不能享有上述起碼的程序權利。顯然，這種程序的不均衡影響了貫徹“程序公正”原則，而制定統一的行政程序法，可以使行政機關有法律效力的行為統統有程序法可依，讓公正的行政程序充分發揮作用。

第三，統一行政程序法的制定可以節約立法資源。我們以行政立法程序為例。立法法規定了行政法規起草過程中通過座談會、論證會、聽證會聽取群眾意見的程序；接著國務院的行政法規《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》又分別對行政法規規章的起草、制定的程序，規定了與立法法規定同樣的程序。那么，其他行政規范性文件的起草要不要聽取群眾意見呢？回答是肯定的。還有與抽象行政行為十分接近的定價、政府決策、行政規劃、征用土地等要不要聽取意見？也要。可見，要不要聽取意見是有標準可循的，那就是凡屬對群眾利益有實質影響的事情，都應當聽取群眾意見。但是如果沒有統一規定，在立法上就需要一項一項規定下去，一方面易產生遺漏，另一方面浪費已經十分緊缺的立法資源。

篇4

（一）何謂目標模式

所謂模式(model，pattern)是指事先或者將要確定的某一事務的樣式或者特征。例如專利法規定的發明樣本，產品或者項目的風格或樣式。行政程序法中所說的目標模式特指一個國家的立法機關從本國的法律傳統、法律文化、公民的法律意識等各種因素考慮，從本國的實際出發，繼承本國優秀的法律文化，法律制度的同時，吸收別國先進的對發展本國法律具有進步作用的各種法制因素而形成的相對穩定的對行政程序法具有指導作用的一種模式，這種模式體現了行政程序法的設計、價值、功能等多方面的指向，并與立法目的緊密聯系。

（二）研究并選擇目標模式的重要意義

研究行政程序法的目標模式，對于完善和發展我國行政程序法具有重要的作用，對控制行政權力，維護人民利益、服務社會、完善依法行政程序具有重要的意義，對推動我國依法行政具有進步的意義。

特定的目標模式體現了特定行政程序法的價值取向，決定了其基本架構、基本原則以及由此所產生的各種規則和制度。它對行政程序法的構架、體例產生巨大的影響，甚至更深層次地影響到行政程序法的理念、法律精神和制度，它的確定性往往也會影響到人們對法的認識程度、開放程度、思維定勢。

二、目標模式之厘清基于比較法視角下的認識

目標模式是研究行政程序法眾多熱點問題中的一個。我國法學界有關行政程序法目標模式概括起來大致有以下幾種觀點：

第一種觀點把目標模式分為控制模式、效率模式和權利模式三種。控制模式是指統治者為了維護其統治，要求下級行政機關不得違反自己統治意志的模式，體現強大的強制性。效率模式是指以效率為中心，服務于效率的模式。權利模式主要體現為維權，保障權利。

第二種觀點把目標模式分為保權模式、控權模式和效率模式三種。保權模式主要指在行政程序中，最大限度地保障行政相對人在行政程序中所享有的權利的一種模式。控權模式主要是控制行政機關行政權力的擴張，保證依法行政的一種模式。效率模式主要是基于管理和服務的效能而產生，強調高效。

第三種觀點把目標模式分為公正模式和效率模式兩種。公正模式主要強調對行政機關行使行政權的監督，防上偏私，效率模式指以效率為中心，服務于效率的模式。

第四種觀點將行政程序法目標模式與行政程序法價值模式放一起探討。提出行政程序法目標模式分為維護模式和保護模式，與此相應行政程序法的價值模式可以分為民主模式和效率模式。

分析以上各種觀點，各個學者都是站在本國的立場和自身研究的方向去闡述這一問題，從行政程序法所要求的目標上去看，各種觀點都有自身的合理性、適用性。但都存在著劃分標準不明確和劃分概念不周延的不足。本人特別指出，行政程序法的目標模式應歸結控權模式、維權模式和服務模式三位一體的目標模式。在當今各國，由于受民族傳統、法律傳統、人文傳統、法律意識、法律心理、法律文化、、經濟發展、民主發展、社會制度以及地域的影響，各國的行政程序立法目標模式不完全相同或完全不相同。但各國都在一定程度上遵循控權和服務的模式。而這一模式則是將兩者都放在同一或基本同一的高度和位置，都給以共同重視，并以此為出發點，在實踐中視具體情況而允許其在不同歷史時期、不同的歷史條件能有一定程度的側重點。或者說，并重模式作為一種目標模式其實是一個呈現出動態側重點的兼容模式，是站在一定的制高點上，起著統攝、引領和指導作用的模式。

為了說明這一問題，我將從比較法的視角對現代西方國家(分別以美國和奧地利為典型代表)兩大目標模式控權模式和服務模式的實踐情況進行闡述和分析，指出不同國家于目標模式之不同選擇是歷史的選擇，是規律性和必然性的統一。

（一）行政程序法之目標模式控權模式（以美國為例）

《美國聯邦行政程序法》(簡稱APA)于1946年6月11日公布施行，作為行政程序法控權模式的典型代表。美國行政程序立法之所以選擇了控制行政權力，側重于保護公民的權利的控權模式，主要是受以下幾個方面的因素所制約：第一，注重程序價值觀的法律傳統的內在要求。將程序的公正作為行政行為公正、公開、民主的保障手段，提高對行政權力的監督。第二，滿足行政權力運作的現實需要。立法目的的最終確定很大程度上取決于公眾對行政權力運作的現實需要。第三，受行政法觀念的影響。美國將行政法視為控制行政權力的法，控權理念使美國更注重防止限制行政權力濫用，保障公民權益。第四，受社會價值觀念的影響。美國強調個人的權利，強調個人主義，意識和觀念很強。此外還有其他因素影響和制約著目標模式的選擇，但這些因素的合力皆偏向了控權模式，同時進一步強化了對社會的服務。

篇5

本世紀以來，由于社會生活及其管理的日益復雜化，人們需要政府改變過去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對社會生活各方面積極的干預和協調，行政權迅速膨脹。這一方面符合了社會現實需要，使政府以一種社會公共權威的代表來調調社會多元利益的沖突，推進公共利益和社會福利；另一方面，行政權向社會生活各領域滲透的深度與廣度越來越大，又使社會中個體權利受到侵害的可能性增大。社會似乎陷入了一個“手段——目的”的二律背反：人們容忍政府運用行政權干預社會關系，是為了達到保障合法個體權益、推進公共利益的目的，而反過來行政權膨脹又使個體權益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會現實需要迫使人們在實體法上不得不賦予行政機關以強大的權力，那么確立一整套行政權行使的程序規則就顯得至關重要了。其理由可概述為兩個方面：第一，行政權向社會領域的主方位滲透，必然產生與此相應的一整套龐大的官僚機構，如何使之對社會事務的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權反過來成了社會良性運行的巨大阻力，造成社會資源的浪費，無助于公共利益的推進。因此，行政過程應是一個最優化的管理過程，能以較小的社會成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設置相關制度使行政過程迅捷、有效。第二，行政權膨脹又意味著相對人權益受之侵害的可能性增大。現代社會中行政活動并不僅僅是行政主體單方面的管理過程，還涉及到相對一方直接或間接的權利義務關系。從法律上看，行政活動過程表現為復數以上的主體之間權利義務的實現過程，它不僅取決于實體法上預先的規定，而且也要求程序上的正當合理。由于行政主體擁有較大行政權，在行政過程中處于優越地位，而相對人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對人權利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實際上存在，還應當使人們相信它的存在。［（2）］

筆者認為，正是基于上述兩方面的原因，現代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內在要求，作為規范這一過程之步驟、方式、手段、時間等方面的行政程序法，應當把保證行政活動的效率及行政過程的公正作為兩個基本的價值目標。

作為行政程序法基本價值目標之一的公正，可分解為以下具體內容：

第一，對相對人權益的保障。在行政過程中，由于行政主體在實體法上具有的強大權力及優越地位，在程序上為相對一方提供必要的權益保障制度就是保證行政過程公正的最基本要求，對相對人權利的保障，也就要求在程序上設置一套防止行政權恣意或濫用的機制。因為這種對相對一方權益的保障，僅僅停留在實體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補救上是遠遠不夠的。行政相對人主體地位的崛起，不僅要求在實體法上賦予其一系列權利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對待的權利。使“當事人在行政過程中不僅僅是被動地受到保護，還應是積極主動地保護自己。”［（3）］這就需要行政程序法將保障相對人權益作為一個重要目標，以保證相對一方在行政過程中受到公正的對待，使社會中各個成員的人身權和財產權得到保障。

第二，確認相對人了解行政過程參與行政過程的權利。行政過程的主導者往往是行政主體，作為被動一方的相對人要想通過行政程序保障自己的權益，首先必須要以了解行政活動的有關內容為基礎。只有公開行政活動內容，相對人才談得上了解；只有了解活動中所涉及的權利義務關系，并參與這一活動過程，才談得上保護自己的權益。行政活動公開化也就意味著相對人的“了解權”，即“所有公民都應有了解政治事務的渠道，應能評價那些影響他們利益的提案和推進公共善觀念的政策”。［（4）］相對人的“參與權”則使相對人在行政活動內容涉及其權利義務時有機會表達自己的意見，為保障自己權益提供現實的途徑。可見，通過行政過程公開化，使相對人了解行政活動的內容并參與行政活動，本身就是一種對行政過程公正性的監督，也是保障相對人權益必要的基礎。

第三，行政過程的公平和無偏私。不論行政活動的性質如何，一個良好的行政需要沒有偏私，應當行為公平，行政主體一切對相對人可能產生不利影響的權力都應公平地行使。因此，在行政活動中，聽取對方意見，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學者認為不管行政活動的結果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因為這種沒有偏私，不僅要求實際上沒有偏私（結果），而且要求在外觀上也不應使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］

第四，行政活動過程順序的合理性。行政過程表現為一系列步驟，這些步驟的先后按排應當反映出行政活動內在的時間上先后關系，以保證行政過程合理進行，防止因時間順序上的差異或錯位而使公正名存實亡。

作為行政程序法另一基本價值目標的效率，則主要包括以下幾方面內容：

第一，行政活動過程應貫徹經濟、便利原則，應盡可能地節約人力、物力、財力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對行政活動全過程設置明確規則，對行政活動之一般過程作出統一規定，避免程序上的凌亂、錯雜和繁瑣，設置明確的時效制度，根據行政過程的專業性，設置制度等。

第二，由于行政活動的復雜性，絕對整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動的效率，必要的靈活性規定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權也是同樣必要的。在這一點上，應注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設計一個使行政機關官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度的制度，但同時也應保持行政機關進行有效管理的靈活性”。［（6）］

第三，行政程序的可操作性與規范性。規范性要求程序規則應當是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規則具體而便于操作。程序規則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無所適從，必然有損行政活動的效率。

二、目標模式：行政程序法價值沖突及其選擇

行政程序法公正與效率的價值內蘊，表明一個理想的行政程序法應當是兼顧公正與效率的統一。但是在現實中，公正與效率在一定程度上確實又存在著沖突。因為，效率的規定性歸結為一個基本意義就是從一個給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會資源和人文資源的優化（價值最大化）。行政程序法的效率價值目標，要求行政過程應是一個經濟、靈便的過程，盡可能減少行政過程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡易，迅速、及時、靈活及一定的自由裁量權，而這就可能影響到行政活動的公正性；反之，從行政程序的公正性出發，則要求行政過程應遵循嚴格詳密的程序、謹小慎微的方式，這就會使行政活動的效率受到一定損害。

在西方社會中，學者通常把效率與公正（平等）對立，有的甚至將其作為社會的一對根本矛盾，二者經常會處在一種深沉的張力之中。［（7）］

行政程序法的前述價值沖突，使人的在立法時面臨著價值目標的權衡。對此，一些國家根據各自情況的需要圍繞不同的價值目標來設計行政程序制度，選擇了不同的目標模式。

其一是以公正為核心的權利保障模式。這種模式主要是通過規定一系列監控行政權行使的制度來達到保障相對人權利的目標。其特征表現為程序制度的開放性、公開性、民主性和嚴密性。如美國1946年制定的《聯邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權利，控制行政權濫用為目標，對此，美國行政法學者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國會要求停止行政權的擴大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規定“本法律就處分、行政指導及有關行政的其他行為的程序規定共同的事項，據此謀求在行政運行上確保公正和提高透明性。以有助于保護公民權益為目的”。［（9）］

其二是以保障行政過程效率為中心目標的效率模式。其主要特征是行政過程簡化易行，程序設置更多地考慮行政活動的科學性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對行政行為的一般規則明確規定“行政行為應根據經濟、速度、效率之規則進行”。［（10）］原聯邦德國1976年《行政程序法》第10條明確規定“行政程序的進行以簡單而符合目的為宗旨”。［（11）］

筆者認為，前述兩種在行政程序法目標模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標選擇是不可取的。固然，我們應該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對的排他性，恰恰相反，二者存在著內在的聯系。的確，對行政權一系列程序規則的限制。當然是為行政主體的活動設置了一些障礙，對行政效率有著一定的影響，但也應該看到，公正的程序規則防止了行政主體的專橫行為，“可以維護公民對行政機關的信任和良好的關系，減少與行政機關之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個價值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項活動是不是‘公正’或‘好’，應看它是否有利于國民收入提高來衡量的經濟效率”。［（13）］無論如何，一個毫無效率的行政活動過程決不能說是公正的，因為它意味著有限的社會資源的浪費，也不利于社會公共利益的推進。

在行政程序法目標模式選擇上，一些國家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權”或“控權”思想的影響。前者認為行政法的功能主要是保障行政權的有效行使，從而促進社會公共利益，在程序法上則相應強調行政效率以保證社會公共利益。后者則相反，更注重控制政府權力、保障相對人個體權利的意義，并進而認為程序法的主要功能即在于此。可見兩種不同的行政法理論對行政程序法目標模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現代社會中，由于社會多元利益的沖突，管理活動的日益復雜化和開放化，在行政法作用上片面強調保權或控權都是不夠的，二者應當統籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發，有學者提出了“現代行政法應是平衡法”的命題。［（14）］現代行政法的這種平衡精神，必然也應反映到行政程序法之中。筆者認為，行政程序法效率與公正價值目標是對立統一的，二者應平衡兼顧。特別是在我國現階段，一方面十分嚴重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現象比較嚴重；另一方面，相對人權利觀念比較淡漠，對行政權進行監控的機制尚不健全，相對人權益遭行政權侵害的現象也很嚴重，行政效率與行政公正都存在相當大的問題，都應急切地加以解決。因此，在目標模式的選擇上，應當把效率與公正作為兩個基本目標，兼顧二者設計一整套平衡機制，以全面發揮行政程序法的作用。在這一點上，西方一些學者在反思一些國家行政程序法目標模式選擇片面性的基礎上也已有所認識。正如有的學者指出：“行政過程不僅需要效率，即政策所要達到的目標一定能迅速實現，同時也必須使一般公民認為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預的私人利益之間的平衡”。［（15）］

三、程序制度：效率與公正的平衡機制

行政程序法應在效率與公正兩個基本價值目標間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發點。行政過程總是表現為具體的管理過程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標榜所能實現的，它有賴于一系列程序制度的設置，通過這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實，才能使效率與公正的平衡得以實現。

現代行政活動過程是行政主體行使權力并進而影響行政相對一方當事人權利義務的過程。行政主體雖然是行政過程的主導者，但這并不意味著它可以無視相對一方的主體地位及與之相應的權利，行政主體和相對人在行政活動過程中都有各自相對獨立的利益主張。從這一意義上看，行政活動中行政權與相對一方當事人的權利具有沖突的可能性，這種沖突實質上與行政過程效率與公正的沖突密切相關。行政程序的意義正在于協調和平衡這種沖突。“其普遍形態是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人都可以理解或認可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過程中的當事人——行政主體和相對一方，“都可以理解或認可的情況”，實際上是當事人所希望的通過行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態。在這種狀態下，行政主體為實現一定行政目的的效益與相對一方權益受保護的程度都達到“最大化”。據此，筆者進而認為，行政過程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態：行政過程既能獲得最大效益，又能使相對一方權益獲得最大程度的保障；這時候，這一過程既是有效率的（即產生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導引行政活動過程的行政程序法便被賦予了兩個使命；一是為程序的參加者提供一個充分表達自己意見和利益的足夠空間，在這里相對人能夠為實現其利益最大化進行選擇；一是使行政活動能保持其一定的迅捷和靈活度。

上述兩項使命有機結合的意義體現在行政程序“硬件”的設計上就是以“自然公正”的核心的聽證制度和以效率為中心的時效時度及行政自由裁量制度。

聽證制度是行政主體在采取影響相對人權利義務時，后者有權充分表達自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權益提供條件。在英國，它表現為“聽取對方意見”，即相對人有權在合理時間以前得到通知，了解行政機關的觀點和根據，為自己辯護等。行政機關在對相對人作出不利決定時，這是一個最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國，聽證則是“正當法律手續”的核心內容。

與聽證制度相聯系，為保障相對人一方在行政過程中權益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開制度。行政機關應公開行政活動的內容和信息，為相對人提供必要的咨詢，采取行為前公開自己的主體身份，說明行政活動作為或不作為的理由等。只有行政活動公開、相對人對之有足夠了解的基礎上，才能為自己權益進行辯護或反駁對方主張。第二，調查取證制度。聽證主要是程序參加人相互就某一問題的辯解或反駁，行政機關就某一問題提出主張必須依據客觀材料，而客觀材料的獲得必須經公正的調查，而且這些材料還須經聽證過程中雙方的“質證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實依據。第三，告知制度。主要表現為告知權利和說明理由。前者可以使相對人明確自己所享有的權利并進而保障自己的權利；后者則要求行政機關在作出決定時必須明確表明該決定的理由，如果行政機關沒有吸納相對一方在聽證過程中表述的意見，也必須說明理由，包括事實與法律依據。這樣有助于相對人的意見得到行政機關的重視，切實保證聽證制度作用的落實而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。

與前述保障行政過程公正性的制度相適應，時效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過程效率的程序制度。

時效制度直接指向行政活動的效率目標，其意義在于通過規定行政活動持續的最大時間范圍而確定一個行政活動“可接受的”效率。這一作用的表現有二：一是規定整個行政過程可持續的最長時間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規定某些主要程序步驟所持續的最長時限，以解決多個相對人之間就各自權利義務的主張上不能達成一致時而曠日持久的相持所導致的行政效率低下問題。如規定聽證過程的時限，相對人主張某些權利的時限等。

行政程序上的自由裁量制度對于保證行政過程效率有著決定性作用，表現為：第一，當兩個以上的程序參加者就權利義務關系進行曠日持久的爭議而達不成一致意見時，行政主體作為程序的主導者就應當在各方充分表達意見并考慮在這些意見的基礎上，抉擇一個能夠使程序參加者各方利益均達到最適度狀態的均衡方案，從而使行政活動順利進行。當然，在這種情況下，自由裁量權的行使實際上蘊含著“應當充分考慮各方意見選擇最佳均衡方案”的內在要求，這意味著它應是理性地行使權力而非任意。［（18）］為此應當在程序上設計兩個裝置來保證其理性地行使自由裁量權，即行政主體為自己決定說明理由制度與歸責機制：對濫用自由裁量權的決定于以矯正，對責任人員追究相應法律責任的補救制度。第二，由于行政活動的范圍極為廣泛，種類多樣，所影響的權利義務又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規則的缺陷，有必要在一般性的程序規則外設定一些保障行政權迅捷、靈活地實現行政目的的程序規則，根據這些規則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權，表現為：行政主體可以根據實際情況需要，依據自己對情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡便的程序規則；在這些程序中行政主體又可以根據自己的判斷采取自己認為合適的行為方式、步驟、手段等。

首先，在不直接涉及相對人權利義務的行政活動中，應允許行政主體以效率目的選擇其認為合適的行為步驟、方式等程序規則，因此應在法定程序之外給行政活動留有一定任意程序的空間。如關于行政咨詢，信息，某些行政調查活動均可以任意程序進行。

其次，在行政活動所涉及的相對人權利義務較輕或有關事實簡單明晰的情形下，應允許行政主體選擇較普通程序更為簡便的簡易程序。如治安管理處罰中設置的對50元以下的罰款和事實簡單的治安處罰均可適用簡易程序。為此，在程序法上，應分別不同情形在普通程序外設立相應的簡易程序。

再次，在發生戰爭、突發性自然災害等緊急情況下，應允許行政主體根據特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應享有較大的自由裁量權以應付緊急情況，實現行政目的。為此應針對此類情形設定緊急處置程序。

最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規則可以遵循，行政主體應有權采取其認為合適的程序規則。

綜上所述，筆者認為：在行政程序法上設定前述各項制度并使之有機結合，可以使效率與公正這兩個基本價值目標得到制度上的落實并在二者的張力中得以平衡。

「注釋

（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1頁。

（2）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第154頁。

（3）應松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁。

（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國社會科學出版社1988年版，第215頁。

（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁。

（6）［美］奧內斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國行政和行政程序》（英文版）第3頁。

（7）張文顯《法學基本范疇研究》中國政法大學出版社，1993年版，第253頁。

（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁。

（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見《外國國家賠償、行政訴訟、行政程序法規匯編》，中國政法大學出版社，1994年版，第310頁。

（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書第259—260頁。

（11）《聯邦德國行政程序法》（1976年）第10條，同前書第228頁。

（12）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。

（13）［美］波斯納《法律的經濟分析》，科特爾？布朗圖書公司1986年（英文版），第4頁。

（14）羅豪才等《現代行政法的理論基礎——平衡論》，中國法學1993年第1期，第52頁。

（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁。

篇6

行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣，主要不是作為分散的行政程序法律規范的總稱，而是作為一部集中系統的大型法律文件的名稱。一個國家如果只有分散的行政程序法律規范而沒有一部以“行政程序法”命名的集中系統的法典性的大型法律文件，通常不被認為已經制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世紀初以來世界許多國家越來越普遍的立法現象。20世紀初，西歐一些國家首先制定行政程序法；20世紀中期，美國制定了聯邦行政程序法，對其他國家行政程序法的發展產生了很大影響；特別是20世紀后期，更多的國家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的興起和發展在人類政治文明、制度文明進步史上的意義非同尋常。從對國家權力進行約束的意義上講，人類政治文明、制度文明的進步表現為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現。在這次浪潮中，法律并不對國家權力的來源進行約束，而且法律本身充滿著不平等，但法律的出現畢竟意味著國家權力運行方式的確定化、有序化，對國家權力有了源自它本身的適當約束。第二次浪潮是現代憲法的出現。在這次浪潮中，法律實現了對國家權力來源的約束，一切不合法的國家權力不被法律所承認，為建立平等公正的法治掃除了政治障礙，奠定了制度基礎，對國家權力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現。這一次浪潮不滿足于對國家權力的總體約束，而是進一步對國家權力的行使過程（主要是行政過程）進行具體的約束。毫無疑問，第三次浪潮要以第二次浪潮為前提，否則就不可能出現第三次浪潮，但它并不從屬于第二次浪潮，而是有其獨立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構建的是國家權力行使過程中全方位的民主化和法治化，因而它是適應當代政治、經濟、社會生活的必然的法律現象，這已為相關的學界所公認。[②]

早在上世紀80年代后期我國起草行政訴訟法的過程中，就有過起草我國行政程序法的設想和建議。最近十幾年，對于我國是否應當盡早制定行政程序法的問題進行了許多討論。有的專家學者主張先分散地制定各類行政行為的程序法，待條件成熟后再制定統一的行政程序法，也有的主張盡快制定統一的行政程序法。現在，人們更加普遍認識到，我國的民主和法制建設已經為制定行政程序法提供了充分的條件，我國政治文明的發展向行政程序法提出了迫切要求，社會生活中發生的許多問題都需要通過完善行政程序的法制化來解決。今天，擺在我們面前的任務，已經不是探索“要不要”制定、“什么時候”制定行政程序法，而是“怎樣”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及幾個基本問題，一是對我國行政程序法的各個立法目的之間的關系要有一個明確的界定，處理好保障公民程序性權利與提高行政效率之間的關系；二是對我國行政程序法的結構要有一個基本的考慮，處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規定之間的關系；三是對行政程序法律關系主體的規定要有一個適當的原則，處理好行政程序法與行政組織法的關系，既要避免把行政組織法的內容規定到行政程序法中來，也要避免以內部程序為理由妨礙公民程序性權利的實現；四是對行政程序法中的實體性規定要有一個正確的認識，使實體法與程序法互相依托、融為一體；五是對行政程序法與行政復議法、行政訴訟法之間的關系要有一個合理的把握，使三種程序法形成有機的銜接。這幾個基本問題對于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對這些基本問題談一些初步的看法。

二、保障權利與提高效率并重及其體現方式

法律的立法目的常常不是單一的，許多法律都有兩個甚至多個立法目的。如果各個立法目的之間存在抵觸的可能性，就需要明確界定它們之間的關系，這被稱為法律的“目標模式”。確定法律的目標模式非常重要，它決定著一部法律的主要制度安排，并且影響著這部法律每一項具體的制度安排。所以，把目標模式稱為某部法律的“靈魂”，并不過分。

行政程序法主要有兩個立法目的，一是保障公民程序性權利；二是提高行政效率。[③]這兩個立法目的存在著互相抵觸的可能性，保障公民的程序性權利，可能影響行政效率，為了提高行政效率，公民的程序性權利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也會影響對公民程序性權利，為保障公民的程序性權利，行政效率也要作一定的“犧牲”。“克制”也好，“犧牲”也好，都不能沒有限制，要有一定的度，因此，對行政程序法的兩個立法目的之間的關系需要加以明確，確定行政程序法的“目標模式”。根據對各國行政程序法的研究，行政程序法主要有兩種立法模式，一種是“權利模式”，側重保障公民的程序性權利；另一種是“效率模式”，側重提高行政效率。

近幾年，我國行政法學界對我國行政程序法的目標模式作了很多研究，得到比較廣泛認同的主張是，我國行政程序法既不應采取側重保障公民程序性權利的“權利模式”，也不應采取側重提高行政效率的“效率模式”，應當采取“權利效率并重模式”。即在設計各種程序制度時做到兩種立法目的兼顧，既要有利于保障公民程序性權利，又要有利于提高行政效率。[④]

這里要討論的問題是，在制定行政程序法時怎樣體現這個模式，這個問題至今還未有深入研究。

一般地分析，在立法時體現法律的目標模式可以有三種辦法，第一個辦法，把目標模式同立法目的寫在同一個條文中，用以表明各個立法目的之間的關系；第二個辦法，把目標模式作為一項基本原則，與法律的其他基本原則規定在一起，用以指導這部法律的實施；第三個辦法，在規定每一項程序制度時都充分考慮如何體現法律的目標模式。

用前兩個辦法來體現行政程序法的目標模式都不可取。首先，目標模式在性質上不是立法目的，而是對各個立法目的之間關系的確定，因而不宜作為立法目的的組成部分來規定。其次，目標模式在性質上也不是行政程序法的基本原則，因為行政程序法的基本原則是關于行政主體與相對人在行政活動中的程序性權利義務的原則性規定，而不是關于立法目的之間關系的原則性規定，因而目標模式也不能當作基本原則來規定。再者，采用前兩個辦法還可能引起實施過程中的問題。設想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規定“保障公民權利與提高行政效率具有同等重要的意義”，如果在具體的制度設計中不對權利與效率的沖突作出具體的規定，就等于把這種沖突交給法律的實施者去解決，成為立法的“遺留問題”；如果在具體的制度設計中對權利與效率的沖突作出具體規定，又會因為同時存在著原則性規定而給法律實施者提供用原則性規定否定具體規定的可能性，反而給法律的實施造成不必要的混亂。

所以，在制定行政程序法時，應當采用第三個辦法，就是把“權利與效率并重”作為立法者的指導思想，在設計具體制度時逐個地解決權利與效率之間可能發生的沖突，這樣才能使“權利效率并重模式”落到實處。也就是說，目標模式應當是立法者經過深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者對立法目的之間關系的處理原則；它也不是法律的基本原則，而是立法者處理各項原則之間關系的基本思路。因此，目標模式應當體現在每一項制度設計中，而不是把它直接以條文方式寫出來。

至此，我們還應當作進一步思考：在設計行政程序法的每一項制度時，應當怎樣具體地體現“權利效率并重模式”？具體的說，可通過以下方式：

第一，通過程序制度的“多樣化”體現“權利效率并重模式”。所謂“多樣化”，就是為同一個程序行為設計兩個甚至多個程序制度。比如聽證，可以設計正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度，這樣，可以用正式聽證保障公民的程序性權利，也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達，可以設計直接送達、郵遞送達和公告送達；可以設計由相對人簽字的送達和無須相對人簽字的公證送達。總的來說，各種程序制度都可以設計正式程序和簡易程序兩種形式，既為保障公民權利提供途徑，也為提高行政效率創造條件。

第二，通過程序制度的“具體化”體現“權利效率并重模式”。所謂具體化，一是指各種程序制度本身的規定要具體，二是指關于程序制度適用的規定也要具體。特別是，如果關于程序制度適用的規定不具體，那么程序制度的多樣化就會形同虛設。在正式程序和簡易程序并存的情況下，要具體規定在何種情況下適用正式程序，何種情況下適用簡易程序，這樣有利于避免行政機關不適當地選擇簡易程序，以保障公民的程序性權利；同時也有利于避免公民不適當地要求行政機關適用正式程序，以提高行政效率。

第三，通過程序制度的“遞進化”體現“權利效率并重模式”。所謂遞進化，就是使程序制度層層遞進、環環相扣，前一個程序制度為后一個程序制度創造條件、奠定基礎，后一個程序制度使前一個程序制度實際有效、決不落空。這樣就可根據行政活動的具體情況，在前一個階段、環節上側重提高行政效率，而在后一個階段、環節上側重保障公民程序性權利；或者倒過來，在前一個階段、環節上側重保障公民程序性權利，而在后一個階段、環節上側重提高行政效率，從而使行政程序在整體上實現權利與效率并重。

可以相信，用以上三種主要方式來體現“權利效率并重模式”，可以使保障公民權利與提高行政效率兩個立法目的都得到比較充分的實現。

三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結構

行政程序法與訴訟法一樣，都是程序性法律。程序具有“時間性”這一基本特征，它對程序性法律的結構產生重要影響，使程序性法律在結構上基本按照“時間流程”安排各項程序制度，形成以時間為主線的“線性結構”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律，在結構上也應當考慮到程序的時間性，也應當采用這種“線性結構”。但是，行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規定某一種訴訟行為的程序，比如刑事訴訟法只規定刑事訴訟行為的程序，民事訴訟法只規定民事訴訟行為的程序，而不把各種訴訟程序規定在同一部訴訟法中。這樣，訴訟法在結構上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關系。行政程序法則不同，它把各種行政行為的程序規定在同一部法律中，包括行政規范、行政規劃、行政指導、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣，行政程序法在結構上就不能只考慮程序的時間性，還要考慮各種行政行為之間的關系。這是制定我國行政程序法在結構上必然要遇到的一個重要問題。

據上所述，行政程序法的結構大致有三種選擇：第一，并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結構。整個行政程序法分為若干部分，每一部分為一種行政行為的程序，各個部分內部采用線性結構，但整個行政程序法不是線性結構，而是并列結構。這種結構的特征是以行政行為的類別為結構基礎，程序的時間性從屬于行政行為的類別。第二，總括式-打破行政行為的類別界線，按照行政程序的時間性確定行政程序法的基本結構。這種結構與訴訟法的結構十分相似，其特征是以程序的時間性為結構基礎，行政行為的類別從屬于行政程序的時間流程。第三，總分式-行政程序法分成兩大部分，上半部分采取總括式，下半部分采取并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規定，也作分則性規定，能統則統，不能統則分。我國行政程序法應當采用哪一種結構方式，下面作一些更為深入的分析。

第一，并列式結構不可取。這種結構使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”，由于各類行政行為的程序有許多共性，因而這種結構使許多程序制度在同一部法律中大量重復，整個法律冗長、拖沓。表面上看，這種結構似乎有一個優點，就是各類行政行為的程序自成一體，方便法律的實施。但這個優點完全可能被法律的冗長、拖沓抵銷掉。所以，世界各國行政程序法基本上都不采取這種結構方式。

第二，總括式結構也有不足。這種結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能夠克服并列式結構冗長、重復的缺陷，使行政程序法結構簡潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度，為此，各類行政行為還需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分發揮作為行政程序法典的作用。

第三，總分式結構是較好的選擇。其一，總分式結構能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性。行政活動復雜、多樣，為了實現行政法制的統一，應當力求使行政行為統一起來。由于在實體上實現行政行為的統一十分困難，各國主要謀求在程序上實現行政行為的統一。行政程序法擔負著這個重要使命，它要在程序上實現行政行為的統一性。采用總分式結構，以通則性程序制度為主體，就能使行政程序法不負這一使命。其二，總分式結構能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規定各自的實體規范以及特有程序規范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機地銜接起來，整個行政法體系依然是松散的。總分式結構通過適當的分則性規定可以起到與各類行政行為法銜接的作用，使行政法體系形成一個有機整體。其三，從根本上講，總分式結構是行政法體系對行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，它與各類行政行為法形成“扇形”結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構，處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結構。所以，總分式結構被大多數國家的行政程序法所采用。

總體上認識總分式結構的合理性并不困難，但是，如何具體地構建總分式結構，還需要作進一步研究。主要研究兩個問題：

第一，如何設計通則性規定。從理論上講，通則性規定應當“跳出”各類行政行為，另行設計適用于各類行政行為的程序制度。但是，在具體立法中，許多國家和地區的行政程序法卻以行政決定程序為主線設計通則性規定，這應當引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中，行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政決定基本上涉及行政活動的全過程；二是它具有終極性，行政決定能夠窮盡行政活動所能做的行為；三是它具有具體性，行政決定能夠對相對人的權利義務產生具體的影響。所以，以行政決定程序作為通則性規定并不妨礙制定通則性規定的目的。而且，以行政決定程序作為通則性規定還可以避免在分則性規定中對行政決定程序再行規定，避免條文的重復。因此，以行政決定程序作為通則性規定是設計通則性規定應當考慮的一個重要方案。當然，這種通則性規定只能是各類行政主體在作出行政決定時都應遵循的最基本的程序制度。或者是各類行政主體在作出行政決定時的最低程序要求。簡單說，這也就是正當程序的基本要求，任何行政決定都不得違反正當程序要求。

第二，如何把握分則性規定的限度。行政程序法要包含行政規范、行政規劃、行政指導、行政合同等各類行政行為的程序制度，作為行政程序法的分則性規定。但是，這些行政行為有的已經制定相關的專門法律，有的將來可能制定專門的法律，行政程序法對這些行政行為的程序不能不規定，但又不能規定得過多，否則就會與專門的法律重復，這就需要把握一定的限度。從各國行政程序法的經驗和我國其他法律處理類似問題的做法來看，可以以三種規定為限。一是原則性規定，即在行政程序法中規定可作為專門法律的基本原則的規定；二是接口性規定，即在行政程序法中規定引據性條款，作為與專門法律的銜接；三是補缺性規定，即在行政程序法中只對一些需要法律作出規定，但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規定，其他程序制度則由專門法律規定。

四、內部程序的外化與外部程序的內化

從是否涉及相對人程序性權利義務的角度，行政程序分為內部程序和外部程序。內部程序不涉及相對人程序性權利義務，僅對行政機關適用；外部程序涉及相對人程序性權利義務的規范，適用于行政主體與相對人雙方。行政程序法除了規定外部程序以外，要不要規定內部程序？目前，不少學者認為行政程序法應當規定內部程序，[⑤]而且迄今沒有看到與此相反的意見。

分析其他國家和地區行政程序法是否規定內部程序的做法，可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”，只規定外部程序不規定內部程序。采用這種類型的國家比較少，主要是美國、日本和瑞士。另一種是“外部與內部并存型”，既規定外部程序，也規定內部程序。采用這種類型的國家有德國、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國澳門地區和臺灣地區等。[⑥]由此看來，在行政程序法中規定內部程序的做法占多數。

應該說，行政程序法規定內部程序是必要的。其一，從總體上講，內部程序是外部程序的前提或基礎，不規定內部程序，外部程序無法展開。比如，行政程序的啟動有兩種情況，一種是行政主體依相對人的申請啟動，一種是行政主體依自己的職權啟動。無論哪一種方式，都要以行政主體的存在為前提或基礎。而很多行政主體是通過內部程序建立的，沒有關于行政主體成立的內部程序，外部程序便沒有前提或基礎。所以，正如民法要對民事主體作出規定一樣，行政程序法也要對行政主體作出規定。其二，內部程序和外部程序并無嚴格的界限，它們常常隨著具體情況發生轉化或滲透，內部程序可能轉化外部程序，外部程序可能滲透到內部程序中去。比如行政機關內部的會議紀要，從理論上似應屬于內部程序，但在有關行政信息公開的程序制度中，或者在有關制定行政規范的程序中，很可能屬于涉及相對人權利義務的“外部”程序。又如調查，一般來說屬于影響相對人權利義務的外部程序，但它顯然會滲透到行政主體內部，比如對行政機關工作人員進行調查時的人數作出規定。其三，許多內部程序都存在著間接涉及相對人權利義務的可能性。比如，行政機關之間的相互關系對相對人權利義務就有影響，如果行政機關之間不能很好地協調，互相推諉或者互相爭搶管轄權，就可能對相對人產生不利影響。因此，在行政程序法中應當對內部行政程序加以規定。

但是，行政程序法對內部程序應當規定到什么程度？是不是要把行政組織法的內容都規定到行政程序法中來？這個問題應當進一步研究。對此，似應從以下兩個方面把握：

第一，注意外部程序的內化。這是行政程序法需要規定內部程序的第一種情況，為了外部程序的有效進行而規定內部程序。前面已經提到，外部程序在許多情況下需要以內部程序作為前提或基礎，。行政程序法關于行政主體的規定基本上屬于這種情況，主要包括行政機關的設置、合議機關的合議制度、行政機關相互間的關系、行政機關的管轄權、行政授權、行政委托等。行政程序法對這些內容加以規定以后，這些內容在性質上并不改變，依然屬于內部程序，它們只是因為外部程序的需要而在行政程序法中加以規定，是外部程序向內部程序提出的規范要求。有些內容純屬行政組織法的范疇，不應當在政程序法中規定，比如行政機關的編制等級和編制員額、內部機構的設置、內部呈批程序、公務員制度等。這些內容要不要規定到行政程序法中來，在立法時比較容易把握，較難把握的主要是行政機關的職權范圍。實際上，行政程序法不應當規定具體行政機關的職權，它只應當規定行政機關不得超越職權進行管轄，為了防止行政機關超越職權，可以進一步規定相對人有權合理懷疑行政機關超越職權，有權通過一定的程序實現對行政機關是否超越職權的監督。

第二，注意內部程序的外化。即當內部程序影響相對人權利義務時，行政程序法應當對這種內部程序加以規定。比如，行政機關派出執行調查的人數，看起來是一個內部程序，但是由于這種內部程序涉及相對人權利義務，便應當在行政程序法加以規定。再比如，聽證主持人的確定，看起來也是一個內部程序，但它對相對人權利義務的影響很大，因而各國行政程序法都對此予以規定。在規定外部程序制度時，會在許多環節上涉及到內部程序，由于外部程序的需要，有關的內部程序便外化為外部程序。這些內容在行政程序法中規定之后，其性質發生了變化，從內部程序轉化為外部程序。發生轉化的原因是因為它們影響到相對人的權利義務。在制定行政程序法時，顯然應當時時注意這個問題。實踐中，內部程序外化最嚴重的情況發生在我國的審批程序中。行政機關內部各處室的分工，常常轉化為對外的獨立審批權，要相對人自己逐個蓋章；一級政府內的各個職能部門，更是各爭自己的審批權。內部程序外部化的結果，就使一項許可經常要蓋幾十以至幾百個章，嚴重影響公民權利，也影響行政效率。不過這要通過行政許可法解決。

五、實體規范與程序規范的互相依托

行政程序法除了規定程序規范外，要不要規定實體規范？這也是制定行政程序法應當研究的基本問題。其他國家和地區的行政程序法在這個問題上做法不一，大致分為兩種類型。一類是“程序型”，行政程序法只規定程序規范，不規定實體規范。屬于這種類型的國家主要有美國、瑞士、日本、韓國等。另一類是“程序與實體并存型”，行政程序法不僅規定程序規范，還規定實體規范。屬于這種類型的以聯邦德國為代表，包括奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙、我國澳門地區和我國臺灣地區等國家和地區。[⑦]

有的學者闡述了行政程序法應當規定實體規范的理由。一是認為，程序法中規定實體規范的做法在我國立法實踐已有先例，比如《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政處罰法》等，屬于程序法，但其中也不乏實體規范。二是認為，實體規范作為程序法的補充，不但不會改變程序法的根本屬性，反而更有利于程序法價值的實現。三是認為，行政實體法有很多重要原則和內容來不及立法，這些原則和內容是行政程序法起碼的前置內容或先決條件，若不在行政程序法中作出規定，行政程序法就得不到應有的支撐。由此得出結論，行政程序法主要規定程序規范，但同時還要規定一些必要的實體規范。[⑧]

我同意行政程序法應當規定實體規范的主張，但上述有些理由不盡妥當。我認為，在行政程序法中規定實體規范，并不是作為程序法的補充，也不是作為權宜之計，而是作為行政程序法應有的組成部分；行政程序法中的實體規范具有特定的性質和一定的范圍，在制定行政程序法時要認真把握。

首先，要正確區分程序規范和實體規范，不要誤將程序規范當作實體規范。一些論說中把關于行政行為、行政合同效力的規定稱為實體規范，這就擴大了實體規范的范圍，誤將一部分程序規范當成了實體規范。比如說，在行政程序法中很可能規定這樣兩個條文：一是“行政決定自行政決定書送達當事人之日起發生效力”；另一個是“行政決定的履行構成犯罪的，行政決定無效”。這兩條規定都是關于行政行為效力的，但并非都屬于實體規范，只有后一條才是實體規范，而前一條應當屬于程序規范。區分程序規范與實體規范的標準在一般情況下比較容易掌握，程序規范是關于行政主體和相對人在行政活動過程中的權利義務的規定，實體規范是關于行政主體和相對人在行政活動發生前或完成后的權利義務的規定。但是，當一條規范所規定的內容在時間上剛好處在行政活動過程的開始或結束處，就比較難以認定它是程序規范還是實體規范。這時，我們應當慎重對待，仔細鑒別。

其次，行政程序法中的實體規范與其他行政管理法律中的實體規范在性質上有重大區別，不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實體規范，這些實體規范所針對的對象是相對人的行為，所規范的內容是相對人應受管理行為的構成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對行政行為本身進行規范的法律中，針對相對人行為、對相對人行為的構成要件作出規定的實體規范也占很大比例。而行政程序法則不同，它完全不規定針對相對人行為的實體規范，只規定關于行政行為本身構成要件的實體規范。這樣的實體規范如果另行制定法律加以規定，既沒有必要，也不符合邏輯，它們完全應該是行政程序法的組成部分。

再次，程序規范與實體規范有時十分緊密地聯系在一起，這時，如果在立法上人為地把它們割裂開來，反而有害。比如，行政程序法很可能作這樣的規定：“具有下列情形之一的，行政決定無效：（一）行政機關無權作出該行政決定的；（二）行政決定嚴重違反法定程序的；（三）行政決定的內容不可能實現的；（四）行政決定的履行構成犯罪的；（五）行政決定的內容違背公共秩序與善良風俗的。”其中前兩項是程序性的，后三項是實體性的，它們十分緊密地聯系在一起，如果把它們分開，硬把后三項規定到其他法律中去，其結果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范圍內的特定性質的實體規范是行政程序法的必要組成部分，制定行政程序法時必須將之置于我們的視野之內。

六、行政程序與復審程序的有機銜接

行政復議和行政訴訟都是相對人在對行政行為不服時尋求救濟所遵循的程序，可以將其統稱為“行政復審”。絕大多數有關行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復議和行政訴訟的關系，行政程序法作為規范行政行為程序的基本法律，更應當處理好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系。

各國行政程序法處理行政程序與行政復議和行政訴訟的關系有兩種做法，一是把行政復議和行政訴訟的程序制度直接規定在行政程序法中，不再另行制定行政復議法和行政訴訟法；二是另行制定行政復議法和行政訴訟法，行政程序法只規定行政程序與行政復議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國行政程序法，其他大多數國家的行政程序法都采取第二種做法。我國行政程序法不宜采用第一種做法，而應借鑒第二種做法，主要理由是：第一，我國已經制定了行政復議法和行政訴訟法，沒有必要因為制定行政程序法而廢止這兩部行之有效的法律；第二，行政程序法與行政復議法和行政訴訟法分開，更符合我國的情況。我國法律體系的建構與大陸法系相似，比較注重對法律關系的分析，根據法律關系的不同而制定不同的法律。行政復議和行政訴訟同行政程序在法律關系上有明顯不同，不宜規定在同一部法律中。這樣，銜接好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系便成為我國制定行政程序法需要考慮的一個重要問題。

行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接主要有兩個方面：第一，程序起止上的銜接。行政程序法的有關規定可以成為行政復議和行政訴訟開始的條件，比如行政復議機關在何種情況下可以啟動復議程序，法院在何種情況下可以受理行政案件，需要依據行政程序法的有關規定。關于這種條件的規定就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接處。第二，判定依據上的銜接。行政程序法的規定成為行政復議和行政訴訟中對行政行為的合法性進行判定的依據，比如在行政復議或行政訴訟中判定一個行政行為有效還是無效，需要依據行政程序法的有關規定。這樣，行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規定實際上都有可能影響行政復議和行政訴訟，這些規定實際上也就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的“寬泛”的接口。

根據以上分析，在制定行政程序法時一定要從行政復議和行政訴訟的角度對有關規定進行審視，考察行政程序法的有關規定是否有利于行政程序同行政復議和行政訴訟的銜接，既要避免從行政程序進入行政復議和行政訴訟時出現不應有的障礙，影響對相對人權利的保護；也要避免過早從行政程序進入行政復議和行政訴訟，影響行政主體充分行使行政職權；還要避免行政復議和行政訴訟中缺乏行政程序法應當提供的判案標準。總之，要加強法律之間的協調性，使行政法制形成一個“統一場”。

七、結語

制定行政程序法需要考慮的問題很多，除了上面探討的這些問題以外，還有許多重要問題有待研討，比如聽證制度、行政程序法律責任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個問題是影響這一立法活動全局的、首要的基本問題。考慮這些問題，一要借鑒外國有益的做法；二要以我國的情況為基礎；三要注意理論創新。各國現有的行政程序法基本上可以分為兩類，一類以美國為代表，一類以德國為代表。這兩類行政程序法有共性，有許多共同的原則和制度，但是兩者的區別也比較大。我國的行政程序法在總體上不宜仿照美國行政程序法，因為從我國國情看，沒有英美法系的法律文化傳統、制度環境和社會心理環境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國家的行政程序法，但同時也要博采眾長，借鑒美國行政程序法對我國有益的制度，比如聽證制度。制定行政程序法是推進我國行政法制建設的重大立法活動，在這一立法活動中，行政程序法理論一定會同時得到深入發展。

參考文獻：

[①]例如，1925年，奧地利國會通過《普通行政程序法》，對歐洲大陸生產了重大影響。1928年捷克公布有關行政程序的行政命令，波蘭制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德國當時雖然沒有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見應松年主編：《行政程序法立法研究》，北京：中國法制出版社，2001年3月版，第29頁。

[②]根據我國學者現有的研究，行政程序法的興起和發展有三次：第一次是20世紀20年代至二戰；第二次是二戰至20世紀90年代；第三次是20世紀90年代至今。參見同上，第203頁。

[③]學者提及的行政程序法立法目的通常有三個，一是保障公民權利，二是提高行政效率，三是防止行政機關濫用權力。其中第三個目的在邏輯上和實踐中均可以被前兩個目的吸收，因而提兩個目的就足矣。所以，學者們在進一步討論立法目的之間的關系時，通常把第三個目的放在一邊，只討論前兩個目的之間的關系。參見同上，第156—176頁。

[④]姜明安：《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學》（京）1996第5期。

[⑤]邢鴻飛：《行政程序立法中的三組關系》，載《法學》（滬）2002第9期。

篇7

行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣，主要不是作為分散的行政程序法律規范的總稱，而是作為一部集中系統的大型法律文件的名稱。一個國家如果只有分散的行政程序法律規范而沒有一部以“行政程序法”命名的集中系統的法典性的大型法律文件，通常不被認為已經制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世紀初以來世界許多國家越來越普遍的立法現象。20世紀初，西歐一些國家首先制定行政程序法；20世紀中期，美國制定了聯邦行政程序法，對其他國家行政程序法的發展產生了很大影響；特別是20世紀后期，更多的國家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的興起和發展在人類政治文明、制度文明進步史上的意義非同尋常。從對國家權力進行約束的意義上講，人類政治文明、制度文明的進步表現為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現。在這次浪潮中，法律并不對國家權力的來源進行約束，而且法律本身充滿著不平等，但法律的出現畢竟意味著國家權力運行方式的確定化、有序化，對國家權力有了源自它本身的適當約束。第二次浪潮是現代憲法的出現。在這次浪潮中，法律實現了對國家權力來源的約束，一切不合法的國家權力不被法律所承認，為建立平等公正的法治掃除了政治障礙，奠定了制度基礎，對國家權力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現。這一次浪潮不滿足于對國家權力的總體約束，而是進一步對國家權力的行使過程（主要是行政過程）進行具體的約束。毫無疑問，第三次浪潮要以第二次浪潮為前提，否則就不可能出現第三次浪潮，但它并不從屬于第二次浪潮，而是有其獨立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構建的是國家權力行使過程中全方位的民主化和法治化，因而它是適應當代政治、經濟、社會生活的必然的法律現象，這已為相關的學界所公認。[②]

早在上世紀80年代后期我國起草行政訴訟法的過程中，就有過起草我國行政程序法的設想和建議。最近十幾年，對于我國是否應當盡早制定行政程序法的問題進行了許多討論。有的專家學者主張先分散地制定各類行政行為的程序法，待條件成熟后再制定統一的行政程序法，也有的主張盡快制定統一的行政程序法。現在，人們更加普遍認識到，我國的民主和法制建設已經為制定行政程序法提供了充分的條件，我國政治文明的發展向行政程序法提出了迫切要求，社會生活中發生的許多問題都需要通過完善行政程序的法制化來解決。今天，擺在我們面前的任務，已經不是探索“要不要”制定、“什么時候”制定行政程序法，而是“怎樣”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及幾個基本問題，一是對我國行政程序法的各個立法目的之間的關系要有一個明確的界定，處理好保障公民程序性權利與提高行政效率之間的關系；二是對我國行政程序法的結構要有一個基本的考慮，處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規定之間的關系；三是對行政程序法律關系主體的規定要有一個適當的原則，處理好行政程序法與行政組織法的關系，既要避免把行政組織法的內容規定到行政程序法中來，也要避免以內部程序為理由妨礙公民程序性權利的實現；四是對行政程序法中的實體性規定要有一個正確的認識，使實體法與程序法互相依托、融為一體；五是對行政程序法與行政復議法、行政訴訟法之間的關系要有一個合理的把握，使三種程序法形成有機的銜接。這幾個基本問題對于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對這些基本問題談一些初步的看法。

二、保障權利與提高效率并重及其體現方式

法律的立法目的常常不是單一的，許多法律都有兩個甚至多個立法目的。如果各個立法目的之間存在抵觸的可能性，就需要明確界定它們之間的關系，這被稱為法律的“目標模式”。確定法律的目標模式非常重要，它決定著一部法律的主要制度安排，并且影響著這部法律每一項具體的制度安排。所以，把目標模式稱為某部法律的“靈魂”，并不過分。

行政程序法主要有兩個立法目的，一是保障公民程序性權利；二是提高行政效率。[③]這兩個立法目的存在著互相抵觸的可能性，保障公民的程序性權利，可能影響行政效率，為了提高行政效率，公民的程序性權利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也會影響對公民程序性權利，為保障公民的程序性權利，行政效率也要作一定的“犧牲”。“克制”也好，“犧牲”也好，都不能沒有限制，要有一定的度，因此，對行政程序法的兩個立法目的之間的關系需要加以明確，確定行政程序法的“目標模式”。根據對各國行政程序法的研究，行政程序法主要有兩種立法模式，一種是“權利模式”，側重保障公民的程序性權利；另一種是“效率模式”，側重提高行政效率。

近幾年，我國行政法學界對我國行政程序法的目標模式作了很多研究，得到比較廣泛認同的主張是，我國行政程序法既不應采取側重保障公民程序性權利的“權利模式”，也不應采取側重提高行政效率的“效率模式”，應當采取“權利效率并重模式”。即在設計各種程序制度時做到兩種立法目的兼顧，既要有利于保障公民程序性權利，又要有利于提高行政效率。[④]

這里要討論的問題是，在制定行政程序法時怎樣體現這個模式，這個問題至今還未有深入研究。

一般地分析，在立法時體現法律的目標模式可以有三種辦法，第一個辦法，把目標模式同立法目的寫在同一個條文中，用以表明各個立法目的之間的關系；第二個辦法，把目標模式作為一項基本原則，與法律的其他基本原則規定在一起，用以指導這部法律的實施；第三個辦法，在規定每一項程序制度時都充分考慮如何體現法律的目標模式。

用前兩個辦法來體現行政程序法的目標模式都不可取。首先，目標模式在性質上不是立法目的，而是對各個立法目的之間關系的確定，因而不宜作為立法目的的組成部分來規定。其次，目標模式在性質上也不是行政程序法的基本原則，因為行政程序法的基本原則是關于行政主體與相對人在行政活動中的程序性權利義務的原則性規定，而不是關于立法目的之間關系的原則性規定，因而目標模式也不能當作基本原則來規定。再者，采用前兩個辦法還可能引起實施過程中的問題。設想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規定“保障公民權利與提高行政效率具有同等重要的意義”，如果在具體的制度設計中不對權利與效率的沖突作出具體的規定，就等于把這種沖突交給法律的實施者去解決，成為立法的“遺留問題”；如果在具體的制度設計中對權利與效率的沖突作出具

體規定，又會因為同時存在著原則性規定而給法律實施者提供用原則性規定否定具體規定的可能性，反而給法律的實施造成不必要的混亂。

所以，在制定行政程序法時，應當采用第三個辦法，就是把“權利與效率并重”作為立法者的指導思想，在設計具體制度時逐個地解決權利與效率之間可能發生的沖突，這樣才能使“權利效率并重模式”落到實處。也就是說，目標模式應當是立法者經過深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者對立法目的之間關系的處理原則；它也不是法律的基本原則，而是立法者處理各項原則之間關系的基本思路。因此，目標模式應當體現在每一項制度設計中，而不是把它直接以條文方式寫出來。

至此，我們還應當作進一步思考：在設計行政程序法的每一項制度時，應當怎樣具體地體現“權利效率并重模式”？具體的說，可通過以下方式：

第一，通過程序制度的“多樣化”體現“權利效率并重模式”。所謂“多樣化”，就是為同一個程序行為設計兩個甚至多個程序制度。比如聽證，可以設計正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度，這樣，可以用正式聽證保障公民的程序性權利，也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達，可以設計直接送達、郵遞送達和公告送達；可以設計由相對人簽字的送達和無須相對人簽字的公證送達。總的來說，各種程序制度都可以設計正式程序和簡易程序兩種形式，既為保障公民權利提供途徑，也為提高行政效率創造條件。

第二，通過程序制度的“具體化”體現“權利效率并重模式”。所謂具體化，一是指各種程序制度本身的規定要具體，二是指關于程序制度適用的規定也要具體。特別是，如果關于程序制度適用的規定不具體，那么程序制度的多樣化就會形同虛設。在正式程序和簡易程序并存的情況下，要具體規定在何種情況下適用正式程序，何種情況下適用簡易程序，這樣有利于避免行政機關不適當地選擇簡易程序，以保障公民的程序性權利；同時也有利于避免公民不適當地要求行政機關適用正式程序，以提高行政效率。

第三，通過程序制度的“遞進化”體現“權利效率并重模式”。所謂遞進化，就是使程序制度層層遞進、環環相扣，前一個程序制度為后一個程序制度創造條件、奠定基礎，后一個程序制度使前一個程序制度實際有效、決不落空。這樣就可根據行政活動的具體情況，在前一個階段、環節上側重提高行政效率，而在后一個階段、環節上側重保障公民程序性權利；或者倒過來，在前一個階段、環節上側重保障公民程序性權利，而在后一個階段、環節上側重提高行政效率，從而使行政程序在整體上實現權利與效率并重。

可以相信，用以上三種主要方式來體現“權利效率并重模式”，可以使保障公民權利與提高行政效率兩個立法目的都得到比較充分的實現。

三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結構

行政程序法與訴訟法一樣，都是程序性法律。程序具有“時間性”這一基本特征，它對程序性法律的結構產生重要影響，使程序性法律在結構上基本按照“時間流程”安排各項程序制度，形成以時間為主線的“線性結構”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律，在結構上也應當考慮到程序的時間性，也應當采用這種“線性結構”。但是，行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規定某一種訴訟行為的程序，比如刑事訴訟法只規定刑事訴訟行為的程序，民事訴訟法只規定民事訴訟行為的程序，而不把各種訴訟程序規定在同一部訴訟法中。這樣，訴訟法在結構上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關系。行政程序法則不同，它把各種行政行為的程序規定在同一部法律中，包括行政規范、行政規劃、行政指導、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣，行政程序法在結構上就不能只考慮程序的時間性，還要考慮各種行政行為之間的關系。這是制定我國行政程序法在結構上必然要遇到的一個重要問題。

據上所述，行政程序法的結構大致有三種選擇：第一，并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結構。整個行政程序法分為若干部分，每一部分為一種行政行為的程序，各個部分內部采用線性結構，但整個行政程序法不是線性結構，而是并列結構。這種結構的特征是以行政行為的類別為結構基礎，程序的時間性從屬于行政行為的類別。第二，總括式-打破行政行為的類別界線，按照行政程序的時間性確定行政程序法的基本結構。這種結構與訴訟法的結構十分相似，其特征是以程序的時間性為結構基礎，行政行為的類別從屬于行政程序的時間流程。第三，總分式-行政程序法分成兩大部分，上半部分采取總括式，下半部分采取并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規定，也作分則性規定，能統則統，不能統則分。我國行政程序法應當采用哪一種結構方式，下面作一些更為深入的分析。

第一，并列式結構不可取。這種結構使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”，由于各類行政行為的程序有許多共性，因而這種結構使許多程序制度在同一部法律中大量重復，整個法律冗長、拖沓。表面上看，這種結構似乎有一個優點，就是各類行政行為的程序自成一體，方便法律的實施。但這個優點完全可能被法律的冗長、拖沓抵銷掉。所以，世界各國行政程序法基本上都不采取這種結構方式。

第二，總括式結構也有不足。這種結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能夠克服并列式結構冗長、重復的缺陷，使行政程序法結構簡潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度，為此，各類行政行為還需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分發揮作為行政程序法典的作用。

第三，總分式結構是較好的選擇。其一，總分式結構能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性。行政活動復雜、多樣，為了實現行政法制的統一，應當力求使行政行為統一起來。由于在實體上實現行政行為的統一十分困難，各國主要謀求在程序上實現行政行為的統一。行政程序法擔負著這個重要使命，它要在程序上實現行政行為的統一性。采用總分式結構，以通則性程序制度為主體，就能使行政程序法不負這一使命。其二，總分式結構能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規定各自的實體規范以及特有程序規范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機地銜接起來，整個行政法體系依然是松散的。總分式結構通過適當的分則性規定可以起到與各類行政行為法銜接的作用，使行政法體系形成一個有機整體。其三，從根本上講，總分式結構是行政法體系對行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，它與各類行政行為法形成“扇形”結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構，處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結構。所以，總分式結構被大多數國家的行政程序法所采用。

總體上認識總分式結構的合理性并不困難，但是，如何具體地構建總分式結構，還需要作進一步研究。主要研究兩個問題：

第一，如何設計通則性規定。從理論上講，通則性規定應當“跳出”各類行政行為，另行設計適用于各

類行政行為的程序制度。但是，在具體立法中，許多國家和地區的行政程序法卻以行政決定程序為主線設計通則性規定，這應當引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中，行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政決定基本上涉及行政活動的全過程；二是它具有終極性，行政決定能夠窮盡行政活動所能做的行為；三是它具有具體性，行政決定能夠對相對人的權利義務產生具體的影響。所以，以行政決定程序作為通則性規定并不妨礙制定通則性規定的目的。而且，以行政決定程序作為通則性規定還可以避免在分則性規定中對行政決定程序再行規定，避免條文的重復。因此，以行政決定程序作為通則性規定是設計通則性規定應當考慮的一個重要方案。當然，這種通則性規定只能是各類行政主體在作出行政決定時都應遵循的最基本的程序制度。或者是各類行政主體在作出行政決定時的最低程序要求。簡單說，這也就是正當程序的基本要求，任何行政決定都不得違反正當程序要求。

第二，如何把握分則性規定的限度。行政程序法要包含行政規范、行政規劃、行政指導、行政合同等各類行政行為的程序制度，作為行政程序法的分則性規定。但是，這些行政行為有的已經制定相關的專門法律，有的將來可能制定專門的法律，行政程序法對這些行政行為的程序不能不規定，但又不能規定得過多，否則就會與專門的法律重復，這就需要把握一定的限度。從各國行政程序法的經驗和我國其他法律處理類似問題的做法來看，可以以三種規定為限。一是原則性規定，即在行政程序法中規定可作為專門法律的基本原則的規定；二是接口性規定，即在行政程序法中規定引據性條款，作為與專門法律的銜接；三是補缺性規定，即在行政程序法中只對一些需要法律作出規定，但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規定，其他程序制度則由專門法律規定。

四、內部程序的外化與外部程序的內化

從是否涉及相對人程序性權利義務的角度，行政程序分為內部程序和外部程序。內部程序不涉及相對人程序性權利義務，僅對行政機關適用；外部程序涉及相對人程序性權利義務的規范，適用于行政主體與相對人雙方。行政程序法除了規定外部程序以外，要不要規定內部程序？目前，不少學者認為行政程序法應當規定內部程序，[⑤]而且迄今沒有看到與此相反的意見。

分析其他國家和地區行政程序法是否規定內部程序的做法，可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”，只規定外部程序不規定內部程序。采用這種類型的國家比較少，主要是美國、日本和瑞士。另一種是“外部與內部并存型”，既規定外部程序，也規定內部程序。采用這種類型的國家有德國、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國澳門地區和臺灣地區等。[⑥]由此看來，在行政程序法中規定內部程序的做法占多數。

應該說，行政程序法規定內部程序是必要的。其一，從總體上講，內部程序是外部程序的前提或基礎，不規定內部程序，外部程序無法展開。比如，行政程序的啟動有兩種情況，一種是行政主體依相對人的申請啟動，一種是行政主體依自己的職權啟動。無論哪一種方式，都要以行政主體的存在為前提或基礎。而很多行政主體是通過內部程序建立的，沒有關于行政主體成立的內部程序，外部程序便沒有前提或基礎。所以，正如民法要對民事主體作出規定一樣，行政程序法也要對行政主體作出規定。其二，內部程序和外部程序并無嚴格的界限，它們常常隨著具體情況發生轉化或滲透，內部程序可能轉化外部程序，外部程序可能滲透到內部程序中去。比如行政機關內部的會議紀要，從理論上似應屬于內部程序，但在有關行政信息公開的程序制度中，或者在有關制定行政規范的程序中，很可能屬于涉及相對人權利義務的“外部”程序。又如調查，一般來說屬于影響相對人權利義務的外部程序，但它顯然會滲透到行政主體內部，比如對行政機關工作人員進行調查時的人數作出規定。其三，許多內部程序都存在著間接涉及相對人權利義務的可能性。比如，行政機關之間的相互關系對相對人權利義務就有影響，如果行政機關之間不能很好地協調，互相推諉或者互相爭搶管轄權，就可能對相對人產生不利影響。因此，在行政程序法中應當對內部行政程序加以規定。

但是，行政程序法對內部程序應當規定到什么程度？是不是要把行政組織法的內容都規定到行政程序法中來？這個問題應當進一步研究。對此，似應從以下兩個方面把握：

第一，注意外部程序的內化。這是行政程序法需要規定內部程序的第一種情況，為了外部程序的有效進行而規定內部程序。前面已經提到，外部程序在許多情況下需要以內部程序作為前提或基礎，。行政程序法關于行政主體的規定基本上屬于這種情況，主要包括行政機關的設置、合議機關的合議制度、行政機關相互間的關系、行政機關的管轄權、行政授權、行政委托等。行政程序法對這些內容加以規定以后，這些內容在性質上并不改變，依然屬于內部程序，它們只是因為外部程序的需要而在行政程序法中加以規定，是外部程序向內部程序提出的規范要求。有些內容純屬行政組織法的范疇，不應當在政程序法中規定，比如行政機關的編制等級和編制員額、內部機構的設置、內部呈批程序、公務員制度等。這些內容要不要規定到行政程序法中來，在立法時比較容易把握，較難把握的主要是行政機關的職權范圍。實際上，行政程序法不應當規定具體行政機關的職權，它只應當規定行政機關不得超越職權進行管轄，為了防止行政機關超越職權，可以進一步規定相對人有權合理懷疑行政機關超越職權，有權通過一定的程序實現對行政機關是否超越職權的監督。

第二，注意內部程序的外化。即當內部程序影響相對人權利義務時，行政程序法應當對這種內部程序加以規定。比如，行政機關派出執行調查的人數，看起來是一個內部程序，但是由于這種內部程序涉及相對人權利義務，便應當在行政程序法加以規定。再比如，聽證主持人的確定，看起來也是一個內部程序，但它對相對人權利義務的影響很大，因而各國行政程序法都對此予以規定。在規定外部程序制度時，會在許多環節上涉及到內部程序，由于外部程序的需要，有關的內部程序便外化為外部程序。這些內容在行政程序法中規定之后，其性質發生了變化，從內部程序轉化為外部程序。發生轉化的原因是因為它們影響到相對人的權利義務。在制定行政程序法時，顯然應當時時注意這個問題。實踐中，內部程序外化最嚴重的情況發生在我國的審批程序中。行政機關內部各處室的分工，常常轉化為對外的獨立審批權，要相對人自己逐個蓋章；一級政府內的各個職能部門，更是各爭自己的審批權。內部程序外部化的結果，就使一項許可經常要蓋幾十以至幾百個章，嚴重影響公民權利，也影響行政效率。不過這要通過行政許可法解決。

五、實體規范與程序規范的互相依托

行政程序法除了規定程序規范外，要不要規定實體規范？這也是制定行政程序法應當研究的基本問題。其他國家和地區的行政程序法在這個問題上做法不一，大致分為兩種類型。一類是“程序型”，行政程序法只規定程序規范，不規定實體規范。屬于這種類型的國家主要有美國、瑞士、日本、韓國等。另一類是“程序與實體并存型”，行政程序法不僅規定程序規范，還規定實體規范。屬于這種類型的以聯邦德國為代表，包括奧地利、西

班牙、荷蘭、葡萄牙、我國澳門地區和我國臺灣地區等國家和地區。[⑦]

有的學者闡述了行政程序法應當規定實體規范的理由。一是認為，程序法中規定實體規范的做法在我國立法實踐已有先例，比如《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政處罰法》等，屬于程序法，但其中也不乏實體規范。二是認為，實體規范作為程序法的補充，不但不會改變程序法的根本屬性，反而更有利于程序法價值的實現。三是認為，行政實體法有很多重要原則和內容來不及立法，這些原則和內容是行政程序法起碼的前置內容或先決條件，若不在行政程序法中作出規定，行政程序法就得不到應有的支撐。由此得出結論，行政程序法主要規定程序規范，但同時還要規定一些必要的實體規范。[⑧]

我同意行政程序法應當規定實體規范的主張，但上述有些理由不盡妥當。我認為，在行政程序法中規定實體規范，并不是作為程序法的補充，也不是作為權宜之計，而是作為行政程序法應有的組成部分；行政程序法中的實體規范具有特定的性質和一定的范圍，在制定行政程序法時要認真把握。

首先，要正確區分程序規范和實體規范，不要誤將程序規范當作實體規范。一些論說中把關于行政行為、行政合同效力的規定稱為實體規范，這就擴大了實體規范的范圍，誤將一部分程序規范當成了實體規范。比如說，在行政程序法中很可能規定這樣兩個條文：一是“行政決定自行政決定書送達當事人之日起發生效力”；另一個是“行政決定的履行構成犯罪的，行政決定無效”。這兩條規定都是關于行政行為效力的，但并非都屬于實體規范，只有后一條才是實體規范，而前一條應當屬于程序規范。區分程序規范與實體規范的標準在一般情況下比較容易掌握，程序規范是關于行政主體和相對人在行政活動過程中的權利義務的規定，實體規范是關于行政主體和相對人在行政活動發生前或完成后的權利義務的規定。但是，當一條規范所規定的內容在時間上剛好處在行政活動過程的開始或結束處，就比較難以認定它是程序規范還是實體規范。這時，我們應當慎重對待，仔細鑒別。

其次，行政程序法中的實體規范與其他行政管理法律中的實體規范在性質上有重大區別，不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實體規范，這些實體規范所針對的對象是相對人的行為，所規范的內容是相對人應受管理行為的構成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對行政行為本身進行規范的法律中，針對相對人行為、對相對人行為的構成要件作出規定的實體規范也占很大比例。而行政程序法則不同，它完全不規定針對相對人行為的實體規范，只規定關于行政行為本身構成要件的實體規范。這樣的實體規范如果另行制定法律加以規定，既沒有必要，也不符合邏輯，它們完全應該是行政程序法的組成部分。

再次，程序規范與實體規范有時十分緊密地聯系在一起，這時，如果在立法上人為地把它們割裂開來，反而有害。比如，行政程序法很可能作這樣的規定：“具有下列情形之一的，行政決定無效：（一）行政機關無權作出該行政決定的；（二）行政決定嚴重違反法定程序的；（三）行政決定的內容不可能實現的；（四）行政決定的履行構成犯罪的；（五）行政決定的內容違背公共秩序與善良風俗的。”其中前兩項是程序性的，后三項是實體性的，它們十分緊密地聯系在一起，如果把它們分開，硬把后三項規定到其他法律中去，其結果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范圍內的特定性質的實體規范是行政程序法的必要組成部分，制定行政程序法時必須將之置于我們的視野之內。

六、行政程序與復審程序的有機銜接

行政復議和行政訴訟都是相對人在對行政行為不服時尋求救濟所遵循的程序，可以將其統稱為“行政復審”。絕大多數有關行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復議和行政訴訟的關系，行政程序法作為規范行政行為程序的基本法律，更應當處理好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系。

各國行政程序法處理行政程序與行政復議和行政訴訟的關系有兩種做法，一是把行政復議和行政訴訟的程序制度直接規定在行政程序法中，不再另行制定行政復議法和行政訴訟法；二是另行制定行政復議法和行政訴訟法，行政程序法只規定行政程序與行政復議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國行政程序法，其他大多數國家的行政程序法都采取第二種做法。我國行政程序法不宜采用第一種做法，而應借鑒第二種做法，主要理由是：第一，我國已經制定了行政復議法和行政訴訟法，沒有必要因為制定行政程序法而廢止這兩部行之有效的法律；第二，行政程序法與行政復議法和行政訴訟法分開，更符合我國的情況。我國法律體系的建構與大陸法系相似，比較注重對法律關系的分析，根據法律關系的不同而制定不同的法律。行政復議和行政訴訟同行政程序在法律關系上有明顯不同，不宜規定在同一部法律中。這樣，銜接好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系便成為我國制定行政程序法需要考慮的一個重要問題。

行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接主要有兩個方面：第一，程序起止上的銜接。行政程序法的有關規定可以成為行政復議和行政訴訟開始的條件，比如行政復議機關在何種情況下可以啟動復議程序，法院在何種情況下可以受理行政案件，需要依據行政程序法的有關規定。關于這種條件的規定就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接處。第二，判定依據上的銜接。行政程序法的規定成為行政復議和行政訴訟中對行政行為的合法性進行判定的依據，比如在行政復議或行政訴訟中判定一個行政行為有效還是無效，需要依據行政程序法的有關規定。這樣，行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規定實際上都有可能影響行政復議和行政訴訟，這些規定實際上也就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的“寬泛”的接口。

根據以上分析，在制定行政程序法時一定要從行政復議和行政訴訟的角度對有關規定進行審視，考察行政程序法的有關規定是否有利于行政程序同行政復議和行政訴訟的銜接，既要避免從行政程序進入行政復議和行政訴訟時出現不應有的障礙，影響對相對人權利的保護；也要避免過早從行政程序進入行政復議和行政訴訟，影響行政主體充分行使行政職權；還要避免行政復議和行政訴訟中缺乏行政程序法應當提供的判案標準。總之，要加強法律之間的協調性，使行政法制形成一個“統一場”。

七、結語

制定行政程序法需要考慮的問題很多，除了上面探討的這些問題以外，還有許多重要問題有待研討，比如聽證制度、行政程序法律責任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個問題是影響這一立法活動全局的、首要的基本問題。考慮這些問題，一要借鑒外國有益的做法；二要以我國的情況為基礎；三要注意理論創新。各國現有的行政程序法基本上可以分為兩類，一類以美國為代表，一類以德國為代表。這兩類行政程序法有共性，有許多共同的原則和制度，但是兩者的區別也比較大。我國的行政程序法在總體上不宜仿照美國行政程序法，因為從我國國情看，沒有英美法系的法律文化傳統、制度環境和社會心理環境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國家的行政程序法

，但同時也要博采眾長，借鑒美國行政程序法對我國有益的制度，比如聽證制度。制定行政程序法是推進我國行政法制建設的重大立法活動，在這一立法活動中，行政程序法理論一定會同時得到深入發展。

參考文獻：

[①]例如，1925年，奧地利國會通過《普通行政程序法》，對歐洲大陸生產了重大影響。1928年捷克公布有關行政程序的行政命令，波蘭制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德國當時雖然沒有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見應松年主編：《行政程序法立法研究》，北京：中國法制出版社，2001年3月版，第29頁。

[②]根據我國學者現有的研究，行政程序法的興起和發展有三次：第一次是20世紀20年代至二戰；第二次是二戰至20世紀90年代；第三次是20世紀90年代至今。參見同上，第203頁。

[③]學者提及的行政程序法立法目的通常有三個，一是保障公民權利，二是提高行政效率，三是防止行政機關濫用權力。其中第三個目的在邏輯上和實踐中均可以被前兩個目的吸收，因而提兩個目的就足矣。所以，學者們在進一步討論立法目的之間的關系時，通常把第三個目的放在一邊，只討論前兩個目的之間的關系。參見同上，第156—176頁。

[④]姜明安：《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學》（京）1996第5期。

[⑤]邢鴻飛：《行政程序立法中的三組關系》，載《法學》（滬）2002第9期。

篇8

美國著名法官曼斯斐爾德曾經說過：“世界上的大多數糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機構活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。

目前，有關行政程序和行政程序法的概念的認識很不一致，爭論的焦點是：行政程序是規定行政主體的程序，還是規定行政法律關系主體的程序；行政程序法是僅僅規范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權利義務和法律責任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權利義務和法律責任。實際上，這個概念之爭涉及到行政法學中一系列概念之爭，涉及到行政法學以行政主體運用行政權為主線，還是以行政法律關系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學概念。筆者以為：行政法主要是調整行政主體在行使行政職權中與行政相對人之間關系的法律規范的總和，也就是說，行政法既有以行政權為重心發揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發揮其作用的方面。在現代行政法別要注意這一點，不僅行政實體法如此，行政程序法更如此。當代憲法學者和行政法學者普遍認為，“參與是民主政治的基石”。現代民主和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關系中實際所處的客體地位。試以美國聯邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設有利害關系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設計也不止規定行政機關的活動程序，而且還規定了行政相對人的活動程序，他們的學者甚至認為這樣做還不夠。如波恩大學公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序為主。它并不注重復雜多變利益或是多角利益關系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規范之內容”。〔1〕從我國已公布的法律、法規來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機關）的，行政相對人以及利益相關人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規定公司登記機關的程序權利和義務，而且規定了在有限責任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權利和義務。我們再以《行政復議條例》這部比較典型的行政程序法規來看，其程序權利義務和法律責任一般涉及復議機關、復議申請人、復議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結為行政主體是不妥當、不全面的。筆者的結論是：行政程序是以實現公共行政職能為目的而設立的行政法律關系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關行政程序法律規范的總和。這樣概括的優點是涵蓋面廣、內涵豐富，把行政程序所涉及的復雜關系都納入了調整范圍。

需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實質意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨的統一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因為我國分散存在的行政程序法律規范已有相當數量，中國法制現代化所需要的，正是一部統一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規范，但它是統率和指導所有行政程序法律規范和法律文件的基本法，是直接落實憲法有關依法行政原則的基本法。

二、中國行政程序法典化的必要性

對于行政過程的程序化問題，人們的認識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個世紀末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現是適應行政權擴張和自我約束的產物，并同其行政訴訟制度的產生有相當密切的關系。作為行政法的一項基本原則，依法行政原先僅僅強調行政行為的根據，但這并不能完全防止行政權的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規范行政權的新途徑，而行政程序法典的出現和其內容的更新在每一個國家又具有自己的特點。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強調對公民程序權的保護。美國法學界在提出制定行政程序法問題的一開始，就把司法程序移植到行政過程、行政行為中來。在此基礎上，行政程序獲得了獨特的發展。正如美國當代法學家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創設新的程序形式，以便革新關于公共教育、污染、福利、廉價住房、公平就業以及其他諸如此類的法律部門”。他認為，社會的發展“需要有新的形式、新的儀式來引導公眾以創造性的而非破壞性的方式實行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”。〔2〕可見，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會調節市場經濟發展和政府角色之間矛盾的產物，是調節政府公共權力與公民權利之間矛盾的產物，也是政府解決實現社會公正目標與自身效率目標矛盾的產物。從這樣的角度觀察問題，中國行政程序法典化成為中國法制現代化的熱門課題也不是偶然的。中國市場經濟剛剛起步（當時人們還以“有計劃的商品經濟”加以認識）之際，一些敏感的年輕的法學工作者就開始重視法律程序以及行政程序問題。〔3〕行政法學界也有不少學者從發展市場經濟和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進入90年代以后，我國法律界和法學界對行政程序法制化問題越來越加以關注。在行政立法、行政執法、行政司法各領域都有相應的程序立法，并有一些學者不斷加以理論的探討和研究。最近一個時期，有些高校和法律研究機構還成立了行政程序法課題研究組，對市場經濟條件下行政程序立法的要求、內容、原則等進行了廣泛的調查研究。〔5〕這一切表明，行政程序法典化問題正成為我國法學界一個方興未艾的新的重要研究課題。

根據筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會功能和積極作用：

（一）促進政治參與，推進民主政治

行政程序法在促進的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學界的共識，當然，有關行政程序法的理論基礎在不同意識形態的國家存在著區別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個古老的法治原則，它很早就表現為英國高等法院對下級法院和行政機關的監督，要求它們公正行使權力，它是普通法中最基本的程序原則，它強調任何人在行使權利可能導致對方不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛的權利。這些思想發展到現代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎，并為英國增添了新的內容。美國的歷史和國情決定了它的傳統理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學家普遍認為：對于行政權的監督，一方面是憲法的問題，另一方面又是行政法的問題，在政策提案過程中的參與，是憲法和政治制度的問題，但在行政過程中，公民能否積極、能動地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問題。因為行政權的發動過程中就存在權利和權益的紛爭，通過行政程序中行政機關與行政相對人及法律意義上的當事人的相互論爭，公民的權利與義務得以確定和保障，行政權才得以發動，也就是說，行政權即使有法律根據也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說過的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證。”美國行政法學家勞奇教授也說：“行政程序法能將行政權控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權專擅所使用的工具”。〔6〕中國的行政程序法將為實現社會主義法治、完善社會主義而服務，它應該在《中華人民共和國憲法》規定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規定：“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”憲法第二十七條規定國家機關必須聽取人民意見，提高工作效率和反對。其第二款明確規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”因此實行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公聽和聽訊制度，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據。制定行政程序法典正是落實憲法有關條款的基本措施，無疑將有力地推動我國民主制度的建設。

（二）防止行政侵權，保障公民權益

目前各國為防止、糾正違法或不當的行政活動，保護公民的合法權益，建立了許多制度，也創造了不少經驗，其中最主要的途徑有立法監督、行政監督和司法監督三種。立法監督主要采用法律的形式規定行政權限，使行政機關依照法律規定行使行政權，在大陸法系國家行政法律主要體現為“法律保留”原則和“法律優先”原則，但有些國家發現，立法監督有其局限性，隨著服務行政、給付行政的發展和行政自由裁量權的擴張，立法監督有可能發生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現實的挑戰。行政監督主要是指行政機關內部的監督，包括行政系統內部專門監督機構的監督，例如運用行政復議、行政監督等形式，這是一種依靠行政機關自制力和自我恢復力的糾錯機制。但是各國實踐表明，這種監督機制也有它的局限性，行政系統內部的保守性，特別是“官官相護”的傾向容易滋生和被保留。司法監督則主要表現為司法審查機制，即通過行政訴訟等制度對行政機關行為的合法性進行審查，也是一種行之有效的對公民權益保障的機制，但行政訴訟的司法審查機制往往受到受案范圍等規定的限制，尤其司法審判人員的數量與素質對發揮司法監督作用有較多制約。上述三種監督機制的作用都有不足之處，因此有些發達國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發展的基礎上創制并形成一種“新行政法”，其重要特點之一就是加強委任立法和制定行政政策、計劃、規劃中的咨詢論證程序，增設行政裁判和某些行政行為中的調解協商程序。澳大利亞“新行政法”的發展趨向代表了不少發達國家和地區行政法的發展趨向。

可見，行政程序法的完善涉及現代國家中行政權力與公民權利之間調整機制的民主化、科學化問題。中國也不例外。80年代以來，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監察條例》、《行政復議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權的監督機制已初步形成，并已發揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強有力的監督機制，使行政機關在行政行為作出前或進行過程中就受到有效的監督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強制執行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產生更積極的監督行政和預防行政違法的作用。

行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標志被提了出來。有的學者這樣認為：“因為人性是易于錯誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規制，按程序法系實體法所發展出來的工具，用以創造團體意識及尊重人性尊嚴，使人民預見、預測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實現實體法。”〔7〕也就是說，行政程序法與行政實體法的關系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權力濫用、保障公民權益的法律手段，那種過分強調行政程序法作用而把它凌駕于行政實體法之上或將行政程序法完全割裂于行政實體法之外的說法，并不符合中國國情和實際需要。

（三）提高行政效能，促進改革開放

行政程序法不僅保障公民合法權益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權活動的濫用，而且可以發揮其積極指導行政權運行的作用。中國的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因為程序合理性被視為規范設計合理性和歷史進化合理性的結合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結合起來，從而適應現代市場經濟的需要，積極地推動我國社會的進步。

我國對外開放過程中就有一個行政程序逐步與國際規范接軌的問題，特別是涉外經濟管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿易組織的過程中，中國行政程序法的完善就成為一個急迫的任務。早在《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于市場準入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關涉及行政立法、行政許可、行政復議和行政訴訟等程序問題上作了承諾，這些承諾無不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規定：中國制定進出口方面的“新的法律、規定、條例、法令、行政指導和政策應在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規定：在對衛生和植物衛生檢驗或認證標準的要求作出任何修改或補充前，我方須通知，并給外方發表評論的機會。在有關許可程序的規定方面，中國承諾公布取得許可證和批準許可證的程序等等。類似國際協定、協議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來說，我們必須改變“重實體權利，輕程序權利”，“重實體義務，輕程序義務”以及“重內部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權益的切實保障”等新的法律價值觀念。可以預料行政程序法典的制定，無疑將提高我國在國際社會中的地位，有力地推動我國改革開放政策的持續貫徹執行。

三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向

行政程序法典化已成為中國法學界學者們憧憬的目標，它將是中國行政法走向成熟的標志，但同時要看到，這是一項最艱巨的行政立法系統工程，也是行政法學研究中最具有挑戰性的課題。在行政法歷史上，不少國家曾經努力制定一部適合本國需要的融行政實體法與行政程序法于一體的統一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學者們又開始向制定統一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國家和地區獲得了成功，但一般來說，都花費了很大的力氣。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續法》公布生效，經過了幾十年時間。我國臺灣地區50年代就有學者提出“行政法之法典立法問題”，于1974年開始設立行政程序法專案研究組，先后完成兩項研究報告，1989年又進一步進行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過程中。〔8〕在我國，雖然《行政訴訟法》實施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來，學者們對行政程序法的研究已有一些基礎，但在立法理論和實踐的準備方面仍相當不足。其困難和問題主要表現在以下幾方面：

（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統，中國法制史上有關行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產。在一般政府工作人員和行政領導頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關緊要的”觀念在現實生活中，特別是執法過程中往往占主導地位。

（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經驗和失敗教訓方面做大量基礎性的工作。我國對于我國行政程序法典化問題尚缺少相當人力、人才的投入。

（三）行政行為范圍廣泛、復雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機關林立，職能廣泛，對各種行政機關的程序作統一的規范和要求，要有極強的概括力，并且必然遇到許多立法技術上的困難。

（四）從目前情況來看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規范大多分散、零亂地存在于各種形式的規范性文件中，缺乏各系統、分領域的、科學的規定。已有的行政程序法律規范大多是在計劃經濟體制下制定的，反映了高度集權為特征的行政體制模式的要求，與社會主義市場經濟體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。

針對上述情況，筆者提出有關的立法建議和設想，供有關部門參考：

（一）從實現社會主義法治高度認識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項工作。

行政程序法典的立法工作肯定會遇到阻力，首先來自行政機關體制的習慣勢力，他們往往認為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門特點云云。因為行政程序法要求行政程序有相當強的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權利的規定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經驗，在處罰嚴厲和處罰手段幅度比較重的情況下規定必須經聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程就是培養和提高行政工作人員依法行政法律意識的過程，不從觀念上發生深刻的轉變，行政程序法典會難產，頒布后也難實施和收到預期的效果。國外的有關經驗值得借鑒，即行政法學者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協作關系，并最終由有關國家機關來牽頭和帶動此項工作。美國聯邦行政程序法的制定得到幾屆總統的支持，為此專門設立全美國際會議，吸納政府官員和國內外學者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定需要很長時間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設長期工作的機構和組織，隨時對立法中有關問題加以探討。我國也應有這一考慮。

（二）為避免曲折，少走彎路，應對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標模式和基本原則作深入、系統研究，作好充分的理論準備。

各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權利模式等區別。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下級行政機構活動，防止下級機構偏離上級意志行事，這一模式特別注重內部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學性和合理性，以努力提高行政效率為目標，對行政程序的民主性則常加以忽視。權利模式則以保障行政相對人合法權益為重心，重點以行政程序來規范、限制和制約行政機關對行政權的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價值取向首先應加以研究，例如我國應以民主與效率相結合的模式為最佳，但民主與效率發生矛盾時又應以何者為重點則應作出具體、明確的安排與選擇，其依據是中國國情現狀和發展方向。

各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規定和學者的歸納都各不相同和具有自己的特點。關于我國行政程序法基本原則的探討已有數種初步意見，例如有的學者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應進一步展開討論。臺灣學者羅傳賢在其著作中提出了法律優位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則和應予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。

（三）從整理現有行政程序法規范和總結已有行政程序法制化經驗出發，分塊進行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎上再創制統一的行政程序法典。

美國《聯邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報制度和法令匯編制度，為立法作資料準備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。這一經驗值得參考，當然不需要照搬。我國行政法學者應松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項巨大的工程，立即動手制定一部包括各方面內容的全面系統的行政程序法，準備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破。”他主張可以先完善行政立法的程序和行政執法的程序，逐步積累經驗，采取一條穩步前進的途徑。〔12〕目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關于“立法法”的起草，就關系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統工程的前奏和組成部分。

（四）抓緊收集各國、各地區行政程序法典立法資料，開展比較研究，進行立法經驗交流，取人之長，補己之短，為后來居上創造條件。

各國、各地區行政程序法制定過程中都有一個相互借鑒和學習的過程。1885年奧地利關于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關經驗等等。我國臺灣地區行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎上進行的，他們還派學者實地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發現有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實務經驗的提煉，把法官們在辦案過程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經驗以立法方式加以明確。對此經驗臺灣地區十分重視并引進，對臺灣地區行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強行政程序立法的比較研究，有關部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學家對此問題的討論會，擴而充之，也可以吸收東亞地區或世界各國相關學者在一起探討這一課題。中國學者只要虛心學習，尊重實踐，并與實際部門攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應有的貢獻。

〔1〕《德國行政程序法十五年來之經驗與展望》，載臺灣《政大法學評論》第47期，第244頁。

〔2〕《法律與宗教》，三聯書店版，第60頁。

〔3〕參見季衛東《法律程序的意義》，載《中國社會科學》1993年第1期。

〔4〕參見江必新、周衛平編著《行政程序法概論》，北京師范學院出版社版，第310頁。

〔5〕《中國法學》1995年第2、3期發表了有關行政程序研究課題的調查報告。

〔6〕轉引自臺灣羅傳賢著《行政程序法基礎理論》第8頁、第10頁。

〔7〕轉引自臺灣學者羅傳賢《行政程序法基礎理論》第6頁。

〔8〕見臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學原理》等書。

〔9〕見章劍生《行政程序法學原理》第101～118頁。

篇9

正如F·弗蘭克福特大法官所言：“自由的歷史在很大程度上是遵守程序保障的歷史。”追溯程序正義原則的起源與發展，分析其基本內容和根本要求，不僅有助于深刻把握英國行政法的本質，深入理解普通法系國家行政法的特征，而且對我國的行政法治建設也具有一定的啟示意義。

一、程序正義原則的起源與發展

程序正義原則在英國行政法上的產生和發展經歷了漫長而曲折的過程，有著深厚的思想基礎、堅實的制度基礎和深刻的社會原因。概言之，古老的自然正義理念是該原則得以產生的思想基礎，普通法院的權威地位是該原則得以形成的制度基礎，而行政權在近代英國的急劇擴張則構成了該原則得以發展的社會原因。

英國著名法學家威廉·韋德指出：“通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典。”程序公正原則淵源于英國普通法上古老的自然正義理念，是自然正義理念在行政法領域的具體應用與發展。自然正義即“自然的是非觀”，是對公正行使權力最低限度的程序要求。其核心思想被凝練為兩句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見。在古代和中世紀，自然正義被認為是自然法、萬民法和神法的基本內容。之所以被稱為“自然”，是在于表明該原則所具有的不因時間的流轉而被拋棄的永恒品質以及不因地域的不同而遭廢置的普遍屬性。

17世紀資產階級革命之前，行政權在英國還沒有充分發育，自然正義在當時主要是用以規范普通法院司法程序的基本準則。在漫長的歷史進程中，自然正義原則得到了普通法院始終如一的堅持和遵守。早在1371年的里伯案中，一名巡回法院法官就由于與案件當事人有利益牽連而被取消了審理案件的資格。1723年，劍橋大學所作出的剝奪本特利博士學位的決定被法院撤銷，理由是該決定在作出前未聽取本特利的意見從而違反了自然正義的基本要求。“在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的引導下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。”通過對自然正義原則的嚴格遵循，普通法院成功地控制了司法權在公正的基礎上運作，最大限度地避免了司法權的濫用。因此贏得了英國民眾的衷心支持，樹立起了自由之維護者與法治之保障者的良好形象，進而在英國政治體制中確立了不可動搖的地位。在英國人的心目中，所謂法治無非是普通法院之治，而普通法院之治就是自然正義之治。這就為自然正義原則向行政領域拓展奠定了堅實的制度基礎。同時，自然正義原則在普通法院的嚴格踐行過程中，不僅成為規范司法權運作的基本準則，而且逐步具備了超越所有權力之上的品質，成為奉行法治的基本標志。自然正義原則被認為是“落在每一個裁決者身上的義務”，甚至國王和議會也不例外。1215年的《自由大》明確規定王權要受到自然正義原則的限制：“凡自由民，未經同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權，放逐或被加以任何其他方式侵害。”其中的“經國法判決”與自然正義、正當程序系屬同一意義。在1610年的伯翰姆大夫案中，首席法官柯克宣布：如果議會法律讓某人做自己案件的法官，法院可以宣布該法律無效，因為這樣的法律觸犯了普通法的權利與理性。也就是說，在17世紀以前，自然正義就已經逐步具備了限制所有類型權力的屬性。這就為該原則超越司法領域向行政領域擴展奠定了深厚的思想基礎。

17世紀，隨著資產階級革命的勝利，英國的體制和權力格局發生了巨大的變化。這集中體現為：議會代替國王而獲得了國家的最高權力。之后，隨著現代政黨制度在英國的發育、成熟，國家權力開始向以內閣為代表的行政機關集中。為了靈活應對和處理各種紛繁復雜的社會問題，行政機關獲得了議會的廣泛授權，其角色開始從消極的“守夜人”向福利的提供者轉變，其職能也從傳統的國防、外交、稅收等急劇擴展至教育、衛生、交通等廣泛的領域。面對行政權的急劇擴張，奉自由為生命的英國民眾內心的憂慮也日益加劇。如果對行政權不加以限制，行政機關就有可能演變為現代社會的專制君主，資產階級革命的成果將化為烏有。1929年，英國高等法院首席法官G·休厄特勛爵所發表的《新專制》一書集中代表了這種社會思潮。在上述社會背景之下，普通法院舉起了自然正義的大旗，意圖以正當程序控制行政權的行使，以維護公民的權利和自由。

然而，在新的體制之下，普通法院的努力遇到了議會和行政機關的聯合抵制。這主要表現為，議會經常通過法律授予行政機關以不受約束的自由裁量權，排除自然正義原則在行政領域中的應用。之所以會出現這種情況，是因為議會在形式上代表著民眾的意志，但實際上是受到以內閣為代表的行政機關所控制的，其所制定的法律直接反映的是行政機關的意志。就行政機關而言，當然不愿意自己的手腳受到自然正義原則的束縛而希望獲得行使權力的絕對自由。因此就出現了行政機關通過議會法律轉而授予自身不受約束的自由裁量權的局面。在這種情況下，普通法院如果強行再推行自然正義原則，將與議會法律發生沖突。這在英國是不允許的，因為議會法體現著議會，而議會則是資產階級革命取得成功的基本標志，是英國的基石。因此，“自然正義不得不謀求新的立足點，并發現它是實施制定法而不是制定法的一個范式。它的基礎現在存在于解釋規則之中”。普通法院認為，法律是正義的體現，制定法律的目的在于推行正義而不是正義。對法律的解釋必須以正義為基本準則，自然正義是作為法律中潛在的、暗示的條款而存在的。即使議會法沒有明確規定自然正義原則，行政機關也必須遵守。相應的，議會法授予行政機關的自由裁量權不是絕對的，而是必須受到自然正義原則這一法律的暗示條款所拘束的。通過上述解釋，普通法院在形式上維護了議會原則，避免了與議會的直接沖突。同時又在實質上將自然正義融入了議會法律之中，否定了行政自由裁量權的絕對性，從而成功地將自然正義原則拓展至行政領域，成為控制行政權運作的基本規則。

但是，在歷史上，自然正義原則是用以規范司法權運作的，當該原則擴展適用于行政權這片新的領地時，其歷史局限性也開始顯露。這主要表現為該原則只能適用于司法性質的行為，而無法包容所有的行政行為。為了克服自然正義原則的歷史局限性從而擴大法院通過行政權進行程序規制的范圍，越來越多的法官開始用“程序正義原則”取代傳統的“自然正義原則”。不過，程序正義原則在核心理念、主要內容、基本制度等方面與自然正義原則都是相同或相通的，只是根據行政行為的特點對自然正義原則進行了必要的調整。如果將自然正義原則比喻為一棵老樹，那么程序正義原則就是這棵老樹發出的新枝。

二、程序正義原則的基石：避免偏私，保持行政中立

“任何人都不得做自己案件的法官”是自然正義的基本精神，其實質在于保障法官的中立性和判決的公正性。這一規則在普通法中的地位非常重要，以至于柯克認為它應凌駕于議會法律之上。將自然正義的上述規則應用于行政領域，將法官改換成行政機關工作人員，就形成了避免偏私，保持行政中立原則。這是對行政機關工作人員提出的最低限度的要求，是程序正義原則的基石。

(一)基本要求

為了使行政機關在案件中保持中立的、超然的、不偏不倚的地位和態度，程序正義原則要求行政機關必須做到“沒有利益牽連”、“沒有個人偏見”。

“沒有利益牽連”首先是指行政機關工作人員及其親屬不得與案件有財產上的牽連。“任何直接的金錢利害關系，哪怕多么微小，都是喪失資格的理由。”在1984年的一個案件中，法院宣告地方當局授予某公司的許可無效。理由是該地方當局通過先前的一份合同與該公司產生了財產上的利益牽連。按照合同的約定，如果地方當局不授予許可的話就要對該公司承擔賠償義務。其次，“沒有利益牽連”還包括不得與案件有精神上的或者感情上的利益關系，如影響案件公正審理的友誼或者恩怨關系等。

“沒有個人偏見”主要是指行政機關工作人員不得使個人的感情受到某種預設的觀點或偏好的支配。為了避免個人偏見的形成，任何人不得在同一案件中既是追訴人又充當裁判者。如已經投票贊成的治安法官不得再以裁決者的身份出現。當然，僅僅由于是控訴組織的成員并不必然導致其裁判資格的喪失，如某防止虐待動物協會的會員可以裁決由該協會提起的訴訟。

值得注意的是，避免偏私原則不僅要求行政機關工作人員要做到實質上沒有偏私，而且在外觀上也不能讓人們有理由懷疑可能存在偏私。避免偏私是一個“表象比真實情況更為重要的領域”，必須達到排除他人合理懷疑的標準。在1956年的格林姆斯貝上訴案中，首法官戈達德說道：“我們強調的偏見是偏見的真實可能性，而不是確鑿的偏見。”此即休厄特法官經常被引用的一句名言所說的：“正義不僅要實現，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義。”

(二)適用范圍

隨著自然正義向行政領域的擴展，避免偏私原則目前在行政法領域的適用范圍非常廣泛，普遍適用于所有類型的行政行為。但是，有些情況法律不認為是偏私，或者看起來是偏私，但實際上不是偏私。這主要有：

1、法律的排除性規定。“法院使用反對偏私原則是如此之嚴格，以至于議會在特定情況下授予豁免來予以緩解。”當議會法律中出現豁免條款或者庇護性條款時，法院不得堅持避免偏私原則的適用。在實踐中，法院對這類條款采取嚴格解釋的方法，以限制其應用范圍。法院認為，避免偏私是法律的默示條款，任何排除適用這一公認的程序正義原則的情況必須有立法上的明確言詞。

2、無法替代的行政機關。“不能做自己案件的法官”這一原則的應用是以存在另外可以替代的法官為前提的。在法律將某項權力賦予唯一的行政機關的情況下，即使該行政機關與案件有利益牽連，其所作出的決定仍然有效。因為除了該機關之外，其他任何機關都無權裁決。而且，如果該行政機關放棄行使職權，這本身就是違法的。在這種情況下，避免偏私的要求不得不讓位于必要性。否則，行政管理無法正常進行。如某殖民地總督有權批準關于豁免自己行為的法律，因為唯有他擁有這項權力。如果堅持適用避免偏私原則，其結果是該法律根本無法獲得通過。與此相類似，某環境國務大臣所的關于支付自己費用的命令也被認為是合法有效的。3、行政機關對政策的執行。執行政策以維護公共利益是行政機關職責之所在。因此，行政機關不顧反對意見而堅持執行政策的行為不能被認為存在偏見。1948年上議院的一個判決代表了這種觀點。城鄉計劃部長擬在某地建設一個新城，遭到了強烈的反對。部長派出一個調查團調查。調查期間，部長親自到該地發表演講，聲稱：“你們的譏訕是沒用的，工程就是要上馬。”調查報告顯示，反對的意見普遍存在，但是部長不顧反對意見仍然決定在該地建設新城。反對者認為大臣在決定作出之前就已經存在偏見，不符合公正的程序規則。上議院在判決中認為部長執行政策的決定不存在是否有偏見的問題。只要部長在作出決定前已經采取了法律規定的調查程序就是合法的，因而維持了部長的決定。

三、程序正義原則的核心：公平聽證，保障行政參與

“任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見”是自然正義更為根本的要求，其目的在于保障案件當事人參與裁判過程、表達自身意志的權利。將自然正義的這一規則應用于行政領域，就形成了公平聽證，保障行政參與原則。該原則可以涵蓋正當程序的所有要求，足以把避免偏私原則包括在內，因為公平的聽證必定是無偏見的聽證。公平聽證原則在英國行政法中起到了“正當法律程序”條款在美國憲法上所起的作用，是普通法院建立公平行政程序法典的基礎。

(一)基本要求

行政法上的程序正義原則起源于普通法上的自然正義原則。為了與行政事務所具有的范圍廣泛、性質繁雜、變動迅速等特點相適應，程序正義原則對自然正義原則進行了適當的調整，保持著高度的靈活性，而沒有嚴格仿效普通法院的司法程序。如，行政機關無須遵循司法程序中的證據規則，不禁止采用傳聞證據，對證據也無須全面公開等。然而，如下幾項要求被認為是公平聽證的基本要素，行政機關必須達到。1、告知指控事項。行政機構在作出對人不利的決定前完全不予告知，等于裸地剝奪了當事人聽證的權利。因此，告知相對人被指控的事項是對行政機關提出的最基本要求，也是行政相對人最基本的程序權利。為了充分保障相對人的這項權利，首先，行政機關的告知必須全面，不得遺漏指控相對人的任何事項。其次，行政機關的告知必須準確，不得告知此指控事項卻按另一事項處罰相對人。另外，行政機關應當在合理時間內告知，以免相對人沒有充足的時間準備答辯，使指控成為突然襲擊。

2、出示相關證據。僅僅告知相對人被指控的事項，讓相對人了解行政機關的論點是不夠的。行政機關還必須向對方出示支撐其論點的全部依據，特別是對相對人不利的證據和材料。相關的證據無論是在聽證之前、聽證過程之中還是聽證結束之后所獲取的，都應當向當事人公開。1986年，一拒絕延長某出租車司機許可證的決定被上訴法院撤銷，理由是據以作出該決定的一份醫療報告沒有向該司機出示。1949年，一租金裁判所的決定也被法院撤銷了，理由是該裁判所在聽證前獲得的一項證據未告知相對人。

原則上，行政機關應當公開其所掌握的全部證據和材料，但是，“自然正義要求信息公開的程度得與公開給法律計劃帶來的損害相權衡”。在公開有關材料將導致泄露官方秘密、防礙犯罪偵查等情況下，行政機關可以不公開或者僅公開相關材料的摘要。

3、聽取辯論意見。聽取對方辯論意見是聽證程序核心之所在。無論是告知被指控的事項還是出示相關證據，其目的都是為了使對方能夠提出有效的辯論意見。為了充分地聽取對方意見，行政機關原則上應當以口頭的方式進行聽證。應當允許當事人對行政機關的論點和論據進行質證，允許當事人傳喚證人，向證人發問。在例外的情況下，聽證也可以通過書面的方式進行。只要行政機關在實質上聽取了當事人的意見，書面聽證并不違背自然正義的要求。這種方式在學校、監獄、軍隊、移民等領域適用較多。但是，如果事情關系重大、有關事實不通過口頭聽證難以查清時，行政機關必須舉行口頭聽證。

(二)適用范圍

20世紀60年代之前，聽證在行政法中的適用范圍非常狹窄。英國法院在當時認為，只有司法性質的行政行為，即行政機關的司法行為或者準司法行為，才適用自然正義原則，才能要求行政機關舉行聽證。而純粹的行政行為，即行政機關享有自由裁量權的行為不受自然正義原則的拘束，行政機關無須舉行聽證。在最需要受到控制的廣大的自由裁量領域，自然正義原則卻不能發揮作用，這顯然有悖于英國的法治傳統。20世紀60年代以后，這種情況發生了改變。在1963年里奇訴波德溫這一里程碑式的案件中，英國上議院提出，無論是什么性質的行為，只要該行為對公民權利和利益產生了不利影響，就必須遵循程序正義原則，聽取當事人的意見。自此以后，程序正義原則沖破了純粹行政行為、準司法行為與司法行為之間的壁壘，逐步取代了傳統的自然正義原則。相應的，聽證的適用范圍得到了極大的擴張。

自1963年以來，公平聽證已成為英國行政法上具有普遍適用性的原則，但是仍然有一些例外情況無須聽證。首先，涉及國家安全的行為。公平聽證必須服從于國家安全這一壓倒一切的因素。當聽證本身會促成進一步的罷工、交通中斷從而對國家安全形成威脅時，自然正義的要求無法得到滿足。“既然國家安全高于一切，那自然正義就得讓步了。”其次，行政立法行為。由于行政立法所涉及的利害關系人眾多，因此，要求行政機關一一聽取意見是不現實的，而且對違反聽證程序的行政立法提供救濟存在著操作上的困難。因此，在英國，除法律有明確規定之外，行政機關的立法行為無須舉行聽證。再次，有緊急情況發生時，為了公共利益的需要，行政機關必須立即采取行動，而不必事先進行聽證。如警察追捕犯人。另外，行政機關對有違法嫌疑的公司進行臨時檢查等行為，根據事務的性質也不可能事先為當事人舉行聽證。實踐中，法院傾向于通過嚴格的解釋將上述例外情況限制在盡量小的范圍之內，以確保聽證的普遍適用性。

篇10

《行政處罰法》的頒布實施為人民法院對行政處罰案件進行程序審查提供了科學的法定依據。根據《行政訴訟法》第五十四條第（二）項的規定，行政機關做出的行政處罰決定違反法定程序的應予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢？審判實踐中常常遇到這樣的問題：行政處罰決定事實清楚，證據充分，適用法律法規正確，但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵)，如行政處罰決定書做出后應當在七日內送達，行政機關卻在第八日才送達給當事人。對這類程序違法行為如何處理？無論是學術界還是多數意見都認為，這種行政處罰行為雖然違反了法定程序，但并不影響具體行政行為在實體上的正確性，如果予以撤銷，將會使違法逃脫法律責任，使利益受到損害，而且也不利于行政效率的提高，主張對此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷，但不影響行政處罰的正確性，人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為，筆者稱之為程序瑕疵行為，并據此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實際的復雜性和多樣性，有許多程序上有缺陷的行政處罰行為，審判實踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為，還是不宜撤銷的程序瑕疵行為，如執法人員當場做出行政處罰決定時未向當事人出示執法身份證件，行政處罰決定書未蓋公章，行政機關在調查或進行調查時，執法人員有1人等等。學術界對這些問題的認識也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為，以期有益于審判實踐。

一、學術界關于界定程序瑕疵問題的幾種觀點及缺陷。

程序瑕疵問題雖然是審判實踐中常見的問題，但在學術上卻未能引起足夠的重視，也未進行過系統研究，僅有的一些觀點和看法也只是散見在一些論著的邊角，歸納起來，大致有如下觀點：

（一）主要程序、次要程序說。根據對具體行政行為的效力和正確性影響不同，將行政程序劃分為主要程序與次要程序，能夠影響行政行為的內容和效力的程序是主要程序，不影響行政行為的內容和效力是次要程序，違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為，違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。

（二）不影響實體權利說。認為不影響相對人的實體權利，不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。

（三）補救說。認為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補救，達到未侵犯當事人合法權益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為，事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。

（四）綜合說。認為認定程序瑕疵必須同時具備以下條件：具體行政行為確認的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權益，且已經或可以通過其他形式補救。

作為理論上的探討，上述觀點各有其道理，但無論從審判實踐，還是從法理上講，上述觀點都有其致命的缺陷和不足：

（一）主要程序、次要程序說難以操作，什么是具體明確的主要程序？什么是具體明確的次要程序？依據什么樣的標準認定具體行政行為侵犯的是主要程序，還是次要程序？全憑法官的理解和好惡，它并未提供一個明確的標準。

（二）不影響實體權利說既缺乏可操作性，又外延不周密，實際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實體權利，如聽證程序中主持人與本案有直接利害關系，這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度，但卻不一定侵犯當事人的實體權利。

（三）補救說沒有提示程序瑕疵的本質，實際上有些程序上的小瑕疵不可能補救，如行政處罰決定書應當在7日內送達，卻在第8日才送達當事人，而有些嚴懲違反法定程序的行為實際上也可以補救，如先裁決后調查，但雖可補救，卻不能掩蓋其程序上的嚴重違法性。

（四）綜合說既然是上述三種的綜合，那么同樣存在三種論點缺陷與不足，“具體行政確認的事實清楚，適用法律正確，行政程序的大部分內容和主要程序合法，沒有侵犯相對人實體權益”是軟件，“缺乏可操作性，已經或可以通過其他形式補救”是硬件，二者結合，將程序瑕疵之外，如行政處罰決定書在第8日送達給當事人等，不利于保障行政效率。

那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢？要弄清這個問題必須尋根求源，從行政處罰程序的概念，構成要件入手來深入地分析研究。

二、行政處罰程序的概念和構成要件

行政處罰程序是行政主體實施行政處罰時，表現出的時間和空間的表現形式。時間包括行為發生的順序和時限，空間則包括了行為進行時所表現出的方式和步驟。一個法定的行政處罰行為程序的構成，必須具備四個基本條件：步驟、順序、方式、時限。

步驟。程序作為一個過程，是一個步驟一步驟完成的，程序猶如一條鎖鏈，步驟猶如各個環節，環環相扣，不可脫節。

順序。程序雖然由若干個步驟組成，但步驟與步驟之間前后排列有序，不可顛倒。如先表明身份，后實施監督；先取證，后裁決；先裁決，后執行等等。

方式。完成行政處罰程序的外在表現形式，行政處罰程序的任何一個步驟都要通過一個形式去完成，沒有必要的形式，行政處罰程序就無法進行，如《行政處罰法》第三十九條規定行政機關給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書等等。

時限。行政處罰程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主體的行政執法程序必須在一定的期間內進行，否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。

將上述理論與審判實踐結合起來，不難發現：違反法定程序的現象雖然有多種形式，但無不具體表現在行政處罰程序的四個構成要件上違背了法律的規定：

（一）擅自減少或改變做出具體行政行為的步驟。

（二）破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。

（三）隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。

（四）縮短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時限。

那么，在違反法定程序的這四種形式中，怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為，哪些是得撤銷的程序違法行為呢？深入分析研究行政處罰程序四個構成要件的本質，就能制訂出一個合乎客觀實際的標準。

三、關于認定行政處罰程序瑕疵問題的幾點拙見，根據對行政處罰程序概念及構成要件的分析研究。

筆者認為，違反行政處罰程序步驟和順序的行為，是嚴重違反法定程序的行為，不能認定為程序瑕疵行為；可補救的方式缺陷和行政主體在法定期間內不作為的時限缺陷可能認定為程序瑕疵。

（一）違反步驟與順序的行為不能認定為程序瑕疵行為。

既然步驟是為了保障行政執法程序能夠按步就班地完成全部執法過程，那么對于法定程序中的每一個步驟都不可遺漏和任意改變，因此無論是遺漏，還是改變行政處罰程序的步驟，都說明行政處罰程序沒有真正進行完全部過程，難以使相對人的實體權益得到充分有效地保障。順序是按照行政執法由立案到做出決定的規律制定的，是行政處罰活動有序進行的重要保障，順序的要求必須是上一步進行到下一步，不得任意改變，違反客觀規律性的程序倒置，將混亂執法程序，典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護相對人的合法權益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。

依照《行政處罰法》的規定，簡易程序的步驟及順序是：

1、表明身份。

2、說明理由。

3、制作當場處罰決定書。

一般處罰程序的步驟及順序是：

1、調查。

2、聽證（法律規定可不預聽證的除外）。

3、決定與送達。

上述步驟缺少任何一項或顛倒上述步驟的先后順序都構成得撤銷的程序違法。

（二）可補救的方式缺陷可認定為程序瑕疵

行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現形式，直接影響到相對人的合法權益，其表現形式應當是一種要式行為，為了保障、監督行政機關實施行政處罰時，在程序上能夠有統一可行的標準，《行政處罰法》對行政執法程序的方式提出了嚴格要求，行政執法人員當場做出行政處罰決定的，應當填寫預定格式，編有號碼的行政處罰決定書，按一般程序給予行政處罰的，應當制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應當裁明：當事人的姓名或者名稱、地址；違法事實和證據；行政處罰種類和依據；行政處罰的履行方式、期限；交待了申請復議和提訟的權利；做出處罰的機關和日期，并加蓋處罰機關的印章。行政處罰實踐中，行政機關程序上的違法較多地表現在方式違法上，方式違法是多種多樣的，如未制作書面處罰決定書，處罰決定書未告知當事人訴訟或期限，未蓋公章等等，如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法，還是不宜撤銷的程序瑕疵呢？筆者認為關鍵在于確認方式上的違法是否可以補救，如果可以補救，則相對人在程序權利上受到的損害得到了彌補，并未失去該項權利，可以認為為程序瑕疵行為。補救的形式是多種多樣的，可以由法院決定由行政主體補救，也可以由行政機關自行補救，相對人表示認同；也可以在法院確認的情況下以其他方式補救。補救可以在訴前已經補救完畢，也可以在訴中進行。如行政處罰決定書中未告知當事人訴權或期限，但最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第35條規定“行政機關做出具體行政行為時，未告知訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年”。此項規定實際上已經是對具體行政行為瑕疵的存在及其補救的確認，行政程序是對實體權益的保障，而根據該條規定，相對人并沒有因行政處罰決定未告知訴權而失去訴權，其程序瑕疵已經通過其行使訴權得以補救。如果以程序違法撤銷該處罰決定，勢必造成再次處罰，再次訴訟的訴累，既不利于行政效率，也增加了社會負擔。又如行政機關在進行調查時，執法人員只有1人，如果這種詢問或調查制作了筆錄，當事人同意并簽了字或蓋了章，說明當事人已認可了這種調查結果，也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為，一經送達即不能補救，因而是得撤銷的程序違法行為。

（三）行政機關在法定期間內不作為的行為可以認定為程序瑕疵行為

根據《行政處罰法》的規定，行政機關在時限上的違法行為有如下幾種：

1、行政機關超過二年對違法行為實施行政處罰的。

2、行政主體在法定期間內未履行其法定職責的。如采取登記保存措施后，未在7日內及時做出處理決定；行政處罰決定書做出后未在7日內送達給當事人；行政機關未在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點等。

上述幾種時限違法行為中，違法行為在二年內未被發現，意味著行政機關喪失了行政管理權，即使按原程序進行處罰，其行為從形式上看是違反法定程序，實質上是超越職權，人民法院應以超越職權為由撤銷該具體行政行為。那么對法定時限內不作為行為為什么不能認定為得撤銷的程序違法行為呢？這是因為：1、行政機關越過法定期限做出行政處罰決定，雖然違反了法定程序，但是如果法院以超期為由撤銷該決定，并判令被告重新做出具體行政行為，那么就等于責令行政機關超過了法定期限后還要做出具體行政行為，而且法院以超過期限為由判決撤銷，實質上也否認了法院判限令履行法定職責的正確性，這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定，法院不可能判決重新作出具體行政行為，而這樣導致客觀存在的行政違法得不到法律制裁，放縱了違法者，承認了違法狀態，這決不是法治所期望的效果。3、行政機關雖然超限，但最后還是作出了具體行政行為，實現了法律上的合法狀態，法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對行政機關超過法定時限作出的具體行政行為應認定為程序瑕疵行為。行政機關未在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點的行為是較為特殊的不履行法定職責行為，如何處理這個問題？筆者認為應具體情況具體分析。如果行政機關在7日內通知當事人，當事人未提出異議并參加了聽證，實際上是對這種違法行為的補救，可以認定為程序瑕疵；如果當事人提出異議，行政機關不予采納，當事人以此為由拒絕聽證，行政機關仍然作出行政處罰決定的，人民法院應以違反法定程序予以撤銷。

四、審理自選處罰程序瑕疵案件應注意的幾個問題

（一）關于對程序瑕疵的認定如何表達及處理問題。

對行政處罰程序瑕疵行為，人民法院不宜判決撤銷，但應在判決書的理由部分明確認定其違法性；判決前能夠糾正的應限期糾正；不能糾正或無需糾正的雖不作出實質性處理但應向該行政機關或其上級提出司法建議，告誡被告不得再犯。

（二）關于復合瑕疵問題。所謂復合瑕疵是指行政處罰程序出現兩個以上瑕疵的行為。對復合瑕疵如何處理？筆者認為，如果復合瑕疵中有一項為時限瑕疵。那么一律不宜判決撤銷，因為判決撤銷既自相矛盾，又放縱了違法，也不利于提高行政效率。如果復合瑕疵中全部是方式瑕疵，原則上也不宜判決撤銷，但對于瑕疵太多、錯訛太多的行政處罰行為。從有利于糾正行政機關的違法行為，提高行政執法水平的角度考慮，也可以判決撤銷行政處罰行為。

參考文獻：1、姜明主編：《行政法與行政訴訟法》；

2、高等教育出版社；

篇11

【關鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應 一個完整的程序都要經歷啟動程序 選擇適用程序 選擇行為手段

【本頁關鍵詞】論文寫作 期刊征稿 論文投稿

【正文】

二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環節。在每一個環節中，法律、行政法規賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。（一）是否啟動程序的裁量行政執法程序的啟動通常有兩種方式，一是依職權啟動，一是依相對人申請啟動。依職權啟動程序主要存在于損益性行政行為（也稱負擔性行政行為）當中，如行政強制、行政處罰、行政收費等。依申請啟動程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動為考察對象。《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》第十二條規定，工商行政機關依據職權或者根據當事人的申訴、控告等途徑發現、查處違法行為。第十三條規定，工商行政管理機關查處違法行為，應當立案；適用簡易程序的除外。根據上述規定我們可以看出，達到什么標準才能啟動程序，法律、法規、規章都沒有明確規定。行政處罰程序的啟動，通常要建立在對案件線索判斷的基礎上，如日常檢查中當事人的行為是否有違法的嫌疑，當事人的舉報是否切實可靠等等。在此，行政執法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對普通程序和簡易程序的選擇適用。在工商行政處罰領域，法律、行政法規從立法的角度規定了適用簡易程序的標準，除此之外的則適用普通程序。根據《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》，適用簡易程序必須符合的條件是：1.違法事實確鑿；2.有法定依據；3.對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經歷以下幾個環節：啟動程序現場檢查（初步調查）選擇適用程序（是否需要立案調查）調查取證作出處罰決定。通過這個流程圖我們可以得出以下結論：首先，工商執法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實是否確鑿、情節是否簡單”。由于案件還沒有經過調查取證環節，因此對案件情節的判斷很大程度上取決于執法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執法人員的經驗判斷。濫用該程序性裁量將導致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調研中翻閱了大量的案卷，發現濫用該程序性裁量的情況在執法中普遍存在。在筆者搜集到的當場處罰決定書中，有些處罰決定遠遠超出了法律、法規的范圍，最多的一例罰款額達三萬元。這些現象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設計的首要目的在于保護相對人的合法權益不受國家行政權力的非法侵害。法律規定行政機關在作出對相對人不利的決定前，不僅要有事實依據和法定依據，還應當給予相對人陳述、申辯的權利，為此，立法專門規定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當事人的相關程序性權利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對行為手段、方式的選擇，是行政執法中最典型的程序性裁量之一。

【文章來源】/article/43/6390.Html

【本站說明】中國期刊投稿熱線:專業致力于期刊論文寫作和發表服務。提供畢業論文、學術論文的寫作發表服務；省級、國家級、核心期刊以及寫作輔導。 “以信譽求生存 以效率求發展”。愿本站真誠、快捷、優質的服務，為您的學習、工作提供便利條件！自05年建立以來已經為上千客戶提供了、論文寫作方面的服務，同時建立了自己的網絡信譽體系，我們將會繼續把信譽、效率、發展放在首位，為您提供更完善的服務。

聯系電話: 13081601539

客服編輯QQ：860280178

論文投稿電子郵件: 1630158@163.com

投稿郵件標題格式：投稿刊物名 論文題目

如：《現代商業》 論我國金融改革及其未來發展

聲明：

本站期刊絕對正規合法

篇12

澳門自古以來就是中國的神圣領土，十六世紀中葉后被葡萄牙逐步占領。科技論文，澳門特別行政區。由于受葡萄牙的長期管治，不難發現澳門的法律體制呈現出濃厚的歐陸特色，盡管如此，澳門始終是華人占大多數的城市，因此也正不斷形成可適應本地區獨特的法律制度。科技論文，澳門特別行政區。

行政救濟亦即國內的行政復議制度，是由行政機關的層面上負責實現的，并就行政相對人所提出的申訴作出決定，受理行政申訴的實體必然為行政當局本身，因此屬于行政上之救濟，而有別于以行政管轄法院為平臺的司法救濟。

在澳門并沒有形成類似國內以單項立法的方式設定的《行政復議法》，而是把這一行政救濟的制度并入于十月十一日第57/99/M號法令核準的《行政程序法典》第四部分第三章中。

根據《行政程序法典》第一百四十五條之規定，私人有權透過行政申訴，要求行政當局廢止或變更行政行為。在此確立了行政申訴的一般功能。

行政申訴是行政救濟的方法的概括，按照《行政程序法典》第一百四十五條第二款的規定，可具體分為聲明異議、訴愿、不真正訴愿以及監督上訴四種法定類型，現簡介如下：

一、聲明異議

是現代行政救濟的制度，由于行政權的不斷擴張，造成大量的行政處分，因此出現了這一便民的申訴機制。主要表現為當行政相對人認為行政行為對其有侵害，可直接向作出行為者進行反駁。從行政管理的角度上，好處是可大大減少上級行政機關的負荷，以增進行政效能。

原則上，提起聲明異議是任意的，也就是說行政相對人可直接就行政行為向行政管轄法院提起司法救濟，而無須事先提出這個申訴。根據十二月十三日第110/99/M號法令核準的《行政訟訴法典》第三十一條的規定，如果行為者作出的決定是維持所針對的行為，且先后的兩個決定理由完全一致，那么聲明異議的決定則屬于單純確認行為，由于沒有產生獨立的損害效果，所以單純確認的行為不可訴諸法院。

關于期間方面，根據《行政程序法典》第一百四十九條及一百五十二條，提起的期間為行政相對人獲行為通知日起算十五天，是屬于除斥期間，也就是期間不中止也不中斷并且連續計算。如果行政相對人不在該期間內提起，那么受理的行政機關不負有作出決定的義務。科技論文，澳門特別行政區。否則，行政機關應當在收到聲明異議日起算十五天作出決定。

關于提起的效力，按照《行政程序法典》第一百五十條及第一百五十一條的規定，聲明異議的效力取決于其客體，如果是不可直接訴諸法院的行政行為，也就是未確定的行政行為，則聲明異議具有中止效力，行政當局不可強制執行，同時也中止提起必要訴愿的期間，旨在確保行政相對人能夠充份運用行政申訴的方法；相反，如果聲明異議的客體是確定的行政行為，由于行政相對人可直接請求司法救済，根據權力分立原則，行政當局可強制執行而不受司法機關的禁制。

二、訴 愿

屬于傳統的行政救濟方式，《行政程序法典》第一百五十三條的規定“受其他機關等級權力拘束之機關所作出的一切行政行為，如法律不排除對此等行政行為提起訴愿之可能，均能成為訴愿之標的。”訴愿在行政申訴是較為重要及有效的，很大原因是在于行政等級的關系。

關于訴愿的種類，根據《行政程序法典》第一百五十四條，按訴愿的效力為標準，可分為必要訴愿和任意訴愿，簡單來說：如果訴愿所針對的行政機關享有對某項事務的專屬權限，那么向其上級提起訴愿就屬于任意性質；反之，如果是競合權限，那么對其提起的訴愿則具有必要性質。由于任意訴愿在澳門特區法域實踐上并不常見，且礙于本文的篇幅有限，故現僅介紹必要訴愿。

根據《行政程序法典》第一百五十六條的規定，必要訴愿無須逐級向上提起，而應當要直接向最高上級提起，并由該上級確認、變更、廢止或以另一行為取代被針對的行為。

關于期間方面，根據《行政程序法典》第一百五十五條、第一百六十二條，除斥期間為行政相對人獲通知日起算三十天；行政機關在接收了必要訴愿后應當在三十天作出決定，但如果須重新進行調查或采取補足措施，那么上述的回復期間可延長至九十天。如超過經延長后的期間后行政機關還沒有作出任何決定時，必要訴愿被視為默視駁回。這是由立法者設定的法律擬制，旨在賦予行政相對人可訴諸法院的權能，避免受行政程序的緩慢而影響相對人受法律保護的合理期待。

關于提起的效力，《行政程序法典》第一百五十七的規定，由于必要訴愿的客體是不可直接起訴到法院的行政行為，因此它具有中止行政行為的效力，行政當局是不可強制執行。科技論文，澳門特別行政區。

三、不真正訴愿

《行政程序法典》第一百六十三條告訴我們，這一行政申訴與訴愿剛好相反，有權限審理的機關和作出被針對行為的機關不存在等級關系。但是，上兩者必須同屬于同一公法人，而且它們之間沒有從屬關系而僅存在單純的監管關系。

上述條文第二款說明了容許提起不真訴愿的其他情況，也就是當法律明文規定之情況下，也可針對合議機關之任何成員所作的行政行為，向該合議機關提出這一行政申訴。

此外根據同一條文第三款，關于不真正訴愿的種類、期間、提起的依據和效力等均補充適用有關訴愿的規定。但值得留意的是，原則上不真正訴愿的提起是任意性的，因此不具有中止行政行為的效力。

四、監督上訴

根據《行政程序法典》第一百六十四條的規定，監督上訴只是一個綱要性的規范，仍須依賴往后的細則性立法才可實際執行。監督上訴的消極主體只能是公法人，也就具有法律人格的實體，在澳門特區的行政制度上，原則上所有的公法人均受行政長官監督。

關于提起的前提方面，必須存在監督關系，而且被監督者只能是公法人，可以是行使間接行政的公法人，例如澳門基金會。科技論文，澳門特別行政區。又或者是自治行政系統的公法社團，例如澳門律師公會。科技論文，澳門特別行政區。

關于效力方面，根據上述條文第二款，原則上監督上訴都是任意的，但是必須在法律明文規定的情況下，才可行使這一權利。此外只有在法律賦予有代替權之監督權力時，且在該權力范圍內方可變更或代替被針對的行為。

關于監督上訴所審查的內容方面，根據上述條文第三款，如果法律就行政行為的恰當性設立了一個監督機關時，那么行政相對人只能以行為的不當性向該監督機關提起的監督上訴，也就是不能以不法性為依據提起監督上訴。

篇13

從已經公布的40所高校的“實施辦法”來看，目前高校在論文“測謊儀”的使用上主要存在以下幾個方面的問題：其一，在實際操作中，出現簡單化、粗暴化的傾向。據筆者統計和實地調查，有些學校明確要求對檢測過程、檢測內容和檢測結果嚴格保密，沒有有效地開展學術規范教育；雖然多數高校都規定了專家鑒定或學術委員會審核程序，但實踐中卻因操作程序不明確或時間有限而很少啟用，嚴重損害了學生的基本權益，也使該系統成為懲罰學生的“利器”。

其二，從適用對象看，多數高校將所有博士生的學位論文納入檢測范圍，部分高校尚未將碩士生全部納入，這可能是考慮到兩者培養目標的不同，也可能是基于現實條件的局限性。但還有一些高校將全日制研究生和在職研究生區別對待，讓人有些費解。事實上，無論是《學位條例》還是《學位條例暫行實施辦法》在規定學位授予條件和授予程序時都沒有對二者作出區分。當然，學猩以根據培養目標從不同角度對其學術能力進行考察，如更側重實際運用能力的考察，但在學術規范和學術道德的遵守上不應區別對待。