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(二)公民合法財產不受侵犯，是森林生態效益補償的憲法基礎
財產權是一項自然權利，與生命權、自由權密不可分，因為公民財產是公民維系生命、追逐自由的物質保證。承認并保障每個公民的財產權，是一個國家最基本的責任。各國憲法都將財產權列為了公民基本權利。雖然，出于公共利益的需要，國家可以征用公民的私有合法財產，但必須同時具備三個要件:一是符合法律規定，二是嚴格依照法律程序，三是給予相關公民一定的補償。在我國，林地的權屬包括國有和集體所有，林木的權屬包括國有、集體所有和個體所有。對于公益林，除“撫育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。農民的林地一旦被劃為公益林，樹長得再好，也難以變現。既然國家為了公共利益的需要，限制了公民的財產權，就應當給予特定的相對人合理而公正的補償，否則，就會傷害利益主體，阻礙其進行有利于社會進步的活動。
(三)權利沖突的衡平，是森林生態效益補償的法律需求
權利只有邊界和范圍，沒有等級之分，正如博登海默所言:“人不可能憑據哲學的方法對那些應得到法理承認和保護的利益做出一種普遍有效的權威性的位序排列。”任何權利都不是絕對的，權利沖突是難以避免的。立法只是個無限接近事實的狀態，僅僅通過立法不可能完全解決權利沖突，解決權利沖突最實際的方法就是對沖突關系進行利益衡量，找到平衡點，實現權利配置最大化。2003年起，集體林權制度改革在全國逐步推開，實際操作中，公益林都被納入了林改的范疇。集體林權制度改革的關鍵點是實現林農的承包經營權，而公益林承包戶的承包經營權基本處于“無法自主”的狀態。在法律無法準確界定公益林承包戶經濟權利，又需要維護生態利益的時候，森林生態效益補償就成為了現實中對受損利益做出的替代，間接維護了權利的平等和正義。
二、森林生態效益補償法制建設的缺失
(一)立法的缺失
我國關于森林生態效益補償制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生態效益補償的內涵只是停留在學術探討階段，沒有得到統一明確的界定，其目的、價值以及制度頂層設計難以進一步落實。2.權利義務不一致。權利與義務是相輔相成相適應的，權利不應大于義務，義務也不可大于權利。當前，森林生態受益者的收益遠遠大于支出，甚至沒有支出，而森林生態保護者的生態責任卻極其嚴格，管護責任也沒有與管護效益相掛鉤。3.權利救濟乏力。“無救濟，無權利”，法律規定了公益林經營者有獲得森林生態效益補償的權利，但是如何保障該權利不被侵犯，權利被侵犯了應當依據什么樣的程序去救濟，沒有明確的規定。4.重視程度不足。森林生態效益補償實踐始于本世紀初，2005年，國務院就將生態補償建設納入重點工作內容，2010年，又將生態補償條例列入立法計劃，可是一直沒有實質進展。這除了現實條件的制約，也在一定程度上反映出生態補償制度建設尚未得到充分的重視。
(二)公平正義的缺失
“正義是社會制度的首要價值”。森林生態效益補償制度的生命力不是在于是否對生態保護者的個人利益犧牲進行了補償，而在于是否給予了合理的補償。2012年，除了中央財政，已有27個省(區、市)建立了省級財政森林生態效益補償基金，中央和地方財政補償一共達到了184億元。這個數字雖然比最初投入翻了幾番，但是平均到18.7億畝的公益林，每年每畝的補償金額平均只有7元錢。這個標準不僅遠不如外出打工收入，也與林地的經濟效益嚴重脫節。例如補償標準位于全國中等水平的安徽省，集體所有的公益林，2013年補償標準提高到了每年每畝15元。而出租林地的年租金是每畝25元左右，商品林種毛竹的年收益約每畝500元，分別是公益林補償的2.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠農政策，種糧農民每年每畝耕地可獲得的直接經濟補貼不下于77元。畸低的補償標準，體現了當前森林生態效益補償制度公平正義的缺失。長此以往，公益林管護質量必將下降，這又會產生與建立森林生態效益補償制度的意義南轅北轍的效果。
(三)利益協調機制的缺失
權利在實現的過程中，不可避免地需要考慮不同利益、不同權利的平衡，有時候不得不有所取舍。從目前的情形看，在協調經濟與生態利益方面，我們做的遠遠不夠。首先，經營者意志被忽略，無法把握利益平衡點。集體林權制度改革將公益林承包到戶，在名份上是優化了產權，激勵了公益林管護，可是公益林的經營嚴格處于政府的掌控之中，對于生態效益的轉化，經營戶沒有任何發言權。其次，森林生態效益補償標準一刀切，違背了利益協調的現實性。利益協調的基本準則是具體問題具體對待，但是在我國，除了簡單劃分國有、集體、個人所有公益林，不管林種，不論區域，甚至不跟蹤生態效益產出，森林生態效益補償標準都是一樣的。再有，維護經濟生態平衡沒有多樣舉措，森林生態效益補償獨臂難撐。森林生態發展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的經濟利用不僅不會破壞森林生態，還會有利于森林環境保護，激勵林農保護森林。《國家級公益林管理辦法》是承認并允許對公益林進行相適應的經營開發的，然而，政府對公益林的管理政策始終是“管嚴管死”，公益林經營實際上是很難實現的。
三、對策建議
(一)維護正義，加快相關立法
正義是社會制度的首要美德和最高成就。但需要我們認真探討的不是如何確證這一點，而是如何達成這一制度美德。實現森林生態效益補償制度的正義，關鍵就是要厘清森林生態效益補償法律關系中各個法律主體的權利和義務，對生態產品或服務的提供者給予合理補償。首先，實現立法的完整性。森林生態效益補償面臨的現實經常是“無法可依”、“有法不明”。實現其立法的體系化，就是要深化該制度的頂層設計，明確制度內涵，圍繞制度價值，細分權利義務，完善權利救濟。其次，增強具體規定的可操作性。及時清理、修改和完善現行的規范，使之更加合理，也是立法工作的重要組成部分。比如《森林法》規定違法進行采種、采脂活動的，要依法賠償或被處以罰款。但是我國《森林法》和相關法律并沒有規定如何才是合法采種、采脂，也沒有統一的關于采種、采脂的技術指導性文件。再有，落實現有權利。法律的生命力在于實施，阻礙權利的實現，就是最大的不公平。保護生態，不代表停止經濟發展。公益林是可以適當經營的，相關部門應當依法為經營戶創造適當經營的條件，而不是一味“管嚴管死”。
(二)尊重市場，完善激勵舉措
我國林權結構比較復雜，林地屬性只區分國有和集體所有，但是林木權屬包括國有、集體和個人所有。通過集體林權制度改革，林地使用權又逐步與所有權分離，個人對公有屬性的林地又享有了帶有明顯私有性質的承包經營權。在產權私有化的情形下，保障足夠的公共產品和無價格產品供應，需要的是政府有效的參與和調控，根本方法就是對私人產業提供公共物品的行為通過利益的引導、收益的差異化進行激勵。所以，森林生態效益補償應當是根據實際情況，充滿差異的。首先，森林生態效益補償要尊重市場規律。提供的公共物品，如果能夠具有市場價值，個人才會有動力對公共事業進行投資。作為生態產品的提供者，公益林經營戶有權參與生態補償市場，促進生態產品合理價格的形成。其次，補償主體權利義務相適應。當前，完善補償責任的重點，就是要使補償主體權利義務相適應，收益支出相匹配，同時按照“誰受益，誰補償”的原則，確定補償主體，讓生態提供者的權利具有明確的請求目標。再有，管護責任要實現軟著陸。根據地區經濟發展水平，區分林種、生態價值、碳匯量的增長情況等，實現補償差異化，促進管護主動性，更好地實現森林生態效益補償的意義和目的。
(三)加強實踐，探索補償新形式
美國最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于邏輯，而在于經驗。”法律的經驗來自于社會實踐。森林生態效益補償制度的完善，離不開補償實踐提供的有益經驗。當前，國內外都紛紛開展了很多生態補償創新實踐，對于我國相關制度的完善很有借鑒意義。這些經驗基本可以歸納為三種類型:一是政府購買，比如占全國森林總面積的34%的德國公益林，完全由政府直接經營管理。我國在貴州省也開展了試點，由政府收購個人投資營造的重點公益林。二是公共事業補貼，如福建省綜合參考生態公益林數量及其對流域的貢獻大小、地方經濟發展水平，按每年每噸用水量承擔生態補償金。三是生態補償一體化，根據近期一份國際環境與發展研究所的報告，在全球287個森林生態系統服務付費項目中，有61個是與流域生態服務直接相關。國內外森林生態效益補償實踐給予我們三點啟示:一是落實補償離不開政府的有效參與，政府有責任積極主動地開展創新實踐;二是生態補償應當逐步實現一體化，讓各類生態資源能夠共享生態收益;三是補償實踐要因地制宜，尊重市場、尊重規律、尊重各地發展實際水平。
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本文作者：袁翠清楊興香作者單位：山西大同大學政法學院
非婚同居現象的發展
社會主義國家的建立和發展為婚姻家庭制度的發展注入了新的活力，而現代社會的多元化也帶來了婚姻家庭制度特別是婚姻觀念的多元化。一方面，世界各國已經建立了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女和兒童利益的婚姻制度。文明、健康、民主的婚姻家庭制度成為發展的主流。但另一方面，對婚姻的個性化理解、個人主義的膨脹以及科學技術的發展等都對現存的婚姻制度提出了新的挑戰。未婚先孕、非婚同居、離婚率大幅上漲、人工生育子女的地位、空巢家庭……凡此種種，都是人類社會需要面對和解決的問題，而這些問題在我國也或多或少地存在。實踐證明，社會主義婚姻家庭制度建立以后，有一個逐步完善的過程。特別是社會主義初級階段，一方面，婚姻家庭領域還不可避免地存在著封建主義的舊思想、舊傳統，另一方面，資產階級自由化思想的影響也不可忽視。在自由化、個性化影響下產生的種種新的婚姻家庭觀中，特別值得關注的是非婚同居問題。近年來，隨著經濟及社會的不斷發展，非婚同居現象在我國普遍存在于青年人及老年人中，成為游離于法定婚姻之外的一種兩性結合方式。非婚同居是指沒有配偶的男女，沒有辦理結婚登記而同居生活，它包括了事實婚姻。1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》實行之后，以夫妻名義同居生活的男女，如果沒有補辦結婚登記手續，則不再承認其婚姻的效力，因此，將1994年2月1日以后出現的無配偶男女同居，稱為非婚同居，不再使用“事實婚姻”一詞。非婚同居關系的構成要件有三:(1)欠缺結婚法定形式要件。(2)同居關系的男女或者以夫妻名義，或者不以夫妻名義。(3)男女雙方公開同居生活。我國傳統的婚姻家庭觀正面臨著挑戰，非婚同居作為一種新的婚姻及家庭形式正朝著蔓延的趨勢發展，而我國現行法律在調整此種新現象時的欠缺，帶來了許多社會及法律問題。第一，非婚同居現象大量增加的趨勢，使一些西方國家開始改變其傳統的做法，對非婚同居進行法律上的調整。而我國法律尚未明確解釋非婚同居關系，也未界定其內涵與外延。第二，非婚同居者所生子女為非婚生子女，我國法律沒有相關制度調節非婚生子女同其生父母之間的關系，這樣極大地危害了非婚生子女的人身及財產利益。第三，非婚同居與婚姻關系的效力不完全相同，婚姻關系的效力不僅包括夫妻間的各種財產關系，而且還包括夫妻間的各種人身關系，而非婚同居配偶間的關系主要是財產關系，雙方幾乎不享有人身方面的權益，但我國法律未規定非婚配偶雙方的個人利益和財產利益及相互關系的問題，在實踐中引起了許多糾紛。第四，非婚同居與婚姻關系不同，其間接效力指非婚同居作為一個穩定的生活共同體，基于一定事由的發生而與第三人之間發生的權利義務關系。我國法律沒有明確規定在第三人剝奪非婚同居配偶的生命時，另一方如何提起侵權損害賠償訴訟等問題，給實踐司法工作帶來了極大的不便。因此，在非婚同居日益被人們自愿選擇的今天，越來越多的糾紛發生在同居當事人之間，如不及時加以解決，會給社會帶來不安定的消極因素，因此，我國法律有必要借鑒兩大法系國家關于非婚同居的相關法律法規，制定符合中國國情的非婚同居法律制度。
設立非婚同居法律制度之法理學探討
中國傳統社會中，個人是家庭的個人，從屬于家庭的地位，而現代社會經濟及制度的發展將個人從家庭中解放出來，個人有了自己獨立的空間和選擇。因此家庭不再擁有獨立的資源和發展機會，并喪失了曾經擁有的自治、自給、自足及協調能力。家庭傳統功能及角色的轉變，并不意味著個人處于放任自流狀態。于此同時，國家取代了家庭的地位，即通過對一切資源、生存及發展機會和信息的控制，通過分配上述資源、機會及信息來控制每一個人，進而控制每一個家庭。當代中國法律應是一種個體與秩序平衡價值觀的體現，與此相適應，法律以個體的身份及國家的秩序職責為內容，法律作為統治和治理手段，在維護個體身份利益的同時，時時不忘對社會秩序利益的追求。非婚同居雖然是個體追求性利益的私事，但基于當代中國個體與國家的特定關系，這種“私事”必須服從國家對秩序利益的維護。我國在走向開放的過程中，除進行自身立法活動外，自然會受到西方法律制度及法律文化的影響，不可避免地引進、移植或借鑒一些西方法律制度。例如，大部分西方國家在憲法中都規定公民在法律面前人人平等，即公民依自身意志處分自己的民事權利、利益，不受國家及他人的干涉（有些學者將其稱為私生活權）。在這種立法理念背景下，家庭生活是私生活，與別人及國家無關。導致家庭法成為完全性的私法，國家不可對這種私法給予任何的干涉，否則就是違法。因此在西方國家，當事人利用上述“私生活權”規避社會道德及法律的現象普遍存在。由此可見，法律想要將一種社會行為進行合理的規范，就必須首先有明確的價值取向，這種價值取向須根據特定經濟基礎的特征及發展水平來確定，否則此法律在現實中行不通。我國法律欲將非婚同居進行合理規范，達到維護社會整體秩序的目的，應理性地引進西方國家的制度，即引進的法律制度必須與中國社會特定的經濟基礎相適應，否則這種引進不僅不能解決問題，反而會使問題變得更糟。中國也可以制定自己獨特的非婚同居法律制度，但這個過程必須有一個正確的法律價值取向的指導，在此基礎上制定出一種符合中國經濟基礎要求，并能促進經濟基礎發展的全新的法律制度。綜上所述，結婚自由、非婚同居作為權利，在給權利主體帶來利益的同時，也必須接受法律控制和調整利益的功能，只有這樣，法律才能使各種利益主體的利益趨向平衡與穩定，實現法律的正義價值功能。
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盡管近年來我國西部地區等的退耕還林工作取得了較大的工作成就，但是，在政策的執行過程中，也相應的出現了一些亟待解決的問題和缺陷。退耕還林問責機制存在的主要問題分析部分，重點探討這些地區在實施退耕還林過程中，如何執行問責機制的，如何緊密結合法律法規執行的。
一是，退耕還林問責機制的責任有待于進一步明晰。有的地區在實施退耕還林問責機制過程中，存在職能部門職責分工交叉的問題，在一些職能的劃分等方面不可避免的存在一定的職責劃定不清楚等問題，直接就會導致了退耕還林問責機制責任主體的模糊。也就相應的導致了各個職能部門之間往往容易產生和出現相互推諉甚至是扯皮的問題和現象。在同一個行政執行部門的內部，由于存在不同的層次和層級之間的人也往往容易出現和產生一定的職能交叉，責任權利不明確和職責模糊等問題和現象，甚至會出現了“責任真空”的現象，在這樣的情況下，退耕還林問責機制就無法得到很好的貫徹落實了。關于上述問題的解決，國家的《退耕還林條例》等都已經進行過明確的規定，對于各方面的責任和職責進行了一定的劃分，但是，從實際的法律實務和操作的角度來說，退耕還林問責機制的落實仍然存在劃分過于簡單等現實的問題，特別是對于同一個職能部門的不同層級之間的權責利沒有進行更加詳細的規定。特別是在灌木的管理、種苗造林補助費、生活補助費等現實的問題沒有進行詳細的規定。
二是，退耕還林問責機制的力度有待于進一步加強。我國最早實行的問責機制可以追溯到2003年，并且在各地相繼建立健全，但是，從目前退耕還林問責機制執行來說，仍然存在退耕還林問責機制執行不夠嚴格，甚至是比較乏力的現實問題。退耕還林問責機制的行政問責主體往往是局限于同一個職能部門的上下層級之間的集體式的退耕還林問責機制。其中，又往往是以政府有關職能部門的退耕還林問責機制為主。這就相應的導致異體之間退耕還林問責機制的難度相對較大。而對于政府有關職能部門內部體制機制來說，退耕還林問責機制也是僅僅局限于政府有關職能部門的內部，從外部社會的角度來說，難以形成有效的監督和制約，因此，退耕還林問責機制其的公正性、可操作性還有待于進一步的考察。主要是因為政府職能部門的內部之間，存在著長期以來形成的較為復雜的人事關系，如何進行公正的退耕還林問責機制處理，相對的也顯得比較困難。因此，會導致某些政府職能部門的退耕還林問責機制不能很好的落到實處，即使退耕還林問責機制啟動了，有某些人已經受到責任的追究了，但是，更多的是“走個形式”，責任主體沒有得到應有的實質性的處罰。
三是，退耕還林問責機制的法律有待于進一步完善。自國家實行退耕還林政策以來，各地方也紛紛的制定出臺了有關退耕還林的制度、辦法、規章等，但是，縱觀各地方的政策性文件，對于退耕還林問責機制方面的規定相對比較薄弱，主要原因就是沒有給予足夠多的重視，沒有相應的退耕還林問責機制程序法對于退耕還林過程中發生的失職瀆職等一系列行為予以相應的處罰規定。目前實行的《退耕還林條例》由于法律層次相對較低，因此，在法律的執行強制性和規范性等方面仍然存在一定的缺陷，退耕還林問責機制程序執行等方面就會相應的存在一系列不規范的方面。與此同時，現行的有些關于退耕還林問責機制的規章制度的主要內容呈現出明顯滯后的現行，沒有能夠做到定期修訂完善，對于退耕還林問責機制出現的一系列的新問題、新情況和新現象規定不明確。因此，由于相對缺乏強有力的法律法規作為堅強的后盾和保障，退耕還林問責機制的無法順利的實施，退耕還林問責機制中的隨機性成分也相應的增大。
三、退耕還林問責機制的法律對策建議
本文試圖以榆林的退耕還林工程中存在的法制問題為藍本，進行更加深入細致的調查研究，為我國西部退耕還林工程法律研究，特別是退耕還林問責機制研究，提供更加方法的信息科研成果，進一步明確退耕還林工程對于區域環境建設的重要作用，力爭進一步引發我國西部退耕還林還草中存在的法制問題的更深層次的研究，為相關領域的研究提供新信息。為此，提出如下對策建議:
一是，建議進一步健全完善退耕還林問責機制的法律法規。建議研究制定出臺退耕還林問責機制法律法規，將退耕還林工程上升為戰略性工程，充分認識到退耕還林問責機制在保護生態環境、維護生態平衡等方面所能夠起到的重要作用，因此構建起退耕還林問責機制具有長期性、針對性、持久性的現實需要。伴隨著退耕還林工程的縱深推進和進展，必須依托一部強有力的法律法規來規范退耕還林問責機制等問題，能夠有利于進一步明確各方面的權利和義務，能夠有利于進一步的鞏固10多年來退耕還林工程的寶貴成果，能夠針對退耕還林問責機制各個責任主體的行為，始終在國家法律法規的規定范圍之內開展和進行，最大限度的提升退耕還林問責機制的執行力度，使得退耕還林問責機制更加趨于完善，更加具有較強的可操作性。同時，建議進一步健全完善退耕還林問責機制有關的法律法規，盡可能的詳細規定出各方面的退耕還林問責機制職責，進一步明確各方的工作責任，盡可能的減少和降低相關法律法規與制度層面的矛盾和沖突，使得退耕還林問責機制相關的規定更加的統一、更加的一致。
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（二）“21世紀是地下空間的世紀”
世界經濟合作與發展組織早在1970年就提議：21世紀的城市其地面的使用僅限于住宅、公園和廣場，交通、通信、水道、煤氣等市政基礎設施應進一步地下化，而且也應該將停車場、車庫、垃圾、污水處理等最大限度的設置于地下。其實早在上個世紀末，土木建筑領域就普遍認為：21世紀將迎來地下空間開發高峰期，城鎮規劃領域也深刻的認識到：向地下延伸發展空間是節約土地資源，優化城市功能，改善城市生活環境的極佳選擇。[2]進入新世紀，世界各主要發達國家在進行舊城改造、建設新城的過程中，為緩解城市壓力，實現集約發展。更加重視對地下空間的開發利用。21世紀是地下空間的世紀，同樣也是我國地下空間開發利用的時期。在今后的50年里，我國也將實現國民經濟發展的第三步戰略目標，全面實現現代化。與之相適應的，我國城市化水平將達到65%以上。在這一城鎮化歷程中，地下空間必然將發揮著越來越重要的作用。“預計到本世紀20年代，我國城鎮地下空間開發利用可能出現，進入大規模發展的更高階段。”[3]
二、我國地下空間立法現狀與國外相關立法評析
（一）我國地下空間開發利用中，相關法律法規不完備
我國理論界對地下空間的研究開始較晚。20世紀80年代，學術界才首先提出“地下空間”概念，但當時對這一概念的研究僅限于地下空間開發的設計與施工技術方面。20世紀90年代，特別是21世紀初，隨著“城鎮地下空間開發熱潮”的興起，地下空間開發產生的權屬糾紛、權利處分收益、地下空間管理等法律問題也日漸突出，學界才開始逐步著手地下空間開發利用的法律法規制定和理論研究上。1996年《中華人民共和國人民防空法》審議通過，它是我國第一部提到地下空間建設規劃的法律。1997年建設部制定并頒布了《城市地下空間開發管理規定》，這對我國地下空間開發管理具有里程碑的意義。它專章規定了城市地下空間的規劃、工程建設以及工程管理等內容，為合理開發城市地下空間資源，加強對城市地下空間開發利用的管理，提供了重要的法律依據。2007年《中華人民共和國物權法》頒布，該法第136條規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或地下分別設立。”這是我國第一次以立法的形式承認空間權的存在。[4]我國當前地下空間方面的立法不足主要體現在以下幾個方面：
（1）專門規范地下空間開發的法律規范缺失。《物權法》雖涉及到建設用地使用權的地下設定問題，卻未在更本質的層面上提出地下空間權這一概念和界定其權利性質與歸屬，亦未對此權利的取得、處分和收益等內容作出專門規范。
（2）已有的相關法律規范效力位階較低，對地下空間利用的實踐活動缺乏有力指引。《城市地下空間開發管理規定》雖專章規定了城市地下空間的規劃、工程建設以及工程管理等，但由于其是由作為國務院組成部門的建設部制定頒布的，效力層級較低，對實踐活動的指引作用有限。此外，諸如上海、天津、深圳等一批經濟較發達的城市制定的地方性法規，一方面其只能在相應的行政區內適用，另一方面他們無法對涉及地下空間開發利用的民事基本制度、行政管理基本制度等作出規范。
（3）已有的法律規范內容單調。無論是《物權法》，還是《人民防空法》，亦或是《城市地下空間開發管理規定》均只簡單規定了涉及地下空間的某一方面內容，對于整個地下空間開發利用的法律調整機制未形成系統的有效的規范。故而，在地下空間開發的過程中導致規劃無序，缺乏統籌；管理混亂，政出多門；更嚴重者導致了地下空間資源浪費，人們生命財產遭受損失，生態環境遭受破壞。
（二）國外關于地下空間開發已有相關法律調整規范
在世界主要的經濟發達國家，由于其較早地面臨了地下空間利用問題，所以為適應和保障地下空間的發展需要，各國針對地下空間方面的立法也較完備，甚至形成了以地下空間權為核心的地下空間專門法律體系，以日本體現的最為突出。
（1）日本
1963年，日本國會通過了《日本共同溝法整備特別措施法》，目的是通過制定共同溝（也稱“地下共同管線”）①建設和管理相關措施，在特定道路上與伴隨路面挖掘而進行的地下占用限制相配合實施共同溝整備，以保全該道路結構，確保交通順暢。1966年，日本修改民法典，規定“地下或空間，固定上下范圍及其工作物，可以以之作為地上權的標準。”②據此規定，日本民法典確立了“空間權”概念。1995年，為整備特定道路的電線共同溝，保全道路結構，確保道路交通安全有序，日本還制定了《日本電線共同溝整備特別措施法》。直到2000年，頒布了《大深度地下公共使用特別措施法》，至此，日本的地下空間法律體系基本形成。日本在對地下空間開發進行法律調整的過程中有兩個突出的特點：第一，民法典中較早的確立了“空間權”概念，并對空間權屬、空間使用與處分等問題進行了深入研究，為地下空間開發實踐提供了理論基礎。第二，在進行專門立法時機尚不成熟時，針對特定發展階段所出現的地下空間開發問題出臺專門的法律、法規進行規范，并直至形成較科學完備的地下空間開發專門法律體系。第三，明確了政府在地下空間開發利用中的主管機構和管理權限，統一負責，避免政出多門、九龍治水，并形成了綜合管理和專項管理相結合的管理體系。
（2）美國
美國是最早關注空間權立法的國家。早在19世紀五十年代美國確立了空間權制度。在20世紀初，將地表上方和下方的一定范圍內的空間進行分割并確定范圍進行出租、出售，獲取經濟利益的現象不斷發生。為此，1927年伊利諾斯州制定了《關于鐵道上空空間讓與租賃的法律》，這是美國第一部空間（當然也包括“地下空間”）權及使用收益的法律。1973年《俄克拉荷馬州空間法》，“該法集有關空間權領域研究成果與判例之大成，詳細規定了空間權的各項制度。為美國現代空間權法律制度產生了深遠影響。”[5]
（3）其他國家
當然，在英國、法國、德國等國家也都較早的對空間（包括地下空間）權內容進行了規范。如英國“可以將地下空間水平或垂直區分，作為權利之標的而自由設定地下利用權。”③再如法國“土地所有權包含該地上和地下的所有權。”[6]德國“土地所有權人之權利達至其土地地表之上的空中和地表之下的地殼……”
三、建立以“地下空間權”為核心的法律調整模式
（一）確立地下空間作為地下空間開發利用法律關系的客體
1.地下空間概念的法學意義
地理學意義上，“地下空間”一般是指地球表面以下的土層或巖層中天然形成或人工開發的空間場所；但法學意義上的地下空間含義不同于地理學意義上的地下空間含義。法學意義上的地下空間是將地下空間作為地下空間開發利用法律關系的客體看待。其能為人類支配，能滿足人類生產生活需要，并以此受到地下空間方面的法律法規的調整。《城市地下空間開發利用管理規定》對“城市地下空間”進行界定：是指城市規劃區內地表以下的空間。筆者以為，城市地下空間是指城市規劃區內地表以下的，能受法律規范調整的，可為人類利用的已開發的和未開發的地層空間場所的總稱。
2.地下空間的法律特征
在探討地下空間的法律特征之前，有必要先交代一下地下空間具備自然資源基本屬性，地下空間的這種自然資源屬性④是地下空間能進入法律調整范疇，為人們生產生活所開發利用并產生利益的必要前提。當然，作為法學意義上的地下空間則是在具備自然資源基本屬性的基礎上又含有了典型的法律特征。具體說來：
（1）地下空間具備價值性，能給人們生產生活帶來一定的財產性利益。地下空間資源首先必須具有利用價值。[3]而這種利用價值又同時需要在人類社會的生產交換活動中得以展現，通過交換滿足人們對地下空間資源的利益需要。這便使地下空間資源具有使用價值與交換價值的雙重價值屬性。故而，地下空間資源一旦進入市場流通領域，便自然的成為市場交易的對象，亦便自然的成為地下空間開發利用法律關系的客體。在我國，這一屬性體現最明顯的則是在城市。城市地下空間資源作為城市土地資源的自然延伸，因此也具備了與城市土地資源相類似的價值屬性。隨著近年來我國城市化進程中，城市土地所創造的巨大財富和社會效益中，不能排除城市地下空間資源在其中的顯著價值。
（2）地下空間具備可控性，能為當前人力所支配，并以此滿足人們對地下空間的利益需要。一般認為，除人身外，凡能為人類排他支配，受人控制且肚里能使人類滿足其生活需要上只需要的對象可成為法律關系之權利義務針對之對象。[7]地下空間資源的開發受地質環境和經濟實力與技術水平的制約，特別是經濟實力和科技水平的影響。但隨著人類科技發展水平的不斷提高，國民經濟實力的不斷增強，人類對地下空間資源的開發利用范圍和深度都有了質的躍升。現如今，人類的地下空間開發利用活動已能夠深入地下空間的各個層次，在人們的生產活動中，關于地下空間資源的交易活動自然也變得頻繁起來。人們可以在法律規范的范疇內根據自己的意志進行占有、使用和處分地下空間，以此滿足自己對地下空間資源的利益需求。在當今的社會經濟活動中，地下空間儼然成為地下空間開發利用法律關系的客體。
（3）地下空間具有稀缺性和有限性。地下空間的稀缺性和有限性是自然資源的固有特性。從總量上來看，地下空間的儲備是有限的，可供人們開發利用的部分不是可以無限制使用的，其具有稀缺性。地下空間資源的稀缺性和有限性，決定了法律對其進行調整的前提。任何可以無限供給，不具有稀缺和有限屬性的資源不可能成為法律關系的客體，也沒有必要進行法律調整。[8]在我國，隨著城鎮化進程的加快，人們對地下空間的數量需要日益增加，這就產生了一對供給與需要的矛盾，即地下空間資源可供利用的部分不能滿足人們在利用數量上不斷增加的矛盾。因此，為調整由此所產生的地下空間所有、使用、處分和占有等方面的利益糾紛，需要法律進行規制，化解各種利益沖突，使相對有限的地下空間資源在人們的生產生活得到合理、有序而又高效開發利用。
（二）確立地下空間權利體系
地下空間權利是以地下空間資源為客體的各種權利內容的集合。按照人們對地下空間的不同利益需求和取得方式，地下空間權利一般包括地下空間所有權和地下空間使用權等內容組成。[9]
1.地下空間所有權
地下空間所有權，是指地下空間所有人（在我國，所有人為國家或集體）⑤對地下空間的占有、使用、收益、處分，并排除他人干涉的權利。（1）地下空間的占有,是指地下空間的所有人及其他權利人根據法律規定或符合所有人的意思,通過法定程序實現對地下空間實際上的占領和控制。（2）地下空間的使用，是“依照物的性能和用途,并不毀損其物或變更其性質而加以利用。”[10]地下空間的使用權能，本質上實現了地下空間的使用價值。（3）地下空間的收益是指“把地下空間投入到社會生產過程、流通過程而所取得到的利益”[10]。當然，地下空間收益權能的發揮要受到必要的限制，需以法定的程序，并按照法定的用途和目的展開。（4）地下空間的處分是指地下空間權利人有權將地下空間使用權轉讓給他人占有、使用并獲取利益，也可以設定地下空間地役權、抵押權、租賃權等。
2.地下空間使用權
“空間”（包含地下空間）權是一項獨立的用益物權。[11]由于地下空間所有權與使用權呈現相對分離的狀態，地下空間使用權可以基于地下空間所有人或是使用人的意志而形成的一項獨立權利形式，因而自然人、法人和其他經濟組織在不享有地下空間所有權的情形下，仍然可以依劃撥、出讓、轉讓等方式取得地下空間的使用權而參與市場交易活動，獲取經濟利益。在城鎮中，地下空間的開發利用活動頻繁，利用形式多元。城市地下空間權注重對城市地下空間的使用價值的發揮，以對城市地下空間的使用和收益為主要內容。在市場經濟中，作為城市地下空間開發利用法律關系客體的城市地下空間，本身就具有顯著地經濟利益。城市地下空間權正是為了合理利用該特定地下空間以獲取經濟利益，或是滿足公共利益的需要而存在的法律權利。因此，隨著我國城市地下空間開發和利用進程的加快，城市地下空間權作為一項獨立的用益物權形式，其重要意義也越來越顯著。
3.確立地下空間權實現的配套法律制度
（1）登記制度地下空間作為一種不動產形式，其公示方式應該采登記形式。[12]首先，在我國地下空間所有權被國家或集體獨占享有，無須進行登記公示。但是，地下空間使用人取得特定范圍的地下空間，需要進行進行登記，以此明確其相關權利歸屬，交易活動中的矛盾糾紛。其次，在土地及其上下的利用上，地下空間使用人與地表之土地所有人、土地使用人均可以建立相應的物權形式，由此便產生了縱向利用與所有上的相互關系。各權利人利用的空間都必須是特定的，不能侵犯他人所享有的或使用的土地（或地上、地下空間）范圍。此時，各權利人必須依法辦理登記手續，領取相應的地下空間使用權憑證，以此限定各自之權利行使界限。第三，登記事項除應該包括權利歸屬及行使限制外，還應該對地下空間的開發用途，使用期限進行規定，特別是開發用途必須明確限定。地下空間開發的不可逆性、不可移動性等不同于地上空間的特殊性決定了地下空間開發成本會較高，工期會較長，所以對其使用用途進行登記會更嚴于地上空間的利用。（2）權利期限制度在我國，地下空間權的期限問題主要是指地下空間使用權的存續期限。當然，地下空間使用權的期限主要受兩個因素影響，即因取得方式的差異而有不同期限限制，因不同登記使用用途而有不同期限限制。地下空間權的期限可以以約定設立，也可以以法律規定設立。由于地下空間不同于地表及其地上空間的特性，地下空間的期限形式會多以法律規定形式設立。首先如果建于地下的建筑物或者工作物以公共利益而存在，則其使用期限應當有法律、法規明確規定，若沒有相關規定，則應以該地下建筑物或工作物的存續使用壽命為該使用權期限。其次，非以公共利益為目的建立的地下建筑物或工作物的利用期限應尊重相應地下空間使用人之間的約定，如果沒有約定，則可以以該地下建筑物或工作物的法定期限或存續使用壽命為該使用權的期限。[6]當然，地下空間使用權期限也會因地下空間權期限屆滿等法定或約定的原因而消滅。
篇6
隨著工業化進程加快，我國出現了大規模的化工業“造園運動”，已建成和在建的化工園區數量和規模龐大，但參差不齊。規劃環評制度在實際中也暴露出自身的不足，不能有效地從源頭上規制化工園區的環境風險、推動化工園區循環經濟發展。“先審批后環評”現象嚴重。規劃環評的根本作用在于源頭預防。我國《規劃環境影響評價條例》第10條規定:編制專項規劃，應當在規劃草案報送審批前編制環境影響報告書。這就要求工業園區專項規劃的環境影響報告書應當在決策審批前完成，為決策提供依據。在實際生活中，“先審批后環評”現象嚴重，違背了規劃環評的立法初衷，不能發揮規劃環評在前期介入和預防的作用。循環經濟理念并未被納入到規劃環評之中。我國現行法律并沒有把循環經濟理念納入到規劃環評之中，這使得規劃環評的實施缺乏先進的理念指導，難以從根本上規制環境風險，實現可持續發展，缺乏規劃環評制度保障的循環經濟則容易淪為口號。化工園區規劃環評缺乏替代性方案。我國《環境影響評價法》規定，化工園區專項規劃需要編制環境影響報告書。專項規劃環境影響報告書的內容包括對環境可能造成影響的預測、評估以及相應的減輕和預防措施，但并未規定替代性方案。對于行政機關的風險決策而言，最優方案的產生一般包括三個環節:一是分析和考慮實現既定風險規制目標的各種可選方案及相應手段;二是評估每種方案實現目標的有效程度;三是挑選能最大限度實現目標的方案。通過定量分析的方式，將各種方案的風險值計算出來，在精確計算和評估的基礎上，分析每種方案實現目標的有效程度和成本，然后通過成本收益的方法分析來選擇最優方案。沒有選擇就沒有比較，缺乏替代性方案，只能對單一方案進行審查，在單一方案的基礎上進行修補，不能保障行動方案的可行性和合理性，審查的效果就會大打折扣，無法實現最優選擇。規劃環評的公眾參與程序缺乏可操作性。我國《環境影響評價法》雖然對專項規劃的公眾參與做了程序要求，要求規劃的編制機關在規劃草案報送審批前，通過舉行論證會、聽證會或者其他形式，征求有關單位、專家和公眾對環境影響報告書草案的意見，對公眾意見采納與否的說明也須一起送審批機關審查。但對公眾具體怎么參與并沒有明確規定，例如，報告書草案如何公布、何時公布，公眾如何查閱報告書，公眾提出意見的期限，規劃編制機關如何反饋等并沒有具體規定。公眾參與程序具體規定的不足使得其缺乏可操作性，我國規劃環評的公眾參與難以真正實現，公眾的環境知情權、參與權成為空談。環評報告書審查過程流于形式。化工園區專項規劃在政府正式批準前，應當由政府指定的環境行政機關或其他機關的代表和專家組成審查小組，對環境報告書進行審查，并提出書面性審查意見，最終的審查意見將成為決策的重要依據。審查小組是行政部門主導下的臨時性工作機構，缺乏獨立的法律地位。在行政部門的主導下，審查小組難以起到中立審查的作用，審查效果不容樂觀。這就使環評報告書的審查缺乏有力的外部監督，審查過程難免流于形式，難以起到實質的約束作用。
三、完善化工園區規劃環評的對策
強化審批機關的責任，保障規劃環評的早期介入。規劃環評的重要意義在于決策之前的早期介入，對環境影響進行綜合評估，確定最優的規劃方案，為決策提供依據。現實中“先審批后環評”的做法違反了程序性要求，應當強化違法審批的責任。從法治的角度而言，環評作為一項法律程序，其作用在于規范人們的行為。“先審批后環評”的做法違反了正當法律程序原則，本身就失去了法律意義，因此是無效的。這就迫使行政部門為了順利通過環評而嚴格按照法定程序辦事，法定程序并不能保證制定出來的規劃具有絕對的實質正義性，但在絕大多數情況下能保障規劃的科學性和合理性，促進規劃環評發揮有效的作用，推動化工園區循環經濟發展，達到預防環境風險的目的。將循環經濟指標納入到規劃環評之中。規劃環評和循環經濟追求的目標具有一致性，應當把循環經濟的先進理念應用到規劃環評中，建立規劃環評的循環經濟指標評價體系，預防環境風險，建設循環經濟化工園區，推進循環經濟發展，構建循環型社會。在環境影響報告書中加入替代性方案。化工園區專項規劃環評環境影響報告書中并未規定替代性方案，路徑選擇的單一性制約了決策的科學性和合理性。在環評報告書中加入替代性方案，可以為決策者提供多種選擇方案，以進行最佳決策，最大限度地降低可能產生的不利環境影響，防止不可逆轉的環境問題產生。從成本收益的角度來看，決策前制定替代性方案的成本遠低于環境問題產生后的補救成本，況且就實際情況而言，替代方案的制定并不需要增加太大的成本，因此，從總體來說，在環評報告書中加入替代性方案是利大于弊的。在規劃環評中加入替代性方案，是平衡現實利益和長遠利益的理性選擇。完善公眾參與制度。法律以保障利益為主要目標。化工園區的建設會對周邊居民的環境和健康產生直接影響，公眾作為利益方當然有權利要求參與到環評決策中來，以維護自身利益。環評決策是一種風險決策，對未來的影響進行預測是相當困難的，所以，應將規劃環評定性為科學判斷基礎上的價值判斷，而非單純的科學事實判斷。規劃環評應成為一個風險溝通的平臺，在這個平臺上，公眾的意見得到了表達，雙方進行了溝通，增進了對于決策的認知和理解。無論公眾意見最后是否被采納，都是經過討論的結果，這就增進了公眾對于政府決策的接受度，增強了政府的公信力。在項目前期決策中征求公眾意見，可以相應減少后期對抗式參與的數量，對于預防環境至關重要。我國現有的環評公眾參與最大的不足在于缺乏程序性保障。因此，應建立信息公開制度，向公眾及時有關規劃環評的信息，拓展信息的渠道，讓公眾及時了解信息。同時，建立信息反饋機制，及時反饋公眾的環評意見，搭建風險溝通和決策的平臺。完善環評審查機制。現有的規劃環評審查機構缺乏獨立的法律地位，審查過程受到較多制約，審查的客觀性和公正性受到影響。筆者認為，應從法律層面賦予審查機構獨立的地位，在環保部下設一個環評審查委員會，各省、市建立地方環評審查委員會，成員由各級環保專家組成，由其獨立、統一地行使審查規劃環評職權。中央、地方實行垂直統一管理，人事、財政獨立管理，保證其作為審查機構的中立性。
篇7
薩洛姆是一名個人企業皮革制造商，為達到規避經營個人企業所產生的無限責任風險，決定在個人企業之外，另行成立股份有限公司，然后再由該股份公司收購其個人企業。為了湊足成立股份公司的七個股東，薩洛姆將其妻及子女均列為公司股東，每人僅持有一股，其余股份由自己持有。該公司開始收購薩洛姆的個人企業，總價款38782英鎊，付款方式為以現金支付8782英鎊，不足部分包括：由薩洛姆認購的公司股份、該公司以薩洛姆為債權人的個人擔保債務及其他債務。一年后該公司經營不善被迫清算，公司債務超過資產7733英鎊，薩洛姆提出要求先清償其持有的擔保公司債10000英鎊，這樣其余債權人的債權便無法滿足。公司清算人即以薩洛姆為被告，主張公司法人人格不存在，要求薩洛姆須以公司債務人的身份清償公司債務。
一審法官認為該公司是薩洛姆為逃避債務的替身，判決他敗訴。巡回法庭審理此案后，并沒有判決該公司的設立行為無效，但還是主張薩洛姆應該清償公司債務，即薩洛姆濫用了公司的法人人格。最后該案上訴至英國上議院，全體法官卻一致認為薩洛姆無須對該公司債務負清償責任，并且他還擁有優先債權。判決理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而認為該公司不具備法人人格。此案的最終判決至少產生了兩個重大影響：一是“公司獨立的法人人格”的嚴格執行；二是英美各國大量成立實質一人公司。
二、實質一人公司的定義及分類
實質一人公司在學理上亦稱“廣義一人公司”或“準一人公司”。學者們的觀點大同小異。臺灣商法學者趙德樞認為：“此類公司系指公司股東雖為復數，但除某一特定股東為真正股東，實質上掌握公司控制權者外，其余股東皆為掛名之人頭股東，此類掛名股東并未能真正享有股東權益或經營公司業務。”王涌教授認為：“實質一人公司是指公司雖然在形式上有復數股東，但僅有其中一人為股份或出資的真正所有人，即公司的‘真實股東’，其余股東依信托等法律關系而為名義股東，就名義下的股份出資或出資并不能實際享有權益的公司。施天濤教授則認為：“實質一人公司是在形式上達到法定人數，但如果從實質上考察，公司真正的股東卻只有一人，其余的股東只不過是掛名而已，即所謂的‘傀儡股東”。本文亦贊同這樣的觀點。按照真正股東的形成時期可以把實質一人公司分為設立時的實質一人公司與設立后的實質一人公司。前者指公司設立時就只有一名真正享有股東權益的股東，其余股東皆為掛名；后者指公司本來是復數真正股東，后來由于股權轉讓，股東退股或其他原因使公司股份逐漸淪為少數人持有，當股東人數減少至不符合公司法中最低股東人數的規定，為避免公司解散則必須由該公司的現存股東拉來掛名股東代替。兩種表現形式的實質一人公司在世界各國廣泛存在。
三、實質一人公司的設立——理性人的選擇
經濟學和法學并不是兩條平行線，相反，二者之間應該存在著天然的交集。二者都是研究人的行為，而且是在不同的視野下，運用不同的方法，研究人的理性選擇。理性人是經濟學上的概念，意味著如果存在選擇，行為主體將選擇預期利益最大化的行為方式。波斯納在其經典著作《法律的經濟分析》中寫到：“在法律的經濟分析中的‘人’，即主體的預設應是‘理性人’或‘經濟人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人運用邏輯推理和所有相關的可以獲得的信息，去實現愿望和價值，決定如何行動，以及接受法律原則。波斯納還認為，“經濟學是人類在一個資源有限、不敷需要的世界中進行選擇的科學。”推論可見，理性人要求國家在設置法律體制及其運作機制時應對主體自主選擇權利或者效率最大化的事實予以預先考慮。主體的選擇是效率最大化的選擇，法律在價值衡量后應該給予寬容——基于本人對科斯定理的理解。理性人的理性選擇甚至可以突破合法性，當然，在合法前提下的理性人選擇更佳。實質一人公司的出現是理性人的選擇。理由如下：
(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能夠獲得最后的勝訴，最主要的原因是因為該股份有限公司的設立是合法的，合法設立的公司才享有獨立的法人人格。直至各國立法開始陸續承認一人公司制度前大量成立的實質一人公司莫不是在法律框架內的合法選擇，遵守了國家設置的法律體制及其運作機制，這是理性人選擇的前提。．
(二)自主選擇性。公司法律制度創設以來，依照公司基于公司本質為社團性或契約關系而產生的傳統理論，股東必須為復數。作為一種社會規范，法律制度規定了個人的權利，義務與責任。法律制度具有激勵導向的基本功能，個人在行為前先要分析行為的成本，預測行為的收益，在不損害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高經濟效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能夠帶來收益；另一方面，制度可能限制人們的行為，制約經濟效益，從而構成理性選擇的社會約束條件。隨著經濟的發展和時代的變遷，擁有投資能力的個人大量出現，在規避經營風險動機的刺激下，公司的股東必須為復數的條件，被企業的經營者們以單獨真正享有股東權益的股東成立公司，借此享受有限責任的方式所挑戰。以單個股東成立公司一開始雖不被法律所允許，但是不論是設立前還是設立后的實質一人公司，其真正股東只能主動選擇來拉人頭股東的方式湊數。
(三)經濟效率的最大化。波斯納認為效率是制定法律的最高準則。簡單的理解，在資源稀缺性的前提下，實現資源的優化配置，用最低的成本換來最高的效益。作為市場經濟條件下起基礎性地位的法律之一的公司法，效率雖然不是唯一目標，但卻應該是其追求的最主要價值目標。法律經濟分析的核心概念是交易和交易成本，任何人與人之間的行為都屬于廣義的交易，交易成本就是交易所耗費的稀缺性資源。交易不但耗費資源，而且創造價值，即交易收益。法律的經濟分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本與交易收益之間的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本與收益之間的比率最大。同樣，效率的最大化還應該是各種選擇中比率最大的。在成本收益無法量化的情況下，比較選擇也應該能夠得出正確的結論。
從微觀經濟學角度看，投資者廣泛采用實質一人公司的收益，主要有如下幾點：1．承擔有限責任，確定經營風險。此為實質一人公司制度乃至整個公司制度最富有吸引力的地方。而擴大有限責任的適用范圍，大大鼓勵了新的投資者，鼓勵他們開創風險事業，為社會提供更多更好的產品，增加就業機會，增加國家的稅收收入。更為重要的是，多元經營使現代企業的經營風險分散有利于保護債權人利益；2．實質一人公司的內部結構簡單，經營成本降低。實質一人公司為中小企業所適用，成本接近為零，避免股東之間的紛爭，有效保護公司商業秘密，管理和運行靈活，便于決策者及時調整戰略；3．維持公司的存續，避免資源的浪費。設立后的實質一人公司避免了因股東不足法定人數而導致的公司解散，同時也使得與該公司相關聯的其它經濟主體避免受到影響，減少了大量的直接和間接損失。與之對應的是廣泛采用實質一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股東的不受限制性同公司的獨立法律人格相加將對債權人不利：一人經營的局限性和片面性導致一旦公司經營不善造成虧損，直接受損的便是債權人；2．缺乏有效制約和內部監督，容易導致為真正股東濫用法律人格提供了機會，自我交易，超額報酬，逃避義務，規避公司的侵權責任等現象會經常出現。即使可以“刺破公司的面紗”，但將增加社會成本；3．如果實質的一人公司是國有獨資公司，因其股東的特殊性，帶有不可避免的國家獨占性，往往容易產生壟斷。從法律上規制壟斷，又將導致成本的增加。
立法可以有不同選擇，與實質一人公司采用對立的是從法律上禁止實質一人公司。然而，從法律意義上看，實質一人公司是法律不可禁絕的；從經濟上看，禁絕實質一人公司將會導致社會成本的最大化。避免廣泛采用實質一人公司的成本此時即成為禁止實質一人公司的收益。這個收益與成本的比率是趨于無限小的。此時，對比就顯而易見了。
篇8
近年來，我國政府不斷加大信息網絡技術文化建設和管理力度，加強網絡環境下的知識產權保護工作，在推進網絡版權保護方面取得了明顯成效：網絡環境下的版權保護法律法規體系初步建立，2006年7月《信息網絡傳播權保護條例》正式實施；國際承諾付諸實施的《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》兩個互聯網國際條約也在中國正式生效，這兩個條約更新和補充了世界知識產權組織現有關于版權和鄰接權的主要條約《伯爾尼公約》和《羅馬公約》，是自伯爾尼公約和羅馬公約通過以來，新的作品形式、新的市場以及新的傳播形式。1997年，美國國會又先后通過了《1997年網絡著作權責任限制法案》、《1997年世界知識產權組織著作權實施法案》以及《1997年數字著作權和科技教育法案》。在此基礎上，1998年10月，根據《世界知識產權組織版權條約》(WCT)的規定，美國制定并頒布了《數字千年版權法》(DMCA)，從民事和刑事兩個方面，對數字化網絡傳輸所涉及到的技術措施和版權管理信息的侵權和犯罪，做出了明確規定，這樣，使包括數字圖書館在內的網上著作權的保護在法律上有了嚴格具體明晰的界定。我國2001年新修訂的《中華人民共利國著作權法》第14條規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權”。盡管我國著作權法沒有直接提到數據庫的著作權保護，但可以把符合作品要求的數據庫歸入匯編作品予以著作權保護，新《著作權法》第14條就是數據庫著作權保護的法律依據。
二、我國網絡技術安全立法現狀
1過分強化政府對網絡的管制而漠視相關網絡主體權利的保護
雖然我們認識到立法在維護信息網絡技術安全中的重要作用，但是仍然忽視了信息網絡技術安全產業的自主發展。如我國有關政府部門頒布的各類法規和規章都不約而同紛紛只強調規范秩序、維護安全，而忽視了各網絡主體的權利保護。
2立法主體多、層次低、缺乏權威性、系統性和協調性
有關我國目前具體的網絡立法，一方面，近年來制定了一系列法律，另一方面又相繼頒布了一大批有關網絡方面的專門立法、司法解釋和其他規定，甚至還有數量相當龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規范性文件。政府管理性法規數量遠遠大于人大立法，這種現象導致不同位階的立法沖突、網絡立法缺乏系統性和協調性。
3立法程序缺乏民主的參與
法律、行政法規、部門規章、地方法規和規章大都為社會所有領域信息網絡技術安全所普遍適用，沒有一部專門的信息網絡技術安全保護法案能夠廣泛地聽取有關機關、組織和公民的意見。可以認為，我國早已認識到了信息網絡技術安全立法的必要性和緊迫性。但是，從國家戰略的高度看，僅靠傳統的和現有的法律體系已經越來越不能滿足信息網絡技術發展的需要。而且，由于立法層次低，立法內容“管理”的色彩太濃，且多是行政部門多頭立法、多頭管理，形成執法主題多元化，更不可避免帶來了法律的協調性不夠，嚴重影響了立法質量和執法力度。因此，盡快將信息網絡立法問題做通盤研究，認真研究相關國際立法的動向，積極參與保障信息網絡技術安全的國際合作，統一我國信息網絡技術安全的法律體系，完善信息網絡技術安全保護機制，已是刻不容緩。在具體的立法模式上，則可以參照世界上信息網絡技術發達的國家，如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式。可以說，計算機網絡法律涉及人們社會生活的各個層面，是一個內涵與外延非常豐富的概念，它并不是單靠一個部門法就可以解決的。就我國立法的傳統習慣和司法的現狀而言，將信息網絡技術立法在人大統一立法的前提下，可授權各個部門制定一定的部門法，在立法上成本更低、司法上更易操作。計算機網絡法律的實質是由眾多法律部門中有關法律、法規集合構成的法律法規群。在這方面，我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突，《立法法》明確規定了法律、法規的效力等級，規定法律的效力高于法規和規章。
我國立法的滯后決定了司法要先行一步，對于目前所產生的網上知識產權糾紛又不能坐視不理。因此，許多業內人士都在為此問題來積極想辦法，以適應形勢發展的需要，但是我國法律對于網上行為的界定還非常模糊，這也造成了司法實踐的困難。
三、知識產權理論中的版權、專利權、馳名商標在網絡下的侵權行為
也許有些人認為網絡本身就是資源共享的，而且是開放型的狀態，其可供進入的端口很多，只要愿意誰都可以在網上發表言論或從網上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是，須知網絡只是信息資源載體的一種形式，其本質與報紙等傳統媒體沒有任何區別。網絡經濟也同現實中的經濟規律是一樣的，同樣要遵守共同的游戲規則，這其中就包括對網上的資源的利用問題。否則，無論對誰都是不公平的，因為，任何有價值的創造都應當獲得其相應的報酬。
侵權行為集中化在網絡環境下，行為人侵犯的知識產權主要集中在對版權的侵害上。一旦版權人的作品進入網絡空間，網上用戶便可以自行瀏覽、自由下載，輕易復制。版權人對其財產權甚至人身權都可能受到侵害。我們常說的網絡侵權實際上經常指的是侵犯版權，但實際上網上侵犯知識產權的形式還是多種多樣的。
目前網絡侵犯知識產權的形式主要有：
第一，對于版權的侵犯即對于我們常說的著作權的侵犯。版權的無形性與網絡的開放性特征相一致，所以導致了這種侵權方式。一方面，一些網站把別人的文字作品未經著作權人許可在互聯網上公開發表，另一方面，一些報紙雜志等傳統媒體從網上直接拷貝下來別人的文章而發表。這兩種都屬于侵犯版權的行為。
第二，利用網絡搞不正當競爭。
(1)域名搶注是一種不正當競爭行為。
因特網的發展和廣泛應用，加速和促進了電子商務的發展。經營者在因特網上進行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網地址——域名。隨著信息技術的發展，域名的價值性體現得越來越明顯。因此，將知名企業的企業名稱、商號、或者企業的商標作為域名進行搶先注冊或進行使用，或者是待價而沽，進行轉讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍(榮聲)集團有限公司在海淀區法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質尚無明確的界定，對因域名搶注而產生的糾紛按商標侵權，還是按不正當競爭處理，至今沒有一致性的意見。
(2)利用網絡進行虛假宣傳構成不正當競爭。
因特網作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點，越來越受到重視。許多經營者通過網絡對自身及經營活動進行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經營者并不是本著誠實、講信譽的原因則利用因特網對其經營活動進行宣傳，而是進行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經營者。
第三，商標侵權。
根據《商標法》第三十八條規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(1)未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；(2)銷售明知是假冒注冊商標的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；(4)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。
四、存在問題
首先，網絡時代的到來使傳統的知識產權保護體系收到了前所未有的沖擊，網絡大大改變了人們的生活方式和交流方式，傳統知識產權的無形性，專有性，地域性，時間性等特點，但在網絡環境中基本已經都不存在了。取而代之的是網絡環境下的作品數字化，公開公共化，無國界化等新的特征。傳播形式發生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網上被公開，其傳播，下載，復制等一系列的行為就很難被權利人所掌握，即使發生侵權，也很難向法院舉證。網絡傳輸的普及和應用，為權利人實現自己的權利帶來了困難。權利人無法知道自己的作品被誰使用了，如果使用了，使用了多少次，很難主張自己的權利。
其次，隨著網絡的迅猛發展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統形式(主要是紙介的形式，還包括錄音、錄像等形式)轉換為網絡形式，并上網傳播，在這一過程中，不可避免地會出現作品的權利人以及傳統形式的鄰接權人與網絡形式的傳播者之間的權利沖突乃至糾紛。但是我國目前的網絡知識產權保護體系尚未完善，雖然已經制定了相關法律法規來約束網民的行為，但由于法律的滯后性和保守性，立法還遠遠不能適應網絡技術的發展速度。網絡侵權行為具有涉及地域廣，證據易刪除、難保留，侵權數量大、隱蔽性強等諸多特點，這些問題的解決都依賴于網絡技術的發展。而且對于網絡技術的立法，還面臨著確認難，取證難，侵權責任分擔復雜等一系列亟待解決的難題。
再次，人們在傳統的社會現實與網絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統的社會，依靠法律法規，社會道德以及社會輿論等的監督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統的法律和道德都會相對很好的被維護。而網絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。我國也在把握時機，立足本國國情并努力與國際接軌，尋求一條有效的解決途。
互聯網作為第四媒體，其功能之強大是其他傳統媒體無法比擬的，因此，網絡知識產權侵權的危害要比傳統的侵權行為要大的多。首先，計算機網絡的全球性和信息傳輸的快速性決定了網絡侵權影響的范圍之廣，速度之快。在網絡環境下，一條侵權言論可以在幾秒鐘之內就能傳遍全世界每一個角落，其不良影響也會隨之遍布全世界。其次，網絡侵權責任的界定困難。最后，由于網站內容容易被更改和刪除，因此涉及網絡侵權的案件在審理過程中取證非常困難。
參考文獻：
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篇9
隨著我國經濟發展及職業分工的細化，社會對高等技能人才的需求日趨增加，法律專業作為高等職業教育的一個分支學科建立和發展起來。高職法律專業與其他專業相比，在歷史沿革和專業發展上有其自身的特殊性。伴隨著我國1999年開始高考擴招，法律專業如雨后春筍在各高職院校開設，這樣的繁榮景象一方面反映出社會對法律人才的需求急劇增加，另一方面也反映了學生對這個“高大上”專業的向往。在這樣的大環境下，呼和浩特職業學院（以下簡稱呼職院）開設了法律專業（包括法律事務和法律文秘專業）。高職院校培養的法律專業學生與本科院校不同，后者更側重理論知識的培養，而高職院校對法律專業的定位主要表現在：1.法律高職的教學內容與社會生產、管理、服務及生活緊密聯系，側重應用。法律高職的專業要根據社會需求定位，社會對法律職業需求什么崗位，就設置什么專業，如經濟法律事務、司法文秘、法律英語等專業的設置，就充分體現了“應需而設”的特點。2.法律高職教育比較注重學生實際工作能力的培養，學生在畢業后能較快適應法律職業的需要。所謂法律職業，是指各種與法律有關的工作的總稱；又指專門從事法律工作的人員，即法律職業者。換言之，法律專業是一門實踐性很強的專業，因此，我們對學生職業能力的培養至關重要。正如張衛平教授所言“從法學教育觀念上來講，一直比較注重理論方面的教學，注重灌輸理論知識，在法學教育人才的培養上，沒有把培養具有法律操作技能的法律實用人才作為培養目標”。
二、高職法律專業畢業論文的設置目的
畢業論文對于大多數文科專業來講，是檢驗學生學習成果的一種方式，是學校提高專業教育水平的參考要素之一。在以培養實踐能力和操作技能為教育理念的高職法律專業中，學生撰寫畢業論文的過程也是寫作能力和分析技能提升的過程。以呼和浩特職業學院法律專業為例，我們在大學三年級時往往會給出學生一個寫作論文的大致范圍，讓學生根據自己的學習興趣進行選擇，并擬定具體寫作目標。在論文題目范圍的設定上，我們往往偏重于對具體的或有爭論性的問題進行擬題。對學生而言，寫作過程中首先需要通過各種平臺和媒介尋找自己論文的基礎支撐材料，然后根據具體寫作目標進行甄別和思考，最后形成論文寫作的大綱和思路。這是一個 “溫故而知新”的過程，學生在形成思路的過程中既能復習以往學到的知識，還能通過自己的分析得出自己對該問題的認識和觀點；同時，學生的專業寫作水平和文書寫作水平在這個過程中也得以反饋。綜上所述，在高職法律專業設置畢業論文這個環節是有必要的，應將畢業論文的寫作同高職教育的培養理念和方案緊密結合，以期能最大程度地反映學生的綜合能力和實操技能。因此，畢業論文的寫作過程既是對學校、學生學風的檢驗，也會對學生將來的職業道路養成產生深遠影響。
三、呼職院法律專業畢業論文存在的問題
自2007年指導呼和浩特職業學院法律專業學生畢業論文至今，我發現學生在論文的選題、寫作和答辯中存在一些問題。這些問題中涉及到學生的態度、能力、論文的形式、論文的內容等多個方面，具體如下：
（一）在給定的題目索引里，學生畢業論文題目、題材選擇過于集中，論文題目選擇重復率高
很多學生在選擇寫什么方面的論文時并未仔細思索自己是否有興趣并擅長或有能力創新，而是選擇一些成熟甚至陳舊的內容，理由是這樣的文章多已成型，觀點表述上不會出現大的風險且答辯的時候能夠對答如流。這樣會導致一屆甚至連續幾屆的畢業論文中“青少年犯罪的產生原因及預防措施”“婚姻損害賠償制度”等論文題目的“上鏡率”很高。
（二）論文的內容陳舊、缺乏新意、沒有創造性，科研精神缺失
論文格式不規范，甚至有的學生在出了兩稿后論文的字體、行間距等基本規范問題仍未改正。有的學生在論文中的引例缺乏代表性，引用的法律規范內容存在滯后性，論文的內容在邏輯結構上不成體系，參考文獻不規范。只有很少的學生能在畢業論文中提出對一個法律問題的自我認識或對現行法律法規如何完善提出建設性建議。
（三）學生對待畢業論文的寫作態度不端正，出現學術不端和學術失范的行為
學生提交的畢業論文中，有的抄襲他人作品，但未做標注或說明，有的將幾篇文章進行拼湊形成自己的論文，最為嚴重的是有的學生全文搬用他人作品。這些問題的背后隱藏的是誠信缺失、學風不嚴謹、不求勤奮上進與求真務實、缺乏銳意創新等道德層面的問題。這樣低水平的復制式論文寫作完全與論文答辯的設置背道而馳，對學生的價值觀產生了不良的影響。
（四）學校和教師在就業率等多方面因素的影響下一定程度上“放任”了學生的論文失范行為
學校雖制定了畢業論文答辯的管理文件，但針對學生的失范行為缺乏必要的懲戒措施。很多學生雖知抄襲論文的做法不正確，但這樣的行為不會給自己帶來什么影響，照樣答辯畢業。因此，法律專業學生“不守法”的論文失范現象與有效的懲治機制不健全不無關系。
（五）學生論文寫作中資料查找途徑單一，論文缺乏有力基礎支撐
大部分同學在畢業論文寫作時通過網絡進行資料檢索，甚至直接將要寫作的內容從百度等搜索引擎中全文下載“引用”，對資料的真實性及原始性缺乏必要的甄別和考證。學生在資料搜索方面存在知識欠缺問題，缺失學習的主動性。
四、呼職院法律專業畢業論文的改進對策探析
針對上述問題，并結合當下國家對法律實踐型人才的需求，建議從以下幾方面進行改進：
（一）深化對畢業論文存在意義的探析，改進畢業論文的寫作，確立符合實踐需要的目標
職業院校的法律專業的特點決定了它和本科院校在專業設置和授課內容上的不同，實踐技能的側重培養使我們對學生在理論層面的知識要求程度要低一些，在畢業論文中的映射就是我們在對畢業論文的形式進行設計的時候也應該偏重于對學生實踐能力的考察。目前，我們的論文題目索引給定的題目并未表現出這一特點。因此，在課程改革和完善過程中就需要大家集思廣益重新確立論文題目庫，給出學生偏實踐性的指引。其實，除了現有的畢業論文寫作方式，我們還可以運用調研報告或法律建議書等方式對學生進行結業考察。換言之，學生在最后一年的學習中，可以利用假期時間或實訓單一或組成團隊針對感興趣的法律問題進行調研，然后形成5000字左右的調研報告或法律建議書。這個過程既能使學生全程參與也能體現出學生發現問題和解決問題能力。針對學生的調研報告或法律建議書教師可以在答辯或交流過程中與其進行溝通并給出成績。
（二）強化學術道德建設，凈化校園學習環境，建立誠信校園
學術道德建設的強化路徑可以在新生入學之初的教育培訓中體現，也可以在日常課程中潛移默化地滲透。學術道德的建設和學校的學習環境息息相關，誠信校園建立后，大家都自覺遵守學校的規章制度，誠信做人、誠信做事。長此以往，心存僥幸的同學就會為自己的不誠信行為感到羞恥，從而糾正存在的學術失范問題，憑借自己的能力和實力完成大學期間的最后考核。
（三）建立失信論文懲治機制，保障畢業論文設置目的的實現
學生自我誠信機制的建立和完善任重道遠。除此之外，對于學校而言，應該出臺管理文件，對于在畢業論文環節態度不端、行為失范的學生進行教育、糾正和懲治。就業率的確能體現出學校的成績，但我們給社會培養和輸送的應該是優秀的人才，優秀不僅體現在技能上，還體現在職業道德上，職業道德又會受到在校期間的道德體系的影響。因此，通過對論文中存在嚴重學術問題的學生給予延遲畢業或重新組織答辯等形式的懲治是有必要的。一個完整科學的懲罰和有效糾正機制的建立能夠為失范行為的約束提供強有力的保障。
（四）發揮指導教師的督導和示范作用，引導學生以正確的態度和方法完成論文寫作
教師，身肩“傳道、授業、解惑”之大任，為人師表者必先正其身。因此，教師的學術良知和學術創新是學生的一面鏡子。近些年來，職稱評審條件高門檻及的高難度導致在學界出現了諸多學術失范行為，這對于教師和學生都產生了負面的影響。換言之，教師學術聲譽的重建和學術責任的承擔能夠對學生起到示范作用。另外，學生分配給導師之后，導師要能夠時刻起到督導作用，無論從論文題目的遴選還是論文邏輯的架構以及論文內容的創作上都需要認真對待、實時關注，出現問題要及時糾正，逐漸引導學生以正確的態度和方法完成畢業論文的寫作。
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戶籍法律制度所應具有的功能和要實現的立法目標主要有兩個方面：
(一)確認主體身份，為主體行使權利和履行義務提供便利
在一個國家，一個人要想依法行使權利和履行義務，不管是公法上的權利和義務，還是私法上的權利和義務，他必須首先成為一個法律主體，享有依法從事法律行為、行使權利和承擔義務的資格。這在客觀上要求有一個確認每一個人的主體資格的法律制度，戶籍法律制度便由此產生。我國稱之為戶籍登記，國外多稱之為“民事登記”、“生命登記”或“人事登記”。登記的主要內容有人口的出生、死亡、遷移、婚姻、認領、收養、失蹤等變動情況。各類項目登記的具體內容主要包括主體的姓名、性別、出生日期、身份編號、住所地址、家庭成員姓名及與戶主關系、文化程度、職業、民族、國籍、等，對出生、認領、收養事項，還要分別登記當事人的父母姓名、年齡、職業、教育程度、家庭收入等項。上述內容是每一個人依法行使權利和履行義務的可靠依據。比如，出生登記確認了人的出生事實、出生時問和出生地點，這為界定行為人的權利能力、行為能力與責任能力，認定主體的各項民事權利和義務，確定民事訴訟管轄地區以及認定公民的就業與服兵役年齡、選舉與被選舉權、受教育的權利和義務以及簽發護照等提供了重要的法律依據；死亡登記確認了人的死亡事實、死亡時問和死亡地點，這為處理與死者有關系的各種法律關系提供了法律支持；遷移登記確認了居民的常住地，為認定公民參加選舉和依法納稅提供了法律依據；婚姻登記確認了行為人的婚姻事實，為處理家庭成員之間的權利義務關系提供了法律依據。由此看出，戶籍法律制度從本質上講是一個技術性的法律制度，它只是對發生的客觀事實進行相應的記錄，為行為人各項權利的實現和義務的履行提供依據和保障。
(二)提供人口信息，為政府和社會服務
作為現代市場經濟國家的政府，無論是進行行政管理還是經濟管理，都必須統籌考慮國家的經濟、文化、國防建設以及社會治安管理等一系列問題，其中包括人口情況這一重要因素。
戶籍法律制度除了為公民的各項權利和義務的實現提供便利外，還為政府各個部門和相關的社會公共服務機構的行政管理和經濟管理活動提供準確的人口信息，使其對所轄區域的人口數量和構成情況了如指掌，進而進行科學的管理決策，以實現依法行政和依法管理經濟的目的。例如，建設部門要制定基礎設施建設規劃。文教部門要設置相應的服務機構，社會保障部門要確認服務對象，公安部門要及時了解偵查對象身份，統計部門要人口遷移信息等，這些都離不開相應人口信息的支持。另外，戶籍法律制度對于從事經營活動的企業以及一般的個人也具有重要的作用。例如，對于一個公司而言，要提供適銷對路的產品和服務，就必須對有關地域的人口情況作重點考慮；它在招聘公司員工的時候，要想對應聘人員的情況有所了解，戶籍登記信息就成為很重要的一個選擇。而對于普通個人來說，在與他人進行法律行為時，需要了解對方的必要情況，那么具有公信力的戶籍登記信息就成為獲取相關信息的有效途徑。
通過上述分析，我們可以得出結論：確認公民身份，為公民行使權利義務提供便利和為政府與社會各界提供人口信息服務，是戶籍法律制度的功能和立法目標所在，是戶籍法律制度本身所應該發揮的作用和存在的價值，它是一個對主體各項權利的實現和對主體進行必要管理的一個必要的“技術性”的法律制度。它的本質應該是中性的，而不應該是一種限制主體行為的工具和手段。
二、我國戶籍法律制度存在的主要問題
(一)對我國戶籍法律制度的簡要分析
在我國，戶籍法律制度是政府對所轄民戶的基本狀況進行登記并進行管理的一項法律制度。我國現行戶籍法律制度的依據是戶口登記條例及有關戶籍政策，其基本內容是把人口劃分成為城鎮戶口和農村戶口兩大主要戶口類型，并據以實行相應的社會福利待遇。由于我國現行的戶籍法律制度是在特定的歷史背景下產生的，因此，與其他國家的戶籍法律制度相比有很多極具特色的內容。
第一，在功能和立法目標上，我國的戶籍法律制度承載了多重功能，具有多重立法目標。即，既要證明主體身份和提供人口信息，又要控制人口流動、維護社會治安，以及為利益和資源的分配提供依據；而一般的戶籍法律制度只有證明主體身份和提供人口信息的功能和立法目標。
第二，在指導思想上，我國的戶籍法律制度以“控制”為指導“；而非以“服務”為指導。
第三，在具體的制度構建上，我國的戶籍法律制度不僅是一個單純的“技術性”的法律制度，而且成為直接進行權利和義務配置的法律制度，對每一個現實的行為主體的利益產生了直接的作用；而一般的戶籍法律制度由于是一個單純的“技術性”的法律制度，具有中立性，則不會對行為人的權利和義務產生直接的作用。
(二)我國戶籍法律制度存在的主要問題
1．對戶籍法律制度的定位。隨著我國改革開放的不斷深入，在特定歷史條件下產生的戶籍法律制度所具有的問題日益凸顯，究其原因，首先是由于我國過去對戶籍法律制度的定位已經不能符合新時期社會發展的要求。一方面，這一法律制度和其他法律制度相結合，過多地承載了原本不應該由它擔負的功能，使戶籍法律制度本應該是一個不直接對人的權利和義務發揮直接調整作用的技術性法律，成為了一個確定人的身份，進而對人的權利和義務直接進行調整，對人與人之間的利益關系直接進行配置的制度；另一方面，由于我國現行的戶籍法律制度存在諸多問題，使得根據現行戶籍法律制度所獲取的人口信息存在失真問題，這樣就使其很難為政府的管理和決策提供強有力的支持，進而使得戶籍法律制度本來應該具有的功能，受到了嚴重的削弱。
2．戶籍法律制度的指導思想和價值取向。由于對戶籍法律制度的定位存在問題，因此，在指導整個戶籍法律制度構建的指導思想和價值取向上也自然會產生問題。我國現行的戶籍法律制度是以“控制”為指導思想，以“城鎮化”為價值取向的，這在特定的歷史條件下確實發揮了一定的作用，但是今天，這一制度的局限性也進一步暴露了出來。在我國，公民的平等身份和遷徙自由還沒有完全實現，并且在此基礎上產生了其他更多的問題，這些都阻礙了改革開放的進一步深化。
3．戶籍法律制度具體制度的構建。從“法治”的視野對戶籍法律制度進行審視，我國的戶籍法律制度在具體的制度層面也存在不少問題，其中最主要、最突出的就是沒有依法保護憲法賦予公民的平等權和遷徙自由這樣的基本權利，從而使戶籍法律制度的本來面目發生了異化。
三、改革和完善我國的戶籍法律制度
(一)對戶籍法律制度進行準確定位
發揮戶籍法律制度的應有作用，首先就要對其進行準確的定位。戶籍法律制度改革應該從還原其本來面目著手進行，要把強加在其身上的多余功能剝離出來，對其本應具有的功能進行強化，使其真正成為便利行為人行使權利和履行義務，以及為政府和社會提供人口信息的法律制度。
(二)樹立科學的指導思想和價值取向
實踐證明，在不同的指導思想和價值取向下，立法者會進行不同的制度構建，從而會對每一個行為主體的權利和義務產生迥然不同的結果。因此，在探討如何構建我國新形勢下的戶籍法律制度時，首先要解決的就是有關指導思想和價值取向的問題，這是我們構建整個戶籍法律制度的先決性問題，會對整個制度構建和現實結果產生決定性的作用。新形勢下的戶籍法律制度應該以“服務”作為指導思想，將“實現公民的平等權和公民的遷徙自由”作為改革的價值取向，以“服務”和“實現平等和自由遷徙”作為出發點和歸宿來構建我國的戶籍法律制度。
(三)構建適應新形勢的戶籍法律制度
實現戶籍法律制度的立法目標，發揮它的功能，更為關鍵的是具體的法律制度的構建。只有通過詳盡而完備的法律規定來為行為主體的權利實現和義務履行提供切實的制度支持和保障，才能實現戶籍法律制度的立法目標。
篇11
一、WTO與行政關系
加入WTO是我國經濟和社會生活中的一件大事，有人甚至將它與20世紀80年代改革開放相提并論。它所產生的影響或許是我們今天還不能完全看到的，但無疑是巨大而深遠的。加入WTO之后，改革開放和社會主義事業各項進程邁上了一個新臺階。
WTO的前身是GATF，GATF最初設立時并不是什么正式的國際組織，它是一系列規則的集合。對于這些規則，我們不能按照傳統的國際公法來解釋，將它看做純粹以國家為義務單位而不涉及到個人的法律，而事實上，WTO規則的許多用語是直接涉及到個人的，甚至是針對個人行為的。它強調對私人權利的保障，只不過實現的方式不同而已，它對私人權利的保障是通過限制政府行政權力的方式實現的。同時，我們也不能將它理解成為國內法，認為將WTO的文字轉換成國內法就具有了法律適用的所有條件。而事實上，WTO規則中的許多用語需要在WTO體系內作進一步解釋，并且它與國內法的解釋方法尚有相當大的差別。例如，WTO的解釋受1969年《維也納條約法公約》的約束，其解釋方法要遠比國內法來得復雜。為此，需要加緊研究WTO規則的內容和特點。
因此，在我們加入WTO之前，就應該很好地研究這種規則的特點，加入WTO之后更應該熟練地操作這些規則。對于為什么要設立這些規則而不是那些規則，以及如何設立這些規則首先要領悟透徹，把握根本的原則和方法。
WTO的指導思想，就是以市場經濟作為基調，以國民待遇和最惠國待遇為基本原則，保障市場經濟在世界范圍內有一個相對開放、自由發展的環境。它要求政府規則的透明化并逐步減少政府的管制，限制行政關系在市場中的存在，或者講，行政關系在市場經濟中應當是有限的。因此，加入WTO之后首先受到沖擊的還不是我們的經濟組織和經濟部門，而是我們的行政管理體制。從2001年開始，廢、改、立的相關法律、法規多達幾百項(尚不包括地方行政法規)，這些都是為了符合WTO規則而采取的措施。但是，它提出一個實質性問題，即在與WTO規則保持一致性而大量修改行政法律法規的同時，如何能使得我們的行政管理關系的改革有一個長期的、完整的思路，保持改革開放政策的連續性，也是非常關鍵的，其重要性甚至超過了前者。我們當然是希望二者保持時間上的一致性，但是，法律關系的這種調整、變動方式，幾乎不可避免地會導致二者不相一致，甚至內在地產生不可調和的利益矛盾。這種情形是不利于改革開放的，嚴重時還會發生經濟和社會的不穩定現象。
WTO是以市場經濟為主體的，WTO規則是以市場經濟國家的經濟事務為法律調整對象的，它要求成員國的行政管理方式與市場關系相容，不干預和妨礙自由市場的進一步發展。雖然它在諸如環境、勞工、競爭等方面所設立的規則還很不完善，但是，在已有的貨物貿易、服務貿易、知識產權、投資等領域，對成員國所作的行政管理限制是非常明確的。
首先，要放松對市場的行政管理。例如，大幅度地減少關稅和非關稅壁壘，消除差別管理，實現國民待遇和無條件的最惠國待遇。其次，要求行政管理透明化、規范化、制度化。再次，要逐步減少行政管理措施，至少是在成員國加入WTO之后行政管理的措施不得增加。
我國原有的經濟體制是服從和服務于計劃經濟的，因此，市場化程度相當低，只存在于計劃和行政手段延伸不到的角落，如農民的自留地、農村集貿市場以及城鎮農貿市場。20世紀80年代以后才開始市場取向的改革，1994年以后才進一步確立了社會主義市場經濟改革的方向，明確提出改革的目標是要實現社會主義市場經濟。市場經濟的鞏固和提高是在90年代之后才得以實現的，它意味著市場而不是政府作為資源的基本配置手段。但是，在市場經濟發展過程中，我們采取了漸進式的改革方式，即在實行經濟改革的同時原有的行政管理體制仍然在起作用，因而造成既得利益集團以各種方法妨礙、阻撓市場化改革的進程。在這個過程中要平衡各種利益關系，存在很多問題，反過來，也使得行政管理現象在經濟事務中仍然大量存在。迄今為止，我們的市場化改革仍有許多理論難題，政府與市場關系的確立及各自的定位需要進一步界定。
二、行政關系與司法關系
正確地理解行政關系與市場關系的性質和特點，對于理解WTO規則以及加入WTO對于我國管理關系帶來的影響有著很大的意義，對于深刻體會現有行政管理關系的內在矛盾，進一步明確改革所要實現的基本任務，也是非常關鍵的。
要知道，我國的行政關系，以及具有行政管理關系性質的社會關系是普遍存在的。一方面，傳統的計劃經濟遺留下來的管理經濟與社會所使用的基本方法是行政方法；另一方面，具體的社會實踐、社會生活也十分認同這種行政方式，無論是企業管理還是司法實踐，在很多情況下行政方法反而是直接有效的。司法、立法，以及約束市場的方式都包含著相當多的行政性因素。因此，對于行政關系和市場關系的研究顯得尤為迫切和必要。
行政關系是一種自上而下的管理關系，下級機關的職能來源于上級機關授權，它隸屬于上級機關，并對上級機關負責。一級行政機關需要嚴格按照授權規定行事。這就決定了行政關系具有以下特點：
一是行政關系的單向性。行政關系是自上而下地串聯起來以實現有效控制和傳遞信息的目的和要求，因此，它不允許有雙向權力關系的存在。在行政關系中，下級機關的任用、職能都要由上級機關指派和確認，下級機關只能根據上級機關的授權行事。因而，也就派生出了下面另外幾個特點。
二是行政關系需要明確地授權。授權的規定要具體明確，這是行政關系合法性的依據。正如前面所述，行政關系是一種自上而下賦予的權力，這種單向性也就決定了它的權能只能來源于上一級的行政機關，由上級機關界定權限大小、行使范圍，行政機關對于其下屬的任命或是離職具有決定權。這是行政高效率運行的基礎，也是行政之所以有效率的關鍵。正因為行政關系能夠促進社會的有效運行，所以，它成了社會關系中最基本的組成部分。
三是行政關系中下級機關的非主體性。由上級機關具體考察下級機關的職能和業績，決定其是否留用、晉升或是降級，在這一點上，下級機關是沒有任何談判的權利的。下級機關的非主體性也是保證行政關系一體性和行政機制有效運作的重要條件。
四是解釋的狹義性。解釋規則的方法有很多，有文字解釋、擴張解釋、歷史解釋、經濟解釋等，最基本的形式為狹義解釋與擴張解釋。狹義解釋是按照文字的一般意義所進行的解釋，僅限于文字的意義，不考慮具體事實的變化或是在規則制定之時沒有考慮到的情況。當出現數種解釋時，就選擇其中最為狹義的一種解釋。為什么選擇這種解釋方法，也是由行政關系的性質決定的。狹義解釋是意義最為明確的一種解釋，最不會產生爭議，因此是行政關系有效運作的保障。
當然，這種解釋方法也有許多弊端。由于它“咬文嚼字”，因而容易忽略社會發展的多樣性，特別是經濟生活的多變性，因此，用這種解釋方法來應對不斷變化了的現實，它的有效性就成了問題。
五是政府盡可能少地承擔行政責任。從上述幾個特點自然就能夠推斷出這個結論。首先，采取狹義解釋能夠明確各級政府的職責，提高政府工作效率，同時，上級機關必須承擔相應的責任，因為規則是上一級機關制定的，命令也是上一級機關下達的。
因此，行政責任是不獨立的，下級機關的責任是有限的。但是，另一方面也使得行政權力相對集中。顯然，司法關系與行政關系有著本質的差別。行政關系首要的條件就是保證行政的有效性，即相關指令的上傳下達，并及時采取行動；而司法關系賴以存在的基礎是保持社會公正性，平衡具體的利益關系，因而使得司法關系具有自身的特點。
司法關系首先就涉及到法律解釋問題。由于成文法的規定具有抽象性，如果用狹義的方法解釋復雜多變的社會關系，勢必不能真正實現社會公正和利益平衡，只會出現“削足適履”式的笑話，因而產生了專門的法律解釋機構，專門負責法律的解釋和法律規則的適用。
其次，司法系統的基本職能是維護社會公正，它對現有法律規則作出了靈活的解釋，而對于法律規則尚未規定的內容，也要在作相應的變通后給予明確的解釋(如變通解釋)。
再者，就是法官判斷的獨立性。法官是社會結構中的特殊組成部分，它不應受任何社會力量的支配，法官對自己的判決負責，具有獨立判斷的能力，這和行政關系的整體性形成了鮮明的對比。
第四，司法關系與行政關系的價值導向不同。司法關系關注的是社會公正和利益平衡，因此，它往往不像行政關系那樣具有主動性，它并不是主動去干預社會事務，而是坐等當事人上門。民事糾紛中的“不告不理”制度就是最典型的例子。如果當事人之間的糾紛自己能夠達成新的利益平衡，也就不需要法院來干預。
三、行政關系與市場化改革
市場經濟是瞬息萬變的，供需關系在不斷改變，個人的預期也在不斷改變，顯然，單一的規則不足以應付這樣一種變動的社會，這是市場關系的主要特點。如果用單一的行政關系來管理(管制)經濟，就無法真正反映市場的多變性，結果是“一統就死”。但是，僅有司法關系也是不夠的，正如前面所述，它往往具有消極性，即只能在市場關系出現問題時才進行干預和調整。介于二者之間的大量經濟事務是自主，是與“自由競爭”相聯系的。WTO的主要目標就是要在全球范圍內建立自由競爭的經濟秩序，最大限度地減少行政干預。像WTO中的非歧視待遇(主要體現為國民待遇和最惠國待遇)，它的作用也就是鼓勵平等競爭，減少政府的作用。超級秘書網
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1．3對網絡管理處罰程序不夠透明化，缺乏法律依據我國行政管理部門對關閉網站或者BBS很少公布理由，甚至對一些政治敏感的話題論壇也會進行屏蔽。在整個關閉整頓程序中缺少法律程序，監管缺乏透明性。處罰部門法律依據不明晰，現今，對網絡輿論優劣的評價標準一直都很模糊，造成對網絡輿論的執法有很大的隨意性。有關行政部門對網站的監管缺乏透明性，導致網站難以通過行政訴訟或行政復議等途徑來維護自己的權利。
2．加強網絡輿論規制的若干建議
2．1完善互聯網立法縱觀我國關于互聯網的立法體系，立法機構比較雜亂，普遍層次較低，法律效力不強。憲法賦予公民言論自由權，網絡輿論正是公民在網絡上行使言論自由權的體現。用眾多的低位階法律去規范憲法賦予公民的權利實為不妥，應探索制定出網絡管理的龍頭法，有必要對網絡中的法律問題做統一的界定，對現有法律法規去粗取精，明細完善，制定出一部專門的網絡法。
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2.家族主義在傳統國家和社會中的體現。
家族主義是一種社會關系確定的方式，屬于社會規范的范疇，在這一層面上和法律作為社會規范的作用上是一致的。作為一種規范，它就有自己獨特的規范結構，即具有一個主體價值追求，在主體價值追求基礎上形成一系列的輔助價值體系，這些輔助價值體系通過對主價值體系的維護來達到核心價值的實現。從價值層面來說，家族主義作為封建社會政治法律和社會關系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關系的和睦，而是通過對家庭關系的維護而維護以皇帝為代表的統治階級的利益和整個統治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀念這種道德層面的概念來體現，還以一種國家法律的形式來進行體現，屬于一種受到國家強制力保證實施的法律范疇；在社會性方面，封建家族主義維護著以家庭為基礎單位的社會結構，構建了以孝悌為核心的封建價值體系和社會秩序。在這幾種價值中，家族主義的主體價值就是其政治價值，即通過對家庭關系的維護來達到對國家統治秩序的維護，實現這一目的，封建法律所依據的重點就有兩點，一點是父權，二是族權。父權是家族主義的最典型體現。父權是指在一個家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權，甚至有對家庭其他成員的人身處分權和生命處分權以及經濟權力、法律權力和宗教權力等等，其中經濟權是父權的保障性力量。中國的族權十分重視對祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續都是以對祖先的崇拜為核心，甚至可以說，家族的存在亦無非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無疑的家長權因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強大堅韌。同時，由于法律對其統治權的承認和支持，他的權力更不可撼動了。早期，父權的維護是通過國家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說“：父而賜子死，尚安敢復請？”從中可以看出，在秦代的父權還是具有生殺權的。父權成為一種維護社會政治秩序的規則，還體現在法律對不孝罪的打擊上。在漢代時期，孝不僅是一種道德觀念，還是一種法律規范要求，對于不孝的子孫，要嚴格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規定可能只是較輕的刑罰，但父母因為難以忍受子女的不孝行為而請求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會拒絕。在這里可以看出法律對于父權保護的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷了家長對家庭成員的生殺大權，但是父權作為一種家庭權威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護父權，認為父權作為家庭的權威，其對子女的管教被認為是絕對的正確的，依據父權父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對不允許的。
如果父母將子女告到衙門，法官很少會聽取子女的辯解，幾乎所有的類似案例都是對子女進行處罰，可見父權在中國封建社會里一直是與統治權保持一致的。財產權上，整個封建時代的法律都認為，家庭的財產歸屬于家長，父母在的時候子女是不具有私有財產的。歷代法律都規定子孫不得私自動用家庭的財產，對于同居卑幼在不經家長許可而動用財產的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權是家族主義的另外一個重要方面，它以規范祭祀權和繼承權的形式來決定家族的地位分配，這一方面是決定社會統治結構和社會穩定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長子繼承的，嫡長子繼承制早在奴隸社會時期就十分成熟，通過這種繼承方式，家庭的財產可以不因為繼承而分散，家庭的穩定會確保社會結構的穩定，從而維護政治統治的穩定性。
二、家族主義在唐律中的體現
1.在刑法中的體現。
唐律是中國封建刑法的成熟時期，其繼承了西周時期形成的德治傳統，同時將西漢時期形成的禮法并用的刑法立法思想發揚光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現，尤其在刑律當中。唐代刑律中出現了許多體現家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護父權和族權，維護社會的統治秩序，通過對家長權威的維護，來維護皇帝的權威。對父權的保護有很多條文，比如在親屬間犯罪的規定上，唐律就規定父母對子女犯罪是無罪或者是輕罪，而子女對父母的行為，即使較輕的行為也可能構成犯罪。如唐律中規定直系親屬對子孫有教養的權利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無罪。在《唐律疏議•斗訟》中規定父母故殺子孫，毆殺者徒二年，以刃殺者徒二年半。同時在《唐律疏議•盜賊一》中還規定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規定雖然規定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對父母的犯罪則規定得十分嚴格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發生在子女對父母上則構成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請等制度。
2.在民法中的體現。
唐律在民法中也體現了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長制家庭制度，規定“凡是同居之內，必有尊長”“，諸戶主皆以家長為之”。在家長制度下，子女的正當權利和利益，均需要聽從家長支配，子女必須服從，否則可能就要因為不孝而列入重罪，甚至規定了卑幼擅自動用家庭財物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規定都充分體現了封建家長制度。同時唐律中還有眾多體現族權的規定，比如在《唐律疏議•戶婚下》中就規定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統關系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結合甚至要以奸論罪。這些規定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權的重要內容之一。
