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篇1
（一）行政強制執行的性質
行政強制執行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強制執行本身就是一種界線不清的行為？事實上，行政強制執行是就行政機關或司法機關所要強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，它所執行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執行主體或形式上看，有些行政強制執行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強制執行的內容即行政義務角度看，行政強制執行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。如果是針對行政強制執行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政復議途徑；如果是針對行政強制執行措施尋求救濟，則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進行。
（二）行政強制執行權與行政權的關系
一般而言，行政強制執行權是行政權的一部分，行政主體既有下命令權，自然也有執行權，目前，行政權當然包括強制執行權的觀念受到沖擊，行政強制執行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。在現代社會，并不能絕對地認為強制執行權是行政權的自然延伸，它同樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自然地享有強制執行的權力，仍應視法律的具體規定判斷自己能否實施強制執行。
（三）為何行政機關必須享有一部分強制執行權
行政強制執行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態。雖然行政機關不享有全部的行政強制執行權，但畢竟不同于民事法律關系中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執行的情形。但是，由行政機關自身強制執行行政決定或行政法義務，偶爾會引發執行不公，侵害相對人合法權益的現象，為了有效制約行政強制權力，除立法統一規定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分行政強制執行權交給法院。這才能從根本上限制或監督行政機關濫施行政強制現象的發生。
（四）劃分行政機關與司法機關強制執行權的理論
一般認為，我國行政強制執行權的劃分屬于折衷模式，并不一概否認司法機關的行政執行權而僅賦予行政機關行政強制執行權，也不完全把行政執行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執行權。何時由行政機關徑自強制執行，何時由行政機關申請司法機關執行，須由法律法規明示。而法律法規的規定又很不統一，有的法律規定須申請法院強制執行行政處理決定，有的法律規定行政機關強制執行，有的法律規定要行政機關自行執行或申請強制執行，有的法律甚至沒有規定由誰執行。至于法律為什么這樣規定，是一個很難說清楚的問題。
值得說明的是，有些行政義務是無須執行的，故也談不到強制執行的問題，例如，行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不需要執行，任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除某學生學籍，這些行政處理所規定的內容，根據行政處理本身就已實現，不需要其他的執行行為。
二、我國行政強制執行立法及實踐
我國行政強制執行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得到執行。例如，當企業不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行政手段迫使企業履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過行政命令及壓力實現。所以，在當時社會條件下，不可能、也無必要建立行政強制的法律制度。改革開放以來，隨著立法進程的加快，有關行政強制執行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有對財產的強制執行，也有對人身和行為的強制執行，如對違反治安管理的行政拘留，違反環保法的責令停產停業的執行。從執行主體上看，立法將行政強制執行劃分兩大類：
（一）行政機關自行強制執行
行政機關自行強制執行的內容往往是行政機關在行使職權時為當事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。行政機關自行強制執行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義務和法律法規確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規者科以制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現象。此外，這類行政強制執行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履行除特殊幾類行政機關享有自行強制執行的權力外，多數行政機關沒有此種權力。
（二）申請法院強制執行
從我國行政強制執行立法可以看出，行政強制執行主體以法院為主，以行政機關為輔。盡管法學界對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實。縱觀80年代以來制定的法律法規，絕大多數法律均將行政處罰的執行權交于法院。例如，《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院，期滿不又不履行的，由主管機關申請人民法院強制執行。”《行政訴訟法》第66條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！本土⒎ǘ裕暾埛ㄔ簭娭茍绦械男姓x務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、沒收等財產罰。早先個別法律規定法院強制執行的內容還包括“吊銷職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規定，執行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執行。
（二）行政機關可選擇的行政強制執行
除上述由行政機關自行強制執行以及須申請法院執行的立法情形外，有些法律還規定了可選擇的行政強制執行模式。如1987年公布的《海關法》第53條規定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院的，作出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執行。”這種選擇模式實際上是法院強制執行的一種特例。即只有在法律授權行政機關于執行前已采取某些強制措施的前提下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制執行。
二、我國行政強制執行立法及實踐存在的問題
我國行政強制執行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：
（一）缺乏統一立法
行政強制執行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統一的立法基礎上。目前我國有關強制執行的立法極為分散。有些立法規定了行政強制執行問題，有些卻沒有規定，即使規定了的，也十分不統一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規定行政機關可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。很顯然，這一原則性規定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執行權？法律賦予行政機關哪些強制執行權？行政機關又如何實現自行強制執行權？法院對于行政機關的申請如何執行？責任由誰承擔？是否所有行政行為都需要強制執行等問題，要解決這一系列的問題，必須進行統一立法。
（二）行政強制執行制度缺少指導原則
像其他行政行為一樣，行政強制執行也應當遵循一定的原則和規范。但由于我國立法并無太多類似的規定，所以實踐中濫用行政強制措施的現象十分普遍。如未經預先告誡房屋，超過執行范圍采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，不分時間強制執行，錯誤執行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通過統一立法規定行政強制執行原則加以解決。
（三）行政機關與法院的行政強制執行權劃分不清
由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執行權限的劃分問題上缺乏統一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法定強制執行權而不得不申請法院強制執行，大量的申請執行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行政機關申請強制執行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使得很多申請執行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執行工具。更有甚者，行政機關與法院“聯手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現象說明，把所有行政行為的執行權歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決定的設想有違行政權與執行權相分離，強制執行須取得法律特別授權。
（四）行政強制執行手段不完整，程序不健全
現行體制下，行政機關強制執行手段并不完整，缺乏應有的力度和威懾力。表現在，享有自行強制執行權的行政機關對拒不執行行政決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例如《行政處罰法》規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助，僅憑此種執行罰是無法迫使相對人履行義務的。此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執行，則找不到相應措施。不享有自行強制執行權的機關執行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政決定的執行都須申請法院，以至于一些數額較小，又無爭議的罰款沒收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執行，個別法院也借機收取執行費，或與行政機關“聯手”執行，造成很壞影響。目前，法律對行政強制執行手段的規定也不統一，有些行政行為的執行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規定的執行程序對行政決定的執行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定“執行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。
由于目前幾乎沒有任何規范行政強制執行措施的程序立法，所以現實生活中因行政機關濫施強制措施引發的爭議迅速增多，法院也難以判斷行政強制執行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關申請執行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非?；靵y。不僅發揮不了法院監督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強制執行的大問題，有必要通過統一立法加以解決。
四、行政強制執行的立法構想
鑒于我國行政強制執行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財產權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發展的一個重要因素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償等救濟制度相對健全的同時，應當考慮建立規范行政強制的基本制度。行政強制執行立法需研究的問題大致分為以下幾方面。
（一）行政強制執行法的名稱及適用范圍
關于行政強制執行法的名稱及適用范圍，目前學術界主要有兩種可選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執行與即時強制等內容：另一種方案是制定行政強制執行法，非執行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執行領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規范行政強制執行問題是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能多于行政強制執行，故采用第一方案，制定一部能夠規范行政強制執行和行政強制措施的統一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行政執行問題，但仍有必要單列一章，作專門規定。由于行政強制執行中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。
（二）行政強制執行的原則
行政強制執行的原則在我國立法中是空白。法學界一般認為有四項原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執行原則；目的實現原則；執行適當原則。從我國行政強制執行法的立法目的看，一方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權益，所以行政強制執行法應當采用的原則可以包括以下幾項：
1、依法強制原則
行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應取得法律的授權，既可以是統一行政強制執行法的授權，也可以是各單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規定實施的行政強制必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。
2、事先告誡原則
該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，“行政機關采取強制執行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采取強制執行措施?！?/p>
3、強制與教育相結合原則
行政強制執行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現行政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執行也不以采取強制措施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現行政目的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，才能夠既保證行政權的實現，又維護相對人的合法權益。
（三）強制執行機關
行政強制執行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執行不僅限于形式意義上行政機關的強制執行，還應包括法院依照申請或訴求針對行政義務承擔人而為的強制執行。所以行政強制執行可以分為兩種執行程序及執行機關。立法機關在設定行政強制執行權對可以考慮以下職權劃分標準。
行政機關負責執行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務的執行。如吊銷許可證、拒絕許可、責令停業、行政拘留、強制隔離、帶離現場、強制傳喚、強制清除等。行政機關自身無力強制執行或在域外執行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協助執行。即時強制措施由行政機關依法直接采取。
法院負責財產決定的執行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、查封等執行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產義務或出現法定情形有必要就其財產采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易行政訴訟，法院經審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執行，如果當事人有異議，法院須經審理確定后，決定執行與否。
（四）強制執行措施
行政強制執行措施分為行政機關的執行措施與法院的執行措施，法院執行可適用民事訴訟法，不再贅述。行政機關的執行措施可以分為執行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執行罰和代執行逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規定三種行政強制方法的前提條件及實施程序與方式。
行政強制執行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創設拒不履行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財產義務，如經執行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行政機關向法院，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒不執行行政決定罪或蔑視法庭罪，由法院強迫當事人履行行政決定。
即時強制措施大多都是特別法單獨規定的，行政強制執行法只須對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規定。即使強制按方式不同可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的進入等。即時強制可以根據具體情況適用行政強制執行法原則。
（五）行政強制執行程序
首先應區分行政自行強制執行程序和法院強制執行程序。在行政強制執行程序中，行政機關及執行人員首先應當履行表明身份和預先告誡的義務，規定履行義務的期限和方法；其次，根據比例原則和間接強制優于直接強制的原則，選擇不同的執行方式，然后根據每種執行方式的要求和條件予以執行；采取直接強制的，必須按照比例原則選擇恰當的執行時間進行。如不得在夜間、節假日進行。義務人在行政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協助執行，費用由提出請求的機關承擔。
篇2
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式?，F代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
5.處罰決定的執行不力?，F存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執行難缺乏有效措施；（2）有關部門協助義務不明確，協助不力；（3）申請法院執行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執行；（4）個別執法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執行的情況增多。
篇3
一、加強行政補償立法的必要性和現實基礎
在2004年我國憲法修改中，加入了保護人權、保護公民合法的私有財產權的內容，而且直接規定了對私有財產征收和征用的補償。[ii]把憲法規范的內容予以具體化是行政法面臨的首要任務，正如有的學者所指出的那樣“憲法是行政法的基礎，而行政法是憲法的實施。”[iii]加強行政補償的立法，是實現憲法關于補償規范的一個重要的內容，否則憲法的規定就很有可能因不具有操作性而被長期的虛置，人們尋求行政補償也根本無法得到保障。論及此處不得不讓人反思國家賠償立法的教訓，在我國1982年《憲法》中就規定了國家賠償的條款，但是由于規范過于原則性，在1995年《國家賠償法》實施以前，公民謀求國家賠償仍然沒有任何有效的法律保障。行政補償立法不應該再重復國家賠償立法同樣的錯誤?！叭藱嗳霊棥币院螅藗兊娜藱嘤^念日益增強，保障人權已經成為國家公權力運行和完善法律制度的主要價值訴求。特別是隨著我國市場經濟的發展和日益成熟，公民成為自主的平等主體，保護公民的私有財產不受侵犯既是保障人權的重要內容也是維護公民主體性地位的基礎和現實需要。我國目前的行政補償制度主要規定在單行法之中，由于規定的不統一呈現了諸多問題，已經不能滿足保護公民權益的需要。因此規范和健全行政補償法制，特別是加強行政補償立法已經成為我國行政法治化進程中的一個重要的現實課題。
目前關于行政補償的理論已經相當成熟，對于行政補償的基本原則、范圍、標準和制度框架等都有深入的研究，為行政補償的立法提供了堅實的理論基礎。而且隨著我國依法治國，建設社會主義法治國家進程的推進，法治建設已經取得了很大的進步，法治的觀念已經深入人心。依法行政，建設法治政府是目前我國行政機關努力奮斗的目標。行政機關及其工作人員在舊的傳統權力觀念的影響下所固有權力本位、權力至上的觀念也正逐漸被現代法治觀念所取代。行政機關及其工作人員也逐漸樹立了現代權責觀念，有權力必有責任，未有無責任之權力。而且隨著法制建設完善，對權力的監督制約機制和責任承擔機制越來越健全。這些法治建設的進步和觀念的改變為行政補償的立法創造了良好的法治環境和社會環境。尤其是2004年的憲法修改，把保護人權寫進了憲法，明確規定了對公民私有財產的保護，和對公民私有財產征收、征用的補償。憲法規范的首要功能是對國家公權力的約束，為國家公權力的行使劃定一個界限，即不得無故侵犯公民的私有財產，即使是為了公共利益從事合法行為給公民造成損失的也要承擔補償責任。補償制度“入憲”為加強行政補償立法提供了堅實的、直接的憲法基礎。
因此在各種條件綜合作用下加強行政補償立法、規范和健全行政補償法制不僅必要而且可能。行政補償法制的規范化有利于推進行政法治的進程，實現在以人為本的法治理念下保護人權的終極目的。
二、行政補償立法模式的選擇
加強行政補償立法面臨的首要問題就是采用什么樣的立法模式，近年來對這一問題有不少的爭論。
（一）分散立法還是統一立法？抑或第三種選擇？
我國并非沒有行政補償的法律規定，但只散見于各個單行法之中，未有統一的原則性規定，造成了補償范圍不確定和補償標準不統一等諸多問題。如何解決這些問題，提出了第一個行政補償立法的模式選擇問題，即保持現有的分散立法模式，還是制定統一的《行政補償法》？抑或有第三種選擇？
第一種立法模式是保持現有的分散立法，主要是完善現有的單行法關于行政補償的規定，可以簡稱為“分散立法模式”。我國目前行政補償的法律條款散見于許多單行法之中，補償的原則、范圍、標準和程序等往往會有不一致?？v覽我國的法律規定關于補償主要有以下的法律用語，“適當補償”“相應補償”“合理補償”有的甚至只規定給予“補償”。[iv]這些不同法律用語的規定往往會導致不同的補償結果，如“適當補償”“合理補償”就可以理解為不包括“完全補償”，而“相應補償”和“補償”則可以理解為包括“完全補償”。而且沒有統一的可操作的標準，補償多少完全由行政機關進行裁量。這樣就很可能造成不同的公民之間的不平等，影響法律在人們之間的公信力，人們會認為法律缺乏公正，甚至嚴重的會導致對法律的抵觸。因此若沒有統一的原則和標準，單靠完善單行法的規定是無法從根本上解決這一問題的。
第二種立法模式是制定一部統一的《行政補償法》，可以簡稱為“統一立法模式”。內容可分為兩部分：一是總則部分，規定統一的行政補償的基本原則、范圍、標準、程序等；二是分則部分，在梳理現有單行法關于行政補償規范的基礎上，采用列舉的方式把各種具體的行政補償一一作出規定，各單行法相應的規范予以廢止。采用這種立法模式的優點非常明顯，就是行政補償的規定非常的明確、具體、統一，而且由于規范非常集中便于查閱和適用。但是由于我國社會經濟的飛速發展，涉及到行政補償的事項會越來越多，采用列舉的方式難免會有掛一漏萬之疑慮。而且這種立法模式涉及到眾多的單行法規范的修改或廢止，立法成本會非常的大，立法的周期會非常的長。因此從目前的條件分析，不宜采用這種立法模式。
除了以上兩種立法模式，是否還有第三種選擇？這就是筆者將要闡述的“半統一立法模式”。即關于總則可以制定一部統一的《行政補償法》，各種具體的行政補償仍然由各單行法規定。這種立法模式在我國有成功的立法經驗可以借鑒，如關于行政許可的立法，行政許可事項紛繁復雜，要進行全部的列舉幾無可能，我國制定的《行政許可法》只規定了行政許可一些基本的原則、程序等等，各種具體的行政許可行為仍然由單行法規定，但要符合《行政許可法》的要求。這種“行政許可立法模式”的實踐經驗對行政補償立法有重要的指導意義。就總則可制定一部統一的《行政補償法》，規定行政補償的原則、范圍、標準和程序等等，各種具體事項的行政補償仍然由各單行法規定，但單行法的規定與《行政補償法》相抵觸的不再有法律效力。從而既節約了立法成本，又達到了統一規范行政補償行為的目的。在適用時也可以有統一的標準予以把握。即使單行法對某些特定的行政補償沒有做出具體的規定，也可以暫時適用《
行政補償法》的原則規定予以解決。
（二）單獨立法抑或混合立法？
在立法過程中不時有將損失補償和損害賠償合流的聲音，在制定《國家賠償法》的過程中就有人提出來應將國家賠償責任與補償責任一并規定在該法之中，因為不論是國家機關的違法行為還是合法行為造成的損失，國家都應該負責填補。[v]這就提出了第二個行政補償立法的模式選擇問題，即行政補償是單獨立法還是混合立法？關于混合立法近年來有人提出兩種模式：一是不再區分損害賠償和損失補償的異同，而制定統一的《國家責任法》。[vi]二是修改《國家賠償法》把行政補償作為一部分納入其中。[vii]
從損失補償和損害賠償給予當事人救濟的方式、目的和我國的目前立法實踐、立法成本分析，以制定單獨的《行政補償法》更為適宜。
1.制定《國家責任法》不利于對當事人的救濟
就歷史淵源而言，國家補償行為存在的歷史要早于國家賠償行為。法國早在1789年的《人權宣言》中就宣布：“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的需要并顯系必要時，且在公平而且預先補償的條件下，任何人的財產不得受剝奪?！弊鳛橐环N完整的制度，行政補償的確立卻晚于國家賠償，直到20世紀行政補償才逐漸形成了不同于國家賠償的基本原則、責任性質、救濟目的、救濟手段、補償標準等，并專門立法，于是行政補償制度也就應運而生了。但是這種區分損失補償和損害賠償的制度建構在國外還是國內都遇到過挑戰，如德國聯邦普通法院在實踐中提出過“類似征收之侵害”的概念。認為國家機關在行使公權力的過程中違法，并造成了公民的損失，但主觀上并沒有故意或過失的責任承擔類推適用征收補償之法理，由國家負補償責任。后來擴大為違法有責之侵害行為也照此辦理。從而逐步模糊了國家賠償和損失補償的界限。我國也有學者也指出“近年來，由于在損失補償和損害賠償兩個領域內救濟主義日漸盛行，在實際救濟是越來越傾向于切實填補當事人合法權益所受的損失或損害，而不太注意引起損失或損害的原因對救濟結果的影響，從而補償與賠償，特別是事后補償制度與賠償制度出現了合流的趨勢，區分補償與賠償的傳統理論受到很大的沖擊。”[viii]
對于德國出現的損失補償和損害賠償的“類似征收之侵害”理論，理論界和實務界從救濟的角度對之提出了質疑。德國聯邦在1981年“濕采石裁判”中對該理論提出了挑戰。認為當事人應首先向行政法院訴請撤銷違法之國家行為，而不得放棄訴請撤銷。當事人在訴請撤銷與直接請求賠償之間并無選擇權，當事人如殆于行使法定之救濟手段，嗣后即不得再就所受之損失請求賠償。此項判決主要揭示：請求行政法院撤銷違法國家行為，乃屬“第一次之權利保護”，而請求賠償則屬“第二次權利保護”，二者有先后順序關系，人民應先循“第一次權利保護”途徑，謀求救濟，而于無法以第一次保護途徑獲得救濟時，始得循“第二次權利保護體系”，請求賠償。德國基本法關于損失補償之法理，于“違法之國家行為”，并無適用之余地。[ix]
筆者認為，損失補償和損害賠償“合流”的觀點，更多的是把注意力放在了結果責任的角度上，認為只要能填補當事人的損失即可。從二者分離的歷史淵源上考證，救濟目的的不同應該是關注的重點。損害賠償首先強調的是對國家違法行為的排除，其次才是對公民損失的填補，賠償是國家對其違法行為承擔的一種法律責任，其目的是恢復到合法行為所應有的狀態。而行政補償僅僅是國家因合法的行政行為對公民“特別損失”的補救。即使對于國家公權力違法但主觀上無過錯行為的救濟首先也必須排除違法行為的繼續存續，然后才是填補給公民利益造成的損害，其救濟方式和目的與損害賠償的救濟相同，可納入國家賠償的調整范圍之內，而不是將之納入損失補償的范圍，二者不可混淆。在我國頒布的《國家賠償法》實際上已經把這種行為的賠償納入其中。[x]
因此，若采用制定統一的《國家責任法》的模式，對行政補償和損害賠償不作區分，就有可能將關注的重心集中于對于當事人損失的填補，而對于國家公權力的是否違法不再是審查的重點，就很有可能造成國家的違法行為不能得到及時的排除。當事人的權利受侵害后也往往無法獲得及時地救濟。同時也不利于對國家機關及其工作人員違法責任的認定，甚至不排除有的國家機關及其工作人員為了逃避責任會故意避免對國家公權力行為性質的認定。起不到對于國家公權力應有的監督、制約作用。
2.行政補償納入《國家賠償法》的立法困境
行政補償相對于國家賠償有不同的原則、救濟目的、救濟手段、補償標準等，如有的國家關于賠償的標準中就有懲罰性賠償的規定，而在行政補償中是不可能有懲罰性的補償的，補償以完全填補當事人的損失為最高標準。如果把行政補償作為一部分納入《國家賠償法》之中，難免會造成一些原則性規定的適用混亂。哪些基本的規定應該適用于國家賠償，哪些基本的規定應該適用于行政補償，不容易準確的界分。在我國公民普遍的法律素質不高，法律意識薄弱的現實環境下，容易造成公民對法律內容理解上的困難，不利于對公民權利的保護和救濟。同時采用這種模式也不利于行政補償制度本身的完善和發展，因為行政補償作為一個完整的制度形式，理論上就應該有單獨的法律規定作為支撐。將其規定在《國家賠償法》之內，很容易的就會讓人產生錯覺，似乎行政補償是國家賠償的一部分，行政補償也就失去了獨立存在的意義。
因此制定單獨的《行政補償法》應該是一種適宜的選擇，不僅有利于適用和對當事人權益的救濟，而且可以極大地節約社會成本和立法成本。因為在我國已經制定《國家賠償法》并將損害賠償單獨立法的情況下，對違法行政行為造成的損害要給于受害人國家賠償，國家賠償后對有故意或過失的工作人員要予以追償等法律規范和法律制度已經為人們所熟知。對行政機關的公務員依法行政，防止違法行政行為的發生也有重要的促進作用。若是將損失補償和損害賠償“合流”立法的話，難免會對人們，特別是國家公務員已經形成的法律觀念造成巨大地沖擊，會難以避免因責任的混同而對違法過錯的規避。對已經形成的救濟制度也是一個沖擊。而且損失補償和損害賠償如何結合？怎么樣結合？并非將一些法律規范簡單的放在一起就能達到相關的立法目的。必須要進行充分的論證，這都不是能在短時間內能夠完成的事情。
三、結語
我國行政補償法制的規范化有許多工作要做，可以以制定單獨的、“半統一”的《行政補償法》作為一系列工作的突破口，因為法制的統一首要的要求是內容的統一，內容統一了就可以為公民提供統一的行為模式，為行政機關提供統一的執法標準。根據我國目前的實際，制定單獨的、“半統一”的《行政補償法》既能滿足我國現實需要，又能節約社會成本和立法成本，是加強行政補償立法的一種適宜選擇。
注釋：
[i]楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第590頁。
[ii]2004年憲法修正案第22條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實
行征收或者征用并給予補償?！?/p>
[iii]龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第5頁。
[iv]《中華人民共和國漁業法》第13條第2款規定：“國家建設使用確定給全民所有制單位或者集體所有制度單位用于養殖的全民所有的水面、灘涂，由建設單位給予適當補償?！?；《中華人民共和國中外合資經營企業法》第2條第3款規定：“國家對合營企業不實行國有化征收；在特別情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！?；《中華人民共和國防洪法》第7條第3款規定：“各級人民政府應當對蓄滯洪區予以扶持；蓄滯洪后，應當依照國家規定予以補償或者救助?！?；《中華人民共和國礦產資源法（修正）》第36條規定：“……由礦山建設單位給予合理的補償，并妥善安置群眾生活；……”等。
[v]應松年著：《國家賠償法立法探索》，載《中國法學》1991年第5期，第49頁。
[vi]2004年《“海峽兩岸行政法學術研討會”綜述》，載中國公法網。/xzfxwy/2004914104926.htm.
[vii]姜明安著：《行政補償制度研究》，載《法學雜志》2001年第5期，第14頁……
篇4
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式?，F代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證?，F場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
5.處罰決定的執行不力?，F存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執行難缺乏有效措施；（2）有關部門協助義務不明確，協助不力；（3）申請法院執行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執行；（4）個別執法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執行的情況增多。
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近代以來，行政責任的制度化設計是基于“管理中心主義”所確立的官僚制，是一個責任中心主義的體系。由于行政自由裁量權本身固有的“自由”裁斷屬性，裁量權的行使者偏離法律精神和公正原則而引發的公正失范現象不免存在，昭示了責任中心主義固有的局限性。20世紀末，西方的新公共服務等理論范式凸顯的對倫理價值的關注，為探索規制行政自由裁量權的路徑選擇提供了有益的視角。
一、行政自由裁量權的合理性價值及其限度
(一)行政自由裁量權的合理性價值
行政自由裁量是公共行政現代化、法治化趨勢下的具有合法性與價值合理性的“非制度”領域。目前學界對行政自由裁量權的基本概念尚未有一致的界定，不同觀點有各自的側重，但總的說來，強調行政主體在權限范圍內有根據自己的意志和判斷作出選擇的自由，并以適當的公正方式作出裁決的權力。隨著現代社會的發展，社會轉型的步伐在加快，行政的范圍在不斷擴大，“行政自由裁量權的大面積存在是現代行政的必然要求”。其合理性價值主要體現在：
第一，契合公共行政的價值取向。效率是行政權的價值追求，也是公共行政的重要的價值取向之一。隨著現代經濟社會發展，政府干預范圍日益擴大，行政權在廣度和深度上的擴張以及行政分工造成的技術優勢，呈現出行政管理日益專業化、權力行使方式多樣性的趨勢。法律法規必須賦予行政主體在權限范圍內行使自由裁量權，使行政主體能夠在社會的迅變性與法律的穩定性之間靈活果斷地解決問題，及時回應民眾的需求，提高行政效率。行政自由裁量權是現代行政發展的結果。
第二，彌補法律的局限性。法律的局限性主要包括不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等幾個方面。沿承亞里士多德派觀點認為，由于法律具有模糊性和不周延性，不可能對行政行為在所有情況下的所有裁量方式和程度都作出詳細、明確的規定，對其闡釋和執行都有賴于行政人員的理解。德性行政人對待具體權威與制度的基本態度應是“合理服從”，而非機械地固守規則。法律的不嚴密意味著自由裁量權的必要性，這個問題不應該如柏拉圖派的建議那樣留給立法機關，因為，事實表明法律的出臺必須有嚴格的程序與技術，成本巨大，且常常滯后于現實，而且新增的規章本身依舊需要解釋，法律規章的激增無益于解決這個問題。
(二)行政自由裁量權的價值限度
行政自由裁量權從成為一種非制度化的行政權力的初始就伴隨著尖銳激烈的批評反對，其價值限度亦得到廣泛的討論和反思。人們一直用謹慎的態度警惕著裁量自由，懼怕權力所具有的“自我膨脹”特性。正如歷史學家阿克頓勛爵所聲稱的，權力有腐敗的趨勢，絕對的權力導致絕對腐敗。由于自由裁量權本身固有的“自由”裁斷屬性，有較大的主觀性，在日常的行政實踐中，裁量權的行使者偏離法律精神和公正原則而引發的公正失范現象時有存在，具體表現為：(1)目的不當。行政人員在行使裁量權時本應基于授權目的及公正合理原則，選擇最恰當的行為方式，卻由于受到牟利、徇私等惡意動機支配而作出偏離法律目的的不公正的行為.(2)不平等對待。存在同責不同罰與不同責同罰兩種情況：同等情況的行政違法行為，分別給予輕重懸殊的、不同等的處罰；對情節輕重不一的違法行為，卻一律給予相同的行政處罰。造成的結果是責罰不相當，即行政處罰的輕重與相對人的違法行為及其應承擔的責任不相稱。(3)主觀臆斷，隨意裁量。主要指行政人員在行政實踐中的非正當考慮現象，即行政主體在作出行政行為時，考慮了不應當考慮的因素，對于應當考慮的因素卻未考慮，或者過分強調或輕視了一個相關因素，憑主觀印象、固有傾向隨意認定，作出顯失公正的裁定。(4)程序不當。主要包括沒有在合理的時間期限內作出裁定甚至故意遲延以及采取不當的不作為方式。
在現代行政實踐過程中，行政價值關系有著多向度發展的可能性，行政人員在作出具體的裁量行為過程中可能會受到某些因素的腐蝕，濫用公民所賦予的權力，扭曲行政主體與行政客體的關系，制造腐敗而“形式合法”假象，使行政價值關系走向反面，異化公共行政的價值追求。行政自由裁量權運用過程中的失范現象，表明這種“制度約束之外”的權力會因多種因素的相互作用產生不受制約的裁量自由，違背法律授權的目的和原意，它將置理性主義的愿景于谷底，而且裁量權的失范現象將官僚制所面臨的現代性危機裸地展現在公民面前，會進一步引發人們對政府、公共行政人員以及法律制度的信任危機。一旦喪失了信任的社會土壤，就會對公平、正義等積極價值造成毀滅性打擊。
在公共行政中，解決具體行政事務的自由裁量方式不免會遭遇公共行政的倫理困境，即行政主體在作出裁決時同時面臨多個指向不同的角色定位和責任期望、互不相容的利益沖突和價值判斷的情景。公共行政的倫理困境聲勢烜赫地考驗著行政主體的專業素養和倫理品質，對公共行政民主精神和公正價值提出挑戰?！澳切┧茉觳⒅笇總€角色行為的價值觀將你推向兩個不同的方向，并使你面對兩種互相排斥的選擇方法。你得面對那種由我們扮演的角色所引起的道德困境?！?/p>
二、責任倫理：行政自由裁量權失范的規制理路
(一)近代“管理中心主義”對制約行政自由裁量權的探索
行政自由裁量權既處于法制框架之內，又處于制度無意識之域，是行政主體在制度規定不明確的模糊地帶或者制度之外的灰色領域作出事務性行政裁定的權力。這種非制度化的行政權力使行政主體有很大的裁量自由和權力空間，但它不可能是“任意自由”的裁量權，而只能是“受法律約束的裁量”權。早期行政學探討制約行政自由裁量權是在以管理主義為中心的背景下進行的，強調的是行政的科學性和效率，極少探討行政的價值問題。此時提出的制約方法集中在健全和完善權力監督和制衡機制上，這種控制主要包括立法控制、行政機關的內部控制和司法控制。在立法控制方面，著重對自由裁量權作出明確界定和制度設計，主要包括界定政府自由裁量權的范圍和限制行使自由裁量權的標準。行政自由裁量權的內部約束“是指行政機關內部的上級行政機關對所屬下級行政機關，專門監督機關、主管行政機關對其他行政機關及這些行政機關之間就行政自由裁量權的運用進行自我監督，保證自由裁量權的科學行使。”司法控制強調合法性原則、合理性原則和程序公正三個方面：(1)合法性原則，即行政自由裁量權的行使必須在法律規定的框架內；(2)合理性原則，在法定幅度范圍之行使自由裁量權是否合理適當，包括動機的正當性和是否考慮了相關因素等等；(3)程序公正，是對自由裁量權的行使的程序性價值導向，是制約與規范自由裁量權過度的重要路徑。
可見，近代以來行政責任的制度化設計是基于“管理中心主義”所確立的官僚制，是一個責任中心主義的體系。但是，官僚制的責任是最低限度的責任規定，這就是責任中心主義的局限性。從理論上看，現代社會中的自由裁量權是規范的權力，憲法規章日臻細化和完善，制度設計漸趨健全和周密，但是，法律制度與規范理性無法窮盡所有裁量權的行使領域和裁定細節，對于保證其裁衡的公正尺度來說，還是遠遠不夠的。而且法律規范的這種外部約束的作用盡管十分重要，但這種“禁于已然之后”的行為效果的滯后性也是顯而易見的。因而，在公共行政領域中，對自由裁量權的規范“不是通過更多的規則，而是通過對法律精神和法律精神與公共利益之間關系的認識使行政自由裁量權受制于公共利益”規則。這種規范由于主要表現為“形式合理性”而具有強制性特征，只能對自由裁量權起基本的規約作用，難以有效激發人的使命感和責任感，嚴格規制的實際行動并不能如傳統公共行政所言的那樣最好地為公共利益服務。行政官員行使自由裁量權的天平在沒有公正的評判標準的情況下，往往會倒向強大的利益集團。這種方式還可能會越走越遠而陷入“合法性危機”的泥潭。
(二)新公共服務范式對自由裁量權的規制——責任倫理
20世紀末，西方的新公共服務等理論范式凸顯的對倫理價值的關注，樹立起“公民權”和“公共服務”的大旗，重塑了公共行政的本原性價值蘊涵與要求，確立了現代公共行政的人文價值依托。新公共服務不僅內在地包涵著“責任中心主義”的價值目標與愿景，還高揚起“公平正義”的評判旗幟，呼喚公共行政精神，發掘倫理價值，強調公民的話語權，強調在公共對話的平臺上實現公共利益，這些指向強化了行政主體的責任。誠如羅伯特·登哈特所言：“新公共服務不只是最新的管理時尚或者管理技巧。更確切地說，它是對我們是誰以及我們為他人服務的原因的一種界定。它是一種對價值觀的根本改造?！彼瘸姓J制度的作用，更強調“公平正義”的價值，認為無論存在著什么樣的權力監督或制衡機制來規范行政人員的行動，歸根到底還是要依靠他們的德性崇高和倫理自覺。這是他們作為值得信任的、負責任的、富有公正精神的公共行政人員應然品性的基石，也是他們得以憑借契約式的授權在服務公共利益的名義下和范圍內作出自由裁定及提出強制要求的內在根據。
“責任是任何治理過程的基礎。治理過程的有效性取決于官方人士如何對自己履行職責和法律職責的方式負責?！毙鹿卜占瘸姓J責任在民主治理中的中心地位，又著力構建行政責任的實現機制。認為公共服務中的責任問題極為復雜，“責任行政”的生成和價值建構不僅僅建基于以市場為基礎的標準，行政主體“應該關注的不僅僅是市場；他們還應該關注法令和憲法、社區價值觀、政治規范、職業標準以及公民利益”。認為用簡單的效率測量方法和中立的價值判斷來描述公共行政人員負責任的作用和行為也是不恰當的。在公共行政人員為了什么而負責及對誰負責問題上，新公共服務理論主張“公共行政官員即便是在涉及復雜價值判斷和重疊規范的情況下也能夠并且應該為了公共利益而為公民服務”。這與主張直接地、中立地對政治官員負責的老公共行政不同，也有別于滿足“顧客”偏好并“以效率、成本一收益和對市場力量的回應性”為主要負責形式的新公共管理的傳統觀點。
此外，公共行政的“公共性”，決定了現代政府及行政人員的主要職責在于維護和實現社會公平正義，這是公共行政的應然性價值目標。行政人員作為公共領域中的主體，作為行政自由裁量權的具體執行者，應當盡可能使行政自由裁量權的行使過程和方式符合社會一般的公平正義觀念。早先的亞里士多德派也認為，公共行政的傳統標準(中立、效率)是不完備的，為了重振與公共利益密切相連的公共行政精神，公共官員在解釋和執行法律規章時，如果不考慮公正，將會導致非正義，這與新公共服務理念的“公平正義”的價值面向不謀而合。它承認“效率”與“經濟”作為公共行政的指導方針是必要的，但除此之外，必須將“公平”作為“第三個規范性支柱”。公平、公正作為人類不懈的理想追求，是一種道德的愿景，也是踐履的現實要求。行政自由裁量權的行使必須符合公正公平原則。公正的行為意味著行政主體在施政中不為私人考慮所驅動，平等地對待每一位公民的合法權益：相同的情況則平等地適用法律，同等情況所作出的行為選擇要基本相同、前后一致，對需要給予處罰的相同行為給予同等的處罰，承認所有公民具有平等的權利，這些權利并不因公民出身與種族的差異或地位與權勢的變更而不同，換言之，這些情形考慮作為相關差異將被排除；不同情況下，則根據具體情況、具體對象作出公正的選擇和判斷，所作的決定和相對人應受的對待應成比例，而不是有所“偏袒”，霍布斯稱之為“個人授受”(acceptionofper-sons)，即把私人考量引入一種應該根據公共標準進行的判斷。
篇6
我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現狀
雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持?！缎淌略V訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
篇7
西方國家的文化是多元的，西方行政法治理論的思想基礎也是多元的。時代的發展、行政法的演變需要我們以更廣博的視角來審視西方行政法治理論的發展歷程。我們在關注其哲學基礎、法理學基礎的同時，亦不能忽視經濟學思想在其發展過程中所起的重要作用。
事實上，政府與市場關系問題是行政法學和宏觀經濟學所共同關注的一個基本問題。20世紀30年代以來的經驗表明，盡管“市場失靈”和對公平的關注提供了政府干預的經濟學基礎，并由此誕生了凱恩斯的政府干預主義和福利經濟學，但市場的不完全和信息的不對稱等同樣導致“政府失靈”，而試圖以政府替代市場的做法將要付出更大的代價。市場失靈置換了市場萬能的觀念，政府失效拒斥了國家的神話?？梢姡瑳]有一個有效的法治政府，社會的可持續發展是不可能的。特別是亞洲金融危機的爆發更是促使我們再次思考這樣一些問題：政府的作用是什么，它能做什么和不能做什么，以及如何更好地去做這些事情。因此，如何在尊重市場邏輯的前提下建設一個有效的法治政府已成為全世界重新關注的焦點。本文擬從宏觀經濟學的角度闡釋西方行政法治理論的發展歷程，洞察其歷史脈絡及深層次的發展規律，并窺探其發展趨勢。這對于政府角色的重塑，政府功能的重新定位以及新世紀我國行政法的發展和完善都具有極為重要的借鑒意義。
一、經濟自由主義與警察行政法觀
17～19世紀是資產階級奪取并鞏固政權，發展資本主義的時期。在這一時期，資產階級尚未擺脫封建統治陰影的籠罩，深感喪失自由和財產的恐懼。因而，他們要求取消一切不利于資本主義發展的限制措施和政策，論證并且實現經濟自由，促進資本主義經濟的迅速發展。人們深信“最好的政府，最少的管理”。這使得在自由競爭資本主義時期，各國無不圍繞“行政權力”構建本國的行政法律制度。在素有“行政法母國”之稱的法國，19世紀70年代以前，行政法治理論基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出的“公共權力說”為主流。按照“公共權力說”，行政行為被區分“權力行為”和“管理行為”，前者是行政機關在立法機關的授權下執行國家意志的一種行為，受行政法約束，并接受行政審判權的監督；而后者則是行政機關作為社會生活的參與者和組織者而為的一種行為，屬于私法范疇，接受司法審判權的監督。通過這種區分，行政法的主要任務被確定為劃分公共權力與私人失誤之間的界限，并對超過這一界限的“越權行為”予以制裁。這樣，行政權的作用便被局限于國防、外交、警察和稅收等以“權力行政”為特征的狹小范圍。“公共權力說”確立后，影響到整個大陸法系國家的行政法理論。我們可以把這一時期的行政法治理論稱為“警察行政法觀”。
這種行政法治理論不僅是當時生產關系狀況的反映，而且也與當時的主流經濟學———新古典學派的經濟自由主義思想相一致。以亞當。斯密（AdamSmith）為代表的新古典學派將整個經濟系統分為商品市場、勞動力市場、資本市場以及國際貿易、政府預算、居民收支等緊密相聯的組成部分?！翱床灰姷氖帧辈⒉皇呛唵蔚卣{節其中某一個市場，使其實現供求平衡，而是通過價格信號同時對整個系統發生作用。任何一個外來沖擊，如某種商品的價格或數量的變化，某項政府政策的變化，都會通過各種渠道傳遞到系統的每一部分。如果商品市場、勞動力市場和資本市場同時達到均衡的話，這就是“一般均衡”（GeneralEquilibrium）。如果外來的沖擊破壞了初始的均衡狀態，那么，“看不見的手”將通過價格調整，使其轉向另一個均衡。
新古典學派強調市場機制的作用。他們認為，政府的干預很可能會阻礙市場機制發揮作用，給經濟系統帶來扭曲，從而造成社會福利的損失。有了市場機制這只“看不見的手”，就不需要政府干預了。但是，新古典學派并不完全排斥政府在經濟活動中的作用。他們主張建立一個嚴正的司法行政機構，把政府的活動限制在一定范圍之內，即政府應當保證發展生產、公平貿易和積累財富的外部環境，并且向社會提供那些私人所不能提供的公共產品（publicgoods）。①于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，擔當起社會“守夜人”，行政職能集中于“秩序行政”，即保障國家的安定、社會安寧，維護私有財產權和契約自由。
二、國家干預主義與福利行政法觀
19世紀末20世紀初，不斷發展壯大的資本主義創造出了比以往任何社會都要豐富的物質財富，資本主義生產方式已由自由競爭發展為壟斷。資本主義制度嚴重地束縛了生產力的發展，周期性經濟危機開始頻繁爆發。與此同時，人與人之間的交往日益頻繁，社會關系更趨復雜，社會形勢的變化更趨迅速，但個人的生存能力卻受到社會的嚴重制約，就業、教育、衛生、交通以及環境等都已成了嚴重的社會問題。為了解釋經濟危機以及一系列社會問題產生的原因，經濟學家們開始更多地關注對整個國民經濟活動的研究。在這一時期，新古典學派的經濟自由主義思想開始受到挑戰。在法國經濟學家瓦爾拉（L.Walras）的均衡理論和均衡分析方法的影響下，瑞典經濟學家繆爾達爾（K.G.Myrdal）和林達爾（E.R.Lindahl）提出了動態均衡理論，以德國經濟學家施穆勒（G.V.Schmoller）為代表的新歷史學派和以美國經濟學家凡勃倫（T.B.Veblen）為代表的制度學派也相繼產生。在宏觀經濟政策方面，上述理論與經濟自由主義截然不同，它們主張政府應對經濟進行干預，強調政府在調節和管理經濟中的作用。在政治方面，它們宣揚階段利益調和，迎和了資產階級加強統治的需要，因而對當時西方各國政策的制定和實施都產生了一定的影響。②于是，在西方國家，行政權的作用范圍開始拓展。政府在實施有限的間接調控的同時，也開始少量地直接投資，從事教育、衛生、交通以及公共事業等方面的活動。在這些活動中，典型的“權力”特征已經很微弱。但這些活動又是以公共利益為目的，不同于私人行為，因而不受民法規則支配而適用行政法規則。在這種形勢下，法國行政法上傳統的“公共權力說”開始動搖，以狄驥（L.Duguit）為代表的波爾多學派提出了“公務說”?！肮珓照f”認為，“行政法是公共服務的法”，行政行為也是“以公共服務為目的的個別?！雹郯凑者@一標準，行政主體直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務行為；行政主體與相對人之間的關系是一種服務與合作的信任關系；政府的服務是一種通過執行法律為公眾提供的服務即公務，因而服務與合作關系就是一種公務關系；公務構成了行政法的基礎，行政法將隨著公務的需要而變化?！肮珓照f”產生后，對大陸法系國家以及一些其他國家的行政法都產生了影響。從此，發生了西方行政法治理論發展史上的偉大變革。
到了20世紀20年代末30年代初，爆發于1929～1933年的世界性經濟危機，給整個資本主義體系帶來了致命的沖擊。這次經濟危機的時間之長、程度之深都大大超過了人們的預期。按照傳統的新古典宏觀經濟理論，無論經濟繁榮或衰退，政府都不應當積極干預經濟活動，“看不見的手”會自動把經濟導向穩定狀態?？墒?，這只“看不見的手”并沒有把資本主義國家從經濟危機中拯救出來。面對嚴峻的挑戰，政府顯得軟弱無力。資產階級理論家們認識到，對這種社會形勢，除了政府之外，沒有任何一個組織或個人能夠應付，政府的角色有必要重新塑造。
時代呼喚出來一個全新的經濟理論———政府干預主義。凱恩斯（J.Keynes）在1931年出版的《就業、利息和貨幣通論》一書中，系統地提出了政府干預經濟的政策主張。凱恩斯認為，完全的市場機制是“看不見的手”充分發揮作用的基礎。但是，在現實生活中關于完全市場機制的假設往往并不存在。信息不對稱、交易成本、經濟行為的外部效應以及交通運輸約束等情況的存在，使得市場機制失靈（marketfailure）。凱恩斯認為，周期性經濟危機產生的根本原因在于有效需求不足。他用“消費傾向”、“資本邊際效率”和“流動偏好”三大心理規律來解釋這一命題，并指出在自由放任的經濟中必然會產生有效需求的不足。按照凱恩斯提出的“有效需求原理”，在小于充分就業的情況下，只要存在著一定量的總需求，就會產生相應數量的總供給。既然“看不見的手”不能有效地對市場進行調節，那么就應當讓政府擔當起調節供求關系的責任。據此，凱恩斯認為應當放棄主張自由放任、無為而治的新古典經濟學，在市場失靈的情況下，國家應當積極地干預經濟，擴大政府職能，刺激投資和消費。同時，他認為政府直接投資不僅可以彌補私人投資的不足，以維持國民收入的應有水平，而且政府每增加一筆凈投資，還可以通過乘數效應帶動私人投資和消費，使國民收入量比最初的凈投資額有成倍的增長。因此，凱恩斯“希望國家多負起直接投資之責”。④總之，政府的責任就在于運用各種政策以糾正市場失靈，保證資源優化配置，撫平經濟周期波動的創傷，促進經濟發展。只有政府為社會發展提供全方位的服務，才能使公共利益最大化。
后來，這一理論發展為凱恩斯主義，成為西方主要資本主義國家的“官方經濟學”。于是，行政權力開始大舉滲透到社會生活的各個方面。特別是第二次世界大戰結束后，隨著資本主義由一般壟斷階段過渡到國家壟斷階段以及各國經濟的恢復和高速發展，行政權也日益膨脹，行政立法大規模出現。在社會生活中，行政權的作用已是無所不在，無時不在，以促進公共福利為目的行政服務功能得到了極大的發揮。面對新形勢，“福利國家論”應運而生。盡管隨著“福利國家”等現象的出現，“公務說”已不能全面界定行政法的外延，出現了行政法理論基礎多元論的局面，但行政法理論中服務與合作的基本精神并未改變，即提供“從搖籃到墳墓”的服務，給相對人以“生存照顧”是行政主體的職責；享受服務、得到“福利”是相對人的權利。在這一時期，行政主體與相對人關系的主體范圍不斷拓展。同時，因分享公共利益而形成的關系以及因行政事實行為引起的關系也都被納入行政主體與相對人關系的范圍。西方行政法治理論甚至開始將行政主體與相對人關系的觸角伸向了傳統的民法領域。總之，這一時期行政法理論的中心思想是：只有不斷地縮小市場機制作用的領域，擴大行政權力作用的范圍，才能為相對人提供更為廣泛的服務，公共福利才能實現最大化。因而，我們可以稱之為“福利行政法觀”。
三、政府干預主義的困惑、修正及西方行政法治理論的重構
第二次世界大戰以后，凱恩斯的政府干預主義風光了幾十年。一直到70年代初，普遍奉行政府干預主義的西方各個工業發達國家的經濟穩定增長，并沒有遭遇到較嚴重的經濟危機。但是，70年代以后，西方各國的經濟卻遇到了麻煩———“滯脹”現象，即高失業與高通貨膨脹并存。盡管各國政府按照凱恩斯的主張采取了各種藥方，但是經濟衰退仍越來越嚴重。對此，凱恩斯的政府干預主義既不能在理論上給以解釋，又不能提出有效對策。特別是70年代“雪上加霜”的兩次石油危機以及“布雷頓森林體系”的崩潰更是動搖了政府干預主義的基礎。于是，主張經濟自由、減少政府干預的新經濟自由主義學者對凱恩斯的政府干預主義展開了尖銳的批評。西方各國也相繼放棄政府干預主義，而選擇經濟自由主義為制定政策的指導原則。到80年代末期，過度的放任自由導致西方國家的經濟又一次出現衰退，國家干預主義重新得勢。
看起來，似乎新古典學派主張的經濟自由主義與凱恩斯學派主張的政府干預主義在經濟學舞臺上是“你方唱罷我登場”。但是，無論是新古典學派還是凱恩斯學派，都在不斷地汲取對方的長處，修正自己的觀點。例如，美國經濟學家薩繆爾森（P.Samnelson）把自己的學說稱為“新古典綜合學派”或“后凱恩斯主義經濟學”，1985年以后又改稱為“現代主流經濟學新綜合”。又如，克林頓政府強調政府干預，不過克林頓政府的政策并不是片面地強調增加需求，而是采取既強調需求方面，又強調供給方面的兩手政策?？肆诸D也認為，自己的經濟政策既不是新經濟自由主義，也不是政府干預主義，而是一條結合兩者長處的新道路。⑤總之，兩大學派的融合反映了西方宏觀經濟學正在加深對客觀規律的認識，探尋政府權力作用的最佳范圍，整個資本主義也“幾乎在不知不覺中，演變成保持公私兩個方面主動性和控制權的混合經濟?！雹廾鎸暧^經濟理論各派林立，爭論不休，國家政策頻繁變動的新情況，20世紀70年代末以來的西方行政法治理論也表現出了應有的適應性和靈活性，具體表現在以下三個方面。
第一，行政權作用范圍的有限縮小。學者們認為，在現代社會，政府并不是唯一的“公共體”：“公共產品”除了可由行政主體提供外，還可以由其他公共體———社會自治組織提供。這是因為，非政府的社會公共體行使公共權力，可以避免或減少行政國家異化的許多弊端，如腐敗、低效率、濫用權力等。而且由于它更貼近公眾，公眾可更直接地參與其運作和更直接對之進行監督。除此之外，學者們也認為，過分強調為公眾提供全方位的“生存照顧”會使人的生存能力和創造能力退化；行政權的過度延伸不僅不會使公共利益進一步擴大，而且還會對其產生抵銷作用；應該重新重視市場機制激勵作用，“只有在個人無力獲得幸福時，才由國家提供服務?！雹咭虼?，20世紀80年代以來，西方國家紛紛對行政權重新估價，放松政府管制而加大市場調節的力度。政府也將一些政府壟斷項目轉到市場競爭領域，或者引入市場機制到公共領域適用。于是，國家行政、社會公共行政的結合和對私人力量的利用便構成了維護、分配和發展公共利益的多元力量結構。⑧第二，行政強制的弱化。西方學者認為，行政行為既然是一種服務，在相對人能自覺合作的情況下，也就是在公共利益能夠實現的情況下，也可以不運用強制性的行政行為，而運用一些非正式、非強制的行政行為來服務。并且，傳統上以“公權”和“強制”為特征的行政行為的性質及形式，都需要重新界定和概括。這種觀念上的變化在行政法上便反映為：一些新的行政行為形式或者原來在行政法領域中不甚重要的行政行為形式，如行政合同、行政指導、行政規劃、行政給付和行政私法等，已經或者將在行政中發揮新的或者更重要的作用。行政合同和行政規劃在法國，行政指導在日本以及行政給付在瑞典等都已形成了獨具特色的行政法制度。這些行政行為形式中既包含了行政主體的意思表示，又體現了相對人的意志，既有行政權力的因素，又有市場自由的精神。它們所具有的應急性、簡便性、溫和性和實效性等特點，也正是現代市場經濟發展的要求。
篇8
證據作為一種物，總以一定的形式存在，讓人能以某種方式被認知與感受，獲得一種印象。工商行政管理機關行政處罰案件中的證據同樣具有物的屬性，以不同的形式存在。有的是實物，有的是聲音，有的是圖像，有的是文字記載內容等等。人們通過對相關證據的審查認識，確定所證明的當事人的某種行為事實是否具有違法性，是否理應受到行政處罰，且工商行政管理機關所作出的行政處罰這一具體行政行為是否具有合法性、合理性。作為能證明工商行政管理機關行政處罰這一具體行政行為具有合法性的證據，不同形式的證據，在法律上有法定的不同形式要求。
證據的形式要求是指證據以某種形式存在，必須符合特定的法律規定，是對證據外在表現的要求。工商行政管理機關在調查取證過程中收集到的證據種類很多，如現場檢查筆錄、對當事人的調查筆錄、當事人的陳述、證人證言、鑒定結論、書證資料、實物、視聽資料等等，這些不同的證據其外在表現各不相同，法律上對其形式要求也不一樣。
書證。書證是指以文字、符號、圖畫記載的內容來證明案件事實的書面文件或其他物品。書證具有書面形式，以其記載的內容來證明案件真實情況。根據證據規則，工商行政管理機關在行政處罰案件中所取得的書證應是原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件；取得原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；提取的由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；調取的報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；工商行政管理關行政處罰案件中的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。如果國家法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有特殊規定的，應遵照相關規定。
物證。物證是以物質的存在、外部特征或屬性證明案件情況的一種證據。物證多種多樣，其基本的表現形式是物品和物質痕跡。它以物質的存在、外部特征和屬性對案件起證明作用。它是客觀實在物，從靜態上對案件事實起證明作用。作為證據，所取得的物證應是原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據。原物可以分為種類物與特別物。原物為數量較多的種類物的，可提取其中的一部分。
證人證言。證人證言是證人就自己知道的案件情況所作的陳述。證人證言證據在形式上要求，寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；并附上居民身份證復印件等證明證人身份的文件。
視聽資料。視聽資料是以錄音、錄像設備所反映的聲像、計算機儲存的資料以及其它科技設備與手段提供的信息，來證明案件真實情況的證據。視聽資料作為證據，應當提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；同時聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
鑒定結論。鑒定結論是指委托具有鑒定資格的具有專門知識的人對案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的書面結論。鑒定結論作為一種獨立的證據，是鑒定人對案件中專門性問題提出的客觀理性的意見，不是感性認識，是就案件中專門性問題發表的意見，而不解決法律上的適用問題。鑒定人所作出的鑒定結論在形式上應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，并說明分析過程。
現場筆錄?，F場筆錄是工商行政管理機關辦案人員人員在依法行使職權作出具體行政行為過程中，對有關的現場、物品進行調查所作的客觀記錄?，F場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。
涉外證據。涉外證據是指在中華人民共和國領域外或在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據。在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。
二、證據的“三性”要求
行政訴訟法第31條規定，證明案件真實情況的一切事實，都是證據。由此可見，證據是指經過查證屬實可以作為定案根據的、具有法定形式的、能證明案件真實情況的一切事實。所有的有效證據，都應具備“三性”即客觀性、關聯性和合法性。
證據的客觀性，即證據必須客觀存在。證據可分為兩種，一種是客觀存在的物質，一種是被人們感知并存入記憶的事實。任何主觀的東西，如主觀臆想、分析、判斷，都不能成為證據。
證據的關聯性，即證據必須與案件有關聯。所謂有關聯，指證據必須與案件存在客觀聯系，并能證明案件的真實情況。
證據的合法性，即證據必須由法定人員依法定程序收集或提供，并經查證屬實。它強調證據必須由具有一定主體資格的法定人員收集或提供，并以法定程序查證屬實，以法定形式表現出來的與案件有關聯的事實。
工商行政管理機關在行政處罰案件中，結合證據的“三性”要求，對所調查取得的相關證據進行審查，使證據具有客觀性、關聯性、合法性，將所處理的行政處罰案件辦成鐵案。
對證據關聯性的審查。工商行政管理機關辦案人員對所有取得的證據必須進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。
對證據合法性的審查。主要審查證據是否符合法定形式；證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；是否有影響證據效力的其他違法情形。特別注意的是，在作出行政處罰具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據及在行政處罰過程中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據，不具有合法性，不能作為行政處罰的有效證據。在鑒定結論中，因鑒定人不具備鑒定資格或鑒定程序嚴重違法或鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的，亦不能作為合法證據予以使用。
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行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析。考察外國行政法的理論基礎，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執法和司法等理論體系的基石和根據，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。
不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節的聯系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1
行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯，建立行政法規范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現。
首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2
其次，“行政權有效實現”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現主要表現為一種價值目標，因為要完全實現它的可能性很??；但它作為一種事實狀態在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312
行政權在實現過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現實在人類歷史中是客觀存在的?？刂啤⑾馑枰?、經濟、法律、文化等的協調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現為用特定的民族精神、時代精神以及多數人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現實需求來說明特定行政法規范體系的合理性或建構、完善行政法規范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。
當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。
二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發展4
學界一般認為，歐美行政法的學術傳統可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現代行政法表現為既對自由主義傳統的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環境保護、促進經濟發展、提供生存照顧，實現社會公平等方面發揮不可替代作用的發展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發展經歷了三個歷史時期。
第一階段是20世紀初到二戰前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統行政法理論的現代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。
第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環境及其相應的職能發生了很大的變化，傳統的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據各種具體環境在相關利益中進行公平的調節。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現公正的協調?！逼胶馑枷胗纱说靡詮团d和發展。
第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統的控權模式和管理模式都未能為現時代的經驗和法律現象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創造政府和公民間良好的互動、合作關系。
總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現代行政法一個共同的發展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環境、具體目的都發生很大變化，各國行政權的發展特點有相似之處：
1.方式積極化。傳統行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。
2.目標福利化。傳統行政權主要保障和實現自由，政府不干涉或無為是正當的；現代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當的。
3.范圍擴大化，不限于傳統的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。
4.界限自由化?，F代社會的飛速發展使得行政事務表現出情景性、易變性，法律完全窮盡地規定行政事務是不可能的。
5.內容倫理化。與現代法律由形式正義發展為實質正義相一致，現代行政在內容與本質上不僅是在執行法律，還在執行道德，它所依據的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5
隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。
總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念。”）6P410
三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統中尋得內在的傳承關系，應當體現出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。
在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：
1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現象。
2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。
強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規范意義。
首先，從實證的角度看，我國現行的行政法律、法規的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。
其次，從規范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現在基本原則和公務員制度建設方面。
1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{了依照或根據法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”?，F代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統一的行政法治原則。
2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優點得以充分激發的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業務素質與職業道德素質。而這里的業務素質與職業道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現”這一客觀標準聯系起來。6P336-337
長期以來，受西方傳統控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優點對行政權力的積極影響，忽視了激發人的能動性優點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現為永業化、專業化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發的服務精神?！?各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。
就我國公務員制度的現狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當的行使。
參考文獻：
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行政程序是指行政主體在實施行政行為時經歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內,按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統一規范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統思想的影響,行政主體在執法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現象時有發生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應依行政法規規定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應的步驟。法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡,為行政主體設定相應的程序性義務,作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權利,影響法律的公正與嚴肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規定的先后順序作出行政行為而構成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續所構成,如同鏈條一環緊扣一環,從而保證行政程序法律關系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監督行政主體的執法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權利。然而,由于我國的行政法規建設起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現實生活中違法現象時有發生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環節應當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規定:“行政機關應當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點?！倍谖覀儭耙婪ㄐ姓钡慕ㄔO過程中,行政主體沒有按照法律規定操作的現象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。
二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較
行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯結,相互依存。前者是行為的內容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權力的形式如何對行政是否科學和民主有極大地影響,因而法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡,防止行政權力的濫用。但行政程序具有多樣性和復雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責任承擔方式,也應該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應承擔責任,盡管世界各國對這種情形下的法律責任少有明確規定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規定:違反法定處罰程序的,由上級機關或有關部門責令改正;可以對直接負責的主管人員依法給予行政處分。這項規定為追究程序違法的法律責任提供了依據。那種以為“行政機關違反法定程序的責任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導致無效是行政程序法律責任不獨立”的結論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質,并混淆了法律后果和法律責任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執行。這里就有一個法定步驟,即公安機關作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關不執行這一步驟,作出裁決就執行拘留(實踐中此類情況常有發生),這種跳躍式的執法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現順序顛倒,也不能出現順序混亂。例如,行政主體在進行有關執法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關措施、作出行政決定,并將有關決定交付當事人,還要告之當事人有關權利。如果違反了這一順序,將會導致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據?！边@既是對被告訴訟權利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應的形式表現出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規定:“行政機關及其執行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據,未出具財政部門統一制發的罰款收據的,當事人有權拒絕繳納罰款?！钡?9條規定:“行政機關依照本法第39條的規定給予行政處罰,應當制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權利義務的行為都應當是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結果
對于違法行政程序司法審查的處理結果,學術界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權力,應予維持,不過應在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應予維持。
在國外,許多國家和地區行政程序法中都有些“適當寬松”的規定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導致第44條規定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關制定法規時,“除非有特別法律規定,制定規章基本上是行政機關自己的事,除非法律另有規定,否則,不得以行政機關在頒布某項規定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規章影響的各方協商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關和執法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結果規定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權益,應當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機關具有一定的自由裁量權,可以根據實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構成違背法定程序,但可構成‘’,人民法院可以以為根據撤銷相應具體行政行為?！?/p>
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權益的,可判決撤銷并責令行政機關依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質決定的。并不如有的學者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現了現代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現為一種“待定”狀態,如超出復議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據具體情況進行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1992.247.
②石紅心.行政機關違反法定程序責任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
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(一)行政法自身局限
相較其它立法過程，行政法起步較晚，屬于新生法學體系，缺乏能夠作為基準的參考、學習法典。在執行過程中，法律規范存在不同程度的界限問題，加上我國實際國情，民族和習俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學選材中，往往只能根據大眾立法，實施教學。法理依據缺乏，論證支點不足，中央和地方的同一性缺失等問題嚴重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國行政訴訟法》，但是后續各個環節的補充法律都不夠完善，沒有形成完整的行政法學鏈和自身體系。在這種背景下，針對爆發式的行政需求，地方和個體根據自身情況擬定數量繁多的規章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實際等問題［1］。因此，在進行實際教學時，缺乏可以依附的教學材料，在學習和教學過程中帶來很大的影響。
(二)教材與缺乏實踐驗證
由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學實踐中會存在偏離社會要求，無法全貌體現行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內容跨度大，現行的高等法學教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學展開政法關系的關聯，沒有得到實際案例的分析和實踐經驗指導，加之與其它體系法學的交錯融合，主體立法部門與地方立法部門的立法基準脫節，在理論教學中無法全面覆蓋到。如今，一些交錯的地方部門所立規章已經大行其道，但是作為法學傳授部門，卻無法提供實踐意義的例子，充分的教材支點，完善行政法教學的系統性。實踐是檢驗真理的唯一標準，這句話同樣適用于行政教學理論。沒有得到實踐驗證的教材，等同于將未經驗證的知識傳輸給未來可能立法、用法、執法者，而他們也會將這種不成熟的法治理論傳導給下一代，惡性循環。這種情況無論是對人才培養還是對法治社會的進步都是不可取的。教材應該取材于法學案例，成型于社會實踐，才能普法育才。
(三)教學模式單一短淺
傳統的行政法教學單一，多年重復利用陳舊法典案例教學，課堂設計呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴重的是傳統的教學缺乏對未來社會行政法律的研判和分析案例，對老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學生的思考和創新能力，也使教學缺少對當代和未來的討論，將一些已經過時甚至與時代脫節的理論奉為圭臬。導致枯燥乏味成為法學課堂的代名詞。法理的嚴謹性不應該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來分析討論，讓學生參與到立法或法案的分析中。原有的教學缺乏學生的討論參與，生硬無趣，即使學生能夠按期望交出一份按設定好的標準答案，但是未必就真有對法理的研判、分析能力。忽略未來的教學，注定是跟不上時代節奏的。
二、確立人才培養理念
(一)在國家大力推行法制的背景下，對于“卓越法律人才”的培養就越顯重要。受制教育、社會的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬里挑一［2］。國家也因此專門提出對卓越法律人才的培養方案，并于2011年專門做了解釋。當前，我國的整體的法治理念不夠強，多年來依靠高等教育機構的輸出為社會主義法制輸送人才，但是沒有真正貫徹要確立培養卓越人才的長遠目標，原有的培養模式培養的人才已經無法滿足當前更加多元復雜的社會。因此必須要提高法治理念的認知，明確對于卓越法律人才的培養模式。(二)理念融入教學。追求卓越，才能創造卓越。明確了卓越人才培養的理念，下一步就要將理念融入教學。要將這個崇高的理念作為教學展開的核心，千方百計地圍繞人才培養開展教學，設計教材。只有將培養卓越人才的理念作為教學的指導思想，才能讓教學活動有源可循。因此，從教學體系各個環節融入理念，才能讓教學有計劃性、有目的性、有時效性。
三、教學機制鞏固
法學的教學機制從學理上來說是指與法學相關的教學環節或教學系統。一個好的系統必定是環環相扣，相輔相成的，這樣才能實現系統的優越性。而打造一個良好的法學教學機制才能最大程度的發揮教學的功能，合理調動資源，高效的完成人才培養目標。對于行政法學的教育的機制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進行改革，突出行政法學的教學地位，增加課程時間，制定理論與實踐的課時配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導向，設立對課程有完整檢驗檢討的教學機制，對典例，教案要嚴格篩選，堅決杜絕以次充好的行為。以保證教學教案的高質量和高水平，促進教師從思想和行動上自我進步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會行政法學實踐，深入實踐理論的可行性，提出符合時代的觀點，研討分析，一方面加強自身的法學素質，另一方面可以將學習的廣度最大化;第四，多元化課堂教學，增加模式辯論、推導、演示、案例分析等環節。將理論全面推向實踐，發散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達到培養學生對法理的推理和研判能力。
四、完善案例教學
由于缺乏參考法典，加上老舊教學模式的原因，我國案例教學能力極其匱乏。而案例教學恰恰是可以直接讓學生將理論對應實際案例進行討論，剖析法理的最好方法，也是最能鍛煉一個人的機會。因此，在教學中必須突出學生的主體地位，彰顯案例討論為主的根本原則，激發學生在案例中對法理的思考和興趣。教材案例選擇決定著教學討論的重要方向，因此在案例選擇上必須要有足夠的思考，不能胡編濫造。要堅持符合教學大綱、符合時代特征、符合有研討代表性的原則。案例的圈定，奠定了教學的基礎。教中可以通過設計的多元方式，深入挖掘案例的體現的法理，推動學生有意識地運用理論知識解答實際問題。
五、促進法學實踐
總體來講，學習的目的是要將理論知識運用于實際生活。作為具有強制約束力的法律，其理論知識更應該放到社會的每一個角落，接受千錘百煉，不斷的修正才能正式實施，成為讓社會接受，讓民眾遵從的律法。因此，法律人才培養過程中，不僅要將實踐帶到課堂，還要將學生其帶出課堂，走向社會，讓所學理論接受時代篩選，實踐的考驗，辨證總結形成結果，逐漸成為真正的專業、符合社會和時代要求的卓越人才。例如加強與法學機構合作，讓學生親身參與行政案例的執行，抑或通過創造模擬案例進行案例執行演習等方法，強化學生作為一個法律人的職業意識和法學思維，教會學生學會用發展的眼光看待問題，打破學習思維慣性的局限。此外，在實踐中要注重鞏固學生的職業能力，充分發揮實踐探索的能力。鼓勵學生單獨承擔案例處理等方式建立法學自信，不斷促進理論與實踐的磨合，高效提高法律人才的素質。實踐教學的目的就是要革新理論教學枯燥乏味的弊端，多維度多角度地將理論拋入實際去檢驗、討論、驗證、總結。關于實踐渠道的建立。第一，可以制定課程要求，讓學生參與網絡或國家熱點行政案例的討論，根據自身掌握的法學知識，提出思考建議。第二，教學機構需要整合資源，將學生安排到可以實施法學理論知識的行政機構實習，并適當安排接觸實際案例，驗證學習成果。第三，組織學生定期出到社會，履行作為一名法學職業者的義務，服務社會的同時，可以收集更多的社會熱點問題，把思考維度放寬放遠，拓寬對未來行政立法方向的探究能力。
六、培育國家法制觀念
如果說法學教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他們服務社會，服務未來。僅僅擁有出眾的法理知識和實踐能力，將精力放在爭取個人名利上，對于整個國家的法制是無意義的。因此，只有在培養高端人才的同時培養他們的法制觀念，從思想上認知法制的根本，從而將精力投入關乎時展、關乎社會需求、關乎民眾呼吁中去，才能真正為中國法治社會貢獻力量。此外，還需要對行政法學人才進行嚴格的職業道德考核，要求在執法、用法過程中秉持中立態度，堅守職業道德不能利用所學所長危害社會公共利益，傷害民眾。當然，樹立正確的職業道德和法制觀念之外，卓越的標準還應該包括:豐富的理論與實踐知識能力和符合國家發展需求的專業素質。國家的利益高于一切，只有把國家法制放在第一位，崇尚法律尊嚴，嚴守職業道德，才能成為真正的“卓越人才”。
篇12
雖然信用證的獨立性非常重要，但獨立性原則并非一項無例外的原則。首先，按照美國《統一商法典》有關信用證的第五篇第5—109條和其它國家的判例、司法解釋，如果受益人的行為構成了對信用證開證人或開證申請人的嚴重欺詐(materialfraud)，則開證人可自行決定拒付信用證；或者當開證人不同意拒付時，也可由開證申請人向有管轄權的法院申請采取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規定和作法實際上允許以基礎交易中產生的受益人的嚴重欺詐去阻止信用證本身的履行，從而突破了將基礎交易與信用本身分開和隔離的獨立性原則，排除了獨立性原則在此種條件下的適用，成為獨立性原則適用中的一項例外規定。這種特殊規定和作法被稱為信用證獨立性的欺詐例外(fraudexception)。除了欺詐例外，本文還將分析介紹一種新的例外，即在某些情況下，因基礎交易中的嚴重違法行為而停止或免除開證人履行其信用證項下的付款義務。這種有別于欺詐例外的第二種例外被稱為“違法例外”(illegalityexception)。
一、欺詐例外
1、欺詐例外的基本條件
賣方將沒有價值的廢舊物品充作正常貨物發運給了買方。賣方的職員向買方透露了上述信息并提交了相關證據。買方根據這些證據要求開證行拒付受益人賣方的提示。這是通常導致援用欺詐例外的典型事例。那么，面對買方的上述要求，開證行應如何處理呢?對此，UCC第5—109條(a)款(2)項規定：開證人只要善意行事，即可兌付或拒付提示。也就是說，只要本著善意的原則，開證人可自行決定兌付或拒付，而不是必須拒付。這條規定的原因在于，買方可從開證人的拒付中獲得直接利益，所以買方為了促使開證人拒付而提交的受益人賣方欺詐的證據缺乏完全的客觀公正性，需要由開證人作出善意和獨立的判斷。如果開證人駁回了買方的拒付要求，則買方此時還可以向有管轄權的法院提訟，訴請法院禁止開證人向受益人賣方付款。
雖然允許買方突破信用證獨立性的限制，利用受益人在買賣合同這一基礎交易中的嚴重欺詐去阻止開證人履行在信用證項下的付款義務，但這種突破必須滿足兩項基本條件。第一，開證申請人買方必須證明受益人在基礎合同履行中實施或參與了嚴重欺詐。這一條件表明，凡受益人以外的第三人從事的欺詐(例如賣方以外的承運人、托運人、報關行等實施的欺詐)或未達到嚴重欺詐的一般欺詐均不符合本條件的要求。第二，開證申請人買方還應說明法院禁付令或類似救濟措施的必要性。不同國家的法院對信用證禁付令或類似救濟措施的實施會規定一些不同的程序性條件，例如會要求申請人提供擔保。除了滿足這些程序性條件外，法院通常要求開證申請人買方進一步說明禁付令或類似救濟措施的必要性。所謂必要性是指買方應說明，如果不采取禁付令或類似救濟措施，將會給它的利益造成難以挽回或無法彌補的損失。由于買方除了要求法院采取禁付令或類似救濟措施外，買方自己也可以通過直接受益人賣方的方式，追討賣方以欺詐手段從信用證項下取得的付款。所以，要滿足禁付令的必要性這一條件并非輕而易舉。
2、保兌信用證中的欺詐
除了上述一般信用證交易中出現欺詐問題外，保兌信用證業務中遇到的欺詐問題會更加復雜。本文將就其中常見的兩類欺詐問題作一分析探討。
第一類問題是，當受益人賣方構成嚴重欺詐時，作為開證申請人的買方能否要求保兌行停止向受益人履行其保兌付款責任。對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為，UCC第5—107條的正式評論第1項指出：“凡本篇出現‘開證人’與‘信用證’的任何地方，都應把‘保兌人’和‘保兌書’也放到其中去理解?！边@就意味著專門規定欺詐例外的UCC第5—109條中的“開證人”一詞均可由“保兌人”一詞替代，使得開證申請人按該條要求“開證人”止付信用證的權利同樣適用于“保兌人”。因此，開證申請人可以要求保兌行拒付受益人的提示。另一種觀點則認為，根據UCC第5—107條(a)款和相關判例法，開證申請人不能要求保兌行拒付受益人的提示。理由如下：首先，從UCC第5—107條(a)款規定來看，保兌人僅對開證人享有權利義務，如同開證人就是申請人，而保兌人只是應開證人要求并由其承擔責任開立信用證。這一規則實際上只在開證人和保兌人之間創設了一種等同于開證申請人與開證行之間的相互權利義務關系，而沒有在開證申請人和保兌人之間創設任何法律關系。其次，由于開證申請人與保兌人之間缺乏直接法律關系，判例實踐通常不接受開證申請人對保兌人的，包括開證申請人要求保兌人止付信用證的訴訟。另外，這?止鄣慊谷銜?，染J市砜ど昵肴酥苯幼柚貢6倚邢蚴芤嬡爍犢睿票氐賈亂脅輝覆渭穎6藝庖徊煥蠊W苤殼敖餼鏨鮮齙諞煥轡侍饃形廾魅吠騁壞畝邸?BR>第二類有關保兌信用證業務的問題是，受益人賣方提示的單據表現記載與信用證嚴格相符，且保兌行對單據或貨物實際狀況不知情，當保兌行在此條件下向受益人履行了保兌付款義務并向開證行要求償付時，開證申請人買方能否以受益人賣方在履行買賣合同交貨義務中嚴重欺詐為由阻止開證行向保兌行進行償付。UCC第5—109條(a)款(1)項對這一問題作了否定回答。該條規定，如果提出兌付要求的是已善意履行了保兌責任的保兌人，那么即使單據屬于偽造或帶有嚴重欺詐，開證人仍應兌付提示。因此，即使受益人賣方在履行交貨中存在嚴重欺詐，但只要保兌行善意向受益人履行了保兌付款義務，則開證行仍應向保兌行進行償付。進一步來講，如果開證行在此情況下兌付了保兌行的提示后，能否轉向要求開證申請人買方進行償付呢?對此，UCC第5—108條(i)款規定，開證人只要在符合第五篇的條件下兌付了提示，就有權要求開證申請人作出及時有效的償付。由于上述開證行對保兌行提示的兌付正是依照并符合第五篇第5—109條(a)款(1)項作出的，所以開證行仍有權要求開證申請人買方作出償付。在此情況下，如果開證申請人買方要想追回自己的損失，則只能以交貨不符或欺詐為由另行對賣方提起買賣違約或侵權訴訟。
從以上分析來看，當受益人在嚴重欺詐條件下向開證行提示時，可供選擇的立法政策有兩項：第一，允許實施了嚴重欺詐的受益人賣方拿到貨款；第二，阻止開證行兌付信用證，使嚴重欺詐的受益人得不到貨款。此時的合理選擇顯然是第二項，這也正是欺詐例外的價值所在。而當保兌行善意兌付了受益人嚴重欺詐的提示并向開證行要求償付時，可供選擇的立法政策也有兩項：第一，允許善意的保兌行拿到償付款；第二，阻止開證行兌付信用證，使善意的保兌行得不到償付。此時的合理選擇只能是第一項，它反映了解決上述第二類問題方法的正確性。
二、違法例外
首先，此處的違法例外只限于因基礎合同的違法性而導致信用證本身的支付功能受到限制。它是指允許以基礎合同交易中出現的嚴重違法去阻止或限制本應獨立于基礎合同的信用證本身的履行，使信用證獨立性原則的適用在此特殊條件下產生例外情況。因此，違法例外與信用證本身的違法問題是兩個不同的概念。例如，有些國家的法律對開證人的資格、開證金額有嚴格限制；還有的國家因貿易制裁或外交危機而頒布法令，禁止本國銀行向特定外國的受益人開立信用證。如果信用證違反這些限制或法令，則會導致該信用證本身的違法，并因這種違法而使信用證無法正常履行。因此，就其本身違法的信用證而言，是無法適用獨立性原則保護它的效力或維持其正常履行。
在探討違法例外時還應看到，從廣義來講，基礎交易當事人的違法性質和程度是多種多樣的，包括一般違法和嚴重違法，也包括民事違法、行政違法和刑事違法等。例如，買賣雙方簽訂了一份普通藥品的買賣合同，并以此申請開證行開立了付款信用證。然而買賣雙方實際交易的貨物則是數千公斤違禁的可卡因。當賣方向開證行提示時，其單據的表面記載仍為普通藥品并與信用證條款嚴格相符。開證行付款前得知了本案單據項下的貨物不是普通藥品而是可卡因這一實情。進口大量的可卡因已涉嫌嚴重的刑事犯罪，如果開證行在已知的情況下仍然付款，就可能構成共同犯罪的從犯。本案在此提出了一個新的問題，即能否以基礎交易中的嚴重違法為由突破獨立性原則的限制，允許開證行停止履行信用證本身的付款義務。這一問題的意義在于，獨立性原則除了已有的欺詐例外，應否再確立本案條件下的違法例外。對此，目前的立法尚無直接的明確規定。但有關信用證最系統的成文立法“UCC第五篇”第5—103條(b)款規定：本篇中任何規則之規定，其本身并不要求，也不否認同一規則或相反之規則適用于本篇未加規定的任何情況或任何人。有專家認為，這條規定意味著，UCC第5—109條允許以基礎交易中的欺詐排除和限制獨立性原則的欺詐例外?嬖潁⒉慌懦夂頭袢弦曰〗灰字械男淌攣シㄎ扇ネ黃貧懶⑿栽潁傭瓷鑅CC未加規定的違法例外規則。因為現有的欺詐例外立法實際上已允許以避免開證申請人買方的私人利益受到嚴重欺詐為由去打破獨立性原則的約束，那么以防止公共利益而非私人利益受到嚴重侵害為目的去打破獨立性原則約束的違法例外規則更應得到支持。除學者觀點外，英國和德國的一些案例也已承認和使用了違法例外這一新的規則。
綜上所述，獨立性是信用證得以正常運作和被廣泛采用的法律基石。獨立性原則的重要功能是將與信用證交易有關的商人和銀行的工作分工限定在各自最擅長的專業領域，以確保信用證付款的可靠和高效。而欺詐例外和違法例外的實質是要求銀行去處理和評判超出自己金融專業以外的基礎交易中貨物、行為等的真實性和合法性，從而造成信用證的支付成本增加、支付時間拖延和可靠性降低。因此，除了欺詐例外應符合嚴格的條件外，所謂的違法例外目前也僅限于基礎交易雙方涉嫌犯罪的嚴重刑事違法，而不宜擴大或濫用。
注釋：
1.本文引用的美國《統一商法典》第五篇均指經1995年修訂的《統一商法典》“第五篇—
—信用證”。以下將美國《統一商法典》簡稱為“UCC”。
2.GeraldT.Mclaughlin,LetterofCreditandIllegalContract,49OhioSt.L。J.
P1197.
篇13
2界定環境行政處罰種類與其他行政行為
由于大量的環境立法并沒能從行政法理上準確把握住行政處罰的內在特性，而一概在“罰則”或“法律責任”章目之下給予籠統規定，致使理論認識和環境執法都對環境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環境行政機關作出的行為屬于環境行政處罰，那么行政機關就必須遵循《行政處罰法》所規定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標準來作合法性審查。如果行政機關作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強制法》調整。因此首先界定環境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關乎環境行政執法實踐。
2.1環境行政處罰與行政強制措施
行政強制措施系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在，依照法律、法規規定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時約束或處置的限權性強制行為。行政處罰與行政強制措施的主要區別在于：行政處罰是一種制裁，而行政強制措施是一種保障；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強制措施是臨時性的程序行為。
根據這一界線，我們就會發現，在本文第一部分所初列的“環境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環境行政處罰”，而是“環境行政強制措施”。如《清潔生產促進法》第27條“產品和包裝物的強制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關規定代為處置”；《水污染防治法》第21條規定“在生活飲用水源受到嚴重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環境保護部門應當報經同級人民政府批準，采取強制性的應急措施”等。
2.2環境行政處罰與環境行政執行罰
行政執行罰系指因當事人拒不履行已經生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機關依法對其實施另一個處罰，以迫使當事人自覺履行，直到達到前一處理決定被履行時為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執行罰是為了迫使當事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施；從行為持續性上看，行政處罰是一次性的，而行政執行罰是持續性的；從行為性質上說，行政處罰屬于“基礎行為”，行政執行罰則屬于“執行行為”，兩種行為所處的行為范圍領域是不同的；從被規制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調整，而行政執行罰則受將要制定的《行政強制法》的調整。
由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質上屬于行政執行罰，因為它們都是當事人因不履行前一行政法上義務而引起的后果。
2.3環境行政處罰與責令糾正違法
當發現當事人有違法情景時，行政機關在對他依法實施行政處罰時，同時有權利和責任責令當事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實施行政處罰與責令糾正環境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責令糾正違法是對違法狀態的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責令糾正違法是對違法現狀的一種修復；從行為屬性上講，責令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。
鑒上，在本文中所列的“采取補救措施”“責令停止建設”“責令停止使用”“責令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環境行政處罰，而屬“責令糾正違法”之行為范疇。在實踐中，有的環境行政機關在《行政處罰決定書》中將責令糾正違法作為一種處罰的種類表達，則是錯誤的。
3矯正環境行政處罰中罰款設置的泛化
我國每一部有關環境保護的法律、法規中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規定。當然，罰款較之停產、停業和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較??；但環境行政處罰中罰款設置泛化原因之一則是非正當化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設置本身也不符合環境管理的科學規律，導致罰款設定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。
3.1矯正罰款設置中的非公正性
環境法律法規中雖設置了大量的“罰款”處罰方式，但細究之下，部分內容設置有待補充和完善。不妨舉例說明：《排污費使用和管理條例》第21條規定：排污者未按照規定繳納排污費的，由縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門依據職權責令限期繳納；逾期拒不繳納的，應處繳納排污費數額1倍以上3倍以下的罰款，并報經有批準權的人民政府批準，責令停產、停業整頓。但在實踐過程中，違反排污收費行為的罰款數量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時罰款數額差距則很大，易造成處罰不公正等現象的出現。這種情況下，應進一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個層次，即對于逾期拒不繳納排污費的，排污費數額在10萬元以下的，處以應繳納排污費數額2～3倍的罰款；排污費數額在10萬元以上100萬元以下的，處以應繳納排污費數額1～2倍的罰款；排污費數額在100萬元以上的，處以應繳納排污費數額1倍的罰款，
3.2增強罰款設置的威懾性和代價性
環境立法中罰款設置的泛化和缺陷已經降低了罰款設置的威懾性和代價性，甚至罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證。如罰款設置存在的普遍現象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業治污設施每日運行費用在10萬元左右，而法律規定的處罰額度僅10萬元，企業寧愿受罰也不愿正常運轉治理設施，違法成本低、守法成本高、執法成本更高，嚴重影響了執法力度。
對嚴重的環境違法行為和連續的環境違法行為應盡量避免輕易設置罰款，轉而使用能力罰，可以選擇適用責令停產停業或者暫扣許可證、執照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執法的實際效果具有重要意義。同時，為行為人適時恢復原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產生的罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證的情形。
4完善行政處罰之間及與非行政處罰的關系
科學合理的行政處罰種類應當是讓每一種處罰方式都能承擔最符合其設置目的之職能而使環境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統性和協調性，這也是保證環境行政處罰有效運行的前置條件，從該角度出發，應對下列兩個方面給予完善。
4.1設置“通報批評”這一申誡罰種類
我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規直接規定，顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環境法律、行政法規創設。但問題在于，在現實中卻有不少行政法規以下的規范，如地方性法規，直接規定了“通報批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環境保護條例》第12條。
本文以為，從以下原因考慮可通過環境法律和行政法規設置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創設也可通過上位環境法律法規的設置給予解決；(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽罰，是環境行政機關向違法者發出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽、榮譽、信譽等施加影響。這種處罰方式對于糾正環境污染危害較小，或者初次環境違法行為具有適用價值。
4.2體現行政處罰現差別及與非行政處罰的連續
目前環境行政處罰種類之間地設置缺乏差別性，沒有區分不同環境違法行為的個性，如幾乎凡環境違法行為均不加以區別的設置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責令停止違法行為，缺乏后續監督和處罰或設置連續性的處罰方式不當，如根據《環境保護法》第39條的規定，對逾期未完成治理任務的單位，可以罰款，或者責令停業關閉。該條設置的罰款方式并不科學，對于限期治理沒有達標者給予罰款的后續處罰設置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區，難以體現出行政處罰的功能和效用。
