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篇1
（一）我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應當承擔違約責任。具體到醫療活動中，患者與醫療機構的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫療行為是否有過失，醫務人員是否盡了法定的義務，只要醫療行為未能達到治療效果，醫療機構都應承擔賠償責任。然而，醫療行為是一種高風險性的活動，在醫療過程中常會產生與患者預期不一致的結果，允許患者以違約提訟對醫療機構來說是不公平的。
（二）違約的損害賠償僅限于財產方面的損失，而且只在締約方能夠合理預見到的損失，才由違約方賠償。侵權損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權更有利于保護病人的利益。
（三）“治愈疾病”是醫生的法定義務，而不是約定義務。醫療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權而非相對權，這是一種真正意義上的侵權。
（四）醫療關系中醫患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫生的治療方案，使得醫患雙方并非平等的合同關系。
（五）由于醫學倫理的限制，醫院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。
筆者認為，以上幾點反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。
第一點談到適用違約之訴對醫方不公。這里反對者誤解了醫療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫療關系視為合同關系，它是以醫治傷病為目的，給予謹慎的注意，實施適當的診療行為本身為目的的“手段債務”，而并非“結果債務”。的確，醫患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內容;醫療合同中雙方的“約定”實際指的是醫生盡到合理的注意義務，而不是診療達到預期的結果。凡是醫生違反其注意義務，就可認定其違約，而追究違約責任。這和侵權構成要件中侵權人的主觀過錯內容完全相同，并沒有加重醫方的責任。
第二點論及違約的賠償范圍窄于侵權，因此適用侵權更有利于對病人的保護。這的確是適用“違約說”處理醫療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進辦法，在此不贅。
反對者的第三點理由是醫生的治療行為是一種法定義務，違反此種義務對病人造成損害侵犯的是絕對權而非相對權。從《執業醫師法》等法律來看，醫生的確負有治療病人這一法定義務；但是，當醫患雙方經過掛號這一締約程序之后，這一義務就轉變為一種約定義務；同時，對于醫方來講，也是一種強制締約義務。所以醫療事故或差錯侵害的是患者的相對權而非絕對權。至于醫療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。
第四條理由是醫患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認為這一因果關系并不能成立。社會分工使得我們每一個人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調節社會成員之間的資源和信息。正如在大多數委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會將事務交由受委托人處理。之所以會有雙方地位不平等這種觀點，是由于我國長期的計劃經濟體制，形成醫院高高在上、病人“求醫問藥”的畸形局面。伴隨市場經濟的發展，醫患關系也必將從“主動--被動”型轉向“雙方參與型”5的平等關系。
第五點涉及醫療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動搖一般醫療關系的契約化特質。
“契約之本質在于意思之合致。”在一般醫療關系中，醫方和患者都為了達成一個共同的目的——治愈疾病，而實施醫療行為。同時，醫患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫療行為的雙方形成合同關系。
二．醫療合同的特性
“合同作為聯結市場主體的紐帶和市場關系的法律表現，它的作用機制與市場與市場機制是緊密聯系在一起的。”6由此可見，絕大多數合同的目的都在于獲取更大的經濟利益。而醫療合同則是一種帶有人身性質的合同；所謂“懸壺的目的在于濟世而非贏利”，獲取利潤并非醫療合同的首要目的。因此，醫療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現在：
（一）締約過程中，對意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生依據；在合同中，一切債權債務，只有依當事人的意志成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7
但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫療合同中，這一限制主要體現在兩個方面：
首先，對于醫方來說，醫生的醫療行為必須受到醫療道德或醫學倫理的規范。“治療病人乃醫生之天職”，醫生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結醫療合同作為醫方的義務。因此，醫療合同是一種強制締結的合同。
另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫療知識的匱乏導致了其締結醫療合同的意思表示的虛假性。“一個生命垂危的病人被一個手拿定式合同的醫生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿。”8飽受病痛折磨的病人難保不會“急病亂投醫”。同時，醫療合同的格式化以及醫患雙方實力的懸殊也決定了病人接受醫療合同的無奈。
（二）履約過程中，醫療行為的風險性
醫療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態的生物體，對象的特殊決定了醫療行為所要承擔的風險遠大于其它民事行為。
首先，醫療行為在實施過程中必然會對人體產生不同程度的侵害。不管是手術刀切開身體還是用藥后所產生的副作用，嚴格上說都是一種侵權行為。盡管可以用“可允許的危險”進行抗辯，但醫生稍有不慎，“允許”的醫療行為就將變為“不可饒恕”的醫療事故。
其次，世上沒有完全相同的兩個個體。人與人之間不同程度地存在個體差異。受體的差別使得對于同樣醫療行為的反應的差別使得對于同樣醫療行為的反應因。有的個體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。
再次，醫療行為的發展永遠是跟在疾病演變之后，正如出現了SARS才開始研發治療非典的藥物一樣。醫療行業每時每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰。
三．醫療合同的性質
醫療合同作為一種服務合同，是以醫生提供勞務為內容的合同。關于醫療合同的性質，學說不一。有委托合同、準委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。
筆者認為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復雜性，涉及到疾病的診斷、手術的實施、藥品的買賣、化驗、檢查等；與此同時，前面所介紹的醫療合同的特性也使醫療合同與傳統的有名合同存在差別。因此，醫療合同難以套用某種有名合同，應將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。
四．醫療合同的訂立
合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程9。按照臺灣學者王澤鑒的觀點，傳統合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實現，3.交錯要約。對于醫療合同的訂立采用何種模式，筆者認為不可一概而論。醫療合同可細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。
其中，“急救”是指醫療機構對于送到醫院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續，情況的緊迫性不容許行為前經歷締約過程。因此，即可視為依習慣或事件性質通過意思實現而成立的醫療合同。
“防疫”行為是一種公權行為，雙方當事人沒有意思自治，更談不上經過締約過程。
“求治、保健、矯正”這三種醫療合同與普通合同的訂立差異不大，須經過“要約——承諾”最后達成意思表示的一致。這里就出現了一個問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學術界目前仍有爭議，有學者認為患者方的掛號行為是要約行為，醫方接受掛號構成一項承諾。10但此時所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業所限，要約的內容無從確定，只能概括性地請求醫生為其診治，因此“似不應認為已提出要約”。11二。患者在提出要約后，相對方——醫療機構就應有權在接受和拒絕之間進行選擇。但在實踐中，醫方卻沒有享有此項權利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學者認為在締約過程中，醫方為要約方，患者到醫院掛號為承諾，醫患關系成立于患者掛號時。12此種觀點的牽強之處在于通常合同訂立過程中要約表現為主動的一面，而承諾則表現為較為被動，因為承諾只是對要約意思表示的接受13。而對醫療合同來說，首先是患者因疾病到醫院就診，醫方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動方。
筆者認為，隨著社會經濟的發展，傳統合同法觀點已發生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當然，在要約被承諾時，雙方當事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實際上根本沒有必要必須將同意寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。”14由此可以看出，要約方和承諾方在醫療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進而愿意接受合同的約束才是合同的本質所在。正如臺灣學者陳自強所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏。”15
五．醫療合同的內容
醫療合同的內容，從合同關系的角度講，是指醫患雙方的權利和義務。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規定。由于合同雙方一方的權利與另一方的義務基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫患雙方的義務來說明醫療合同的內容。
（一）醫方的義務：
1．診療義務：
醫方運用醫學知識和技術，為患者診斷病情并進而施以相應的救治。這是醫方的主給付義務。具體而言，包括處方權、診斷權、處置權等。
1．說明義務
從廣義上講，醫療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫方應對醫療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進行說明。同時，作為平等的合同雙方，醫方還有義務向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會對治療產生負面影響，因此《執業醫師法》第26條專門規定了醫方應注意避免對患者產生不利影響。
2．轉診義務
由于設備、技術等限制不能為病人提供合適的治療，醫院應建議病人轉診。
3．保密義務
我國《合同法》第60條規定：“當事人應當遵循誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知保密等義務。”病人的病情涉及隱私，醫方未經允許不得向他人透露。但此處的爭議焦點在于：醫院的實習教學和醫療合同的履行發生沖突如何解決？16筆者以為，還是應該將病人的隱私權放在首要位置，如果有實習生參與醫療行為，醫方應該同患者協商以取得患者的同意。
4．保護義務
醫方對于病人在醫院接受治療的過程中，應對病人及其家屬的人身、財產安全提供保護。
5．保管義務
不管是對于醫療糾紛的解決還是患者的繼續治療，病歷的重要性都毋庸置疑。因此我國《醫療機構管理條例》第53條規定：醫療機構的門診病歷保存期不得少于15年；住院病歷的保存期不得少于30年。
6．不作為義務
出于法律規定或職業道德約束，醫務人員還負有不收“紅包”、不夸大病情等不作為義務。
（二）患者的義務：
1．支付醫療費用的義務
基于醫療合同的等價有償性，患者在接受了醫方所提供的醫療服務后，也應承擔相應的支付對價的義務。
2．配合治療的義務
醫療行為是一種依靠醫患雙方互動以達到治療效果的行為。患者和醫生處于“協力關系”，患者應配合醫生的診療行為，如據實告知癥狀、按時服藥等。嚴格來講，這是一種不真正義務，即權利人不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。17
除上述基本義務之外，在具體醫療合同中，醫患雙方還可進行約定。如患者在病情未愈的情況下執意出院，雙方簽定“自動出院，后果自負”的免責條款，這就改變了雙方的義務分配，減輕了醫方的責任。
六．醫療合同的立法目的
將醫患關系歸結為合同關系并通過法律將其固化的目的在于扭轉我國長期以來醫患不平等問題，使法律充分行使其社會調節器作用，并進而針對今年越來越多的醫患糾紛尋求一種社會成本較低而功效較高的渠道。主要體現在以下三個方面：
（一）通過契約自由使損害賠償趨于合理。今年來醫療糾紛乃至訴訟的急劇增加導致了一個怪異的現象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現的根本原因在于醫患關系未能真正實現契約化。雙方完全可以在醫療合同中就一些具體事項進行約定。比如，對醫療損害賠償即違約金預先進行設定，使其限定在醫院的承受范圍之內。同時，由于前述所言醫療行為的高風險性，在醫療活動中經常會出現意外，而且大多數是由于科學技術發展的局限性所致，由醫方來承擔責任顯然是不公平的。而合同法規定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失；通過契約化即可使這一問題迎刃而解。
（二）通過醫療合同將醫患雙方的權利義務法定化。現今我國醫生的權利義務的規定大都僅限于一些內部規章、行政性法規其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現象。基于此，我們就有必要將醫療合同作為一種有名合同模式，把醫患雙方在醫療行為中的權利義務明確化。這樣將有助于醫療糾紛的解決尤其有利于保護患者的利益。
3.發生損害時的責任承擔。醫療合同關系發生在醫方和患者之間，若因第三人原因造成醫方不能按照合同約定履行義務，根據合同的相對性原理，法律要求醫方首先應向患者負責，然后再向第三人追償。這就有助于患者的損害及時得以彌補。
七．醫療合同的不足及應對策略
從各國的法律學說及學說來看，基本上都傾向于采侵權責任而不是違約責任向醫方尋求賠償。最主要的原因在于侵權責任包括精神損害賠償，更有利于保護患者的利益。對于這一問題，筆者以為可以嘗試在合同法中選擇性地對當事人的精神痛苦給予賠償。英國合同法就設定了三種情形由違約方承擔精神損害賠償：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。醫療合同的違反兼具以上三種情形的特點。由于違約患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身體上的，因此筆者以為在醫療合同中引入精神損害賠償更能體現違約責任的補償。
其次，醫療合同的設立可能會引起“濫訴”的出現。這就需要明確醫療合同是一種手段債務而非結果債務，治療目的是否達到并不能衡量合同債務是否履行，其標準應該是醫生在治療過程中是否盡到了專家的合理注意義務。
最后，醫療合同設立的目的是保障雙方尤其是患者的利益。如果醫方因為擔心承擔違約責任而不敢大膽采用風險性較大的治療方法，顯然與立法原意背道而馳。解決這一問題的途徑在于通過保險機制把醫方所承擔的高風險分散到全社會，使得患者在受到損害后能夠合理得到補償，同時醫方也不會因此而畏手畏腳。
結語：
醫療關系作為一種合同關系，之所以大都采取侵權理論予以解決，主要是為了更大限度地保障患者的利益。隨著合同理論的發展，違約和侵權的差異日趨縮小；我認為完全可以通過對合同制度的改進，用合同法上的辦法處理醫療訴訟，以期達到既能“防患于未然”又能“亡羊而補牢”的最佳效果。
1蒲川道太郎，《德國的專家責任》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，330—331頁
2．醫療關系是指醫師受患者的委托或其它原因，對患者實施診斷、治療等行為所形成的法律關系。由于醫療行為的復雜性，醫療關系也表現為多種形式，可將其細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五類。其中，急救和防疫是基于職業倫理或社會利益而由國家公權干預的強制行為。而由求治、保健、矯正三種主流醫療行為所建立的醫療關系是基于雙方合意的一種合同關系。
3．下森定，《論專家的民事責任的法律構成與證明》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，321頁
4．通常情況是指出去“求治”、“保健”、“矯正”這三種主要的醫療關系
5．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》
6．《科賓論合同》，中國大百科全書出版社，158頁
7．尹田，《法國現代合同法》，中國政法大學出版社，45頁
8．江平，《民法學》，中國政法大學出版社，600頁
9．崔建遠，《合同法》，34頁
10．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》
11．（臺）吳建梁，《醫師與病患“醫療關系”之法律分析》，東吳大學1994碩士論文，10頁
12．《醫患關系和醫療合同立法探析》
13．柳經緯，李茂年，《醫患關系法論》
14．海因克茨，《歐洲合同法》，法律出版社2001版，22—23頁
篇2
論文摘要……………………………………………………………2
一、格式合同的概念和特征……………………………………3
二、格式合同的產生與利弊……………………………………4
三、格式合同的規制………………………………………4
<一>行政規制………………………………………………5
<二>立法規制………………………………………………6
<三>司法規制………………………………………………8
<四>社會團體規制…………………………………………9
參考文獻……………………………………………………10
契約自由作為一種私法理念，具有重要的理論意義和實踐價值。然而，隨著經濟的發展，社會生活的變遷，基于對效率的追求和經濟上優勢團體的產生，格式合同獲得了廣泛的應用和發展空間。格式合同的應用，在效率價值的背后，隱含著對契約自由的限制，特別是提供商品和服務的一方在制定格式條款時，往往利用其優勢地位制定的一些不公平條款，嚴重侵犯了交易相對人特別是廣大消費者的利益。這就迫切要求對格式合同的條款加以規制，以達到衡平當事人利益，促進實踐正義的要求。
一格式合同的概念和特征
格式合同，又曰標準合同、附合合同、定式合同，法國學者稱之為附合契約，德國學者稱為一般交易條款，在日本稱為普通條款，在臺灣地區，則稱為定型化契約。“定式合同是由一方當事人，有關團體或國家機關制定的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的一種合同。定式合同在相同條件下適用于一切不特定的相對人，相對人沒有就合同條款進行協商的自由，只能概括的接受或不接受全部條款。”由此可見，格式合同具有如下特征：
其一，合同條款單方事先決定性。格式合同的條款，即格式條款一般由一方當事人確定，實踐中多為提供商品或服務的一方制定并提出，但也有些格式合同是由某些超然于雙方當事人利益之上的利益團體、國家授權的機關制定的。出現此類情況，或是為了保障交易公平、維護當事人利益的衡平，或是為了實現國家干預社會經濟的職能，但無論如何對方當事人不直接參與合同條款的制定。
其二，格式合同的條款和形式標準化。在同等條件下，格式合同適用于一切不特定的相對人，不因相對人的身份等因素不同而改變合同的條款和形式。一方當事人與不特定相對人之間訂立此類合同，是一種機械性的重復活動，每份合同的差異僅僅是對方當事人的姓名或名稱的改變和可能的標的物數量的多寡。
其三，相對人在訂約過程中的服從性。格式合同的一切條款和合同的形式都已定型化，相對人無協商余地，只能概括地接受或不接受全部合同條款，不能就合同條款討價還價，這表明相對人在合同關系中處于服從的地位。
其四，格式合同以書面形式為原則。格式合同多由提供商品或服務的一方當事人印制成書面形式，原則上提供合同條款的當事人應將合同條款明確印刷于一定文件（如：車船票、保險單）之上，以便當事人了解。但在實踐中也有非書面形式的格式合同，如理發美容合同。
二格式合同的產生與利弊
“大約一個世紀，或許大約自1807年以來，政治思想、社會經濟條件和法律開始發生持續性的發展變化。”無疑，格式合同乃現代經濟活動的產物。在大量交易的社會，個別磋商的傳統締約方式，無法適應現代交易的需要。因此，格式合同的產生，首先是基于經濟的發展，對高效率追求的需要；此外，社會中一些優勢經濟實體的產生，也為其產生提供了必要。
格式合同的應用可以簡化交易方式，節省時間，降低交易成本；“有利于事先分配合同風險”；“可以促進企業合理經營”；“有助于改變商品的品質及降低價格，對消費大眾有利”；“一個案件的判例可以為另一些類似案件的解決提供指南。”
但毫無疑問，格式合同的廣泛運用，對契約自由所帶來的沖擊是巨大的。其主要表現為：第一，由于格式合同的條款提供者多位事實上或法律上的壟斷者，這就使得在締約時，相對人缺乏選擇締約伙伴的完全自由，“拉郎配”變成了締約的一個十分普通的現象。第二，由于格式合同當事人各自經濟地位的懸殊性，這使得締約當事人，尤其是經濟上弱勢的一方在締約過程中所表示的“自愿”，不是真實的自愿。第三，由于一方在締約時只能就另一方事先擬定的條件作出取或舍的決定，這就剝奪了當事人一方在締約時進行協商的權利。第四，格式合同的條款提供者會經常利用自己優越的地位，擬定有利于己方而不利于另一方的條款，在形式自由的幌子下嚴重背離公平與公正原則。
因此，基于格式合同固有的缺陷，“如何在意思自治的體制下，維護合同正義，使經濟上的強者，不能憑借合同自由之名，壓榨弱者，是現代法律所面臨的艱巨任務。”
三格式合同的規制
格式合同的弊端，充分說明了對格式合同進行規制的必要性。概括說來，對格式合同規制的方式主要有以下幾種：
〈一〉行政規制
對格式合同進行規制是由格式合同的弊端和行政管理的職能決定的。格式合同中的不公正條款嚴重地侵害了交易相對方特別是廣大消費者的利益，因此是對社會公共利益的侵犯。而基于社會管理的職能以及現代行政國家的發展，使得利用行政權力規制格式合同中的不公正條款，具有可能性和可行性，并且有效率上的保證。
行政規制是對格式合同最早的規制方式，是指通過政府行政權力對格式合同的內容予以公法意義上的認可、許可、核準和監督，它包括事先審查和事后監督兩個方面：
事先審查是由行政監督機關對一般的格式合同條款的內容在其使用前先行審核，經政府主管部門審核之后方可使用。在德國和日本，其政府明令規定，特種行業如銀行、保險及建筑業等所使用的格式條款，實行強制性的使用前行政審核制度。我國的金融法、保險法及鐵路法也分別明文規定，各銀行的存款種類、利率須經具有政府職能的中國人民銀行核準，不許各專業銀行擅自決定；商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監督管理部門制定；保險公司擬定的其他險種的保險條款和保險費率，應當報金融監督管理部門備案；鐵路運費及電信費用等，均由政府主管部門核準后方可實施，等等。所有這些都是我國對格式合同所作的行政規制的最為重要的體現。
事后監督是由專門的政府組織機構對正在采用的格式合同條款予以審查，對認為不公平的條款使用禁令。例如，英國、法國等，其政府就規定有對格式合同使用事后監督制度。在我國，根據《合同法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律的規定，工商行政管理部門有權對當事人所使用的格式合同實施監督，有權對利用格式合同損害社會、侵害消費者進行查處。
然而，在我國，由于主管機關和相關行業之間天然的“曖昧”關系，在目前政企尚未完全分離的情況下，行業性、部門性的保護主義仍然十分嚴重。有關主管部門雖為國家機關，卻不一定能超然于本系統利益之上。因此，我國行政規制的有效進行，需要從以下幾個方面得到改進：（1）實行徹底的政企分離，深化國有企業的改革；（2）主管部門在制定、審核此類格式合同時，應實行聽證制度，廣泛征取消費者意見；（3）消費者協會應當充分發揮其職能作用，成為真正代表消費者利益并能在一定程度上影響行政主管部門制定政策（如提出建議、咨詢等）的群眾組織。
〈二〉立法規制
立法規制，是指通過立法手段對格式合同的不公平條款所作的規制。對格式合同的立法規制又分為一般法的規制和特別法的規制。前者在大陸法系國家，主要是通過民法典中的一般原則規定來實現的；而在英美法系國家，是通過一般商事法來實現的，如美國統一商法典等。后者即特別法的規制，則是通過規制格式合同中的不平等條款以保護消費者的專門立法來實現的。例如，1964年以色列的《標準合同法》、1976年德國的《標準合同條款法》、1977年英國的《不公平合同條款法》以及1992年的《歐共體不平等條款指令》（草案）等，都屬于這種類型的立法。
在我國，事實上也存在一個對格式合同的立法規制體系。在一般法的規制方面，《民法通則》中就規定有對法律行為的控制體系，如關于誠信原則等基本原則的規定、關于民事行為的有效與無效的規定等即是。在特別法上，《海商法》、《消費者權益保護法》以及《合同法》等，都對格式合同的規制作了規定。當然我國立法對格式合同所作的規制，其主要內容集中體現在《合同法》中。我國《合同法》對格式合同的立法規制，主要包括以下幾個方面的內容：
1.關于采用格式條款訂立合同的規定。我國《合同法》第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”按照這一規定，格式條款提供者在締約時負有如下之責：
1)遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。所謂公平，即以利益均衡作為價值判斷標準來調整民事主體之間的物質利益關系，確定其民事權利和義務。根據這一原則，提供條款的一方在擬定格式條款時，應將雙方的權利和義務確定得相互對等，即雙方當事人在合同中享有的權利和承擔的義務大體相當，而不是一方只享有權利不承擔義務，或者享有的權利明顯大于所承擔的義務。否則，即為違反公平原則。違反公平原則的格式條款即使成為正式合同，也是違法的。締約相對方可以根據《民法通則》第50條和《合同法》第39條的規定，請求人民法院或仲裁機關予以變更或撤銷。
2)履行提示或說明的義務。格式條款的提供者在締約時應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并對該條予以說明。這一規則亦為世界上大多數國家的立法或判例所確認。法律之所以要明確規定格式條款提供者對“免除或限制其責任的條款”負有提示和說明的義務，是因為這種條款往往是格式合同中的誤區乃至陷阱。所謂“免除或限制其責任的條款”，一般簡稱免責條款，是指規定免除或者限制格式條款提供者責任的各種條件的條文。前已述及，格式條款提供者一般都是法律上或者事實上壟斷的商家。商以盈利為本。格式條款事先由其擬定，從盈利角度出發，對條款的內容尤其是有關免除或者限制其責任的條款的內容必然是反復研究甚至是想方設法盡可能的免除或限制自己的責任。而締約的相對一方，而對事先不知且內容既多又細的格式條款，往往僅注意自己有哪些權利義務，而很少顧及格式條款提供者在條款中為其設定的免責內容；再加上格式合同中的免除條款往往過于專業化，有的表述甚至是似是而非，在這種情況下，非專業人員是很難看清其中的奧妙的。因此，從立法上規定“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，是非常有必要的。至于提請注意的“合理方式”，一般指能夠使對方當事人對這些條款引起注意并考慮其含義的方式，如以黑體字、斜體字或大字體等表述其免責條款。締約相對人對免責條款存在疑慮而發問時，格式條款提供者還應說明。毫無疑問，免責條款不能以默示的方式而只能以明示的方式出現。一般認為，如果格式條款提供者對免責條款并未明示，未盡提請對方注意或說明義務，就是違背了締約所遵循的誠信原則，其后果是該免責條款不發生效力。
2．關于格式條款無效條件的規定。格式條款無效，是指由于格式條款中含有法律所禁止的內容，或者在締約時違反法律規定而導致格式條款無效的情況。格式條款雖然具有較為固定性、規范性的特點，且往往是大量反復地使用，但并不因此成為合同的組成部分而具有法律效力。如果格式條款的提供者在擬定條款時沒有遵循公平原則，合理地確定當事人之間的權利義務，從而明顯違反法律關于民事活動應當遵循平等互利、等價有償等基本原則的，這樣的條款即使經過當事人雙方簽字畫押，也是無效的。在我國，格式條款無效有以下幾種情況：
1）具有《合同法》第52條規定的情形的，即a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；b.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；c.以合法形式掩蓋非法目的；d.損害社會公共利益；e.違反法律、行政法規的強制性規定。以上五種情形，不僅是阻礙格式合同生效的無效事由，而且也是阻礙所有合同生效的無效事由。
2）具有《合同法》第53條規定的情形的，即合同中的下列免責條款無效；a.造成對方人身傷害的；b.因故意或者重大過失造成對方財產損失的。同樣，以上兩種情形，不僅是阻礙格式合同生效的無效事由，而且也是阻礙所有合同生效的無效事由。
3)免除條款提供者一方的主要義務、排除對方當事人主要權利或加重對方責任的。所謂“主要義務”、“主要權利”，是指合同關系所固有的、必備的，并用以決定合同類型的基本權利和義務。例如，在保險合同中，投保人所負的繳納保險費的義務、保險人應承擔的出險后的賠償義務，就是這類合同的主要義務。在雙務合同中，一方的主要義務，即是另一方的主要權利。因此，若免除一方的主要義務，實際上也就是排除另一方的主要權利。這樣的格式條款無論是依法、依理還是依情，都應該是無效的。至于加重對方責任，是指格式條款中含有在通常情況下對方當事人所不應當承擔的義務，如保險人規定投保人除依約須交的保險費之外，還要繳納其它的附加費，所謂的“附加費”又不屬附加險的保險的，這類“其他的附加費”就是加重對方的責任。依《合同法》的39條的規定，這種加重對方責任的條款是無效的。
〈三〉司法規制
司法規制，一般是指通過司法機關對案件的實際裁判來限制、否定格式合同中的不公平條款。其主要方式：一是直接適用強制法的規定，將違反強行法規定的格式條款裁判為無效；二是通過法律賦予法官的自由裁量權，主要表現為根據法律規定的彈性條款而對合同條款進行解釋來限制格式合同中不公平的條款。但嚴格來說前者應屬于立法規制的范疇，真正意義上的司法規制應為后者。在大陸法系國家，這種真正意義上的規制是利用民法規定的誠信原則、公序良俗原則、公平原則等來實現的；而在英美法系國家則是利用其固有的判例法來實現的。
司法規制主要表現在以下兩個方面：
一是法官根據誠實信用原則和公平原則來控制格式合同的內容,對違反誠實信用原則以及顯失公平的格式條款直接認定為無效.格式條款是否違反誠實信用原則,對消費者顯失公平,應斟酌契約之性質,締約目的,全部條款內容,交易習慣及其他情事判斷之。關于顯失公平的推定,分為以下幾種情況:一是違反平等互惠原則,包括以下幾種情形,即當事人間之給付與對待給付顯不相當者;消費者應負擔非其所能控制之危險者;消費者違約時,應負擔顯不相當之賠償責任者;其他顯有不利于消費者之情形者。二是條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三是契約之主要權利或義務,因受條款之限制,致契約之目的難以達成者。
二就是對格式合同的解釋問題。我國《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。“這一規定，是關于格式條款爭議解釋原則的規定，也是我國對格式合同司法規制的主要法律依據之一。它主要涉及兩個問題：
1.格式條款爭議的解釋原則。所謂格式條款爭議的解釋原則，是指當事人采用格式條款訂立合同后，在履行過程中因有關條款的含義又不同的理解，應當采取何種原則進行解釋。按照《合同法》第41條規定，對格式條款的理解發生爭議的應當按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于格式條款提供一方的解釋。詳言之，在雙方當事人對格式條款有不同理解時，應當按照通常的、具有本行業知識的人士的理解作出解釋，而不能按照格式條款提供者作出的解釋，即作出了不利于格式條款提供者的解釋。我國《保險法》第30條也作了類似的規定。在法理上，這一合同解釋原則被稱之為不利解釋原則或嚴格解釋原則。事實上，對格式條款提供者作出不利解釋的原則，也是國際上通行作法。但需要強調的是，不利于格式條款提供者解釋原則只有在格式合同條款含糊不清的情況下才有適用的余地，而不能擴大到用語明確、不可能發生歧義的條款。
2．格式條款與非格式條款不一致的處理原則。在一般情況下，格式合同的條款是單一的，即合同的全部條款均為事先擬定的條文，在格式條款之外，不存在非格式條款。但也有例外情況，如果當事人雙方都認為格式條款中有不盡人意之處且都愿意加以補充的，還可以另行簽訂書面協議，或者對格式條款進行修改，以其他文字替代格式合同中的某些條款。這種情況，就意味著一份合同具有了格式條款和非格式條款兩個部分，兩者構成了一份完整的合同。這種合同若在履行過程發現格式條款與非格式條款不一致時怎么辦？究竟以何為準？按照《合同法》第41條的規定，在格式條款與非格式條款不一致時，應當采用非格式條款。這就是所謂的非格式條款從優原則。確立非格式條款從優原則，目的不僅是為了維護經濟上弱者的利益，更主要的是與格式條款相比較，非格式條款更能體現和反映締約雙方當事人的合意。
<四>社會團體的規制
主要是通過消費者組織的規制,至于其是否為各國的通例尚不好斷言。其所能發揮的作用主要表現在以下幾個方面:與工商企業協議建立其不使用特定的格式合同條款,調解消費者與工商企業的具體糾紛,建議有關機關管理乃至取締合同條款,對特定不公平合同依法以自己的名義向法院提訟等。
格式合同由行業協會制定或經過行業協會認可.這一做法在英美法系國家比較盛行。實行行業協會自律的一個基本前提是有健全的并在一定程度上能夠超然于本行業經濟利益之上,能夠主持公道的行業協會。我國在經濟體制改革中實行改組聯合、專業化協作，在此基礎上建立了一些行業協會，但這些行業協會遠談不上健全，更不可能超然于本行業的經濟利益而為消費者主持公道。因此，用行業自律的辦法來規范格式合同在我國目前尚有困難。
主要參考文獻：
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2．王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年版
篇3
1983年12月27日國務院公布的《城市私有房屋管理條例》（下稱《條例》）第九條規定：“買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地房管機關辦理手續。任何單位和個人都不得私買私賣城市私有房屋。”《條例》規定的本意顯然是：未經辦理登記手續的房屋買賣為“私買私賣”，所以其合同無效（注：參見梁慧星主編：《社會主義市場經濟管理法律制度研究》，中國政法大學出版社，1993年版，第110頁。）。
1984年8月30日最高人民法院制定的《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條規定：“買賣雙方自愿，并立有契約，買方已交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續不完善的，應認為買賣關系有效，但應著其補辦房屋買賣手續。”這一解釋確立了房屋買賣合同有效與否不以是否辦理產權過戶登記為準的原則。但是未辦理過戶手續的房屋買賣合同有效的限制條件過多，既要買方交付了房款，又要實際使用和管理了房屋。
1987年12月10日，最高人民法院《關于如何具體適用最高人民法院〈關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見〉第五十六條規定的批復》規定：“‘意見’第五十六條規定的精神，只適用于解決‘條例’實施前的歷史遺留問題；‘條例’實施后，人民法院審理這類案件應嚴格按照‘條例’的規定辦理”。此批復將《意見》第五十六條規定僅適用于《條例》實施前的房屋買賣行為，即有條件地承認部分未辦理產權過戶手續的房屋買賣合同有效。但是，對于1984年8月30日至1987年12月10日之間的房屋買賣行為本應適用《意見》第五十六條規定，而該批復卻規定適用《條例》，顯然破壞了法不溯及既往原則，造成此期間內的房屋買賣秩序不應有的混亂狀況。
1988年1月26日最高人民法院的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（下稱《民法通則意見》）第85條規定：“財產所有權合法轉移后，一方翻悔的，不予支持。財產所有權尚未按原協議轉移，一方翻悔并無正當理由，協議又能夠履行的，應當繼續履行；如果協議不能履行，給對方造成損失的，應當負賠償責任。”顯然，該條規定也適用于房屋買賣合同。根據該條規定，產權過戶登記只不過是房屋買賣合同的履行行為，并非房屋買賣合同的生效要件。但是，司法實踐并未沿用此條規定，而仍以產權過戶登記為房屋買賣合同生效要件為判案原則。如1990年2月17日最高人民法院《關于私房買賣的成立一般應以產權轉移登記為準的復函》強調：“……簽訂房屋買賣協議以后，提出解除買賣協議，未辦理產權轉移登記手續，應認為該民事法律行為依法尚未成立。一方翻悔是允許的”。1992年7月9日最高人民法院《關于范懷與郭明華房屋買賣是否有效問題的復函》答復：“房屋買賣系要式法律行為，農村的房屋買賣也應具備雙方訂有書面契約、中人證明、按約定交付房款以及管理房屋的要件；要求辦理契稅或過戶手續的地方，還應依法辦理該項手續后，方能認定買賣有效”。
二、產權過戶登記不是房屋買賣合同的生效要件
我國法學界和司法界把是否進行產權過戶登記作為房屋買賣合同的生效要件的傳統觀點，是對登記制度屬性的誤解，把債權制度和物權制度混為一談。（注：參見耀振華：《二重買賣的法律問題研究》，載《中國法學》，1995年第5期。）房屋作為不動產，具有不可移動性，它不像動產那樣可以通過直接具體占有向社會公示其所有權，房屋必須通過登記才能使權利變動的事實向社會公開。登記制度在國外是物權制度的重要組成部分。在登記的效力上，無論是采登記要件主義的德國、登記對抗主義的法國、地券交付主義的英美法系國家，均把登記作為物權制度的組成部分，而不將過戶登記作為房屋買賣合同本身的成立要件，（注：參見郭明端、王軼著：《合同法新論。分則》，中國政法大學出版社，1997年版，第63頁。）即認為登記制度屬物權制度范疇，對債權關系（房屋買賣合同）成立與否、有效無效并無影響。我國現行立法和有關學說關于登記的效力采登記要件主義，不僅與世界法律發展潮流相逆，而且產生了許多理論和實踐無法自圓其說的矛盾。下文分述之。
1、房屋買賣合同作為債權合同，屬諾成性合同，而產權過戶登記只是房屋產權轉移的必備要件。買賣合同是雙務、有償、諾成合同，房屋買賣合同作為買賣合同之一種，同樣具有雙務、有償、諾成之特質。有人主張房屋買賣合同屬實踐性合同，要經過要約、承諾、產權過戶登記三個階段，即如未依法辦理過戶手續，則買賣合同無效（注：參見王堯華：《也談城鎮私房買賣合同的生效問題》，載《律師世界》，1995年第1期。）。其實，主張房屋買賣合同屬實踐性合同的觀點混淆了不動產物權轉移合同與不動產物權變動要件之間的區別。從民法上講，不動產物權轉移合同是以轉移不動產物權為內容的債權合同，該合同只要具備書面形式、主體適格、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益的生效要件，便在訂約當事人之間發生法律效力，雙方當事人依合同所取得的權利亦應受合同法的保護。依據合同規定，出賣人有義務轉移不動產物權，其在法定期限內應協同買受人前往登記機關辦理物權變動登記手續，而買受人則有義務向出賣人支付價款，并有權請求出賣人交付不動產、及時與自己前往登記機關進行登記。不動產物權變動僅是不動產變動債權合同的履行效力所致，不動產物權過戶登記也是合同的履行行為。既然過戶登記是合同的履行行為，則在本質上并不影響合同的效力判斷，這是合同法的基本原則。因此，認為房屋買賣合同屬實踐性合同，未辦理登記手續的房地產物權轉移的合同無效，在理論上是不正確的。
當然，并不是說房地產物權變動是房地產變動債權合同（即物權合意）的當然效力。不動產物權變動要件須包括雙方當事人變動物權的債權合同和產權過戶登記作為不動產物權變動的必要條件兩部分。這兩部分既互相獨立，又相互統一。只有債權行為而無登記或者登記成立而債權行為無效，均不發生物權變動的效力。換言之，不動產物權轉移合同的有效成立不等于物權已經轉移，同時也不能因物的所有權變動未履行登記手續而否認不動產物權轉移合同的有效性。當事人未履行法定的登記手續，只標志著物的所有權變動無效或未發生變動，但契約的效力不受影響，即不動產物權變動中，登記不是契約是否有效的標志，而是物權變動效力的標志。是否辦理登記手續不應影響到合同的效力。
2、房屋買賣合同成立在前，產權過戶登記在后，將登記作為房屋買賣合同生效要件的觀點對此無法作出合理解釋。登記行為的發生，是以雙方當事人簽訂的房屋買賣合同有效為前提，即買受人基于有效的房屋買賣合同才獲得請求出賣方協助履行登記行為的權利，出賣人才相應地負有協助履行登記行為的義務。登記是這一對權利義務相互運動的結果。若登記前，房屋買賣合同無效或不成立，則登記本身就成為無源之水、無本之木了。《條例》第七條關于私房所有權轉移登記時須提交“買賣合同”之規定，就已證明先有有效的買賣合同，然后才能履行產權過戶登記手續。否則，無效合同怎能作為產權變更登記的證件，而且據此發放房屋產權證呢？同樣，既然房屋買賣合同在產權過戶登記前無效或不成立，則買方就無支付房款的義務，賣方更無協助辦理產權過戶手續的義務。另外，政務院1950年4月3日公布的《契稅暫行條例》第十一條明確規定：“房屋買賣完納契稅，應于契約成立之后三個月內辦理之，逾期交納者，除照章補稅外，每月加收稅額的20％，不足一月者以一月計，但加收稅額不得超過房價。”此即說明契證應于契約即房屋買賣合同成立后三個月內取得。根據《條例》第六條第二項規定，只有取得契證，才能辦理產權過戶登記。顯然，倘房屋買賣合同無效或不成立，房屋買賣當事人又怎能完納契稅，取得契證？這說明，買賣合同成立時間、契證取得時間、產權過戶登記時間是不同步的。那種以未辦理產權過戶登記為由來否認房屋買賣合同成立，允許當事人隨意翻悔的觀點和做法，特別是最高人民法院批復將產權登記作為1987年12月10日之后簽訂的房屋買賣合同生效要件的做法，是與《條例》和《契稅暫行條例》相沖突的。
3、就登記行為本身的性質看，登記僅起物權公示作用，并沒有決定房屋買賣合同是否有效的職能。房屋作為公民、法人和其他組織重要的生活資料和生產資料，價值巨大，關系國計民生，保護交易安全，國家介入房屋買賣，進行統一登記過戶，體現了國家為社會利益而對房屋產權的流轉進行干預。這種干預在合同生效后介入已經足夠了。市場經濟必然要求契約自由，只要當事人就房屋買賣條件達成一致，符合法律規定，合同即應生效，不應再以與交易無關的行政機關的審查批準為條件。倘把登記作為合同生效的要件，則勢必使登記審查變成對雙方可否簽訂買賣合同及簽訂后的合同是否有效的確認，這已經遠遠超出了房管部門的職權。而事實上，此項職權只屬于人民法院或仲裁機關。更何況在某些情況下，遲延登記或未登記可能是因登記機關的原因造成的，這些情況更不能影響合同的效力。
4、將登記作為房屋買賣合同的生效要件，在實踐中將會遇到一些無法解決的問題。
①違反誠實信用原則，鼓勵濫用權利。由于房屋買賣合同在訂立后、產權過戶前尚未成立和生效，導致出賣人基于自身利益而一房多賣，或者待房價上漲，故意不協助買方辦理產權過戶登記，而不承擔違約責任，致使合同形同虛設，交易秩序難以得到維護，助長不法行為人規避法律甚至欺詐的行為。
②不利于對無過錯方利益的保護。
③難以適用于所有權保留的分期付款房屋買賣合同和商品房預售合同。
篇4
各國對行政合同中行政主體的特權規定各不相同，這其中以法國最具代表性。法國行政法通過判例創造了行政主體最完整的特權，它包括：（1）基于合同的對方當事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標權；（2）要求對方當事人本人履行合同義務權（3）對合同履行的指揮權，包括對合同履行的監督控制權和對具體執行措施的指揮權；（4）以補償對方為前提的單方面變更合同標的權（5）以補償為前提的單方面解除合同權（6）對對方當事人違反合同的制裁權，包括金錢制裁和強制手段等。
相比較而言，我國在這方面的規定就顯不足。由于法律明文規定很少，對于行政合同中的特權研究更多的是理論的探討。當前，我國行政法學界對行政合同權內容的規定主要存在以下幾種觀點：（1）選擇合同相對方的權利；對合同履行的監督權和指揮權；單方面變更或解除合同的權利；對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權（2）有權要求合同對方履行義務；享有對合同指揮權、單方面變更合同權及制裁權（3）行政主體只在合同范圍、合同原則、合同訂立標準上有決定權。顯然理論上的爭論根源于法律規定的不明確性，隨著我國依法治國進程的加快，對政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我們有必要對行政合同中的特權內容從法律上加以確認，這一方面有利于政府依法行使權力，保障社會公共利益，另一方面有利于相對方監督政府機關，防止其。
構建我國的行政合同特權法律體系，最重要的是明確特權的內容，筆者認為在確定內容時應考慮到以下幾個因素：
1、由于長期的計劃經濟模式的影響，形成了行政權力一體化的運行方式，導致在行政行為中，行政權一權獨大。
2、相對人由于權利時常受到侵犯，法律救濟效果也不明顯，養成了惟命是從的習慣（有人認為這是由于相對方缺少社會責任感而導致這一結果，但我認為社會責任感轉化為具體的行動需要一定的保障，這其中法律應該是最重要的一環，在法律保障不健全的情況下，又怎能苛求相對方呢？）。
3、中國源遠流長的人情文化，導致人情關系網特別復雜，在法網之上，還常常有一層人情網。
4、由于我國法制水平比較低，導致公民的法律意識比較淡薄。
基于以上考慮，結合國外的先進經驗，筆者認為我國應當從以下幾方面規定行政主體在行政合同中的特權：
（1）對合同標的享有決定權。在普通合同中，其標的是經當事人雙方合意而定，但在行政合同中，由于行政主體是公共利益的判斷者，因而，合同的原則、范疇及標準的訂立只能由行政主體決定，相對人無權對合同標的產生實際性影響。
（2）否決合法招標權。即行政主體在簽定行政合同時，對第一次中標人不滿意時，可進行第二次招標，而其他簽約方式都可以為行政合同簽約時采用。此項規定既體現了公平競爭原則，又符合合同當事人必須得到政府特別信任的要求。
（3）單方面解約或變更合同標的權。此項規定對于保障公共利益提供了最后的“防線”，但它的行使必須以公共利益為前提。
（4）作為補充，我們可以仿照英國法的做法，在合同條款中或在行政法中，依照合同的內容與種類規定如法國法中大小不一的特權。
我們知道，權力具有天生的擴張性，行政權力尤其如此，我們賦予行政主體在行政合同中享有特權，也有必要對其在合同中的權力加以限制。對權力的限制可以從兩方面著手。一是用實體規則加以限制，二是規定一定的程序來保障實體的公正。實體方面主要是通過法律的規定來實現，也即法律規定行政主體在行政合同中的特權，同時，也要規定特權的范圍只能是法律規定的方面，超出法律規定的一律屬于越權，對于越權的應當按照處理。這一方面可以從行政主體選擇當事人、締結合同的方式以及行政主體締約權能來加以規制。程序方面的規定應當達到行政主體在行政合同中行使特權時既體現效率又保障相對方的權益的效果。對于這種程序的設計我們應當結合行政主體特權的內容構想，從以下幾方面著手：
（1）行政主體為公共利益的目的決定行政合同標的，這應該是無可厚非的，但這種決定權所確定的標的的可行性應當進行論證，由行政主體通知有關的專家學者或是利害關系人參加討論。
（2）行政主體否決合法中標人時，應當遵循一定的程序：說明理由，向被否決的中標人闡明其不適合承擔此合同履行者之限制條件，以書面材料向其表明另有履行此合同者之優勢；聽取對方意見，允許被否決的合法中標人表明對行政主體所作決定的看法；遵循公開與公平原則，聽取被否決的合法中標人與行政主體另行指定的合同履行者之間的辯論。
（3）因公共利益之需要行政主體單方行使變更合同標的或解除合同權時除應當履行說明理由，聽取對方意見兩項義務外，還應當履行先行告知義務。行政主體作為公共利益判斷者，掌握大量人力、物力及信息資料，完全有能力遇見社會的需要，先行通知合同的相對一方可以避免其財力的浪費。
（4）行政主體認為相對人不適當履行或不履行合同規定的義務而行使制裁權時，首先應當以書面或口頭形式催告當事人，并應給予一定期限從而使其有申請補救的機會；當催告無效，行政主體以書面形式作出制裁決定時，必須先通知合同相對方當事人到場，聽取其意見，給予申辯機會，并且應當允許其聘請人，向其說明作出制裁之理由并出示有關書面、文字材料作為證據。合同相對一方當事人對制裁不服時，應當給予其合理期限向上級行政機關申請復議或向法院提訟。
如韋德所講的“對行政機關而言，遵循程序會耗費一定的時間和金錢，但如果這能減少行政機構運轉中的摩擦也是值得的。因為程序促進了公正，減少了公眾怨苦，其作用是促進而非阻礙了效率。”以程序制約特權應該可以發揮其重要作用。
行政合同以其獨特的魅力在現代社會發展中發揮著越來越重要的作用，完善行政合同理論對于法治發展以及社會運行具有重要的意義，行政主體的特權在行政合同理論中的地位值得重視。
參考文獻
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篇5
民事責任的認定必須依循一定的歸責原則。縱觀各國民事立法，在合同責任的歸責方面，主要采納了過錯責任或嚴格責任原則。在合同法上，嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統過錯原則，強調要有可歸責于債務人的事由（即過錯）才能承擔合同責任，因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時，債務人可免除責任。這里有兩層含義：首先，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任的構成要件。即確定違約當事人的責任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當事人的主觀上的過錯。若當事人沒有過錯（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發生，當事人也不負責任。其次，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任范圍的依據。即在已經確定違約當事人應承擔違約責任的情況下，還應當根據違約當事人的主觀過錯程度來確定違約當事人所應承擔的責任范圍。而英美法系則奉行嚴格責任原則，認為在違約發生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責任主要不考慮過錯問題。一般來說，嚴格責任都是由法律明確加以規定的，而非當事人約定的責任，法律設定嚴格責任的宗旨在于合理補償對債權人造成的損失，而不在于懲罰過錯行為。
我國《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約的責任”。該規定即是關于合同責任歸責原則的規定。從這一規定可以看出，我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取了嚴格責任原則，清晰的表明了歸責原則的法定性本質。在合同法上，嚴格責任是與過錯責任相對立的一種歸責形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應承擔違約責任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。
一、我國合同法中的歸責原則
嚴格責任原則在我國《合同法》的具體適用，在總則的107條予以明確規定，因此，嚴格責任原則應當是我國合同法中確定違約責任的唯一歸責原則，在法律無例外規定的情況下，普遍適用于合同領域。但是《合同法》分則中有不可抗力等免責事由及所規定的其他以過錯為承擔違約責任條件的條款等例外規定，這容易引起一部法律存在兩種歸責原則的模糊認識。
1．我國合同法上嚴格責任的內涵
在我國的合同法上，嚴格責任是與過錯責任相對立的一種歸責形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應承擔違約責任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。我國學者雖大都認為《合同法》107條采用的是嚴格責任原則，但是對合同法整體上采用的是什么歸責原則及對歸責原則的理解上則見解不一，有的認為嚴格責任是一種無過錯責任，有的則認為是絕對責任。對嚴格責任認識的不統一，在一定程度上加深了人們對其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清嚴格責任與其他相似概念的關系。依筆者淺見，嚴格責任是一種既不同于絕對責任又不同于無過錯責任的一種獨立的歸責形式。其一，嚴格責任雖不以債務人的過錯為承擔責任的要件，但并非完全排斥過錯。一方面，它最大限度地容納了行為人的過錯，當然也包括了無過錯的情況；另一方面，它雖然不考慮債務人的過錯，但并非不考慮債權人的過錯。如果因債權人的原因導致合同不履行，則往往成為債務人得以免責或減輕責任的事由。可見，雖然嚴格責任往往被我國學者稱為“無過錯責任”，但其與侵權行為法中既不考慮加害人的過錯，也不考慮受害人的過錯（過失）的無過錯責任是存在一定區別的。其二，嚴格責任雖然嚴格，但并非絕對。這一點使之與絕對責任區別開來。所謂絕對責任，是指債務人對其債務應絕對地負責，而不管其是否有過錯或是否由于外來原因。嚴格責任在19世紀英美古典合同理論中也曾經是絕對責任，發展及至后來，出現了諸如后發不能之類的免責事由，因而出現了嚴格但不絕對的嚴格責任。
2、我國合同法上以過錯作為歸責事由的情況
在我國的民法界，現在仍有一部分學者主張合同法的歸責原則應當采用過錯責任原則，其理由如下：1.根據對《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認定我國民法已經規定了過錯責任作為違約責任之歸責原則；2.過錯原則對于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯責任原則，意思自治的原則性地位終將難保。綜觀《合同法》分則，涉及過錯問題的有下列幾類:(1)債務人因故意或重大過失造成對方損害的，才承擔責任。這類合同主要是無償合同,如《合同法》第189條、第191條、第374條,第406條規定的贈與合同、無償保管合同、無償委托合同等。(2)因債務人過錯造成對方損害的,應承擔損害賠償責任。例如《合同法》第303條和第320條的規定等。這些條文都明確規定,債務人有過錯才承擔責任,沒有過錯不承擔責任,而且直接出現了“過錯”的字樣。(3)因債務人過錯造成對方損害,且在合同法的條文中未出現過錯字樣,但在主觀上確實存在過錯的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲合同中,保管人保管不善即相當于保管人有過錯,故應承擔違約責任。對上述幾類情況，我們可以解釋為以過錯作為歸責事由。
3、我國合同法上嚴格責任下的免責事由
在嚴格責任下，并非表示債務人就其債務不履行行為所生之損害在任何情況下均應負責，在下列情況下債務人得依法律規定提出特定之抗辯或免責事由：（1）不可抗力。不可抗力作為法定的免責事由，是指“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，通常包括自然災害、戰爭、國家行使立法、司法、行政等職能等。此種情形雖導致損害后果的發生，但由于債務人的行為與損害之發生不存在任何因果關系，因而不承擔違約責任。但發生不可抗力并非完全絕對地免責，根據《合同法》的規定，當事人因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應在合理期限內提供證明。（2）債權人的過錯。債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任。如《合同法》第302條規定，在客運合同中承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明是旅客故意、重大過失造成的除外。我國法律對此有明文規定的還有《合同法》第311條（貨運合同），第370條（保管合同），第259條第2款（承攬合同）等。（3）其他法定免責事由。主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中，如《合同法》第311條規定，在貨運合同中，如果承運人能證明貨物的毀損、滅失是因貨物本身的自然性質或者合理損耗造成的，承運人不承擔賠償責任。第二，未違約方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規定。（4）合同中約定的免責條款。雖然合同責任同其他民事責任一樣具有國家強制性，但其所具有的財產性、補償性體現了其作為一種私法上的責任更具有“私人性”，因而對其的規定并非強制性規范而是任意性規范，當事人自愿協議免除合同責任的，法律自無強行干涉的必要。因而各國大都允許當事人在法律允許的范圍之內得以協議免除合同責任，我國《合同法》顯然對此也予以了肯定。但免責條款如果適用不當，則會對債權人造成極大的不公，進而危害社會正義的實現，這在標準合同中體現得尤為明顯，在這方面，《合同法》也同其他國家一樣對免責條款作出了必要的限制：第一，免責條款不得排斥法律的強制性規范的適用，如關于民事法律行為的生效要件的規定等，否則該免責條款無效。第二，免責條款不得排除給對方造成人身傷害的民事責任；第三，免責條款不得排除故意或者重大過失責任。
二、我國《合同法》將違約責任的歸責原則確定為嚴格責任的合理性
1．是對已有法律規定的繼承和適合合同法發展趨勢的需要。
在現行的合同法律中，《涉外經濟合同法》和《技術合同法》都已經確立了無過錯責任。前者第18條規定：當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其他補救措施后，尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍有權要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規定。看來，將違約責任定義為無過錯責任在我國的合同法歷史上是有先例的，并非新合同法的首創。對《合同法》的制定極具參考價值的《聯合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規定了嚴格責任原則，新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則，這“應該被認為是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法發展的共同趨勢”。①在國際商業交往規則中，大多采取無過錯責任原則。英國法院通過帕拉代恩訴簡和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，確立的違約責任就是嚴格責任。該案中，一農民耕種一地主的土地，按照約定該農民按期應交納一定的地租，案發這一年，由于普魯特親王率領的軍隊占領了這
注①：見梁慧星著：《民法學說判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社1999年版，第158頁。
塊土地并將該農民從這塊土地上驅逐了出去，致使該農民無法耕種，自然顆粒未收，從而不能交納地租。地主訴諸法院，農民敗訴。此案確立的違約責任是十分嚴格的，即使發生不可抗力都不得免責。正如該判例的判決中所述：“在該當事人依其自己的合同為他自己設定了一種義務或責任時，他就有義務完成它，只要他能夠做到，不管存在什么樣的不可避免地會發生的意外事件，因為他本可以通過在合同中作出規定而不在這種情況下承擔義務。因此如果承租人答應修理房子，盡管該房子被雷電焚毀了或者被敵對者拆掉了，他仍然應該修復它。”后來英美合同法在發展過程中，對不可抗力以及當事人約定的免責事由逐步給以承認。到今天為止，英美合同法依然奉行無過錯的歸責原則。梁慧星先生在他的文章中認為，如果《聯合國國際貨物銷售合同公約》采納嚴格責任是受英美法的影響的話，《國際商事合同通則》和《歐洲統一合同法原則》則是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法的發展趨勢（注：“從過錯責任到嚴格責任”，見《民商法論叢》第8卷，第5頁。）。
2.嚴格責任與過錯責任相比有顯而易見的優點
在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務的事實，不需證明被告對
于不履行有過錯，也不要求被告證明自己無過錯，這里的邏輯是有違約及有責任，
違約責任的構成僅以不履行為要件，被告對于不履行有無過錯與責任無關。免責的唯一可能性在于證明存在免責事由。不履行與免責事由屬于客觀事實，其存在與否的證明和認識判斷相對容易，而過錯屬于主觀心理狀態，其存在與否的證明和判斷相對困難。因此實現嚴格責任原則可以方便裁判，有利于訴訟經濟，有利于合同的嚴肅性，有利于增強當事人的責任心和法律意識。
3．嚴格責任更符合違約責任的本質。
違約責任以存在合法有效的合同關系為基礎，合同是雙方自由協商簽訂的，當然完全符合雙方的意愿和利益，違約責任是由合同義務轉化而來，本質上出于雙方約定，不是法律強加的，此與侵權責任不同。因此，違約責任應比侵權責任嚴格。侵權責任發生在預先不存在密切聯系的當事人之間，權利沖突的廣泛存在使損害的發展難以完全避免，因此法律要求除損害事實之外還要有過錯要件，過錯等同于可歸責性，它使侵權責任具有合理性和說服力。而違約責任本質上出于當事人自己的約定，這就足夠使違約責任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。②有的學者認為在意外事故情形下，嚴格責任對債務人是不公平的。筆者認為由于客觀原因違約，違約一方當然在主觀上并無過錯，但受害方更無過錯，況且，債權人基于對債務人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務人無過錯而免除其違約責任，則無異于讓債權人自行承擔風險，這顯然更不合理。
三、完善我國合同法歸責原則的建議
1.在我國合同法上應明確以嚴格責任原則做為基本的歸責原則
各國民事立法在合同責任的歸責原則方面,主要采納了過錯責任或者嚴格責任（又稱無過錯責任）原則,不同的歸責原則的確定,對違約責任制度的內容起著決定性的作用,在合同法上,嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為,大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統過錯原則,強調要有債務可歸責事由(即過錯)才能承擔合同責任,因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時,債務人可免除責任;而英美法系則奉行嚴格責任原則,認為只要沒有法定的免責事由,當事人違
約后即要負損害賠償責任,主觀上無過錯并不能成為抗辯事由。
我國合同法中確立了嚴格責任的歸責原則，當然作為補充也存在過錯責任的情況。嚴格責任原則明確規定在我國合同法的總則中,是違約責任的歸責原則,它在合同法的適用中具有普遍意義。但同時我們也可以看到在《合同法》分則中,多處使用“故意”、“重大過失”、“過錯”等主觀心理上的概念,并規定因這些主觀因素,當事人一方承擔或不承擔民事責任。《合同法》的有些條文雖未出現過錯的
注②：見梁慧星主編：《民商法論從》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28頁。
字樣但要求主觀上存在過錯才承擔責任的,其中有些屬債權人的過錯,但大多數屬債務人的過錯,應適用過錯責任做為歸責的依據。也就是說事實上在我國的合同法中也存在過錯責任的情形。但這種過錯責任主要出現在分則中,只有在分則有特別規定的時候適用。也就是說,我國合同法采用嚴格責任一元的違約歸責原則體系,,以過錯責任為歸責原則的情況只是出現在分則中;只有在法律有特別規定時,才可適用過錯責任,無特別規定則一律適用嚴格責任。
2、在與合同法相關的其它規范契約法律關系的法律中引入嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則
《涉外經濟合同法》和《技術合同法》、《經濟合同法》等法律在我國的合同法實施以后，都已經失效了，但是在這些法律當中基本上都確立了以嚴格責任原則作為違約的歸責原則。正是由于以前的這種情況，我國的合同法在制定的時候基本上確立了其歸責原則，在以后的社會發展的過程中，越來越多的新型的契約類的法律關系必然會出現，而法律的滯后性也必然會使這些新出現的法律關系無法調整，在這種情況下，只能用法律原則來進行調整，也就是說在這種情況下，要堅持嚴格責任原則的法律原則地位。即便是在以后制定新的規范這類法律關系的法律，嚴格責任原則也應該作為基本的違約責任的歸責原則來體現出來。只有這樣，嚴格責任原則才能作為基本的歸責原則的合同法領域內確立起來。
3.以過錯責任作為嚴格責任歸責原則的補充
在嚴格責任原則下,如對債務人承擔的責任無任何限制,則對債務人過于苛刻。這將限制人們參加交易活動的積極性,不利于社會經濟的發展。因而,在堅持嚴格責任為原則的前提下,按照合同法律的特別規定適用過錯責任。歸責原則與歸責事由具有緊密的聯系。歸責原則是確定歸責事由的前提，既定的歸責原則一般通過歸責事由予以體現。但同時作為歸責原則具體化的歸責事由又對歸責原則起補充作用。顯然，歸責原則是關于評價違約責任的總的價值觀念，通常只是單一的主觀標準，而歸責事由通常是具有操作性的具體規則和標準，其適用對象特定化，適用范圍比較狹窄，它主要是解決具體場合下的責任歸屬的判斷標準，它通常是多重的，既可以是主觀的，也可以是客觀的。在嚴格責任歸責原則中，可出現以過錯作為歸責事由。但此處之歸責事由僅系歸責原則之補充，并不能成長為獨立的歸責原則。我國合同法中的嚴格責任原則并非完全排斥過錯，與無過錯責任并不相同。因此，建議在我國合同法歸責原則的規定中，明確整體適用嚴格責任原則，同時規定以過錯為歸責事由是整體歸責原則的補充，并且這種補充只在法有明確規定的情況下適用。
4.以免責事由作為嚴格責任歸責原則的例外情況
嚴格責任有別于過錯責任，過錯是一種積極的觀念，它告訴我們歸責的必要條件。嚴格責任是一種消極的觀念，它告訴我們責任可以在沒有過錯的情況下存在，并通過法律承認的免責事由而免除其責任，因而，何種情形可以成為免責事由就成為嚴格責任原則中一個極為重要的問題。免責事由是免除違反合同的當事人承擔違約責任的原因與理由，它通常以兩種方式存在：一是法律規定的免除責任的事由，此所謂法定的免責事由；二是合同約定的免除責任的事由，此謂約定的免責事由。歸責原則、歸責事由旨在確定違反合同當事人即債務人承擔違約事實后果的依據，免責事由則在于確立債務人不承擔違約事實后果的條件。作為合同法違約責任的一個方面，免責事由是法有規定、特定的、有限的，不影響整體歸責原則，建議在合同法中明確免責事由是嚴格責任下的免責事由，是對嚴格責任歸責原則的一種例外情況。
綜上所述，筆者認為，歸責原則與歸責事由及免責事由有不同的涵義，歸責原則是貫穿于整個違約責任制度并對責任規范起著統帥作用的立法指導方針。同一法律領域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責原則。嚴格責任原則是我國合同法領域的唯一歸責原則。盡管《合同法》的相應條款規定了過錯歸責事由和免責條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法領域的唯一性和主導地位。
【參考文獻】：
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二、國際合同法律適用的理論之爭
如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領域中存在嚴重爭論的問題。到目前為止，已經形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結和評述。
（一）關于合同法律適用的“同一論”和“分割論”
“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應該適用同一法律加以調整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標準，“分割論”則主張采用不同的法律適用標準。
“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區別說時代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質有效性，適用締約地法；對當事人的能力適用當事人住所地法（即當事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder
v.UnionNationalBankof
Chicago一案中認為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認為，合同債務既以履行地為其本座，那么，在雙務合同中，每一方當事人的履約義務就應分別適用其各自的住所地法；還有的德國學者認為，適用于合同的，除合同準據法外，還有一種“輔助準據法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細節，因為這類問題與其依合同準據法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當法”（proper
lawofthe
contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要有合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態度是十分審慎的，他們認為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋常”或“不得不如此”時，才會這樣做。雙務合同中雙方當事人的義務原則上受同一法律支配，只有在當事人有明確的意思表達時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯邦國際私法法規》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細具體的規定，它對當事人的締約能力、合同的實質內容、合同的訂立以及合同等分別確定應適用的法律。至于不同種類和不同性質的合同，也已經有越來越多的國家在立法中加以區別，采用不同的沖突規范來確定其準據法。尤其是隨著國家對國際經濟活動的干預不斷加強以及合同種類和性質愈益呈現出復雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規范的做法越來越受到強烈的沖擊。
但是，也有學者認為，一項合同無論從經濟意義還是從法律意義來看都應是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應受一項法律支配。從當事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當事人都希望適用自己的法律，但當事人的期望應是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務。所以，適用于合同的準據法只能有一個。如前所述，英國學者雖然并不否認對合同可以進行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當的理由不會輕易地把一項合同分割。可以這樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關債的成立和實質的大多數問題的主要法律制度。”⑦在他們看來，這樣可以保證合同關系的確定性。不過，值得注意的是，英國學者在主張“同一論”的時候，主要是針對合同的成立與內容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實質性問題，而對當事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質的合同，也有人主張適用同樣的沖突規則，因為不論什么合同都是當事人之間的一種合意，是當事人共同意志的產物。
應該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關的問題和與合同效力有關的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時間和地點、合同的內容和效力等等。然而，這些問題又都是構成合同這個統一體的各個要素，對于合同來說，它們缺一不可。所以，“同一論”和“分割論”都是以合同本身的這種特殊性為基礎的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規則；狹義的理解僅指合同內容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因為他們通常是在狹義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅持“同一論”，并為此提出了“合同適當法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實，“同一論”和“分割論”各有長短。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素間相對獨立又特點各異的復雜情況，注意了不同種類和不同性質的合同之間的差異，因而有助于妥當地調整具體的合同關系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應對那些易于區分且可以區分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯系緊密且不宜區分的合同問題和合同種類則不應加以分割；并且，在根據意思自治進行分割的場合，當事人必須出于善意，不得以此來規避與合同或合同的某些方面有著最密切聯系的法律的強制性規定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩定性和合理性。“同一論”則力圖使合同處于一種穩定統一的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關系的復雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關系的調整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當解決和當事人權益的有效維護。因此，對待“同一論”和“分割論”應采取辯證的態度，取其所長，避其所短，加以綜合運用。事實上，晚近有關合同法律適用的國內立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當事人所選擇的法律或與合同有最密切聯系的法律，對合同的其他問題則另外規定法律適用原則。
（二）關于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”
合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結點來確定合同準據法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現為合同締結地法。巴氏認為，按照合同的性質，從合同締結時發生的權利問題應依合同締結地法決定。后來，17世紀的荷蘭學者胡伯也持這種主張且進而影響了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀前半期，哈佛大學教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發生的權利義務，適用合同締結地法。19世紀的德國學者薩維尼則提出了另外一種見解，他認為，合同債務關系的本座是履行地，因為合同當事人的期望集中于債的履行，因此，合同應適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠的影響。《美國沖突法第一次重述》中，關于履行合同的細節，也規定適用合同履行地法。
合同法律適用的“主觀論”，是指根據當事人雙方的意思來確定合同準據法的主張，即所謂“當事人意思自治”理論。一般認為，這一主張是由16世紀的法國學者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀的荷蘭學者胡伯在闡明合同的形式和內容應完全受締約地法支配的同時又指出：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準。”因此，也有人認為，是胡伯首創了這一理論。后來，薩維尼、意大利學者孟西尼、英國學者戴西和美國學者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進行了闡發。可以說，自19世紀中葉以后，在合同法律適用領域，“主觀論”逐漸取得了主導地位。1865年，英國法院通過P.&O.Steam
NavigationCo.v.Shand案和Lloyd
v.Guibert案，最終放棄了締約地法而確立了當事人意思自治原則。同樣是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明確接受了當事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則。此后，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例所接受，1971年《美國沖突法第二次重述》也予以接受，而且，有關合同法律適用的國際公約和國際裁決也普遍加以采納。
在合同法律適用問題上，客觀論和主觀論各有其存在的理由。客觀論者認為，合同當事人要么是一個國家的國民，要么在該國臨時居住，因而其合同行為——締結或履行合同——也必須服從該國的法律，即合同締結地法或合同履行地法。并且，合同締結地或履行地比較明確固定，因而締結地法或履行地法也比較確定，并易于為當事人所預見和遵守，這對于交易的安全和穩定乃至國際經濟的發展是有利的。另外，締結地是合同關系產生的地方，而履行地是合同關系兌現的地方，它們對于合同及其當事人都至關重要。因此，合同應適用締結地法或履行地法。主觀論者認為，合同既然是當事人按照自己的意志為自己創設某種權利義務的協議，那么當事人亦便有權協商確定支配他們之間合同關系的法律。當事人在締結合同時即自行決定其合同應適用的法律，便使合同的法律適用有了可預見性和確定性，從而在履行合同的過程中遵守該項法律，以便確保交易的安全和國際貿易的順利進行。針對客觀論的缺陷，主觀論者指出，合同締結地時常與合同并無密切關系，在隔地締約的情況下，締結地也不易確定。至于合同履行地，在雙務合同的場合，要么不易確定，要么就得對雙方當事人的履行分別適用不同的法律，這樣，就可能使本來由一個合同發生的權利義務失去平衡，有時履行地可能由一方當事人選擇，在此情形下，履行地法便處于不確定狀態，因而當事人的權利義務便無法確定。并且，合同法大多屬于任意法而非強行法，在一地締結或履行合同并非必須適用該地的法律；而且，在依締結地法或履行地法的情況下，當事人還可能通過選擇締結地或履行地來規避原應適用于合同的法律。不過，對于當事人意思自治原則也有人表示反對。其理由，一是認為這樣即意味著把立法者的權能賦予合同當事人，而使當事人居于立法者的地位；二是認為這樣將導致當事人易于規避原應適用的法律，而使無效合同成為有效；三是認為在當事人合意選擇法律之前，還必須先確定依何種法律判斷當事人之間的這種“合意”本身的效力問題，如果“合意”本身的效力亦來源于當事人所選擇的法律，那么就陷入了循環論斷。對此，主觀論者反駁道，當事人只是根據國際私法的規定來選擇合同準據法，他只有法律選擇權，而沒有法律制訂權，因而并沒有成為立法者；合同原應適用何種法律并無明確公認的準則，締結地法或履行地法并非必須予以適用，因而規避法律便無從談起；至于所謂“循環論斷”之說，也不過只具有學理上的價值，事實上，除非法院地法有特殊的反對理由，當事人合意選擇的法律并非不可用于決定“合意”本身的效力問題，更何況，當事人是根據國際私法的規定來選擇法律的，因此，可以認為，這種規定就是當事人“合意”的效力的法律依據。而且，一項法律原則的確定，應以對利弊得失的綜合權衡為依據，只要在總體上是可取的，便應予以采納，不可因微小的弊端而予以否定，求全責備永遠也無法使問題得到解決。⑩
其實，客觀論和主觀論之間并不是截然對立的。分析它們的意見，我們不難從中發現一些調和的因素。尤其是胡伯，他在主張合同適用締結地法的同時又強調要尊重當事人的意思，并在后來被視為主觀論的代表人物。薩維尼在論證合同適用履行地法的理由時說，合同當事人的“期望”集中于合同的履行，他顯然也是在關心當事人的內心期待，因此他后來接受主觀論便不足為奇了。斯托里也同樣如此。這種情況預示了客觀論和主觀論最終走向結合的發展趨勢。
三、“適當論”：理念與現實
縱觀國際合同法律適用的歷史發展，基本上可以分為三個階段：第一個階段主要以締約地等單純的空間連結因素來確定合同準據法。這一階段主要是受客觀論的指導，尤其是受巴托魯斯的影響。由于其具有確定性和可預見性等明顯的優點，符合一定時期內國際經濟貿易活動的需要，因此，從法則區別說產生后直到16世紀當事人意思自治說出現，合同法律適用一直處于這一階段，并且，在后來又經過了薩維尼的履行地法的補充和發展，到19世紀中葉才告終結。第二個階段是以當事人意思自治說為指導，根據當事人的主觀意圖來確定合同準據法。隨著商品經濟的發展和國際交往的加強，特別是資本主義因素的日益增長，國際合同關系愈益復雜，人們對合同的認識也逐漸加深，締約地法原則呆板僵硬的弊端也逐漸暴露出來，因而，符合實踐需要與合同關系本質的當事人意思自治說應運而生，這是16世紀法國學者杜摩林的不朽貢獻。不過，只是到了19世紀中葉以后，當事人意思自治原則才真正取得了主導地位，現在，它已經成為確定合同準據法的首要原則。當前所處的是第三個階段。這個階段的特征主要有兩點：其一是在法律選擇問題上，采取以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔，兩者有機結合確定合同準據法的階段。筆者認為，這一階段的指導性學說當是權威的英國學者戴西和莫里斯所創立的“合同適當法理論”。可以認為，合同準據法的確定由此進入了比較成熟的狀態。這一階段是從20世紀中葉開始的，也正是在這個時期，英國合同適當法的現代論最終形成。其二是用于調整國際合同關系的統一實體法大量涌現，成為合同法律適用發展史上不容忽視的重要現象。尤其是二戰以后，由于國際局勢的相對穩定，世界經濟的迅速發展，科學技術的突飛猛進，國際民商事交往的規模和程度獲得驚人的拓展。這種情況，既要求促進調整國際合同的統一實體法的進步，又為這種進步準備了條件。其表現主要有二：一是許多全球性或區域性的國際組織積極從事國際合同統一實體法的編纂或修訂活動，并出現了一些專門從事包括合同法在內的實體私法的國際統一工作的國際組織；二是經過這些國際組織的努力，有關調整國際合同的實體性國際條約和國際慣例得以制訂和編纂，其典型如1978年《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、幾經修訂的1990年《國際貿易術語解釋通則》以及1994年《國際商事合同通則》等。這些國際合同統一實體法直接明確地規定了合同當事人的權利和義務，為調整國際合同關系提供了一種新的切實有效的方法。它是國際合同法律適用歷史發展的必然結果。
關于英國的“適當法理論”，筆者曾于1992年撰文進行專題研究。⑾筆者指出：“英國學者們提出‘Proper
Law’這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到‘合適’、‘恰當’、或者說要做到‘適當’。所以，我認為，在‘Proper
Law’這個概念中，‘Proper’一詞應取‘適當的’這一語義，‘Proper
Law’的中文譯法應為‘適當法’。”“‘適當法’和‘準據法’是兩個既相聯系又有區別的概念。‘適當法’和‘準據法’的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，‘準據法’是指經過沖突規范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據某一沖突規范中的連結點，結合涉外民事關系的現實情況確定的。而‘適當法’則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方法，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定‘準據法’，或者說應該依據什么原則和標準來確定‘準據法’，它所追求的效應是‘提高和增強準據法的適當性’。在這個‘適當’的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規則，作為衡量‘適當’的標準。例如，依據當事人的意思來確定準據法，或者，以最密切和最真實的聯系的標準來確定準據法，等等。這些具體規則和標準，使‘適當法’原則具體化了，使‘適當法’理論的內容也更加充實。所以，我認為，‘適當法’實質上就是確定‘準據法’的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了‘適當法理論’的內容。”⑿“適當法理論”在其發展過程中依次經歷了以當事人意思自治原則為內容的“主觀論”時期，以強調最密切聯系原則為特征的“客觀論”時期和以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔的“現代論”時期。根據《戴西和莫里斯論沖突法》第10版第145條規則的闡述，在現代，“‘合同適當法’，是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表達出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律。”顯而易見，合同適當法理論汲取了合同法律適用歷史發展過程中的全部精華并且使之有機結合。它所確立的合同法律適用的“理論模式”，既符合合同關系的本質屬性，又符合國際經濟生活的客觀情況，因而在當代國際社會得到了廣泛認同。可以說，20世紀中葉以來的有關合同法律適用的國內國際立法和判例都接受了這一理論，盡管其表現形式可能略有差異。《美國沖突法第二次重述》、1988年《瑞士聯邦國際私法法規》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年《歐洲經濟共同體合同義務法律適用羅馬公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國內國際立法都采用了這種模式。我國《合同法》和《民法通則》也采用了這種模式。
基于對國際合同法律適用問題現狀的認識和對英國合同適當法理論的內涵、意義及廣泛影響的考察，我認為，現在有理由就國際合同的法律適用問題提出“適當論”的見解和主張。
所謂適當論，就是根據國際合同關系的性質和特點，遵循“適當”的原則來解決合同的法律適用問題。具體說來，適當論是在對上述同一論和分割論、客觀論和主觀論的意見加以綜合協調的基礎上，充分考慮合同關系的本質要求和處理合同問題的價值取向，從而確定合同所應適用的法律。在合同法律適用問題上，它既肯定當事人意思自治原則的優先地位，又以頗具適應性的最密切聯系原則作為補充；同時認為，隨著“情勢變遷”，應社會和經濟現實的要求，根據所調整的國際合同關系及國際合同問題的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和觀念的改變，還應不斷探索和形成新的合同法律適用原則，以滿足在合同法律適用問題上對“適當性”的要求。而且，“適當論”主張，對國際合同關系的法律調整不應僅僅局限于采用沖突法的方法，而應努力去尋找其他更適當的方法，在目前，統一實體私法便是這種更適當的方法之一。“適當論”的宗旨是探尋和確定“適當的法（appropriate
law,properlaw）”，以公正合理地調整合同關系、解決合同問題，有效地維護當事人及有關方面的正當權益，促進國際經濟貿易的健康發展。
“適當論”作為一種見解，是對國際合同法律適用問題現狀的概括和歸納，是對歷史上“同一論”和“分割論”、“主觀論”和“客觀論”之間的長期論爭的總結與揚棄。它對以往的和現存的合同法律適用理論，既非簡單的否定，亦非完全的認同，而是在進行由此及彼、由表及里的分析鑒別之后，加以去粗取精、棄短揚長，實現“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”在高層次上的有機結合，從而在合同法律適用問題上展現出新的廣闊的景象。
“適當論”作為一種主張，是為合理妥善地解決國際合同法律適用問題提出的一個準則，確定的一種取向。它應該為調整多種多樣的國際合同關系和處理錯綜復雜的國際合同問題探索更可行的途徑，設計更理想的方案。
根據“適當論”，在合同法律適用問題上，應積極推廣英國的合同適當法理論模式。因為這一理論模式“所遵循的價值取向，就是法律適用的‘適當性’，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現了法律這種行為規范和是非尺度的精神。”⒀
根據“適當論”，還應努力推動國際合同統一實體法的進步、發展、完善和實施，因為它是專門針對國際合同關系的性質和特點而制定和編纂的，并且直接明確地規定了國際合同當事人的權利和義務，因而可以認定為是調整國際合同關系的最“適當的法”。
根據“適當論”，國際合同法的體系既應該包括沖突法制度，也應該包括統一實體法制度：兩者缺一不可，相輔相成，相互借重，共同實現對國際合同關系的法律調整。
注；
①應《長春市委黨校學報》之約，筆者于該刊1999年第1期上發表了《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》一文，不期受到讀者關注。在肯定文中見解的同時，也有提出疑義者，尤其對其中關于合同法律適用的“適當論”的闡述，認為是“前所未聞”，“頗感突兀”。當時因時間緊迫，特別是文章內容的限制，未能對有關問題專門詳加論說。為答謝讀者厚愛并解答讀者疑問，特撰此文，誠望繼續得到學界同仁的批評指教。
②李浩培先生也持有相同的看法，他說：“所謂‘國際性合同’，是指具有一個或幾個涉外因素而可能有適用外國法必要的合同。”見《合同準據法的歷史發展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編第14頁。
③參見呂巖峰：《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》，載《長春市委黨校學報》1999年第1期，第74頁。
④莫里斯著《法律沖突法》，中譯本，第282頁。
⑤⑥⑧見《戴西和莫里斯論沖突法》中譯本，第1115～1116頁，第1140頁和1145頁。
⑦《戚希爾和諾斯國際私法》，1987年英文版，第448頁。
⑨參見黃進、肖永平：《中國國際私法領域內重要理論問題綜述》，載《中國社會科學》，1990年第6期，第199頁。
⑩參見李浩培：《合同準據法的歷史發展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編，第1～11頁。
篇7
合同管理之所以沒有列入美國項目管理協會的PMI管理手冊，并不是合同管理不重要，而是合同管理已經成為了發達國家經濟建設的基礎，FIDIC條款的每一條，都是必須落實到合同中去的，按合同文字說話早已成為美國以及其他發達國家的習慣。而我國由于商品經濟不發達，長期以來長官意志、人情觀念代替了法制，在工程建設行業也沒有樹立合同的權威性。
因此，建立以合同管理為核心的項目管理體系，是提高項目管理水平的必由之路。我們應該注重對合同體系的研究，建立符合中國實際的合同管理體系。本文擬從某體育場建設的實例出發，探討如何把體育場建設的合同管理結合到P3E/C軟件的使用上來，更好的以信息技術提高我們的項目管理水平，走出有中國特色的工程管理的道路。
一、合同管理與質量控制、進度控制和投資控制、安全控制的關系
對于任何一份合同，都必須提出明確的質量要求、進度要求及工程款的支付辦法，這就是提出工程的目標。如在工程承包合同中，一般必須明確提出要求施工達到的質量等級，如應該達到長城杯的要求；工程進度的目標是在何時完工等；工程造價控制在多少萬元內；不發生安全事故等。
在我國的監理工程師考試的教材里，把監理工程師對施工現場的管理歸納成“三控兩管一協調”，其中“三控”指的就是質量控制、投資控制和進度控制，而“兩管”指的就是合同管理與信息管理。現在看來，應該改為“四控兩管一協調”，即增加對安全的控制。而合同管理是質量、進度、投資與安全控制所必須具備的手段。參加工程建設的各方人員，必須事先簽訂合同，明確各方的責、權、利關系。無論是項目的業主、咨詢公司，還是設計人員、施工人員、材料設備供應商，通過合同的聯系，從而保證了各自的利益與項目管理的成功緊緊聯系在一起。在商品經濟的社會里，任何人都必須重合同講信譽，只有一切從合同出發，才能保證項目建設的取得成功。
在合同制訂前，業主一般通過招投標，尋找出價格合理、質量優良的合作伙伴，經過合同談判，確定合同雙方的權利與義務。而在合同的執行過程中，雙方就必須嚴格執行合同條款的規定，如在合同的執行中存在矛盾，就應該積極與對方協調，力爭達成補充協議，而一旦無法協調成功，就應該通過索賠的方式，維護自己的合法權利。
作為建設業主某體育場建設有限公司，在工作開展的初期，應該首先選擇好采用何種合同體系。對于某體育場這種大型建設項目來說，面臨的建設任務是極其復雜的，它不僅有設計上的國外設計單位與國內設計單位的配合，也有新型結構與材料在工程上的應用問題，設計圖紙如何滿足工程進度的需要；還有施工總承包單位是一個聯合體，兩家公司在職責上的劃分問題，以及眾多的施工分包單位和眾多的設備、材料供應商。而體育場建設，關系到國家奧運戰略的成功，建設進度的管理是工程成敗的關鍵，我認為選擇P3E/C軟件作為計劃進度管理的工具是適宜的。P3E/C軟件是美國PRIMAVER公司開發的企業級工程進度計劃專業軟件，它具有企業項目結構分解（EPS）、組織分解結構（OBS）、資源分解結構（RBS）、工作分解結構（WBS），特別適合這種復雜的大型項目的管理。它對于質量安全管理，采用的是質量控制點、驗收等級及質量監督、安全控制4個與質量/安全管理相關的作業分類碼。根據項目公司有關質量/安全的要求加載到相關的作業（分項工程），以賦予這些質量/安全檢查工作的時間屬性。對于建設投資控制，采用的是自上而下的投資分解以及自下而上的統計分析對比，可以極為準確的管好工程費用，實現工程建設的投資控制目標。
二、合同管理在P3E/C中的實現
從某體育場的合同管理框架附圖（略），我們可以看到，該體育場的合同共分為顧問合同、勘測與設計合同、建安工程施工總包合同、工程監理合同、指定供貨合同、市政外管線與室外工程合同六個大類，這就意味著該工程今后將主要執行的就是這些合同關系，這也是工程投資將分為以上六類。我們可以把它作為EPS結構的二級結構，在此對工程投資進行預算的第一次分配。
而這六類合同可以又分為工程項目，如（1）顧問合同類的法律顧問合同、工程設計顧問、工程管理顧問、財務顧問、運管顧問等（2）勘測與設計合同類的勘察設計總包、地質勘察與沉降觀測、精裝修設計、弱電工程二次設計、熱力工程外線設計、燃氣工程及外線設計、電力外線設計、電話外線設計、中水機房設計、田徑比賽設施設計、比賽場地設計、室外景觀與綠化設計、室外建筑立體照明設計（3）建安工程施工類的施工總包合同、業主指定分包的弱電工程、安全防護、保衛設施、屋蓋鋼結構工程、屋蓋充氣膜工程、屋蓋開啟傳動設施、幕墻工程、精裝修工程、比賽場地照明工程、熱力站工程及外線、燃氣工程及外線、變配電工程及外線、電梯工程、中水站工程、基坑工程（4）建安工程監理合同、市政工程監理合同（5）業主指定供貨合同類的座椅供貨、防火門供貨、冷水機組供貨、空調機組及風機盤管供貨、空調循環水設備供貨、衛生潔具供貨、柴油發電機組供貨、電梯、扶梯供貨、變壓器供貨、高低壓柜供貨、石材、磁磚供貨（6）市政外管線及室外工程類的道路工程、雨排水管線工程、污水管線工程、建筑立體照明工程、室外景觀及綠化工程、比賽場地工程、田徑比賽設施工程、電話外線工程。我們可以把估算的工程款按照以上項目進行再次分配。對于分配的這些工程預算我們將作為工程的控制目標，在設計階段即為工程的設計控制指標。
需要注意的是我們的投資分解是與EPS分解結構完全一致的，這樣，在P3E/C軟件中我們就可以明確工程的實施對象，以及它們負責的內容。把上述合同金額匯總起來，就是工程的總投資控制指標。對于上述項目的再次分解，就構成了工作分解結構（WBS）。體育場建設公司的管理應該到達這一級，這樣就可以監控工程的完成情況，便于分析投資目標的實現。而對于工作分解結構（WBS）的投資控制，則是設計總包單位、施工總包單位所要完成的工作。第二，我們的投資分解是嚴格與合同體系相適應的，而不是按照分部分項工程進行分解的，如勘察設計合同里的建筑設計、結構設計以及設備設計均為設計總包單位承擔，我們就把它作為一個設計總承包項目處理；而精裝修設計、弱電二次設計、熱力工程外線設計、燃氣工程及外線設計、電力外線設計等是由不同的設計單位完成，因此它們也分別作為一個項目處理。施工也是如此，這種分解與項目的大小無關，而是按照工程的企業組織分解結構（OBS）進行劃分的。每一個項目的責任單位對應了一個項目。這樣，我們就可以把對于工程項目的進度管理與投資管理很好的結合起來。
對于工程的進度管理，是按照上述分解方法，各參建項目分別建立自己的進度計劃，由業主及監理匯總，并由業主建立各項目之間的邏輯關系，并由此控制各參建單位的工程進度。一般采用前推法或后推法計算工程的完成時間。通過PR組件，我們可以把工程進展的實際執行情況收集起來，采取每周更新的方式，實時的監控工程進展情況，并把工程開展中暴露的問題反映出來。并由此分析工程的進度是否符合要求、工程費用的控制情況、工程的質量、安全情況，贏得值情況等，實時監控工程的變更。對于投資控制，P3E/C是采用自上而下的預算管理與自下而上的作業費用管理兩種方式，匯總工程的實際執行情況，可以作平行的比較、也可以做前后多次的比較。并可以設置臨界值，由計算機自行提醒項目管理人員，掌握項目的工程實際情況。
三、合同管理中應該注意的幾個問題
在工程的合同管理中，還應該注意以下的幾個問題：
1、盡可能采用總包負責制
對于大型工程而言，應力求采用施工總包負責制。這是因為如果按照工程的無限分解性，采取平行分包的方式進行管理，將給業主帶來極大的麻煩。表面上看來，好像是工程投資有所節約，而實際上由于工作界面劃分過多，業主需要協調的問題呈幾何級數的增加。常常造成有的事沒人做，而有的事又大家爭著做。施工中間業主常常發現在計劃開始時沒有想到的問題，并往往因此而影響了工程的進度，造成施工的返工或工程量的追加。
2、采用單價合同
對于大型的體育場建設，我們的設計工作往往是滯后的，而對于這種在簽合同之前沒有完整的施工圖紙的建設項目，希望采用總包合同的方式，把工程量沒有固定的風險轉嫁給施工單位的做法是行不通的。施工單位要么是高估冒報，把風險因素考慮進去；要么是采取先進去再講價的手段，維護自己的利益。最后反過來傷害了業主的利益。而對于單價合同，是固定項目的單價，實際測量工程完成的數量，并由監理認可的數量與施工單位結算。對于單價合同，工程量的控制實際上取決于設計單位的施工圖設計以及工程變更。我們如果控制好了設計，就完全可以控制施工的最終結算。
3、工程保函的使用
國外工程施工中，十分注意工程保函的作用。保函是由銀行開出的施工單位提供的保證文件。一般在預付工程款的時候，施工單位必須提供與預付金額一致的保函，而隨著工程施工的開展，對工程量的結算逐步取代了保函的作用。因為業主在預付款的時候，承擔了很大的風險，如果施工單位沒有實現其在投標書中的承諾，而業主又沒有有力的經濟上的制裁的話，業主將失去其控制工程的能力。采用保函就可以迫使施工承包商按照合同規定的去做，否則業主將向銀行提出提取保證金的手段，使施工承包商遭受巨大的損失。
4、注意施工索賠
工程建設中，業主與施工單位的矛盾是常有的，業主一般占有先天的有利位置。但如果施工單位的管理能力很強的時候，施工單位常常會因為業主的原因、設計的原因及其他與施工單位無關的原因提出索賠。索賠的出現是工程管理進步的表現，施工單位沒有很高的管理水平是不能取得索賠成功的。這就要求我們的業主及監理單位，也必須具備很高的管理水平，才能在索賠面前保持清醒的頭腦，做到有利、有理、有節。
主要參考文獻:
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篇8
關鍵詞：買賣合同瑕疵擔保責任權利瑕疵擔保責任物的瑕疵擔保責任
一、買賣合同中的瑕疵擔保責任
《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權與買受人，買受人支付價款的合同。有償轉移標的物的所有權是買賣合同最基本的法律特征。買賣合同中的雙方當事人，交付財產取得價款的一方稱為出賣人，接受財產交付價款的一方稱為買受人。
買賣合同是所有有償合同的典范。買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，是自由經濟社會營利行為之代表。《合同法》總則中許多制度都是以買賣合同為藍本構建起來的，契約法中的絕大多數規則都來自買賣法。在各國民法典中，買賣合同都規定于典型合同的首位，這充分證明買賣合同的重要性。買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。
從買賣合同之概念，我們可以看出出賣人的義務主要有兩項：交付標的物﹑移轉標的物所有權。出賣人交付標的物必須符合買受人之需求，即出賣人交付的應是符合約定或該類物通常應具有的價值或效用的物。由此產生了出賣人的一項極重要的義務——出賣人對其所提供的標的物，應擔保其具有依通常交易觀念或當事人的意思認為應當具有的價值﹑效用或品質。如果出賣人違反或不履行此項擔保義務，則應承擔民事責任，此責任稱為物之瑕疵擔保責任。另外，出賣人交付標的物不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或移轉之財產權不完全時，所生出賣人之擔保責任，構成了出賣人另一項重要責任——權利瑕疵擔保責任。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規定的質量標準或者合同中約定的質量標準。標的物不符合規定或約定的質量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發現的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經過技術鑒定或者在使用過程中才能發現的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。
瑕疵擔保責任，是法定責任。只要權利或物有瑕疵，出賣人必須負責，因此屬于無過錯責任。正好與其違約責任的過錯歸責相對應。其制度設計的目的在于平衡出賣人與買受人的利益和風險。那么我國《合同法》對于瑕疵擔保責任又是如何規定的呢?它在買賣實踐中又是如何具體應用的呢？下文將分別進行討論。
二、物的瑕疵擔保責任
《合同法》第153條規定，出賣人應當按照約定的質量要求支付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。《合同法》第155條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。《合同法》第153、155條的規定屬于物的瑕疵擔保的規定。
（一）物的瑕疵擔保責任的種類：
物的瑕疵擔保責任是指擔保標的物應具有通常的品質或者特別約定的品質。它包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其價值的瑕疵。這里的價值是指物的交換價值，而不包括物的使用價值，使用價值的擔保屬物的效用擔保。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應擔保標的物具備應有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。這種效用包括通常的效用和合同中約定的特殊效用。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。但假設合同中約定的自行車為助動車，這就是特殊效用。所保證的品質擔保責任是指出賣人應擔保標的物具有其所保證的品質。出賣人對標的物所具有的品質保證，應以雙方當事人的合同中的約定為準。關于標的物品質的認定，首先以當事人在合同中的約定為準，如未有明確約定，但出賣人提供了質量說明的，依該說明為準；當事人無約定或約定不明，且出賣人未提供任何相關質量說明，則根據合同法相關規定認定。
（二）物的瑕疵擔保責任存在的理由：
第一，通過對出賣人施加該項義務，使買受人的利益得到滿足，保障其利益的實現無任何阻礙，以達到訂立合同的目的。這是由買賣合同的有償性所決定的。一切有償合同均存在著等價關系，即一方取得權利或物品，是他支付了相應價款所應得到的結果。按照公平原則的要求，取得價款的一方有義務使對方獲得無瑕疵的權利或物品，充分滿足權利人的利益要求。為了實現這一目的，買賣合同應建立在雙方當事人互相信賴的基礎上，要求當事人恪守信義，誠實履行義務，并保護買賣交易的安全。第二、由于科技迅速發展，各種各樣的新產品層出不窮，產品的制造與銷售越來越現代化，同時也越來越重視對消費者利益的保護。一般的買受人，特別是產品的消費者只能按照產品的說明書進行操作，對產品的原理﹑性能﹑質量及可能存在的瑕疵等問題往往不可能知曉。這就需要出賣人按照誠實信用原則，對標的物的質量作出明確說明和具有法律效力的保證。第三、現代經濟社會中，當事人達成買賣交易，往往是通過先進的通訊﹑電子手段，雙方并不見面。這樣，由于買受人在收貨之前沒有機會看貨，就只能通過買賣合同來確定標的物的質量，也就要求法律在這種情況下對標的物質量有完善的保障措施。總之，物的瑕疵擔保責任是法律基于買賣合同有償性的特殊要求和對消費者的特別保護而規定的。這種責任的存在，對于買賣交易的安全和消費者的利益，具有十分重要的意義。
（三）物的瑕疵擔保責任應當具備以下條件：
1、標的物須有瑕疵。此為物的瑕疵擔保責任成立之關鍵。在此如何理解“瑕疵”呢？本文認為，在物之瑕疵擔保責任形成﹑發展的歷史過程中，衡量買賣標的物是否有瑕疵，有兩種標準——客觀標準和主觀標準。按客觀標準，所交付的標的物不符合該種物所應具備的通常性質及客觀上應有之特征時，即具有瑕疵。按主觀標準，所交付之標的物不符合當事人約定的品質，致滅失減少其價值或效用時，即具有瑕疵。
2、物的瑕疵必須在標的物的風險負擔轉移時存在。
買賣標的物的利益及不利益，自交付時起，一般由買受人承受負擔，所以出賣人所擔保的瑕疵應在標的物的風險負擔轉移時存在。如物的瑕疵在標的物的風險負擔轉移之后發生，則應由買受人負擔。我國合同法將標的物風險轉移的時間規定為物的交付時間，當然，買賣雙方也可另行約定風險轉移時間。
3、買受人善意并無重大過失。
依此要件，買受人在合同訂立及標的物交付之前不知有瑕疵存在，如果買受人明知標的物有瑕疵而仍與出賣人訂立買賣合同時，出賣人不負擔瑕疵擔保責任。因為重大過失幾乎等于故意，對這種對自己權益漠不關心者，法律自無特別保護的必要。但是若出賣人對標的物的品質有特殊保證或故意不告知買受人物的瑕疵的，即使買受人有重大過失，出賣人仍應承擔瑕疵擔保責任。因為，在這種情況下，出賣人的惡意行為較買受人的過失更具有可懲罰性。
4、買受人須履行及時檢查并將瑕疵之存在通知出賣人的義務
對于出賣人交付標的物，買受人應當及時驗收，如發現應由出賣人負擔保責任的瑕疵，應立即通知出賣人。否則，買受人會因超過法定的除斥期間而喪失向出賣人主張權利，但是，關于買受人通知的規定，不應適用于出賣人知道或者應當知道標的物有瑕疵而故意不告知標的物瑕疵的情形。
5、須買受人非依強制執行或拍賣而取得標的物
通過強制執行、拍賣取得標的物，非出于標的物所有權人的自愿，執行機關、拍賣機關僅就標的物的現狀拍賣，并不知道標的物的瑕疵，并且拍賣是公開競買，買受人亦可當場查清標的物的瑕疵，故于此情況下，出賣人不負瑕疵擔保責任。
（四）出賣人交付的標的物存在品質瑕疵時，買受人可以采取哪些措施
關于物的瑕疵擔保的法律效力，即出賣方違反品質擔保義務應如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協議解決；不能協議的，買方可根據標的物的性質及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權，但解除權的行使須在賣方規定的期限內。具體措施如下：
1、主張減少價款
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以請求減少價款。價款的減少數額應依標的物的瑕疵狀況而定，原則上應為有瑕疵標的物的實價與無瑕疵之物的買價的差額。
2、主張解除合同
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人有權主張解除合同。買受人主張解除合同時，應注意以下幾點：（1）出賣人可規定相當期限，催告買受人于該期限內作出是否解除合同的表示。買受人于出賣人規定的期限內未作出解除合同表示的，喪失解除合同的權利。（2）因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。（4）出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及以后其他各批標的物解除。買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。
3、請求更換、修理，或者另行交付無瑕疵之物
出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以要求出賣人更換、修理，或者自行修理，費用由出賣人負擔。標的物屬于種類物的，買受人亦可要求出賣人另行交付無瑕疵的替代物。
4、主張損害賠償
標的物缺乏出賣人所保證的品質或者出賣人故意不告知瑕疵時，買受人可以請求債務不履行的損害賠償；買受人因標的物瑕疵或者缺乏品質而遭受損失時，有權要求出賣人賠償。
三、權利瑕疵擔保責任
《合同法》第150條規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。《合同法》第151條規定，買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第一百五十條規定的義務。《合同法》第152條規定，買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。《合同法》第150、151、152條的規定屬于權利瑕疵擔保責任的規定。
權利瑕疵擔保責任，謂出賣人不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或所轉移之財產權不完全時，所產生出賣人之擔保責任。權利瑕疵擔保，也稱為追奪擔保、權源擔保，是指出賣人應保證對其所出售的標的物享有合法的權利，這種出售行為沒有侵犯任何第三人的權利,并且任何第三人都不會向買受人就該標的物提出任何權利要求。在第三人基于所有權，用益物權或擔保物權等向買受人追奪標的物時，出賣人即應負擔保責任。當事人對此有約定的，依約定承擔責任；如無約定，出賣人只承擔一般責任，即返還價款，買受人有損失時還可請求損害賠償。權利瑕疵擔保義務則是出賣人就標的物的所有權不能完全移轉于買受人時應當承擔的義務。權利瑕疵擔保責任與物之瑕疵擔保責任同為法定的特殊的債務不履行責任及無過錯責任。
（一）權利瑕疵擔保責任的情況有以下幾種：
1、標的物的所有權屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權。
2、標的物的所有權受有限制。這主要是指出賣的標的物上設定有其他權利，如抵押權﹑留置權﹑優先權等，從而使買受人不能完全地行使所有權。或者，當第三人行使標的物上的權利時，買受人就會喪失所有權。
3、出賣人享有出賣標的物的所有權，但該標的物的設計或制造卻侵犯了他人合法享有的知識產權，如專利權﹑商標權等。
針對標的物權利瑕疵的幾種表現，法律對出賣人施加的權利瑕疵擔保義務包括三個方面的內容：即權利合法﹑權利完整﹑不被第三人追奪。但是，根據《合同法》的150條規定，如果“法律另有規定”時，出賣人可不負權利瑕疵擔保責任。所謂“法律另有規定”，主要是指《合同法》和其它法律對出賣人的擔保義務的特別規定，則應當適用特別規定。例如根據《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”因此如果出租人將其出租給他人的房屋轉讓給第三人，受讓人不得以享有所有權為由請求損害賠償，或要求出讓人承擔瑕疵擔保責任。另外，出賣人的瑕疵擔保義務，也可以因為買受人明知或應知標的物有瑕疵而被免除。出賣人的權利瑕疵擔保義務是出賣人的一項法定義務，即使當事人在買賣合同中對此沒有作出規定，出賣人依法仍應承擔此項義務，除非其它法律作了與此相左的規定。
（二）權利瑕疵擔保責任的構成要件。
1、權利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權利屬于第三人；權利一部分屬于第三人；權利受第三人權利之限制，即買賣標的之權利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權利；在出賣之貨物上有他人享有的工業產權或其他知識產權。第二，權利本身不存在之瑕疵包括兩種情形：債權及其他權利之不存在，這限于買賣債權或其他權利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經公示催告而無效。這兩種權利瑕疵有所不同，應注意區別：在前一種，權利是存在的，只不過其要么不為出賣人所有而為第三人所有或雖為出賣人所有，但第三人對其享有一定權利；后一種瑕疵指買賣之權利根本不存在，不論其對于出賣人或者對于第三人而言，均不存在。
2、權利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現。至于瑕疵之產生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現權利瑕疵則是出賣人違約，應承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。
3、權利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權利的瑕疵責任。所謂權利瑕疵已經除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權利。
4、須買受人不知有權利瑕疵的存在，是否知道應由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。
5、須因權利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。
（三）權利瑕疵擔保的效力。指出賣人違反這一擔保的法律后果，從出賣人方面看是他應承擔的民事責任，且該責任不以過錯為條件，從買受人方面看是他可以采取哪些救濟措施，通常主張支付違約金，實際履行，解除合同或要求損害賠償等，但買受人于訂立合同時知道或應知道第三人對買賣標的物享有權利的，出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。另外，我國合同法還規定“買受人確有證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外”，該項規定是賦予買受人積極的救濟權，能夠更好地保護買受人的權益，是對傳統權利瑕疵擔保責任的沖破和完善。
（四）出賣人的權利瑕疵擔保義務具體包括三個方面：1、保證對其出售的標的物享有合法的權利，這里“合法的權利”不一定非所有權不可，只要是合法的出賣處分權即可；2、保證在其出售的標的物上不存在任何未曾向買方透露的擔保物權；3、保證其所出售的標的物沒有侵犯任何第三人的知識產權等權利。
（五）關于權利瑕疵擔保的范圍問題一直存在著不同的觀點。一種觀點認為瑕疵擔保并不適用物之買賣，而只是用于權利的買賣。因為“權利存在之擔保，唯有在權利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權采現物主義，有物即有物權，不生物權存在與否的問題。而所謂存在，不僅須有權利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權利存在。”因此，權利瑕疵擔保僅適用于債權及其他一般權利之擔保﹑有價證券未經宣告無效之擔保。另一種觀點認為權利瑕疵擔保不僅適用于權利的買賣，而且適用于物的買賣。我國《合同法》買賣合同一章中，原則上不調整權利的買賣，因此可以認為《合同法》第150條所規定的權利瑕疵擔保義務主要適用于物的買賣。所以在一般情況下對債權的轉讓﹑有價證券的轉讓等過程中出現權利瑕疵，受讓人一般不能援引該條的規定請求出賣人承擔瑕疵擔保責任。
四、瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用
在上文中，我們已經詳細了解了兩種瑕疵擔保責任的表現形式、構成要件，以及它們在買賣合同中的重要作用和效力體現問題。那么，在實際生活中，它們的具體應用又主要表現在哪些方面呢？下面，本文將主要結合《產品質量法》和《消費者權益法》來對照加以闡述。
（一）瑕疵擔保責任與《產品質量法》
《產品質量法》是一部對生產者、銷售者所生產、銷售的產品質量進行監管的專門性法律，其目的稱“加強對產品質量的監督管理，提高產品質量水平，明確產品質量責任，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序”（該法第1條，在2000年的修改過程中，新增“提高產品質量水平”，并將用戶納入消費者之列）。其中第三章（第26條—第39條）規定了生產者、銷售者的產品質量責任和義務。生產者負有以下義務：產品質量合乎要求（第26條）；產品標識應真實并合乎法律要求（第27條）；特殊產品包裝符合特別規定（第28條）；不得生產國家淘汰產品（第29條）；不得偽造產地（第30條）；不得偽造或冒用質量標志（第31條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32條）。銷售者負有以下義務：嚴格驗貨（第33條）；不得銷售淘汰產品（第35條）；標志合法（第36條）；不得偽造、冒用質量標志（第38條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39條）。《產品質量法》第4章（第40條—第48條）專門規定損害賠償，其中出現法律規定的情形時，銷售者承擔修理、更換、退貨、賠償損失責任（第40條）；生產者承擔賠償責任（第41條）；并且在第42條對銷售者和生產者的歸責原則作出不同規定，第44條對損害賠償范圍作出了界定。
由《產品質量法》的規定中可以看出，該法對銷售者出賣之產品的質量保證義務已經擴大至包括產品本身性能、標識、包裝、商標、質量標志等，這樣銷售者的擔保義務就擴大了很多。而就該法所規定的責任而言，在責任形式上與前文所述及的瑕疵擔保責任的實現形式是基本相同的，該法的規定與傳統的瑕疵擔保責任具有高度的一致性，可以認為它的理論基礎就是基于公平原則而要求出賣人承擔法定責任。
（二）瑕疵擔保責任與《消費者權益法》
《消費者權益法》的立法主要目的是“保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展”（該法第1條），該法中與生產者責任有關的內容主要集中在第三章“經營者的義務”和第七章“法律責任”，依據法律，經營者負以下義務：明確說明產品的安全隱患或缺陷（第18條）；不得虛假宣傳（第19條）；保證正常情況下的質量狀況（第22條）；三包責任（第23條）。經營者違反法律義務，承擔以下責任：損害賠償（第41條）；停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉（第42條）；修理、重作、更換、退貨、退款（第44條）等民事責任。由《消費者權益法》的上述規定可以看出，在對出賣人責任的規定上充分體現了對瑕疵擔保責任的繼承。
《消費者權益保護法》在第45條還特別規定了“三包”制度。該條規定：對國家規定或者經營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經營者應當負責修理、更換或者退貨。在包修期內兩次修理仍不能正常使用的，經營者應當負責更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，銷售者要求經營者修理、更換、退貨的，經營者應當承擔運輸等合理費用。1995年8月25日國家經貿委、國家技術監督局、國家工商局、財政部聯合了《部分商品修理更換退貨責任規定》，該規定的附件中明確列出了實行三包的商品目錄，包括了家用電器、自行車、縫紉機、燃氣熱水器、鐘表、摩托車，這是法律的明確規定。未列入目錄的商品，如果經營者與消費者約定三包的責任，或銷售者、生產者向銷售者承諾三包責任高于列入目錄內的商品三包責任的，從其約定履行，不能根據《部分商品修理更換退貨責任規定》的內容免除或降低其責任。向消費者承擔三包責任的主體是銷售商。通過前文對瑕疵擔保責任的實現方式的分析，我們能夠看出，三包責任其實就是瑕疵擔保責任中的解除合同（對應于“退貨”）、修理（對應于“包修”）、另行交付無瑕疵之物（對應于“包換”）的轉化形式，在實質內容上并未有多少改進。由于以上規定，“三包制度”被稱為我國比較有特色的一項制度。但三包制度所包含的義務和責任與瑕疵擔保責任十分相象，在消費者權益保護中發揮著不可替代的重要作用。
五、結語
當前，瑕疵擔保責任在我國現實生活的買賣實踐中作用已非常重要，我國市場商品質量問題較多，特別是假酒、假農藥、假種子、偽劣化肥、劣質電器等商品不斷沖擊市場，愈演愈烈；因質量問題引起的惡性事故屢有發生，給國家建設和人民生命財產造成了很大的損失；廣大用戶和消費者對市場商品質量存在的問題極為不滿，反映強烈；偽劣商品造成的嚴重危害已構成社會不安定因素。從我國改革開放和發展社會主義商品經濟的實際出發，認真研究總結合同實踐和審判實踐的經驗教訓，廣泛借鑒各國立法的成功經驗和理論研究新成果，盡快完善我國合同法中買賣合同的瑕疵擔保責任制度，充分發揮這一制度關于保護消費者利益和促使生產企業提高產品質量的社會功能，無疑具有特別重要的意義。
參考文獻：
1、《合同法學》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2000年12月版。
2、《合同法學參考資料》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2001年1月版。
3、《中華人民共和國產品質量法》
篇9
然而，令律師行業感到尷尬的是，本為當事人權利奔走呼號、本應獲得當事人最大信任和尊重的律師，卻頻頻被當事人推上法庭，充當種種案由的被告。（注3）如認為“辯護律師未盡責”而引發的死刑犯母親狀告律師案；（注4）因官司敗訴而引發的委托人狀告律師事務所要求返雙倍律師費案;（注5）因涉嫌雙方而導致的當事人狀告律師“拿著這邊吃那邊”案；（注6）認為律師不履行合同義務而狀告律師“收錢不辯護案”；（注7）甚至于當事人為得到妻子不忠的證據，委托律師調查，結果律師無法取得證據，便將律師送上法庭；（注8）以及曾一時轟動中國律師界的恒積大廈狀告上海建緯律師事務所的因律師事務所過錯責任而被索賠2240萬元案（最終上海高院終審判決建緯所應將收取的240萬元悉數返還恒積大廈）。（注9）
這些狀告律師的案例向我們展示，當事人狀告律師案例早已不再新鮮，并且似有上升勢頭；當事人狀告律師，也并非如想象的那樣謹慎從事，而是不管有理無理，先告了再說；新聞界、甚至個別法官推波助瀾，在人民法院已經作出司法判決、原告訴訟并不成立的情況下，不負責任地發上一通“辦案法官對記者說……雖然敗訴，但是，劉先生狀告律師事務所一案說明百姓法律意識在日益增強，體現了社會的進步。此舉對推動律師事務所更為誠信地為委托人服務有積極意義”的感慨；（注10）重視管理、知名度大的律師事務所也難以幸免，如恒積大廈訴建緯所案就是如此。
從律師與當事人合同糾紛解決的渠道來看，除了訴諸法院以外，雙方協商、向律師協會或司法行政部門投訴而獲得解決的律師合同糾紛案件也不在少數。換言之，因律師合同的訂立、履行而產生的糾紛可能遠比人們一般感覺的數量要多。曾經有一位資深律師戲稱，如此發展下去，將來專門當事人狀告律師事務所及其律師的律師恐怕也會成為我國律師發展的一個“專業方向”，因為國外就有這樣“專吃律師的律師”。
誠然，有權利就會有權利的碰撞，所以律師合同糾紛一方面難以避免，即便是屬于律師執業過程中的尷尬，也往往是難以徹底避免，或者說是揮之不去；但是不斷攀升的糾紛，以及這些糾紛通過正規的新聞渠道或非正規的社會傳聞擴散而形成的社會對律師執業效果、能力、誠信甚至律師存在價值方面的疑惑、質疑所帶來的負面影響，卻又是律師業界所不能不正視和重視的問題。
因此，分析糾紛產生的原因并尋找避免或應對糾紛的對策，應該是律師行業管理、律師事務所內部管理以及律師明智地所共同感興趣的話題。
二、律師合同糾紛成因淺析
律師合同糾紛產生的原因很多，可以從不同角度、或按照不同標準進行多種類型劃分，如從糾紛產生的階段來看，可以劃分為合同履行前、履行中和履行后糾紛；從引起糾紛的過錯來看，可以劃分為律師過錯、當事人過錯、混合過錯以及無過錯糾紛；從投訴動因來看，可以劃分為律師啟動以及當事人啟動的糾紛兩大類型，而后者又可以進一步細分為主張權利型、報復型、遷怒誤解型、追求轟動效應型糾紛。下面就最后類型的劃分展開討論，以便弄清律師合同糾紛產生的原因。
（一）律師啟動的糾紛
一般來說，當事人所要求律師活動的不合法、提供證據材料虛假、不依約支付律師報酬或律師辦案所需其他合理費用等等都有可能導致律師啟動合同糾紛協商、調解等糾紛解決程序，要求支付費用或解除合同（或者從一開始就根本不可能達成合意而訂立合同），糾紛也極有可能無須訴諸法院即告解決。
真正讓律師耿耿于懷而非將當事人推上法庭不可的，往往是當事人不依約支付律師報酬而引起的律師合同糾紛。出于律師職業謹慎考慮，此類糾紛見諸新聞報道的并不在多數，或者雖然報道，可能是人們對于各種賴債行為，包括賴律師費在內，早已“波瀾不驚”之故，于是按“狗咬人不是新聞”的行業文化，記者們往往也無太大興趣對律師當事人的案例進行太多熱情洋溢的報道。
（二）當事人啟動的糾紛
通常當事人比律師更容易啟動合同糾紛處理程序，特別是非訴解決程序，如到事務所投訴承辦律師、到律師協會或司法行政機關投訴律師事務所或律師。就通過訴訟程序律師（事務所）而言，下列原因都可能成為誘發的動因：
1、主張權利
總體上說，律師（通過律師事務所）受人之托，忠人之事，但不排除個別律師（甚至非律師）借律師合同，收取律師費后不履行職責。包括（1）因繁忙、懈怠或漠視當事人權利等緣故而不履行、不完全履行義務；（2）因業務水平局限或判斷失誤、行為不慎而錯誤地履行義務；（3）誤導當事人對可主張權利數額的期望，致使當事人陷入在法律必然敗訴的訴訟，導致訴訟費、律師費等方面的損失；（4）錯過上訴期、訴訟時效，導致當事人獲得司法救濟的可能性嚴重下降或喪失；（5）承辦律師身份存在問題，如以實習律師、律師助理充當律師；以其他非律師人員冒充律師；或者以一般資歷的律師充當合同明確約定、當事人指名的資深律師；（6）丟失重要證據或全部案卷；（7）其他因律師違法、違約或過錯而給當事人造成損失的情形。
2、報復
如果說律師的過失違約行為可能導致當事人通過正常合法渠道解決合同糾紛的話，那么律師的故意違約行為則極有可能遭致當事人的憤恨，引來不同渠道的報復，訴諸法院可能是最文明、最有利于律師（事務所）的做法了。主要原因表現為：（1）律師標榜某種特殊身份或承諾作為普通律師所不可能達到的辦案效果，但訂立合同、收取費用后當事人發現上當；（2）律師違反約定或法定的保密義務，或者違背社會一般公認的誠信水準，漠視甚至出賣當事人的利益。
如某律師事務所在擔任某建筑企業法律顧問期間，獲得當事人的一些業務資料。后在該所律師的其他案件中，利用這些業務資料作為證據，導致該建筑企業及關聯企業利益嚴重受損，從而導致顧問合同履行后的當事人與律師事務所之間的糾紛。盡管律師事務所也進行了一些法律形式上的辯解，但當事人認為律師誠信低下，事發后態度還十分惡劣，于是采取了當著司法行政機關負責人面打事務所主任耳光、以糞便涂事務所主任家門等過激手段對律師（事務所）進行非法報復，事務所主任之妻受刺激住進精神病院，一時造成十分消極的影響。
3、誤解及遷怒
細心觀察一下委托人訂立合同時的表現，不難發現這樣的有趣現象，即不少當事人在委托律師時，并沒有認認真真研讀合同文本即簽字蓋章；而律師方面在談論所托具體法律事務辦理構想以及吸引當事人達成合同方面表現積極的同時，對律師特點（如律師交付的只是符合勤勉謹慎的行為，而不是當事人期望的有利結果）、法律事務承辦風險（由于形成裁判結果的因素復雜，我國訴訟可預測性極差，律師根本無法保證當事人最終獲得的就是依法應獲得的訴訟結果）、委托期限（究竟是一審、二審還是執行階段）等等問題缺乏真正深入的告知與釋明，造成當事人對合同的誤解與誤讀，從而導致不必要的合同糾紛。
更為糟糕的是，由于訴訟文化與訴訟心理的差異，我國當事人對實體正義、結果正義追求過甚，而現行的司法體制偏偏在司法正義（包括程序正義與結果正義）供給上嚴重不足，司法腐敗、司法不公現象嚴重存在，甚至是公然存在。對于眾多本來不是律師責任的不公結果，當事人往往遷怒于律師，認為律師沒有賣力，或者與公檢法關系不夠，造成當事人身家性命被誤。但當事人同樣敬畏權力（包括敬畏強權），不敢、不愿開罪公檢法，而是將律師（律師事務所）告上法庭、發泄一通心中怨氣了事。
4、追求“轟動效應”
作為訴訟，特別是能夠造成轟動效應的訴訟，并不見得總是壞事，不少“轟動性”的背后甚至蘊涵著巨大的社會公益成分，體現了“弱者”以平和的、法律的手段挑戰強勢群體的姿態與決心。如中國政法大學法學碩士郝勁松因火車站退票不開發票、火車銷售商品不開發票、地鐵收費廁所不開發票等公共事業企業單位長期無視國家法律、對消費者存在霸王條款而將鐵路局多次告上法庭，以及目前頗受滬上律師界關注的鄧維捷訴交通銀行、工商銀行、建設銀行和中國銀聯“銀行卡跨行查詢收費案”等等，莫不如此。
但是不可否認的是，“為轟動而轟動”的訴訟并不少見：因為被推上法庭的是律師（事務所），是專門為社會提供法律服務的法律專家，不管有理無理，站在原告角度，總會有幾分排遣寂寞式的心理快慰，總能引來不少關注與同情，如此狀告律師的“轟動走一回”仿佛總是值得。如前文承辦法官一方面駁回當事人狀告律師的訴訟請求，另一方面難以自圓其說地對媒體發上一通“雖然敗訴，但……說明百姓法律意識在日益增強，體現了社會的進步”的感慨，（注11）正是這種“轟動走一回”的騷動在個別幸災樂禍法官心理上的扭曲投影。
三、處理律師合同糾紛的幾項對策
既然律師合同糾紛甚至狀告律師是律師業無法徹底避免的尷尬，那么，在弄清產生律師合同糾紛的成因基礎上，律師（律師事務所）完全有能力、有必要提出處理這種糾紛應對策略，以減少律師的尷尬，提高律師事務所的管理水平。
筆者認為，律師合同糾紛的處理，不僅僅是一項糾紛發生后律師事務所才倉促上陣、窮于應付的事情，而應該按照管理學上全面質量管理（TQC）當中“全過程、全指標”的管理理念，吸取系統論的思想與方法，在糾紛形成前、形成中及形成后這樣一個全過程當中，從各個方面相應地做好合同管理工作，做到糾紛防范與糾紛處理并重，通過提高合同管理質量來降低糾紛發生率，提升律師處理合同糾紛發生后的合法、主動及有利地位。
（一）糾紛發生前，做好律師合同訂立及履行工作，降低糾紛發生的可能性，使律師應對合同糾紛處于有利地位
1、積極告知、充分協商、認真而細致地訂立律師合同
律師經歷的合同何止千萬，似乎小小的律師合同不在話下。但是，經驗告訴我們，這種把界定律師與當事人權利義務關系的重要文件——律師合同不當回事、“拿豆包不當干糧”的觀念與做法往往正是糾紛之源。
為了避免當事人誤解，或者防止當事人故意曲解，對于律師工作的特點、委托目標、事項、后果與風險的歸屬、律師工作范圍、費用結算、活動無法或不必繼續進行應如何處理等等內容，應向當事人充分告知并與之詳細協商。至于進行告知與協商的證據，既可以通過詳盡的合同條款固定下來，也可以用工作筆錄加合同條款的形式保留證據。
例如，委托人就刑事案件偵查階段律師提供法律幫助、審查及一審階段律師提供辯護事宜委托律師（律師事務所），交納相關費用。一般來說，律師工作可以依照刑事訴訟偵、控、審程序的展開而正常開展工作。但是，不排除這樣的可能：經過律師的努力，案件在審查甚至偵查階段即告結束，當事人獲得了最大訴訟利益。此時，如果當事人主張應當按照律師實際工作的階段計付律師費用，或無需支付刑事訴訟沒有繼續階段的律師費用，將會導致律師積極、高明工作還不如消極、庸碌工作，將案件熬到一審收足全額律師費的荒唐結果。為此，可在訂立合同之初與當事人協商，并通過類似“若案件在偵查或審查階段即告結束，表明當事人已獲得最大訴訟利益，符合委托合同訂立的目的，也是律師工作富有成效或律師意見正確的佐證，委托人當然應當承擔本合同約定的全部律師費用，不得借偵、控、審三個階段沒有全部歷遍之事由要求退費或拒付尚未支付的律師費用”的約定，肯定律師積極而富有成效、對當事人有利的工作成果。
盡量細致地考慮合同條款，盡量不要不容商量地搬用格式條款，或不假思索地寫上涵義模糊的文句。
曾經有一則委托律師對外國供應商進行國際仲裁、要求供應商賠償的仲裁案件。雙方已經談好除了基礎律師費以外，如果最終實際獲賠超過40萬美元，則對于超過部分按10%的比例加收律師費。本來約定的內容并不復雜，可是形成文字時，律師事務所執筆人員覺得內容不夠“法言法語”，不假思索地寫上“如仲裁勝訴，當事人取得的執行款超過40萬美元”則如何如何的文句。律師辦案結果十分圓滿，申請仲裁后、仲裁開庭前，律師巧妙地與國外當事人、律師談判溝通數月，達成和解協議，60余萬美元的賠款如期匯來，但當事人卻拒付加收律師費，導致律師狀告當事人的律師費訴訟。而合同文本中的“仲裁勝訴”、“執行款”一類用語表面上似乎十分爽目悅耳，但無意中卻成了取得加收律師費的條件與障礙，特別是“仲裁勝訴”一詞，尚有訴訟、非訴訟概念模糊、易招律師同行譏諷之虞。
所以，律師合同是律師與當事人之間關系的根本，是貫徹其后合同解釋、履行、中止、終止以及糾紛處理全過程中的權利義務“遺傳基因”，作為一方當事人的律師事務所，訂立合同不可不慎。
2、最大善意、誠信地履行合同
律師訂立了合同，即背負了當事人實現權利的重擔，應該本著最大善意與誠信，積極履行合同，而不是“糊差使”，甚至與當事人進行“精明”而不高明的推脫工作和責任方面的“博弈”——至少在當事人積極履行交納律師費用、配合律師開展工作等主要義務時如此。
按常理來講，律師肯定應該比當事人懂得法律及如何運用法律，實現當事人的委托目標。這就意味著完成相關法律事務過程中律師的主導性與主動性。在律師與當事人同時都應該想到、做到（至于諸如前去交納訴訟費、或類似的純事務性差使當然沒有必要浪費律師的寶貴時間）的東西，應該由律師而不是當事人想到、做到。
換句話說，律師在過程中不能只求“事情辦不好，又不能怪律師”這樣的“最小值履行”，而應該追求“律師盡最大努力，換了其他資深律師來也只能如此”這樣的“最大值履行”。
有這樣的一個例子可以說明“最小值履行”與“最大值履行”之別。委托人因其子刑事二審辯護，委托律師辦理并及時支付了律師費用。后當事人（被羈押）沒有提交上訴狀，案件根本沒有進入二審，律師事務所也同意退費。但委托人以律師不履行二審辯護合同、誤了當事人上訴大事為由投訴律師。
如果是作為“最小值履行”，律師似乎可以等待當事人遞交上訴狀，進入二審程序后進行會見、閱卷、出庭辯護（或書面提出辯護意見，因為刑事二審可能不會開庭審理）等“二審辯護工作”，而沒有進入二審，大不了退費了事，反正律師能夠找到一套推卸責任、且似乎在法律上還能自圓其說的理由。這就是“最小值履行”。當然“最小值履行”也帶來律師事務所的“履行最小值”——起碼是退費。
但是有一個容易被忽視的問題——二審辯護律師是否應該啟動“二審辯護工作”，即代為撰寫并提交刑事上訴狀？難道受托“看門”僅僅看好了大門本身（中國民間笑話中豬八戒就是這樣做的）就行了嗎？事實上，沒有任何法律禁止二審辯護律師會見被告人并撰寫、提交上訴狀，并且這種會見、提交行為正是實現委托人合同訂立目的——通過二審辯護、實現刑事訴訟公正所必不可缺的工作步驟；當事人（及一審辯護律師）或委托人可能疏忽該工作步驟，而換一個更加勤勉謹慎的律師一般不會疏忽這一工作步驟，等等。如此，出于“最大值履行”，律師應當會見被告人并撰寫、提交上訴狀，啟動二審程序，為后面的“二審辯護工作”鋪平道路，同時也實現律師事務所的“履行最大值”——律師費及良好聲譽。
3、注意與當事人的溝通，讓當事人知曉工作的進展，贏得當事人的理解與信任
律師法規定律師執業接受國家、社會和當事人監督，但不少律師不以為然，特別是不把“當事人監督”當回事，甚至懷著“反正律師問心無愧”或“只要有個好結果就行了”的心態，缺乏與當事人的必要溝通，徒使當事人產生疑慮，甚至為第三方詆毀承辦律師開了方便之門。應注意與當事人的溝通，讓當事人知曉工作的進展，贏得當事人的理解與信任，減少誤解、誤會的產生。
（二）糾紛產生中，做好對相關方面的解釋工作。屬于律師方面問題，應及時、盡力補救
唯物辯證法告訴我們，一件事情從無到有，并不是一下子產生的，而是經歷從無到有這樣一個量變到質變的過程，律師合同糾紛的產生、顯現及爆發自然也不例外。這就為律師事務所針對可能產生、正在產生但尚未顯現、爆發的合同糾紛尋求處理良方創造了機會。而對這種機會巧妙的、藝術性的把握，可以剎住糾紛進一步發展、擴大的勢頭，避免律師合同糾紛爆發與升級。
1、根據具體情況，耐心做好對相關方面的解釋工作
一般來說，耐心、誠意的解釋有助于消除誤會，取得理解或諒解，避免矛盾激化。根據具體情況，解釋的對象可能包括當事人、律師協會、司法行政機關、新聞媒介、社會公眾等多方面；解釋的主體也不僅僅局限于律師或律師事務所本身，可能是律師協會甚至司法行政機關。
2、履行補救措施
律師當然也是人，是人總有疏忽，包括在履行合同時這樣那樣疏忽。及時的補救措施不僅有利于消除誤會，取得理解或諒解，避免矛盾激化，而且也為遏制律師合同糾紛顯現及爆發，進行妥善處理贏得主動。
（三）糾紛發生后，注意法律上、輿論上的主動，借助種種救濟途徑妥善而積極處理好律師合同糾紛
盡管律師合同糾紛發生前和產生過程中的防范工作十分重要，但律師合同糾紛還是“防不勝防”，將“糾紛發生率降低為零”是一個不可能的神話。面對不可回避的糾紛，律師（律師事務所）應當正視問題，贏得主動，積極而妥善處理好因糾紛而導致的各種問題。
1、坦然面對，積極、主動處理糾紛
在對待律師合同糾紛的態度上，不以為然的輕視之舉或覺得“律師事務所還要打官司、很沒面子”的擔憂、甚至“會不會影響律師聲譽”的心理負擔都沒有必要，因為當事人不見得個個是誠信之人，而律師也會有犯錯的時候，故無論是律師方面必須主動顯化糾紛、追究當事人合同責任，或者是不得不應對當事人的權利要求，都應該坦然面對，積極、主動尋求解決之途。
如果是當事人違約，例如拖欠律師費用，絕不要“算了算了”了事，該訴訟的就應當訴訟，既為自己，也為發展中國律師事業；如果是當事人提起糾紛，則必須認真權衡是非得失，為選擇最佳的解決方案及尋求最佳的解決途徑提供決策依據。
由于人是感情動物，盡管律師能夠理智、冷靜處理他人糾紛，但事情發生在自己身上時，卻難免不冷靜、不理智，所以可以請本所非承辦律師、其他所律師甚至委托資深律師來幫助處理問題。
2、選擇最佳救濟途徑
與一般的權利救濟途徑類似，解決律師合同糾紛的主要途徑同樣是協商、仲裁、和解、調解、訴訟等，此外就是由行業協會——律師協會的主持調解解決。
可根據糾紛的大小、影響、性質、難易程度、可能結果等具體因素，通盤考慮，權變地選擇適當的解決途徑。例如，一般認為不要輕言訴訟，但也不盡然。如果律師方面理由充分、訴訟結果有利，而委托人方面卻又缺乏協商、和解解決問題的誠意，還不如一下子尋求司法途徑解決，這樣既符合救濟方法經濟原則，又避免當事人有充分時間向社會或政府部門“悲情訴求”，讓受眾以為總是懂法律的律師欺負了不懂法律的當事人，引發受眾對當事人的非理性同情——即律師要訴訟謹慎，但不怕訴訟。
3、爭取輿論上的主動
從思維定勢上來看，律師受職業習慣的影響，律師往往更依賴于糾紛的司法解決。這當然不錯，可惜通過司法實現社會正義的習慣還遠未真正深入中國社會，輿論、黨政部門或官員的態度等等，往往會影響正在進行的訴訟；當然反過來說，也是糾紛雙方可以利用的有效資源。所以，律師解決合同糾紛時，應該一切從“實際”而不是“本本”出發，視具體情形，注意與律師協會、司法行政機關、新聞媒介、黨政部門之間的溝通，不要孤軍奮戰，很冤枉地輸了官司；或者雖然最終贏了官司，但早已輸了不該輸的輿論與口碑。
對于那些追求“轟動效應”式的律師合同糾紛方面的報道，對于遷怒誤解式的訴訟，律師更加應該爭取輿論上的主動，避免訴訟未見分曉，片面的、先入為主式新聞報道早已造成對律師和律師業的種種誤解與不良影響、不利于糾紛的公正解決。
4、總結經驗、吸取教訓，供將來或律師界借鑒
世界無限復雜，尋求律師合同糾紛的良策也不可能一蹴而就，應注意不斷總結、交流經驗，吸取教訓，供涉及糾紛的律師（律師事務所）將來或供律師同行借鑒。這種借鑒，既包括律師吸取本身或本所應對律師合同糾紛的經驗與教訓，也包括其他所、其他地區、其他省市甚至其他國家的良好經驗和沉痛教訓。必要時，可以組織相關的研討與交流，共商解決律師合同糾紛良策。
對于一些已經存在的方法和制度，例如律師執業風險保險，可進行研討與完善，使律師能夠擺脫與當事人糾紛的羈絆，回歸到表達權利、制約強權、維護法治、實現正義這一“社會法律監督者”正軌上來，實現律師制度效益最大化。（版權所有，禁止轉載，剽竊必究）
【注釋】
（注1）：林莉華,韋群林.社會法律監督者——和諧社會構建中我國律師的基本角色[EB/OL].中國律師網./pages/2005-12-30/s33228.html,2005-12-30。
（注2）：呂紅兵.加強律師的公共服務職能[EB/OL].新浪網./o/2006-05-08/09308865553s.shtml,2006-05-08。
（注3）：當然形式上的被告可能只是律師事務所而不一定是律師，但這只是訴訟程序問題，實質上最終就是律師、甚至于是律師行業接受當事人及社會的拷問。
（注4）：尹超.死刑犯母親輸官司盛怒之下狀告律師[EB/OL].新浪網./s/2005-06-28/07546285456s.shtml.2005-06-28。
（注5）：江寧,王前,時麗麗.敗訴后狀告律師事務所要求對方返雙倍律師費[EB/OL].新浪網./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
（注6）：雙方律師同為一人深圳三單位狀告律師拿著這邊吃那邊[EB/OL].福州日報電子版./Fujian_w/news/fzrb/000123/3_5.html。.
（注7）：金立鵬.杭城首例狀告律師收錢不辯護案全接觸[EB/OL].中國新聞記者網./jzwj/go.asp?id=3431.2004-06-02。
（注8）：難查妻子“紅杏出墻”反而狀告律師被法院駁回[EB/OL].中國新聞網./a/20050205/000307.htm.2005-02-05。
（注9）：一律師事務所過錯責任被索賠2240萬元[EB/OL].東方網./epublish/gb/paper148/20010916/class014800012/hwz489597.htm,2001-9-16。
（注10）：江寧,王前,時麗麗.敗訴后狀告律師事務所要求對方返雙倍律師費[EB/OL].新浪網./s/2003-08-19/0523590426s.shtml.2003年08月19日。
篇10
合同解除的立法目的在于，給予一方當事人根據合同履行中出現了的法定事由，為避免因合同的履行而遭受重大損失提供的法律救濟措施，以及違約方不應因合同的解除獲得不當的利益。合同解除最重要的法律后果即“合同的權利義務終止”。《解釋》涉及合同解除的條文多達10條（詳見司法解釋條款第八條、九條、十二條、十三條、十四條、十五條、十九條、二十三條、二十四條、二十五條），占所有解釋28條的36.7％。結合審判實踐，商品房買賣合同的解除之事由概括起來主要有以下幾種：1.協議解除；2.根本違約；3.遲延履行；4.法律規定的其他情形。具體言之，解釋對后三種事由明確列舉規定。根本違約：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實；房屋主體結構質量不合格；房屋質量問題嚴重影響正常居住使用的。遲延履行：出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行的；辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記的。其他解除情形：面積誤差比絕對值超出3％；商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的。
司法解釋主要從實體上規定了解除商品房買賣的事由，對其解除程序則應根據我國合同法的規定處理。我國合同法第九十六條第一款規定：“主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。”該項緊接著規定，“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”可見，行使商品房買賣合同解除權的一方應該履行通知的程序。沒有通知的，法院應該行使釋明權，要求主張解除的一方及時向對方通知解除。問題是，通知已經送達，但對方一旦提出異議之訴，主張合同解除的通知人對于合同解除的效力便處于不確定狀態，須由法院裁判。作為法院，在解除商品房買賣合同的訴訟實踐中，應該圍繞上述司法解釋所列舉的情形來審查主張解除合同的理由是否成立，從而確認解除商品房買賣合同的效力。
商品房買賣合同標的物所涉金額大，樓花按揭為商品房交易的主要形式。但是，對于樓花按揭中以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的解除，與對擔保權人的權利保護的沖突問題，司法解釋沒有規定解決的方案。如乙向甲公司購買價值30萬元的商品房一套，應首付15萬元給甲公司，實際支付10萬元，尚欠5萬元。合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權解除合同”；余款15萬元向丙銀行申請按揭貸款15萬元支付給了甲公司，并由甲公司提供保證擔保。甲公司經催討未果，遂以乙為被告，丙銀行為第三人向人民法院，請求判令：1.解除與乙簽訂的商品房買賣合同；2.乙返還商品房給甲公司；3.甲公司返還10萬元給乙，返還15萬元及利息給丙銀行。乙、丙均答辯不同意解除商品房買賣合同。此案是否應該解除商品房買賣合同呢？如果商品房買賣合同解除了，是否必然解除按揭貸款合同呢？首先，本案的商品房擔保貸款合同已經簽訂并且按揭貸款也支付給了開發商甲公司，不屬于司法解釋中的“商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行”的情形；其次，乙未依約支付5萬元的行為從表面看，似乎屬于司法解釋中“買受人遲延支付購房款”的情形。但是，我們認為，乙遲延交付的5萬元只是商品房預售合同總價款30萬元的六分之一，為此，乙的行為性質應該認定為“部分遲延交付行為”。鑒于該司法解釋未明確買受人遲延支付購房款在量與質上的尺度，法院在適用該司法解釋的同時，應注意結合我國合同法第九十四條第三項規定“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”加以考慮。我們認為司法解釋中遲延支付的購房款應該是指主要的購房款，在識別“主要”上，應不少于購房總價款的二分之一，而不是一小部分的購房款，當然如果少于總價款二分之一，但遲延交付的購房款足以影響開發商生產經營的，亦可認定為“主要”。這才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的遲延支付購房款行為顯然不是遲延履行主要債務，不構成解除合同的理由。雖然雙方合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權解除合同”，但是，乙并不是未依約定期限付款，只是沒有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主張解除合同，除非雙方合同明確特別約定了沒有付清全部房款時甲公司有權解除合同。
同時，法院還面臨著與擔保權人（按揭貸款人）的權利保護的法律價值選擇問題。此類案件有兩個相互牽連，但是又相互獨立的法律關系：一個是商品房買賣雙方的法律關系，一個是商品房擔保貸款的法律關系。后一個法律關系中，借款人是商品房的買方，并且也是以該房產作為貸款抵押的抵押人，作為商品房賣方則為買方的貸款提供保證擔保，擔保權人就是貸款人銀行。商品房買賣合同的解除往往也就影響到后一個法律關系的履行問題，然而，其是否必然導致解除商品房擔保貸款合同呢？司法解釋沒有具體的直接規定，只是在第二十五條第二款規定了兩個合同關系都被解除的法律后果，即“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人”。對于該款，我們認為，商品房買賣合同的解除不必然邏輯地得出商品房擔保貸款合同應該解除。后者是否解除仍然應該根據我國合同法及相關司法解釋來具體認定。如果借款人和貸款人都沒有主張解除商品房擔保貸款合同的，作為商品房擔保貸款合同的保證人（賣方）提出解除商品房擔保貸款合同缺乏法律依據。上述案件中，乙、丙銀行關于貸款合同不應解除的抗辯理由成立。此時，甲公司選擇行使解除商品房買賣合同解除權，將購房款和貸款本息退給乙；乙返還房產給甲公司，但不影響丙銀行行使抵押權。這樣處理對甲公司也顯然不利。甲公司應該放棄選擇解除權，而選擇以追索乙債務為由提訟為宜。
篇11
隨著社會經濟的發展,國家行政權力對社會關系的干預日益廣泛,其干涉的手段也呈多樣化的趨勢,其中行政合同作為一種較為新穎而有效的管理方式已為現代國家所普遍采用。行政合同也可以稱之為行政契約,就是指“行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意”它在我國的經濟管理活動中也有所體現,如在實踐中出現的國有土地轉讓合同、計劃生育合同、國有公路經營權轉讓合同、糧食棉花訂購合同等等。但由于我國正處在激烈的社會轉軌過程中,涉及行政合同的相關社會事實尚未定型,有關行政合同的理論也在逐步的完善之中,一些理論問題還存在著諸多的爭論。在這其中,有關行政合同的性質問題是一個非常重要的方面,對于這個問題的正確認識可以幫助我們理清許多理論上的含混之處,因此,筆者在本文中擬就這一問題談一些粗淺的看法。
行政合同的魅力就在于它是行政權力因素和民事契約精神的有效結合:一方面作為簽約一方的行政主體具有公權力的身份,運用行政權力保證了行政目的的實現;另一方面與行政主體行使權力的一般方式不同之處在于它是行政主體與相對人通過相互的交流與溝通而成的協議,留出了公民發揮積極性與主動性的余地。在這里,原本看來似乎“水火不相容”的兩個概念“行政”與“合同”被奇妙的融合在一起,從此處也可以看出行政合同的性質必會具備行政與合同兩種行為的某些特征。概括說來,行政合同的性質可以歸納為兩個:一是行政性;一是合同性。
二、行政合同的行政性
當社會發展的歷程步入現代,近代國家“守夜人”的角色發生了轉變。現代國家的通過各種手段介入各方面的社會關系,政府對社會經濟管理的程度日益深化、范圍也日益擴大,這種發展趨勢使得更多的經濟關系包括合同關系被納入公法的調整范圍,政府的意志也深入了合同的領域,傳統的唯當事人意志的合同關系也出現了特殊的表現形式,既行政合同。政府的主要職能在現代社會是實現社會公共利益已成為不爭的事實,行政合同則是政府以公共利益為目的而干預社會經濟的重要方式之一。在這個過程中,政府為了實現其目的不可避免的要將自己的權力意志滲入其中,因此行政合同的性質之一就首先表現為行政性。具體說來,行政合同的行政性主要表現在以下幾個方面:
第一,行政合同的主體特征表明了它強烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當事人。行政主體包括了國家行政機關和法律、法規授權的組織以及行政機關委托的組織,它是作為一種優勢地位的當事人簽定行政合同的,而不是以機關法人既平等民事主體的身份成為合同當事人的。而行政主體的優勢地位就表現在它是擁有行政職權的的當事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權聯系在一起的。具體說來,行政合同存在著以下幾種主體的情形:
1.主體與普通公民、法人及其他組織之間的行政合同。這是最常見,最廣泛的行政合同的形式。最典型莫過于政府采購合同。
2.行政主體與行政主體之間的行政合同。大多數學者都認為行政主體之間可以簽定行政合同。但也有學者認為治在行政主體和相對人之間存在締結行政契約的可能性,從而將行政機關之間簽定的合同排斥在行政契約之外,另稱之為行政協議,其理由是行政機關間的合同不適用“行政優益權”原則,且不宜優法院主管。筆者以為,行政合同的是在行政領域形成的發生行政法律效力的雙方合意,這種合意自然可以在行政主體間存在,這一點也被西方國家行政法理論與實踐所肯定。如德國行政法理論上就肯定行政機關之間可以訂立合同,日本公共團體間以行政合同的方式達成行政目標的事例也很多,因此應該承認此種合同的存在。此外,還存在著一些有爭議的類型的行政合同。如有學者認為行政主體與行政機關工作人員之間簽定的招收、聘用合同也可以稱之為行政合同。
第二,行政主體一方享有“行政優益權”。行政機關對其與公民、法人或其他組織簽定的合同,可以根據國家行政管理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更合解除權。這就是所謂的“行政優益權”,它也體現了行政合同強烈的行政性。行政機關之所以享有行政優益權,主要是因為行政合同的最終目的是為了國家、公共利益,國家為了保障行政機關有效的行使職權,履行職責,往往賦予行政機關許多職務上的優益條件,以保證行政合同制度的正確執行。這在國外也有相關的法律規定,如在德國的《行政手續法》,澳門的《行政程序法典》及臺灣地區的法律都有累似行政優益權的規定。當然,這種行政優益權也受到嚴格的限制。首先,這種權力的行使必須是于法有據,不能違法越權行使此種權力。其次是必須有合乎合同原則的理由、情況出現,使履行合同需要被變更或被解除,而且應當給予合理的賠償,此項權力不應當使行政機關隨心所欲的行使。
第三,行政合同是以業已存在的行政法律關系為基礎建立的,并且它就是實現具體的行政法律關系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實現國家的行政管理之需要,行政機關與相對人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實現行政管理的目標,履行行政機關的職責。行政機關與相對人之間的的行政法律關系他們訂立行政合同的基礎,只有在行政法律關系的范圍內,也就是說在行政機關具有相應的職責權限,相對人也具有相應的行政法義務的前提下,行政合同才有可能訂立,沒有在這種行政法律關系的主體,行政合同永遠也無法實現。并且,行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關系要受到當事人之間已經存在的行政法律關系性質的決定與制約,有什么樣的行政法律關系,就會有什么性質的行政合同。如政府與相對人之間才有可能簽定政府采購方面的的行政合同,私人之間就不可能簽定。又如只有計劃生育部門才有可能簽定有關計劃生育方面的行政合同,而不是稅務部門,并且它也不能簽定另外性質的行政合同,如軍事采購合同等。行政合同的行政屬性不僅僅表現在合同與賴以建立的行政法律關系上,還表現在行政合同的是將這種行政法律關系通過合同的形式具體化、特定化,使雙方當事人之間在合同所涉及的特定事項、范圍內,建立起一種具體的行政法律關系,最終實現行政目的。所以行政合同條款所規定的事項總是特定的行政事物,其中的權利、義務、手段、目標和責任,無一不是具有行政特色。
第四,行政合同的目的就在于實現行政管理的目標,它本身就是執行公務或履行行政職責的手段。行政合同總是與它在整個執行公務或履行行政職責的過程中的地位、作用和目標相適應的,它必須按照行政法的規定和行政法律規則簽定和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉變的重要標志,但是不論其外在的形式如何的變化,目的都是為了更好的實現行政管理的目標。行政合同是一種具體的行政管理行為,是一個特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政管理。它是一種具體的行政行為,能引起行政法律關系的發生、發展和消滅。值得注意的是,行政合同成為行政管理的一種法律手段,必須是直接意義上的,而不是間接意義上的。
所謂“直接”就是指行政合同不需要憑借其他的法律行為與法律關系,而直接與行政機關履行或執行公務相聯系,它本身就構成執行公務、履行在職責的法律行為。如公安機關為了治安管理的需要,要求轄區內單位的住戶必須安裝防盜門,而后各單位與生產安裝防盜門的廠商訂立了定貨、安裝合同,這個合同就不是行政合同,因為在這里合同不是作為直接執行公務的手段,而只是間接的與公務目標相聯系。
三、行政合同的合同性
行政合同的另一個重要的性質表現在它所具有的合同性之上,這也是行政合同同其他行政行為的主要區別。這一性質主要表現為行政主體在執行公務時需要與相對人相互協商,經雙方意思表示一致后才能實施。這一性質使得行政合同主要通過訂立契約的方式將國家所要達到的目標固定化、法律化,并用合同規范雙方當事人的權利和義務,也因此使行政合同比較單方面的行政行為來說更能充分發揮相對人的積極性和創造性。
行政合同制度就其本源上來說是民事契約制度在行政領域中的具體運用,其帶有明顯的合同性,具體表現在:
第一,行政合同以合同的形式確立確立行政主體和相對人之間的法律關系。由于行政機關與相對人選擇了合同的形式來確立彼此之間的法律關系,那么合同就應當成為規定雙方基本權利和義務的基本框架,對于合同雙方的當事人來說就應該按照合同來行事,處于優勢地位的行政主體雖然享有“行政優益權”,但這項權力并不能被濫用,受到嚴格的限制,在一般情況下,行政主體也應該和相對人一樣受到合同條款所規定的權利與義務的約束,不能隨意的違反合同,應該格守行政的誠信原則。
第二,行政合同的訂立也需要貫徹當事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經典原則之一,也是合同法的重要原則。它是指“當事人依照自己的理性判斷,去設計自己的生活,管理自己的事物。意思自治的真諦是尊崇選擇,而其基本點則是自主參與和自己責任。”同樣,在行政合同簽定的過程中,合同的條款、內容要由雙方當事人協商達成,原則上不能由一方將自己的意思強加于對方當事人。行政合同的內容涉及個人利益和與行政職權相關的利益兩個方面。對于前者當事人當然可以自主選擇,問題主要在于對后者來說,與行政職權有關的權益可否進行協商。筆者認為這需要具體的分析,就其中行政機關自由裁量權部分來說,在職權的行使方式、手段、期限、具體目標等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當事人自主協商提供了客觀的可能性,可見,從行政合同所涉及的內容上來看,雖然有些條款會受到法律規定與行政機關行政優益權的限制,但仍然可以有雙方當事人協商的余地。
當然,行政合同雖然具有與民事合同相似的合同性,但他們之間還是存在著許多的差異。總體來說兩種契約的差異主要在于所形成的法律關系不同。行政合同中當事人之間形成的法律關系是行政法上的權利義務關系。而民事合同中形成的則是民事的權利義務關系。法律關系的不同也就導致了對兩種契約的理論基礎、法律調整方式以及救濟的不同。前者優先考慮公共利益,通過行政法來調整,以行政訴訟的方式來解決設訴問題。后者則以意思自治原則為基礎,由民法來調整,通過民事訴訟的方式來解決糾紛。在進一步具體說來,它們的差異主要表現在:
第一,行政合同中,對當事人雙方的權利義務的設置是為了達成特定的行政目的之需要,這種權利義務的設置常常相行政主體一方傾斜,主要表現為行政主體居于優勢地位為特征的雙方地位不平等。而民事合同中雙方地位平等是最重要的原則,這種平等原則在行政合同中是不適用的。
第二,行政合同中,行政主體的權力和義務是相一致的,或者說具有相對性。這種權力與義務在法律上是不能放棄的,也不能隨意的轉移給他人的。而民事合同上的權利義務則不同。由于民事合同是由平等地位的雙方當事人訂立的,因此里面的權利主要是為了權利者本身的利益而設的,即使該權利消滅,也不會對公共利益產生影響。因此,權利人可以放棄自己的利益,而義務人則可以根據權利人免除其義務的意思表示而免除義務。
四、結語
可見,行政合同是一種特殊性質的新型合同,它兼具行政性和合同性兩方面的性質。在社會經濟日益發展的今天,簡單的命令性行政已經不夠用了,人們越來越認識到國家管理的高效率不僅象通常所認為的那樣來自于權力的作用,而且更“重要的是來自于公眾的認同”。而行政合同順乎了上述觀念的變化,成為國家樂于接受的行政管理方式,使“硬性行政”走向“柔性行政”,可以想見在今后會發揮越來越大的作用。
參考文獻:
1.余凌云·行政契約論·中國人民大學出版社2000年版
篇12
(一)承諾必須是被要約人作出的。
這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發盤。我方于6月1日向A發實盤并限6月6日復到有效。6月5日我方收到美商B按我方發盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發盤。B則認為其信用證于發盤有效期內送達，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內開來信用證表示完全接受我方發盤，但這種接受不構成有效承諾，我方與B之間未產生合同關系，故可據此駁回B的要求。
(二)承諾必須是對要約的明示接受。
這一條件涉及到承諾的表達方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達方式；另一種是指公約第18條第3款規定的方式，即如果根據要約本身或依據當事人之間確立的習慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發貨”。9月2日賣方將上述貨物發運給買方。本案中根據要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發貨行為本身就已構成了承諾，而無須再向買方發出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關系，雙方在長期交易業務中已確立了由買方作出與付款有關的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發出同意通知的習慣作法。則在本案雙方之間，當買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構成了承諾，買方同樣無須再發—個專門通知去表達承諾。
為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區別，我們可以將公約規定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認。
為了強調“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。
(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。
公約第19條第1款中規定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕了該項要約，并構成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內容表示了有條件的接受。
從第1款的要求來看，公約認為原則上一項有效的承諾在內容上應與原要約本身的內容保持一致，而不應包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規定。第2款規定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內所載的更改為準。”可見公約認為，發生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質性的還是非實質性的。如果屬于實質性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質性不一致內容的接受仍構成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質性的添加、更改或限制將?〈賈杏脛灰恢碌哪諶荻晌膠賢械奶蹩罨蚰諶蕁?nbsp;
那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質性的，哪些又是非實質性的呢?公約19條第3款規定：“有關貨物價格、付款、貨物重量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”這一款的規定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發生的“不一致”則為實質性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質和數量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據)和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認為除第3款列舉的六個方面以外，發生在其它方面的添加或不一致應屬于非實質性的不一致。例如我某進出口公司于某年2月1日向美商報出某種農產品。中方發盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發盤有效期內美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復電后即著手備貨。數日后，當中方準備發貨時，該種農產品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應視為非實質性的不一致。本案中，中方收到復電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進一步指出的是，本案中方發貨時應采用“NewBags”包裝而不能再采用原發盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發盤供某種商品100公噸。發盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內答復。第二天中方便收到B的回電稱:接受發盤，立即裝運。A未作答復。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交?醪⑼嘶亓誦龐彌ぁ1景鋼蠥的發盤中規定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當的。
(四)承諾必須在要約規定的承諾期限內作出或作出并送達要約人方為有效；如果要約人未規定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內作出或作出并送達要約人方為有效。
這一條件在公約第18條第2款中作了明確規定。此處所說的“一段合理時間”應該是多長呢?公約并未作進一步的具體規定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應“適當考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿易實踐來看應主要包括交易貨物的性質、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應短一些，反之則可以長一些。
在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規定的承諾期限內或如果要約末規定此種期限則在一段合理時間內作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規定的承諾期限內或如果要約未規定此種期限則在一段合理時間內作出并送達要約人(著重號為本文所強調)方為有效承諾。另外公約還規定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。
要約中規定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規定“X年X月X日復到有效”或“10天之內復到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規定“限10日內復到有效”，而未進一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規定了以下的計算規則：(1)凡以電報或信件發出的要約，其規定的承諾期限從發電或信中落款的發信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發信郵戳日期為發信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發出的要約，其規定的承諾期限從要約傳達到被要約人時起算。
總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規定來看，關于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構成有效的承諾，因根據逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經逾期或作出時未逾期但送達要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認，否則便不構成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構成有效承諾。
通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發現某項接受不符合上述有效條件時均應作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。
二、承諾的生效時間
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二、簽訂勞動合同或雇傭合同是最好的保障
導致不簽訂勞動合同或雇傭合同的原因很多，一方面可能是由于國家對勞動力市場的監督管理不力，對用人單位的用人的情況監督管理不力所致；而另一方面則是因勞動者本身不重視自身權益，不珍惜自己的勞動所致。事實上，對勞動者權益的漠視，無論是社會、用人單位，還是勞動者本人，都是導致未簽勞動合同的重要原因。雖然，也有很多用人單位和用人者并不是存心欺騙勞動者或雇工。只不過一旦雙方出現問題爭吵起來的時候，他們總會站到自己的一邊說話而勞動者或雇工又空口無憑，沒有任何其它的證據（即使有對勞動者而言也是極難取證的），最終吃虧的是他們自己。更有甚者，一些不法之徒就是專門利用他們的這一點來騙取他們的血汗錢。所以我們并不是要求他們嚴格依法律來行事（那也是不現實的），只是要求他們能夠在找工作的同時多一個心眼，，還是先簽合同為好。雖然這樣會不那么的方便，也會導致有點麻煩，甚至會一時找不到工作，但總比付出辛苦的勞動之后得不到自己應得的報酬的境遇要好一點。這是其一。其二，簽訂合同是對自己負責也是對單位負責的一種表現。盡管勞動者是處于不利的地位，但是如果沒有把雙方的勞動關系確定下來，對用人單位而言，也是一種潛在的危險。人力資源的流失問題逐漸受到了各大公司的重視。勞動者有了合同的保障也會更加的負責，盡忠盡職。其三，國家明文規定建立勞動關系一定要簽訂勞動合同。否則是一種非法勞動關系，是違法行為。對勞動者而言，得不到國家的保護，對單位而言，一旦被查處，將會受到嚴厲的處罰。最后，。我國勞動法是以勞動者與用人單位之間產生的特定雇傭關系為其主要調整對象的。現行《勞動法》第2條明確把“用人單位”限定于企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體等五種組織。因此該法律只適用于雇傭關系中的單位雇傭關系、從屬性雇傭關系，而對個人雇用關系、非從屬性雇傭關系沒有作出調整，從而留下了法律調整的模糊區域。由于勞動法的調整范圍比較小，更多的是由民法來調整，這樣更多的時候法院是以雙方的約定來處理的如果沒有簽訂勞動，勞動者就無法獲得勞動法的保護。而在實踐中為了方便，雙方簽訂雇傭或勞務合同，不必要是條文十分具體詳盡，或者說是十分科學，只要是說明了有關的聘用或者完成某項工作任務，質量要求，報酬或費用，違約事項，合同雙方等等就可以了。簡簡單單的一份合同就行。但對于勞動合同，則是要符合國家的嚴格規定。還要勞動管理部門進行登記。
三、注意合同中的有關條款
我國《勞動法》第18條的規定，下列勞動合同無效：1、違反法律、行政法規的勞動合同；2、采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效合同，至始不發生法律效力。但是有些合同部分條款的違法無效并不必然導致整個合同的無效。要區別對待。如，不準請假休假的；不服從安排可以摳打或任意處置的；造成人身傷害不負責任的；女職工在合同期內不得結婚不準懷孕生孩子的；不負責醫療社會保險的；等等這些條款因與法律的禁止性規范或強行性規范相抵觸無效，只是該條款無效。但如是為了非法目的，損害國家集體利益的，損害社會公共利益的，而以合法合同形式訂立的合同當然無效。如雇用某人為賭場保鏢的合同。對于合同無效的，由有過錯一方對對方的損失進行賠償。
但是對于合同當事人濫用法律、行政法規的授權性或任意性規定達到規避法律規范的目的這一類合同，勞動者則要加以注意了，特別是其中的一些條款，目前在法律沒有明確具體的規定是違法的情況下，是很容易被用人單位或用人者鉆空子的。下面我介紹一下簽訂一般勞動合同或雇傭合同應當注意的問題：
1.主體適格問題按《勞動法》第2條的規定，現行《勞動法》適用于企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者；國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。不符合該規定的條件的，都不適用勞動法。致使許多從事雇傭勞動的勞動者，被排除在勞動法的適用范圍，如一些建筑工地工作的勞動者，由于主體不合格，不能適用勞動法，一旦發生糾紛，只能按勞務關系，適用普通民事法律。根據《勞動法》第十六條第一款規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。第二款規定：建立勞動關系應當訂立勞動合同。因此只有簽訂勞動合同才能明確雙方的勞動權利義務關系，才能更好地保護勞動者的合法權益。否則勞動法的無效只會導致勞動者的權益無法得到保護。但對雇傭合同則沒有如此嚴格的規定，只要符合合同法的有效條款就可以了。但很明顯，對勞動者的民法保護遠不及勞動法保護得那么好。在如規定最低工資標準、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全保護、解除勞動合同給予經濟補償、提供社會保險等方面已經超出了民法的保護范疇。
2.關于試用期及試用期的待遇問題按有關條例規定，勞動合同可以約定試用期，但試用期間最長不得超過6個月。勞動合同期限在6個月以下的，約定試用期不得超過15日；合同期限滿6個月不滿1年的，試用期不得超過30日；合同期限滿1年不滿2年的，試用期不得超過60日；
勞動合同期限2年以上的，試用期不得超過6個月。試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在勞動者試用期間應當向其支付報酬，支付的報酬不得低于當地最低工資標準。《勞動法》賦予了勞動者在試用期內隨時解除勞動合同的權利，不需承擔違約責任。勞動者可利用試用期對勞動定額、勞動條件、勞動保護等情況進行考察，干不了則依法解除合同，對個人不會造成經濟損失。但這需要在勞動合同中約定試用期。
3.關于勞動報酬問題.這本來應該是勞動合同的重要一點，但是我國勞動法對此的規定卻十分簡單，而更多是由雙方約定。這樣的話，處于弱勢地位的勞動者更加容易受到欺詐。勞動報酬問題主要注意如下：1）報酬不得低于法律法規規定的最低標準。當事人可以在合同中約定，未作約定或約定不明確的，而國家有關機關定有報酬標準的，依規定標準給付報酬；無規定的，參照市場同類勞務標準給付。2）酬金的種類包括，基本工資，津貼，交通費用，住房補貼費，伙食費，培訓費用，醫療費，提成等，這些都要在合同內明確約定，以防工廠隨意克扣工資3）工資的計算方式（按件、按時或按天、按級別、承包的等），支付方式（現金或記賬、月結或天結），支付地點以及在一定時期內不支付報酬的后果等，都可以由合同約定。無約定的依習慣。無習慣的依以下規定提供持續時間超過二個月的繼續性勞務的，至少每月給付一次報酬；提供一次性短期勞務的，于勞務結束時給付報酬；提供間斷性勞務的，于每次勞務完畢時給付報酬；受雇人以報酬為基本生活來源的，雇傭人應于勞務開始時預付足以維持受雇人基本生活的部分報酬。4）加班工作應當加工資，工人依法享受假日的應當照常發工資。對于事病假或其他假期的工資則由雙方規定。4）扣減報酬的理由，這也需要由合同詳細規定，而且也應對這些條款特別留意。雇主無正當理由不得扣減勞動者的報酬。基于正當理由扣減勞動者報酬的，扣減數額總計不得超過當期應付報酬的一定比例（20%）。5）同時也應規定用人單位不得無故拖欠勞動者工資，以及拖欠的后果等。
4.關于工作的內容及質量的問題對合同的要求要明確，以防用人單位或用人者到時以此為借口克扣報酬或不支付報酬。而我國勞動法中由于受“宜粗不宜細”的立法思想指引下，對這方面的內容也只是原則性的規定，缺乏可操作性。一般由一些部門性或行業性或地方性的規定來約束。但是這樣的規定也不是很多。所以更多的是由勞動者與用人單位雙方約定。這就要勞動者多加小心了，以免出現有理無法說的情形。如：有些勞動者在被錄用后時間不長，就因身體素質或技能等原因，完不成勞動合同中約定的生產經營任務，不得不提出解除勞動合同的申請。這是當初在簽訂合同時沒有認真地看合同有關。用求職者的話講，不是個人不想干，而是合同中的工作指標難以完成，完全是被用人單位用勞動合同給“欺詐”了。又或是因沒有明確的工作標準而受到工頭的隨意刁難或是克扣工資。
5.關于解約權的行使的問題勞動法規定的解約分為法定的解約和約定的解約。法定的解約主要是勞動法第三十一條規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”和第三十二條規定“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”據此勞動者可以解除合同而不負違約責任。
約定解約就是由雙方同意解除勞動或勞務合同，或是在合同中約定解約的條件或解約的期限當這些條件或期限成立或到期時合同自然解除。這就是勞動者在簽訂合同中需要特別關注的東西，尤其是私營企業和個體工商戶與勞動者簽訂合同時，多采用格式合同，根本不與勞動者協商，不向勞動者講明合同內容。在合同中，只從企業的利益出發規定用工單位的權利和勞動者的義務，而很少或者根本不規定用工單位的義務和勞動者的權利。我把它們主要歸為以下幾類：1）有些合同規定的解約條件不對等：如某單位勞動合同規定“甲方（單位）辭退乙方（勞動者），應提前10日通知對方。同時，又規定：乙方解約，應提前30日提出，并在甲方批準后方可離崗等”。這與勞動法第26條“用人單位可以解除勞動合同，但應當提前30日以書面形式通知勞動者本人”的規定不相符；2）又有些合同加以限制勞動者的解約權利的：“有下列情形之一的，乙方方可以解除合同：（一）甲方未按合同約定支付報酬的；（二）甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫工作的。否則乙方不得解除合同。”違反了勞動法第31條的有關規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”這條條款實質上是賦予了勞動者的任意解除權。只要勞動者愿意，他就可以提出解約的要求。3）還有些合同是別的附條件或附期限的解約條款也應給予足夠的重視。如某和一建筑公司簽訂為期兩年的勞動合同后，僅僅工作了一個月，就被解除勞動合同。理由是該建筑公司在雙方簽訂的合同中有“公司對遲到三次的職工可以開除”。又或是合同約定的完成工作期限已到。
6.關于違約責任的問題這主要是看哪些條款加大了勞動者的違約責任。如一般用人單位都有提前解除勞動合同應支付違約金的規定，只不過表現形式不同，有的是在勞動合同文本中，有的是在合同附件的崗位協議中，有的（違約金方面的內容）是在用人單位實行勞動合同制度的實施細則中。違約金的約定主要有兩種情形，一是在合同中約定具體的賠償數額，少則幾千，多則幾萬，甚至更多；二是按未履行合同的期限來計算，如未履行一年的，賠償一萬元。而在勞動合同中，違約金條款一般僅針對勞動者而適用，用人單位提前解除勞動合同的，按法定標準給付勞動者經濟補償金，即工作滿一年的，給付一個月工資的經濟補償金。該經濟補償金的標準可能是遠遠低于違約金數額的。在目前法律對勞動合同違約金條款未有明確規定前，一般由法官用自由裁量權對不合理的違約金條款予以干預，對違約金的金額予以適當的調整，以更好地保護勞動者的權益。
7.關于免責條款。這是指用人單位預先在合同中規定了免除其在將來可能發生的對勞動者的損害賠償責任。免責條款的效力問題，我國法律沒有明確規定。最高人民法院民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》中指出：“張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責’。這是違反憲法和有關勞動保護法規的，也嚴重地違反了社會主義公德，對這種行為應認定為無效。”據此可以說，我國司法實踐確立了有關人身傷害侵權責任的免責條款絕對無效，禁止免責條款違反法律和社會公德的原則。但是對于一般的財產責任的免責條款法律則一般不加以干涉。這需要勞動者簽訂合同時注意的。
8.關于生產安全衛生問題。有些用人單位不按勞動法的有關規定履行安全衛生義務，妄圖以與勞動者約定“工傷概不負責”的條款逃避責任。簽訂這類合同的主要是建筑、采石等從事高度危險作業的單位。這類企業勞動保護條件差、隱患多、設施不全，生產中極易發生傷亡事故。又如用人單位與勞動者在合同中約定，勞動者一切行動聽從用人單位安排。在工作中，加班加點，被強迫勞動，有的單位連吃飯、穿衣、上廁所都規定了嚴格的時間，剝奪了勞動者的休息權、休假權，甚至任意侮辱、體罰、毆打和拘禁勞動者。勞動者的生活、娛樂和人身自由受到非法限制。這就要求勞動者在簽約時要充分考慮到自己的人身安全等權利是否受到侵犯。對不符合生產衛生安全條件的，勞動者有權拒絕工作，也可以解除合同。還可以就因此而產生的損害要求用人單位進行賠償。
四、簽訂勞動合同是不用交押金的
勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳1995年7月3日下發的《對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請求”的復函》中明文予以制止。但如今仍有不少用人單位利用勞動者求職心切的心理向勞動者收了押金、風險金、培訓費、保證金等各種名目、數額不等的金錢。有些用人單位雖然與勞動者簽訂勞動合同，但是強迫勞動者集資、入股，收取抵押金、抵押物、保證金、定金及其他費用或扣押勞動者身份證件和其他證明的。這都是在簽訂勞動合同中用人單位的一些不合法的做法。
五勞動爭議的解決。
