引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律公平正義論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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現(xiàn)代社會，“以人為本”要求每個(gè)作為主體的人應(yīng)該被公平對待，尊嚴(yán)受到最基本的尊重，以有助于提升人的自由、價(jià)值、發(fā)展與人性的解放?！跋嗤闆r相同處理，不同情況不同對待”這樣的形式平等是正義的要求，而增加“把人當(dāng)目的”、“尊重他人為人”這樣的實(shí)質(zhì)要求（參見夏勇主編《法理講義：關(guān)于法律的道理與學(xué)問（上）》，北京大學(xué)出版社2010年版，第133234頁），才能真正確立公平正義的界限。對人的尊重集中體現(xiàn)在公平對待人的尊嚴(yán)價(jià)值，而對弱勢群體的尊嚴(yán)的尊重是社會的底線正義，提升他們尊嚴(yán)的價(jià)值預(yù)期就是提升尊嚴(yán)在這個(gè)社會中的價(jià)值平均值與閾值。如農(nóng)民工激情殺人已經(jīng)不是少數(shù)個(gè)案，透過老板的欠賬賴賬等表象，我們可以看到真正導(dǎo)致他們舉刀殺人的直接動因其實(shí)是他們沒有感受到作為人和作為勞動者所應(yīng)該享有的最基本的尊重。
2. 公平正義是化解社會矛盾的根本，是實(shí)現(xiàn)社會和諧與穩(wěn)定的基石。社會矛盾在一定程度上激化，是轉(zhuǎn)型期中國的一個(gè)基本特點(diǎn)。隨著社會利益結(jié)構(gòu)的變化和社會成員利益訴求的多樣化，征地拆遷、醫(yī)患矛盾、環(huán)境污染、勞資糾紛、嚴(yán)重犯罪等問題不斷凸顯，使各種社會矛盾交織在一起?？傮w來看，當(dāng)前我國社會矛盾主要表現(xiàn)出以下特點(diǎn)：其一，社會矛盾在局部地區(qū)激化，表現(xiàn)為某些極端社會沖突。某些原本是一般社會矛盾或普通案件最終卻演變?yōu)榉浅O端的事件，如貴州的甕安事件。其二，某些社會矛盾演化成對政府的仇恨，甚至是對公職人員的瘋狂報(bào)復(fù)。這在楊佳襲警案中體現(xiàn)得極為清晰。其三，情緒有所升級，并外化為極端的行為。最為典型的例子便是近期發(fā)生的系列殺害學(xué)生、兒童案。
這些社會矛盾激化的背后，我們可以看到顯著的不滿情緒。而公平正義是社會利益關(guān)系的一種平衡器，是緩解社會不滿的解壓閥，如何解決好社會不公問題，是實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型期中國社會和諧與穩(wěn)定的當(dāng)務(wù)之急。
3. 公平正義是政治、社會、經(jīng)濟(jì)層面頂層設(shè)計(jì)的指針。2014年3月浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)公平正義的關(guān)鍵是社會制度的公平正義。在羅爾斯的正義理論中，第一個(gè)正義原則是平等的自由原則，即每個(gè)人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利；第二個(gè)正義原則是機(jī)會的公平平等原則和差別原則，即社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們滿足兩個(gè)條件：（1）差別原則，在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）機(jī)會的公正平等原則，即在機(jī)會平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放（參見［美］羅爾斯《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第6065頁）。這些正義原則正是一個(gè)國家在制度層面進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)。
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一、公平正義的基本涵義
公平正義是一種價(jià)值理念，也是社會價(jià)值分配的實(shí)際結(jié)果和狀態(tài)。然而，更為重要的應(yīng)當(dāng)是作為制度的公平正義，制度是社會公平正義的根本保證，必須加強(qiáng)以公平正義為核心的制度 倫理 建設(shè)。那么，什么是公平正義？公平正義的主旨是指向社會價(jià)值分配的，是關(guān)于社會價(jià)值的分配與分享的。所以，公平正義就是關(guān)于實(shí)現(xiàn)社會價(jià)值的平等與公平分配的價(jià)值觀念和價(jià)值訴求，他要反對和排斥的是有關(guān)社會價(jià)值分配和分享的不平等與不公平。公平總是意味著某種平等，平等又包括形式上的平等與事實(shí)上的平等，或者結(jié)果上的平等。正義也總是意味著公平，正義即人人得之應(yīng)得，它要求所有的社會價(jià)值——收入、財(cái)富、基本的權(quán)利與義務(wù)、職務(wù)、地位、名譽(yù)、自尊的基礎(chǔ)都應(yīng)當(dāng)平等分配。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，我們應(yīng)該樹立和擁有的公平正義理念，應(yīng)該確立的公平正義的價(jià)值觀，公平正義的原則和規(guī)范應(yīng)該是什么？一是機(jī)會公平、平等的理念。社會要建立開放的社會體系，那些對人的生存與人的自由全面發(fā)展十分有利的機(jī)會應(yīng)當(dāng)平等的分享。需要實(shí)現(xiàn)的公平與平等包括： 教育 公平、就業(yè)機(jī)會公平，職務(wù)地位升遷機(jī)會平等；二是收入和財(cái)富分配的正義與公平；三是在 法律 面前人人平等，公民的權(quán)利與義務(wù)平等分?jǐn)偂１疚乃接懙膭t是收入和財(cái)富分配的公平正義問題。
二、收入和財(cái)富分配結(jié)果的社會公平正義
在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，在收入和財(cái)富分配上的差別與不平等是一種自然傾向。問題是怎樣的差別和不平等才是合理的，才是公平的、正義的，才是社會所允許的？這正是社會公平正義所要解決的。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，收入和財(cái)富分配結(jié)果的社會公平正義就是要堅(jiān)持和實(shí)現(xiàn)效率與公平內(nèi)在結(jié)合的差別原則。
（1）效率原則。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，追求經(jīng)濟(jì)效益的最大化是以 成本 ——報(bào)償計(jì)算的經(jīng)濟(jì)理性的核心，按效率分配成為理性“經(jīng)濟(jì)人”參與競爭與合作的原動力。適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的收入和財(cái)富的分配必須是注重效率的，要在有效益的經(jīng)濟(jì)增長的基礎(chǔ)上，以勞動為主，按貢獻(xiàn)與投入的多少決定分配份額。趨于平均主義的集中再分配是不能接受的，也是不公平的。然而，注重效率并不意味著不受限制的效率優(yōu)先，單純的效率優(yōu)先觀念只是半個(gè)正義觀。單純的效率優(yōu)先不考慮有利者和不利者之間分配份額的恰當(dāng)比例關(guān)系，也不限定較大分配份額與較少分配份額之間的差別有多大。按照單純的效率優(yōu)先原則在人們之間進(jìn)行收入和財(cái)富分配，必然導(dǎo)致等級分明、貧富懸殊的兩極分化，失去社會公平與平等。因此，必須有公平原則來對單純的效率優(yōu)先原則進(jìn)行規(guī)約與限定。
（2）公平原則。它是對單純的效率優(yōu)先原則的規(guī)約與限定。是對效率優(yōu)先原則的自發(fā)傾向的矯正，公平原則要求人人得之應(yīng)得，各得其所，社會主義按勞分配原則要求財(cái)富的創(chuàng)造者有權(quán)享有勞動成果，公平地分配財(cái)富，獲得滿意的收入，這是一種權(quán)利要求。不受公平原則來修正和限定的效率優(yōu)先原則就是對人們正當(dāng)?shù)暮侠淼慕?jīng)濟(jì)利益權(quán)利的侵犯。當(dāng)然，公平原則并不是否定效率原則的公平優(yōu)先原則，只是要求社會保證使每個(gè)人都能在經(jīng)濟(jì)的普遍增長與日益繁榮中獲得公平的一份，在增加有利者利益的同時(shí)，使較少受惠者也獲得最大利益，既增有余又補(bǔ)不足，而不是消滅差別，也不是實(shí)行平均主義。公平原則是一種權(quán)利要求，也體現(xiàn)了對社會弱勢人群和較少受惠者的人文關(guān)懷，它要求按照平等的方向補(bǔ)償由各種自然的和社會的偶然因素所造成的人生傾斜，是對待命運(yùn)中偶然因素的合理方式。
（3）差別原則。它是效率原則與公平原則內(nèi)在結(jié)合的原則。差別原則要求合理地劃分不同利益階層間的經(jīng)濟(jì)利益的分配比例關(guān)系。差別原則要求分配制度和主要的社會經(jīng)濟(jì)安排必須保證有利者于不利者階層之間，在收入和財(cái)富分配上的差別具有雙向增遞式關(guān)系，這有兩種情形：一是有利者階層的收入和分配份額的增進(jìn)必須同時(shí)保證在可期待的時(shí)空內(nèi)增加不利者的收入份額。反之，減少有利者的所得只有在若不這樣做則不利者階層的收入和生活狀況會變得更 糟的條件下才是可以接受的，那些在競爭中處于有利地位的人們，只有在改善不利者生存狀況的條件下，從他們的幸運(yùn)中獲利，這就是對有利者階層收入份額增減的限制性條件；第二種情形，若增加不利者階層的收入份額，只有這樣，才能有利于促進(jìn) 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展，有利于提供更多的就業(yè)機(jī)會，有利于提供更多的有益的 社會 公共 產(chǎn)品，有利于社會關(guān)系的協(xié)調(diào)，因而也必然使較有利者階層獲得更多的機(jī)會和利益的條件下才是合理的。反之，減少不利者階層的社會經(jīng)濟(jì)利益所得，只有在若不這樣做則必然影響效率，進(jìn)而使所有社會階層的利益都會受到損害的條件下，才是可以允許的，才是正義的。
總之，效率原則與公平原則內(nèi)在結(jié)合的差別原則既不是什么“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則，也不是什么“公平優(yōu)先，兼顧效率”的原則，它強(qiáng)調(diào)效率是公平基礎(chǔ)上的效率，公平又是注重效率的公平，收入和財(cái)富分配上的差別必須是基于效率與公平原則內(nèi)在結(jié)合的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)各階層利益的協(xié)調(diào)與公正結(jié)合。
三、收入和財(cái)富分配的程序正義
在 社會主義 市場 經(jīng)濟(jì)條件下，收入和財(cái)富分配結(jié)果的正義性首先必須是一種程序正義的結(jié)果，分配正義的程序正義原則就是，平等地分配與分配相關(guān)的機(jī)會，受 教育 和培訓(xùn)的機(jī)會，就業(yè)的機(jī)會，職務(wù)和地位的升遷機(jī)會，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的公平競爭的機(jī)會都應(yīng)該是平等的。機(jī)會平等原則又有兩個(gè)原則，一是形式上的機(jī)會平等，另一個(gè)則是機(jī)會的公平平等。
形式上的機(jī)會平等可以說是一種純粹的程序正義原則。它要求對參與經(jīng)濟(jì)與社會競爭的人們確定公平的程序，提供共享的外部條件，擁有平等的對待的權(quán)利，大家站在相同的起跑線上，遵循相同的游戲規(guī)則。同時(shí)，建立一種開放的社會體系，那些十分有利的職務(wù)、崗位、地位，對每個(gè)人都是敞開的，不允許有不平等的限制。形式上的機(jī)會平等只是一種初步的權(quán)利平等，是不考慮人們擁有資源和手段方面的個(gè)體差異性的程序正義原則。強(qiáng)調(diào)收入和財(cái)富分配結(jié)果上的差異與不平等首先必須是基于形式上機(jī)會平等的結(jié)果，任何基于特權(quán)、資源壟斷和非公平競爭基礎(chǔ)上的分配結(jié)果都是不正義不公平的。
機(jī)會的公平平等原則就是要排除自然的和社會的偶然因素對于真正利用平等機(jī)會的任意影響，保證人們在受教育和培訓(xùn)，在就業(yè)，謀求崗位、職務(wù)和地位升遷等方面的機(jī)會平等。機(jī)會的公平平等原則包括兩個(gè)原則，一個(gè)是受教育和培訓(xùn)的機(jī)會平等，即教育公平；另一個(gè)是建立開放的社會體系，各種有利的崗位、職務(wù)與地位向才能及貢獻(xiàn)開放。
“教育公平是社會公平的重要基礎(chǔ)”，是實(shí)現(xiàn)收入和財(cái)富分配結(jié)果正義的程序正義。是基礎(chǔ)性的程序設(shè)計(jì)與社會安排，是純粹的程序正義原則。所謂的純粹的程序正義是程序正義的一種，在純粹的程序正義中，“不存在對正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果也會是正確的或公平的，無論他們可能會是一種什么樣的結(jié)果?！苯逃绞亲顬橹匾缘募兇獾某绦蛘x，它是社會分配正義的基礎(chǔ)。沒有教育公平，或者說基于教育不公平基礎(chǔ)上的分配不平等是不能接受的，也是不公平的。教育公平就是人們受教育和培訓(xùn)的機(jī)會的平等，人們獲得科學(xué) 文化 知識和技藝的機(jī)會不應(yīng)該依賴于一個(gè)人的階級地位與家庭狀況，讓天資和勤奮發(fā)揮作用，使人出生伊始所處的家庭 環(huán)境 與條件歸于無效，讓人的天資在個(gè)人的勤奮努力條件下決定人生前景。這就要求在教育制度的設(shè)計(jì)上堅(jiān)持和體現(xiàn)公平原則，教育體系的設(shè)計(jì)應(yīng)該有助于填平家庭貧富之間的鴻溝，平等地分配教育資源。
當(dāng)然，僅有教育公平還是不能保證分配的公平正義，在實(shí)現(xiàn)了教育公平的基礎(chǔ)上，社會還要建立一種開放的社會體系，使那些十分有利的崗位、職務(wù)與地位向資質(zhì)才能開放。使所有的人或者說不同階層出身的人都有一個(gè)平等的機(jī)會，使那些有著類似才能或才干的人有相似的生活機(jī)會，有同樣的或者大致相當(dāng)?shù)某晒η熬埃还苋藗冊谏鐣w系中的最初地位是怎樣的，是屬于什么樣的收入階層。對于每個(gè)具有相似動機(jī)和資質(zhì)才能的人，有相同的機(jī)會達(dá)到大致相當(dāng)?shù)某晒η熬?，享有公平的?cái)富和收入分配。在此基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)不平等才是允許存在的，才是公平正義的。否則，就是不公平的不正義的。
篇3
[關(guān)鍵詞] 法官；自由裁量權(quán)；倫理屬性；倫理依據(jù)；倫理規(guī)制
[中圖分類號] D926.2[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A[文章編號] 1008—1763（2013）05—0111—05
法官的自由裁量權(quán)雖非法律明確賦予，但因其在司法實(shí)踐中客觀存在并普遍被使用，且直接關(guān)涉司法公信和公正問題而成為理論界關(guān)注的熱點(diǎn)。黨的十提出了到2020年實(shí)現(xiàn)法治化的目標(biāo)，并將司法公信力建設(shè)提升到黨和國家工作全局的戰(zhàn)略高度。在此背景下，有必要進(jìn)一步深化法官自由裁量權(quán)的理論研究，促進(jìn)司法公信力不斷提高、司法公正逐步實(shí)現(xiàn)。但是梳理現(xiàn)有的研究成果，大多是從法理學(xué)、部門法學(xué)和社會學(xué)的角度對法官自由裁量權(quán)存在的必然性以及規(guī)制的必要性而展開的理論探析，而缺少倫理的視角與道德的關(guān)注，因此有必要從倫理的視角來審視法官自由裁量權(quán)，以期更加理性地認(rèn)識并規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使。
一法官自由裁量權(quán)的倫理屬性
自由裁量權(quán)伴隨著司法的產(chǎn)生而產(chǎn)生，但直到20世紀(jì)才為西方法學(xué)家發(fā)展為一種重要理論。關(guān)于自由裁量權(quán)的內(nèi)涵，不同流派的學(xué)者有著不同的闡釋。英國法學(xué)家戴維·M·沃克認(rèn)為，“自由裁量權(quán)，指酌情作出決定的權(quán)利，并且這種決定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權(quán)利或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時(shí)是根據(jù)情勢所需，有時(shí)則僅僅在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)利。”[1]美國法學(xué)教授約翰·亨利·梅里曼認(rèn)為：“審判上的自由權(quán)，是指能夠根據(jù)案件事實(shí)決定其法律后果，為了實(shí)現(xiàn)真正的公正，可以不拘泥于法律，還能夠不斷地理解法律使之更合乎社會的變化?！盵2]最高法院副院長江必新認(rèn)為：“司法自由裁量權(quán)是指法官或者審判組織根據(jù)自己的認(rèn)識、經(jīng)驗(yàn)、態(tài)度、價(jià)值觀以及對法律規(guī)范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權(quán)力?！?[3]從以上界定可以看出，自由裁量權(quán)具有以下倫理內(nèi)容：一是自由裁量的過程是一個(gè)價(jià)值選擇的過程；二是這個(gè)過程需憑借道德良知和審判經(jīng)驗(yàn)；三是這一過程要運(yùn)用司法邏輯和理性思維進(jìn)行推理；四是它以實(shí)現(xiàn)公平正義為皈依。由此，筆者認(rèn)為，從倫理學(xué)的意義上看，自由裁量權(quán)是指法官根據(jù)自己對立法目的和法律原則的理解，在法律規(guī)范的框架內(nèi)，憑借道德良知和審判經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用司法邏輯和理性思維，認(rèn)定案件事實(shí)，選擇至善的裁決結(jié)果，以實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值選擇的過程和權(quán)力。具體而言，法官自由裁量權(quán)具有以下倫理屬性：
（一）價(jià)值取向性
自由裁量權(quán)行使的過程即是法官根據(jù)公平正義的原則對案件證據(jù)進(jìn)行判斷，并作出體現(xiàn)立法精神、符合倫理道德的裁決的過程，無不包含法官的道德訴求和價(jià)值判斷。在任何一個(gè)案件中，法官根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)，對當(dāng)事人的行為作出“是”與“非”、“黑”與“白”、“對”與“錯(cuò)”、“曲”與“直”的評價(jià)，進(jìn)而作出事實(shí)認(rèn)定和裁決結(jié)果，其中無不彰顯法官的道德認(rèn)同和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，既然具有價(jià)值取向性，不同法官在同一案件中的價(jià)值取向不同，行使自由裁量權(quán)的結(jié)果可能就會不同。裁量權(quán)既可能失之寬泛，也可能失之狹隘。倘若過于寬泛，就會導(dǎo)致司法權(quán)力的濫用，不僅會破壞形式正義的價(jià)值取向，而且實(shí)質(zhì)正義也難以實(shí)現(xiàn)；倘若過于狹隘，雖然維持了形式正義的價(jià)值取向，但卻難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。[4]因此，有必要對自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，促進(jìn)法官在使用自由裁量權(quán)的過程中，做出向“善”的價(jià)值選擇，實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一。
（二）倫理自主性
司法活動絕非道德無涉的領(lǐng)域，法官自由裁量權(quán)的使用其實(shí)就是道德判斷和倫理選擇的過程。為了保證自由裁量權(quán)的正確行使，必須確保法官享有倫理自，能夠獨(dú)立地審判案件。也就是說，法官不屈服于任何權(quán)威，而以公平、正義和理性的道德判斷，獨(dú)立地、自由地認(rèn)定案件事實(shí)、適用法律、裁決爭端。在理想的狀態(tài)下，法官不受任何組織、人員的干涉，完全按照自我價(jià)值認(rèn)同和道德標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用自由裁量權(quán)和自由心證，在法律的框架內(nèi)調(diào)整、平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，化解糾紛和矛盾。因此，有必要培育法官公正的倫理觀、堅(jiān)定的法律信仰、獨(dú)立與中立的職業(yè)品格、公共權(quán)力觀念和守護(hù)正義職責(zé)和義務(wù)等自我意識。[5]若法官沒有自我意識和倫理自主，自由裁量權(quán)也就失去了倫理基礎(chǔ)，個(gè)案正義也就無從談起。
湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（ 社 會 科 學(xué) 版 ）2013年第5期李敘明：法官自由裁量權(quán)的倫理規(guī)制研究
（三）主觀能動性
柏拉圖曾說：“法律絕不可能一種既約束所有人同時(shí)又對每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會的每一個(gè)成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。”[6]法律具有抽象性、滯后性、模糊性的特征，對于司法者來說，克服這些法律固有缺陷的必然路徑就是要發(fā)揮法官的主觀能動性，把法官作為司法中最活躍、最關(guān)鍵的因素，使法官在秉承一定法律價(jià)值、遵循一定法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，通過行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)造性地適用法律，變生硬的法律教條為能動的司法活動，理性地作出裁決，促進(jìn)正義的實(shí)現(xiàn)和法律不斷發(fā)展，推動社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等的變革和發(fā)展。由此可見，法官的主觀能動性對于法律條文的靈活適用以及司法正義的實(shí)現(xiàn)，發(fā)揮著重要作用。當(dāng)然，法官在發(fā)揮主觀能動性行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須謹(jǐn)守道德良知，遵循法律原則，確保主觀能動性的正確方向。
（四）自由有限性
如同人的自由是相對的而不是絕對的一樣，法官自由裁量權(quán)的“自由”是一種受限的自由，而不是決定的自由。從自由裁量權(quán)的內(nèi)涵上說，它要受到正當(dāng)性、合理性、道德性等原則的限制，必須以實(shí)現(xiàn)正義為目的并確保解決結(jié)果的公正；從自由裁量權(quán)的外延上說，它要受到合法性、平等性、中立性、公開性等原則的限制，確保自由裁量權(quán)的行使符合規(guī)則要求和程序正義。也就是說，法官自由裁量權(quán)必須基于證據(jù)和案件事實(shí)、依照法律規(guī)定和原則、憑借法律信仰和司法良知而行使。同時(shí)，自由裁量權(quán)作為一種司法權(quán)，存在被濫用的可能和傾向?！八械淖杂刹昧繖?quán)都有可能被濫用”[7]，自由裁量權(quán)的濫用為司法腐敗提供了“合法的借口”與“正當(dāng)?shù)睦碛伞保砸獙ψ杂刹昧繖?quán)給予嚴(yán)格而又合理適度的規(guī)制。
二法官自由裁量權(quán)的倫理依據(jù)
自由裁量權(quán)不是一種法定的權(quán)力，而司法實(shí)踐中法官又經(jīng)常行使自由裁量權(quán)，那么就需要分析自由裁量權(quán)存在的合理性，探究自由裁量權(quán)的倫理依據(jù)。
（一）從絕對理性主義到相對現(xiàn)實(shí)主義
源于16世紀(jì)的絕對主義思潮在17、18世紀(jì)達(dá)到鼎盛期。在當(dāng)時(shí)的哲學(xué)家們看來，人的主觀能動性和認(rèn)識能力是無限的、至上的，對客觀世界的認(rèn)識無所不能。哲學(xué)上的絕對主義認(rèn)識論極大地影響了大陸法系國家的民商事立法。立法者試圖制定一部條文具體、翔實(shí)、系統(tǒng)，能夠窮盡所有行為可能的法典，為司法者提供裁決案件的依據(jù)，使法官處理任何糾紛和矛盾都能在法典中找到能夠適用的法律條文。[8]完全理性假定立法者對人類的過去、現(xiàn)在和未來具有完全的認(rèn)識能力，能夠考慮到將來可能發(fā)生的各種情況，從而制定出詳盡完備的法律。在這種立法指導(dǎo)思想下，法官只需按照法律條文的明文規(guī)定裁決案件即可，無需也不應(yīng)享有自由裁量權(quán)。
19世紀(jì)起源于法國的現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動，在哲學(xué)領(lǐng)域表現(xiàn)為擯棄對理性的絕對尊崇，更多地關(guān)注心靈和理性之外的生活實(shí)際，出現(xiàn)了相對現(xiàn)實(shí)主義的思潮，認(rèn)為人類理性并非是完全絕對的、普世的，而是相對的、有限的。按照相對現(xiàn)實(shí)主義者的觀點(diǎn)，由于人類生活精彩復(fù)雜多變，立法者不可能制定一部包羅萬象、能夠規(guī)范人們所有行為的完美無缺的法典。[9]特別是20世紀(jì)以來，世界的政治、經(jīng)濟(jì)與文化發(fā)生了巨大變化，法律規(guī)范的滯后性日益明顯，法官不得不創(chuàng)造性地解釋和補(bǔ)充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。為了實(shí)現(xiàn)司法的公平正義，法官有必要行使自由裁量權(quán)，從而消餌法律規(guī)范的僵硬與現(xiàn)實(shí)生活的靈活性之間的矛盾。
（二）從司法工具主義到司法能動主義
在司法工具論者看來，法官就是一部執(zhí)法機(jī)器，主要職責(zé)在于機(jī)械適用嚴(yán)謹(jǐn)周密的制定法和判例，進(jìn)行大前提、小前提和結(jié)論三段論式的邏輯推演，甚至可以利用信息技術(shù)開發(fā)司法軟件，輸入案件事實(shí)便得出審判結(jié)果，無需法官的價(jià)值判斷和選擇，這樣就可以防止自由裁量權(quán)的濫用和司法腐敗。司法工具主義否認(rèn)法官的獨(dú)立人格，進(jìn)而否認(rèn)自由裁量權(quán)的存在價(jià)值，極大地挫傷了法官得主觀能動性，使法官喪失了獨(dú)立意識和追求公平正義的原動力，違反了人的本質(zhì)屬性和司法的科學(xué)規(guī)律。
歷史具有不可溯性，我們無法還原歷史案件的本來面目。在司法實(shí)踐中，法官無法復(fù)制客觀事實(shí)，而只能根據(jù)證據(jù)得出的案件事實(shí)進(jìn)行裁判。正如美國法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)?！盵10]為了盡量使案件事實(shí)和客觀事實(shí)保持一致，得出公正的裁決結(jié)果，需要法官運(yùn)用審判經(jīng)驗(yàn)和道德良知，對證據(jù)進(jìn)行分析認(rèn)證以確定案件事實(shí)，這就需要法官行使自由裁量權(quán)來彌補(bǔ)法律因追求邏輯和理性而造成的情感缺失，克服立法的滯后性和局限性，實(shí)現(xiàn)司法的宗旨和目的。
（三）從普遍正義到個(gè)別正義
正義是人類社會永恒的價(jià)值訴求，但正義在不同領(lǐng)域有著不同的內(nèi)涵和形式。就指向?qū)ο蠖?，正義可以分為普遍正義和個(gè)別正義，普遍正義指向社會全體成員，體現(xiàn)平等、自由和公正的普世價(jià)值；個(gè)別正義指向個(gè)案，確保案件程序和實(shí)體公正，讓案件當(dāng)事人感受到公平正義。在法學(xué)領(lǐng)域，雖然作為立法和司法的共同的、終極的目標(biāo)，但正義之于立法和司法的宗旨和任務(wù)并不完全相同。對于立法來說，其追求的是普遍正義，主要任務(wù)是對社會利益的衡量和分配，并據(jù)此確定公民的權(quán)利義務(wù)；對于司法而言，其追求的是個(gè)案正義，主要任務(wù)是對個(gè)案作出公平、公正的裁決。
立法和司法永遠(yuǎn)存在著現(xiàn)實(shí)的、無法消弭的差距，甚至?xí)斐善毡檎x和個(gè)案正義的沖突。正如有些學(xué)者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社會實(shí)現(xiàn)公平與正義，而適用于大多數(shù)人的法律正義卻在某一個(gè)案的適用上可能出現(xiàn)不正義，法律常常在獲得一般正義的同時(shí)喪失了個(gè)別正義。”[11]法官自由裁量權(quán)的價(jià)值正是使司法無限接近立法，以實(shí)現(xiàn)法律的目的，達(dá)到個(gè)別正義與普遍正義的價(jià)值統(tǒng)一。[12]在具體司法實(shí)踐中，要求法官以法律所追求的普遍正義為邏輯起點(diǎn)，以法律規(guī)則為依據(jù)，充分考慮個(gè)案之間的特殊性、差異性，對案件事實(shí)及其依賴的證據(jù)進(jìn)行邏輯推演，憑借司法良知和自由心證，作出符合公正的裁決。當(dāng)然，法官在行使自由裁量權(quán)的過程中，仍然要堅(jiān)持法律普遍性、一致性的原則，遵循法定程序，做到同案同判，自覺樹立法律威信和司法公信，最終實(shí)現(xiàn)社會的公平正義。
三法官自由裁量權(quán)的倫理規(guī)制
英國歷史學(xué)家阿克頓說過：權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗。既然自由裁量權(quán)是一種司法權(quán)力，就存在被濫用的可能，而且司法實(shí)踐中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象的確存在，因此需要對自由裁量權(quán)的使用進(jìn)行規(guī)制。對自由裁量權(quán)的規(guī)制有程序、機(jī)制手段，但是最重要的控制手段還是道德手段，法律規(guī)范能夠得以執(zhí)行的關(guān)鍵，在于個(gè)人的內(nèi)在信念，而不是外部的強(qiáng)制。正如史尚寬先生所言：“雖有完美的保障審判獨(dú)立制度，有徹底的法學(xué)之研究，然若受到外界之誘惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然則反而以其法學(xué)知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學(xué)修養(yǎng)雖為切要，而品格修養(yǎng)尤為重要。”[13]因此，必須不斷加強(qiáng)法官的道德修養(yǎng)，以德控權(quán)，以德行權(quán)，確定法官自由裁量權(quán)行使的道德限度。
（一）守護(hù)公平正義
“正義是人類一種最基本的價(jià)值理想”，“作為一種法價(jià)值對其它法價(jià)值其有優(yōu)越性”，“法必須體現(xiàn)一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。[14]正義是人類社會永恒的價(jià)值理念，是良好社會秩序的基礎(chǔ)與社會有序化的基本要求。就司法而言，矯正正義是司法的道德基礎(chǔ)和倫理限度。按照亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中的觀點(diǎn)，矯正正義是對一個(gè)人通過道德過錯(cuò)行為使另一個(gè)人受到了不公正的損失的私法救濟(jì)。隨著時(shí)代的發(fā)展，居中第三者以及國家強(qiáng)制力介入沖突和糾紛的解決，私法救濟(jì)演進(jìn)為公助救濟(jì)繼而演化為司法救濟(jì)，矯正正義也隨之發(fā)展為公助正義再到公力正義。矯正正義就是在不公或傷害發(fā)生后“把事情矯正”（set things right）為目標(biāo)，但矯正行為應(yīng)具有道德合法性，遵循對等性標(biāo)準(zhǔn)、人道的標(biāo)準(zhǔn)以及功利的標(biāo)準(zhǔn)，作為司法的幾個(gè)最基本的道德原則。[15]法官在裁決案件時(shí)要遵循矯正正義的道德原則，做到處罰與不公和傷害程度相對應(yīng)，不因身份、血緣、種族而區(qū)別對待，尊重和保障人的尊嚴(yán)；不僅要實(shí)現(xiàn)對違法犯罪人的懲罰，而且要發(fā)揮司法的預(yù)防和教育功能，以取得最佳的社會效益。法官的自由裁量權(quán)要以公平正義為價(jià)值目標(biāo)和道德基礎(chǔ)，法官應(yīng)在這一宗旨和限度下行使自由裁量權(quán)，通過運(yùn)用法律邏輯和自由心證作出符合社會公平、正義要求的裁決，實(shí)現(xiàn)法律上的善和矯正的正義。
（二）彰顯司法良知
孟子曰：“無惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也。”[16]惻隱之心是良知的根本，是仁愛的發(fā)端；而仁愛之心是良心、道德之源。有了惻隱之心、仁愛之心，就會產(chǎn)生善心、善念、善行。孟子的言論啟示我們，良知不僅是善良，還要有理性，它是更高層次的道德要求，是一種境界和覺悟，需要一種自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就將人的良知的自然屬性和社會屬性結(jié)合在了一起，成了一種帶有普遍性的共識，就具有了理性。講良知要求“明理”，必須以理性態(tài)度作事實(shí)判斷和價(jià)值判斷，排除個(gè)人的好惡和特殊目的，不能自以為是、任意專斷。[17]司法是社會正義的最后一道防線，司法良知是實(shí)現(xiàn)社會正義的守護(hù)神。所謂司法良知，是指法官依據(jù)個(gè)人的理念對社會公共理念的理解和解釋，是社會公共理念、個(gè)人良知和價(jià)值觀的綜合體現(xiàn)，包括道德、政治、常識、哲學(xué)的價(jià)值選擇。[18]作為社會法制正義的實(shí)現(xiàn)不是無條件的，只有當(dāng)人們的行為動機(jī)能夠擺脫各種偏狹與自我私利的束縛并把自覺內(nèi)化的正義理念作為行動指南時(shí)，他們所做出的行為才有可能是正義的，社會正義的法律制度才可能是普遍有效的。由此可見，“個(gè)人行為的正義動機(jī)或者個(gè)人內(nèi)在的正義品德構(gòu)成了社會正義原則和正義制度得以實(shí)現(xiàn)的主觀道德條件?！盵19]正義的美德是正義法律實(shí)施的內(nèi)在精神，正義的法律保障社會基本秩序的穩(wěn)定。法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，要彰顯司法良知，凸顯公平正義的道德法則，懷著一顆公平正義的心，善惡分明、心地純潔、大公無私，本著自己的良心和理性來裁判案件，從而實(shí)現(xiàn)從情感走向理性，從道德層面走向信仰層面，真正做到忠于人民、忠于憲法和法律，實(shí)現(xiàn)社會的公平正義與穩(wěn)定和諧。
（三）講求司法公信
《說文解字》對“信”的解釋是：“信，誠也，從人從言”，也即是說，人的言論應(yīng)當(dāng)是誠實(shí)的，人應(yīng)當(dāng)講誠信。子曰：“人而無信，不知其可也。大車無輗，小車無軏，其何以行之哉？” [20]強(qiáng)調(diào)人如果沒有信用就無法立足行事?！抖Y記·經(jīng)解》中說：“民不求其所欲而得之，謂之信”，且認(rèn)為信與義、和、仁是治理國家的公器。韓非子曾言：“小信誠則大信立”，意為如果做小事講究誠信的話，信用度就會不斷提高，自然會增加他人的信賴。我國儒家政治倫理思想闡明了一個(gè)樸素的治國理念：統(tǒng)治者只有講求誠信、信用才能贏得人民的信賴和支持。“公信”也即公共信用，既包括政府對公眾的信用，又包括公眾對政府的信賴，是人類普遍認(rèn)同的文化價(jià)值觀，體現(xiàn)了文明社會政府和公眾的互信關(guān)系。就司法而言，司法公信力是司法權(quán)通過在裁決、程序、執(zhí)行諸司法實(shí)踐環(huán)節(jié)踐履公正價(jià)值贏得當(dāng)事人和社會公眾的認(rèn)同和信任的能力，其實(shí)質(zhì)就是司法權(quán)在運(yùn)行過程中踐履公正價(jià)值的能力，而這種能力將直接導(dǎo)致和體現(xiàn)為當(dāng)事人和社會公眾對司法權(quán)的認(rèn)同和信任，沒有司法權(quán)對當(dāng)事人和社會公眾的公正信用，就不會有當(dāng)事人和社會公眾對司法權(quán)的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量權(quán)的過程中，要講求司法公信，并以司法公信為標(biāo)準(zhǔn)和邊界。通過自由裁量權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)司法的程序正義和實(shí)體正義，贏得當(dāng)事人和社會公眾的信賴，樹立司法公信力，塑造良好的司法形象。
（四）符合公序良俗
公序，即公共秩序；良俗，即善良風(fēng)俗。公序良俗原則源于羅馬法，是一般的、樸素的道德準(zhǔn)則在立法和司法中的具體體現(xiàn)，要求公民的行為不僅不能違反法律的禁止性規(guī)定，而且不得違最基本的倫理要求。有些法律已明確規(guī)定了公序良俗原則的具體要求，如民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，刑事偵查實(shí)驗(yàn)不得有傷風(fēng)化，等等。而大多數(shù)法律雖規(guī)定了公序良俗原則，但未規(guī)定違反道德秩序的禁止。因此，法官不僅要審查當(dāng)事人行為的合法性，而且要審查行為的道德性，行使自由裁量權(quán)對當(dāng)事人的行為進(jìn)行道德評價(jià)就成為必然。由于該原則具有在法律無禁止性規(guī)定時(shí)用以維護(hù)社會公共利益和道德秩序、實(shí)現(xiàn)社會正義的功能和價(jià)值，故而在司法實(shí)踐別是在民事審判中得以非常廣泛地運(yùn)用。法官為完成“恢復(fù)固有道德”的神圣使命而行使自由裁量權(quán)時(shí)，就需要堅(jiān)持公序良俗這一維系人類社會生活所不可或缺的、最低限度的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，對違反公序良俗的行為予以制裁，保護(hù)弱勢群體利益，妥善處理利益沖突，維護(hù)社會秩序和公平正義。但由于法官的非理性傳統(tǒng)思維的存在、道德判斷和價(jià)值選擇不同，公共秩序的內(nèi)涵和外延模糊以及一般社會道德不斷發(fā)展變化，法官在審理案件適用公序良俗原則時(shí)，就可能以維護(hù)道德之名而濫用自由裁量權(quán)，可能會侵犯立法所保障的個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因此，法官在運(yùn)用公序良俗要件否定法律行為效力時(shí)應(yīng)當(dāng)慎之又慎。[21]
四結(jié)語
相對而言，我國法官的門檻較低，整體素質(zhì)不高，重視專業(yè)知識的訓(xùn)練而忽視職業(yè)道德的養(yǎng)成，在市場經(jīng)濟(jì)下有些法官難以抵御各種誘惑而濫用自由裁量權(quán)甚至違法辦理關(guān)系案、人情案和金錢案，、以權(quán)謀利的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益和司法公信力。因此，必須對法官自由裁量權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)叵拗?。目前，一方面要加?qiáng)法官倫理教育，推進(jìn)職業(yè)道德立法、建立倫理監(jiān)督機(jī)制，完善道德回報(bào)激勵機(jī)制，促進(jìn)法官自身道德修養(yǎng)的不斷提升以及公平正義理念的牢固樹立；另一方面在進(jìn)一步完善相關(guān)立法的同時(shí)，不斷健全證據(jù)規(guī)則、判決說理、審判公開、案例指導(dǎo)等制度，強(qiáng)化程序控制和防范，在制度上形成對法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督制約，從而充分發(fā)揮法官自由裁量權(quán)在維護(hù)社會公平正義中的價(jià)值和作用。
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篇4
一、司法實(shí)務(wù)界關(guān)于“同殘同價(jià)”的爭論
（一）同殘異賠
有人主張?jiān)谕磺謾?quán)行為中造成多人傷殘，應(yīng)該按照不同標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算當(dāng)事人殘疾賠償金。理由有以下幾個(gè)方面：
《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條規(guī)定“侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費(fèi)和殘疾賠償金?！痹摋l明確規(guī)定“殘疾賠償金”作為物質(zhì)損失。同時(shí)，該法第二十二條規(guī)定“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償”。那么殘疾賠償金不是精神損害撫慰金的一部分。既然殘疾賠償金是物質(zhì)損失，根據(jù)史尚寬先生的“勞動能力喪失說”，他認(rèn)為：“身體或健康被侵害時(shí)，其損害賠償，法院得因當(dāng)事人之申請定為支付定期金，但需加害人提出擔(dān)保。關(guān)于定期金之計(jì)算，甚為困難。例如工人失其左手之賠償，應(yīng)按保險(xiǎn)公司之死亡表，定其生存余年，就其可能勞動之?dāng)?shù)年，以乘現(xiàn)在之工資及將來隨同職工之技術(shù)進(jìn)步或低下而漸次上升或下降之工資，扣除喪失左手后尚能從事工作所應(yīng)得之工資，以定其數(shù)額?！惫饰镔|(zhì)損失即身體健康受損害導(dǎo)致勞動能力喪失而失去現(xiàn)實(shí)收入，只需按照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)賠償因勞動能力喪失所失去的收入。據(jù)此，司法實(shí)務(wù)中，法官直接援引《最高人民法院人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害》司法解釋）關(guān)于殘疾賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)予以判決。
（二）同殘同賠
也有人主張此類問題應(yīng)該適用同一標(biāo)準(zhǔn)賠償。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力。憲法規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，民法通則明確規(guī)定“公民享有生命健康權(quán)”。生命健康權(quán)應(yīng)受到平等保護(hù)，公民應(yīng)享受公平待遇。
筆者個(gè)人支持“同殘同賠”的觀點(diǎn)，首先表明一個(gè)態(tài)度，受害人所獲得的賠償額并不能代表健康價(jià)格，對生命對健康定價(jià)本身就是對自己生命的蔑視。但當(dāng)我們的生命健康權(quán)遭受侵害的時(shí)候，保護(hù)生命健康權(quán)最直接的表現(xiàn)方式就是用殘疾賠償金來彌補(bǔ)。下面就支持“同殘同賠”的觀點(diǎn)闡述自己的看法。
二、同殘同賠的相關(guān)依據(jù)
（一）評侵權(quán)責(zé)任法17條
《侵權(quán)責(zé)任法》第十七條確定了以相同數(shù)額確定殘疾賠償金的法律規(guī)則，筆者從法律解釋和法律推理的角度談?wù)剬@條的看法。
1．目的解釋
目的解釋方法中的目的可以分為法律內(nèi)的目的與法律外的目的兩種。法律內(nèi)的目的又可分為立法者的目的和法律字里行間的目的兩種。由于立法者是一個(gè)抽象的集合體，我們無法揣測其立法意圖，但從該法條的字里行間，我們可以讀出立法力求突破司法束縛，打破城鄉(xiāng)居民，不同地域居民“同命不同價(jià)”的尷尬格局，體現(xiàn)對生命權(quán)的平等保護(hù)和尊重?！肚謾?quán)責(zé)任法》這樣規(guī)定可以有效降低城鄉(xiāng)差距，在一定范圍內(nèi)消除歧視。
2．類比推理
類比推理在法學(xué)上也被稱為類推適用和比照適用，是指在法律沒有明確的文字規(guī)定的情況下，比照相應(yīng)的法律規(guī)定加以處理的推理模式。對于同一侵權(quán)行為造成多人殘疾的，受害人屬于不同戶籍的，目前尚無法律明確規(guī)定應(yīng)該如何賠償。而類比推理可以有效彌補(bǔ)法律漏洞。恰好《侵權(quán)責(zé)任法》第十七條規(guī)定了相同數(shù)額的死亡賠償金。同一侵權(quán)行為中多人受傷訴求殘疾賠償金的案件與同一侵權(quán)行為中多人死亡訴求死亡賠償金的案件具有很大的相似性。具體表現(xiàn)在：（1）基于同一侵權(quán)行為；（2）多人為受害人；（3）賠償金性質(zhì)。由于兩種類型的案件具有很大的相似性，在遵循客觀、公平、正義的基礎(chǔ)上，運(yùn)用類比推理達(dá)到同事同處的效果。
（二）法律規(guī)則與法律原則的關(guān)系
法律原則與法律規(guī)則的不同很早就深受學(xué)者關(guān)注和研究。其中，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，只適用于某一類型的行為；而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，適用范圍比法律規(guī)則寬廣。對于本案的處理，無明確法律規(guī)則可以適用，筆者認(rèn)為可以適用法律原則，彌補(bǔ)規(guī)則漏洞，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。
1．平等原則
從近代資產(chǎn)階級革命開始，人人生而平等成為《世界人權(quán)宣言》的重要內(nèi)容。其中“人人生而平等”有三層含義：第一，公民身份平等。每個(gè)人都是世界上獨(dú)一無二的個(gè)體，沒有高低貴賤之分，沒有男女老少差異，也沒有城市居民和農(nóng)村居民的差別，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)本身就有違憲之嫌。第二，公民權(quán)利平等。不論是生命權(quán)、健康權(quán)、勞動權(quán)等都應(yīng)受到法律平等保護(hù)。如果有侵害公民權(quán)利的行為，法律應(yīng)該加以規(guī)制，為受害人提供救濟(jì)途徑。當(dāng)公民健康權(quán)遭受侵害，應(yīng)當(dāng)以同一標(biāo)準(zhǔn)確定殘疾賠償金，而不能根據(jù)受害人的個(gè)體差異適用不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)。第三，公民尊嚴(yán)平等。人格尊嚴(yán)是每個(gè)公民享有的基本權(quán)利。如果因受害人戶籍身份情況的差異而給予不同的殘疾賠償金，不能對公民的人格尊嚴(yán)予以平等地尊重和保護(hù)，還可能誤導(dǎo)社會公眾，輕視農(nóng)村戶口居民，不僅不能撫平受害人所受創(chuàng)傷，還可能造成心理失衡。楊立新教授認(rèn)為：“堅(jiān)持人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的城鄉(xiāng)差別，是沒有道理的，是對這種改革的阻礙，是對人權(quán)平等的阻礙，是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決反對的”。
2．公平原則
公平觀念在民法中體現(xiàn)為公平原則，作為評價(jià)民事活動目的的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，公平原則不僅是在法律適用和司法判決中占據(jù)舉足輕重的地位。司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)欠缺法律規(guī)則時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)公平正義，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則作出合理判決。公平既包括實(shí)質(zhì)上的公平，也包括形式上的公平。很多學(xué)者認(rèn)為：以相同數(shù)額確定賠償只是形式上的公平，由于城鄉(xiāng)購買力的區(qū)別，相同數(shù)額賠償名義公平實(shí)乃不公。但若考慮上述因素，還可探討個(gè)人勞動能力的收入并不代表未來收入，還要考慮農(nóng)村城鎮(zhèn)化進(jìn)程及農(nóng)村居民可能居住城鎮(zhèn)等各種情況。如此看來，要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平存在太多不確定因素。如果以戶籍確定不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，給予受害人不同的賠償，就是身份的歧視，造成嚴(yán)重不公。故筆者認(rèn)為建議至少從形式上開始實(shí)現(xiàn)公平。
三、我國關(guān)于殘疾賠償金立法缺陷及建議
（一）立法缺陷
1．城鄉(xiāng)居民人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)的適用問題
司法實(shí)踐中，交通事故中的殘疾賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是以戶籍來區(qū)分適用城鎮(zhèn)還是農(nóng)村的賠償標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為以城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)來區(qū)分殘疾賠償金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是違背憲法平等、公平、人權(quán)的。其次，即使按照戶籍判定賠償標(biāo)準(zhǔn)也是不公平的。隨著城郊小產(chǎn)權(quán)房的興起，農(nóng)村居民的生活收支狀況與城鎮(zhèn)并無異樣，顯然以戶籍定賠償有礙公平。
2．同一侵權(quán)行為中多人傷殘的殘疾賠償尚無法律規(guī)定
本文談及的侵權(quán)案件上訴至二審法院，法官窮盡各種法律規(guī)則也未找到相關(guān)法律依據(jù)。唯有《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了以相同數(shù)額確定死亡賠償金的規(guī)則。合議庭法官大膽揣測法條背后的立法意圖，為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義，法官運(yùn)用法理—法律對生命健康權(quán)的應(yīng)予以平等保護(hù)來判決，從而支持農(nóng)村居民的訴訟請求，使其獲得與城鎮(zhèn)居民同等標(biāo)準(zhǔn)的殘疾賠償金。
（二）立法建議
1．取消人身損害賠償城鄉(xiāng)標(biāo)準(zhǔn)
《國家賠償法》34條規(guī)定：侵犯公民生命健康權(quán)造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。賠償標(biāo)準(zhǔn)是國家上年度職工平均工資，無城鄉(xiāng)之分?！睹穹ㄍ▌t》“損害賠償與受到的損害和損失相當(dāng)”，無城鄉(xiāng)之別。《侵權(quán)責(zé)任法》十七條確定了相同賠償而不再區(qū)分城鄉(xiāng)標(biāo)準(zhǔn)。表明立法者力求對受害人實(shí)現(xiàn)公平正義，因此建議逐步取消人身損害賠償?shù)某青l(xiāng)差別。
2．完善殘疾賠償金的法律規(guī)則
篇5
一、合同相對性原則的內(nèi)涵
依據(jù)《民法通則》第85條的規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。此所謂“協(xié)議”，指的就是“合意”，即當(dāng)事人之間的意思表示一致。就是簽訂的合同需有一個(gè)雙方合意的過程，生效的合同只對簽訂合同的雙方當(dāng)事人生效，這就是合同的相對性原理。
合同的相對性原則是對生效合同的效力范圍所作出最明確的界定，具體內(nèi)涵包括四個(gè)方面：主體具有特定性，就是締約的雙方當(dāng)事人一經(jīng)簽訂合同，只要一方違約，另一方就可以按照合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠛瓦`約訴訟；內(nèi)容具有相對性，指除法律的強(qiáng)行性規(guī)定和當(dāng)事人的約定外，只有締約雙方才享有合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，任何合同外的第三人不得主張權(quán)利；合同的權(quán)利和義務(wù)總是相對應(yīng)而存在的，任何權(quán)利的享有必然以義務(wù)的履行為前提；責(zé)任具有相對性，這一情形存在于一方當(dāng)事人違約的情形，責(zé)任的承擔(dān)也只在締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力。
二、合同相對性原則突破的含義及表現(xiàn)
（一）合同相對性原則突破的含義
合同相對性原則的突破，是指合同當(dāng)事人以外的第三人依法律規(guī)定或合同約定，享有合同上的請求權(quán)，或承擔(dān)合同上的責(zé)任，即合同效力及于第三人。依據(jù)此含義，相對性原則的突破不僅僅將合同外的第三人納入了合同主體的范圍；同時(shí)為了交易安全、維護(hù)交易雙方的利益。合同相對性在這些方面的突破，讓新出現(xiàn)的一些突破合同相對性的情形得到了合理的解決。這是運(yùn)用合同相對性突破解決現(xiàn)實(shí)問題的典范。
（二）合同相對性原則突破的典型表現(xiàn)
合同相對性的突破在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中表現(xiàn)形式多種多樣，但歸結(jié)起來，就是合同相對性在主體、內(nèi)容、以及合同責(zé)任三方面的突破，現(xiàn)就合同相對性的突破存在的幾種典型的表現(xiàn)形式作分析：
1.合同的保全
合同保全，即合同之債的保全，是指債權(quán)人為了防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少以免危及債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而采取的措施和手段。[1]根據(jù)《合同法》第73條的法律條文的規(guī)定，債權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí)是有條件限制的。代位權(quán)的行使必須滿足以下幾項(xiàng)條件：首先，債權(quán)人對債務(wù)人擁有合法的債權(quán)；其次，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已屆至清償期，同時(shí)對債權(quán)人的債權(quán)的履行已經(jīng)陷入了履行遲延。這樣，債權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí)，才能真正受到法律的許可與保護(hù)。
屬于合同的保全制度的還有一個(gè)撤銷權(quán)，在我國《合同法》第74、75條中有關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定。關(guān)于撤銷權(quán)的成立要件，包括客觀方面和主觀方面。在客觀上，債務(wù)人須具有針對自身財(cái)產(chǎn)的一切減少責(zé)任財(cái)產(chǎn)或者增加財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)的行為；且債務(wù)人在實(shí)行這一損害行為時(shí)間須發(fā)生在債權(quán)成立之后；上述行為還得有危及債權(quán)之虞。在主觀上，包括債權(quán)人的惡意和受益人的惡意，要求債務(wù)人在行為時(shí)主觀具有故意，并且明知自己的行為將會危及債權(quán)；受益人也明知這一事實(shí)并從債務(wù)人的行為中獲得了利益。
2.債權(quán)物權(quán)化
債權(quán)物權(quán)化，是指債權(quán)突破了相對性，具有對抗一般人的法律效力。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，債權(quán)和物權(quán)的界限逐漸模糊，在特定領(lǐng)域債權(quán)與物權(quán)目的性和手段性發(fā)生了交錯(cuò)，出現(xiàn)了債權(quán)物權(quán)化的趨勢和現(xiàn)象。如我們在不動產(chǎn)買賣時(shí)，經(jīng)常有“買賣不破租賃”的說法。這是典型的債權(quán)物權(quán)化表現(xiàn)。此項(xiàng)制度的最大的意義在于保障承租人生產(chǎn)、生活穩(wěn)定，保護(hù)租賃交易安全，促進(jìn)物盡其用。
債權(quán)物權(quán)化的另一項(xiàng)代表制度，就是《物權(quán)法》上規(guī)定的預(yù)告登記制度，預(yù)告登記，是指為了保護(hù)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保障物權(quán)的順位請求權(quán)等而進(jìn)行的提前登記。預(yù)告登記與一般的物權(quán)登記不同，一般的物權(quán)登記都是在物權(quán)已經(jīng)完成的狀態(tài)下所進(jìn)行的登記，而預(yù)告登記是為了保護(hù)將來物權(quán)變動所進(jìn)行的登記。商品房買賣合同中，買方支付了一定的金錢，就形成了一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并沒有真正地完成物權(quán)變動。正因?yàn)榉梢?guī)定了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，買方得以將其債權(quán)予以公示，以此來對抗出賣人和第三人處分物權(quán)的行為。但是進(jìn)行預(yù)告登記不是無條件的，必須是在債權(quán)人已經(jīng)支付一半以上的價(jià)款或者債務(wù)人書面同意進(jìn)行預(yù)告登記為前提。所以，預(yù)告登記也對債權(quán)人進(jìn)行了限制，為保護(hù)交易各方的利益做出了貢獻(xiàn)。
3.涉他合同中的為第三人利益的合同
根據(jù)合同的效力是否涉及合同中的當(dāng)事人還是合同外的第三人，將合同分為束己合同和涉他合同。在涉他合同中，最能夠體現(xiàn)對合同相對性的突破的制度應(yīng)當(dāng)屬于為第三人利益的合同。也就是說，合同的主體必須要涉及三方當(dāng)事人，必須是債權(quán)人同債務(wù)人約定由第三人對債務(wù)人直接取得債權(quán)。為第三人利益的合同并非是一種固有的合同類型，譬如在買賣合同、贈與合同、租賃合同中，合同的當(dāng)事人都可以為第三人利益作出約定，這才成就了為第三人利益的合同。我國《保險(xiǎn)法》明確規(guī)定投保人可以指定第三人為受益人，受益人亦可根據(jù)雙方約定直接向保險(xiǎn)人請求保險(xiǎn)金的賠付。被保險(xiǎn)人即是保險(xiǎn)合同中約定保險(xiǎn)的財(cái)產(chǎn)或人身的權(quán)利人，被保險(xiǎn)人不限于合同當(dāng)事人。受益人是指保險(xiǎn)合同利益的指向?qū)ο?，受益人可以依?jù)合同內(nèi)容享有相應(yīng)的請求權(quán)，受益人亦不限于合同相對人。受益人更是可以依據(jù)合同權(quán)利提起對保險(xiǎn)人的相關(guān)訴訟。
三、合同相對性原則突破的意義
每一項(xiàng)制度都有其存在的現(xiàn)實(shí)意義，合同的相對性原則的突破是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活、解決現(xiàn)實(shí)問題的基礎(chǔ)上形成的。最終的目的是在于定紛止?fàn)帲胶飧鞣矫娴睦?，讓各利益群體重新找到利益，保障法律的公平正義。
（一）有利于解決社會糾紛和提高司法機(jī)關(guān)的效率
合同是合同當(dāng)事人自由意志的體現(xiàn)，是合同雙方意思表示一致的結(jié)果，并未涉及第三人的意思表示，故合同的效力本不應(yīng)該及于合同外第三人。但是隨著經(jīng)濟(jì)交往的日益頻繁，往往又會出現(xiàn)合同的涉及第三人利益的情況。法院在處理涉及第三人利益的合同糾紛時(shí)，由于沒有相關(guān)的法律作為依據(jù)，不敢妄下定論，所以合同相對性原則的突破真正地解決的當(dāng)事人之間的糾紛；法院處理類似糾紛的情況也有法可依，提高了法院的辦案效率，節(jié)約了法院的司法資源。
（二）有利于促進(jìn)社會公平正義的實(shí)現(xiàn)
篇6
凡是存在公共生活的地方，輿論這個(gè)概念可謂是眾所周知，并且顯得不言而喻。在西方，公眾輿論被稱為Public Opinion，自從走出歐洲啟蒙運(yùn)動作家們的書齋后，便成了大眾化的概念。李普曼在其成名作《公眾輿論》中認(rèn)為，“人們關(guān)于自身、關(guān)于別人、關(guān)于他們的需求、意圖和人際關(guān)系的圖像就是公眾輿論”。
（一）公眾輿論具有道德性
輿論的形成來源于群眾自發(fā)和有目的的引導(dǎo)。公眾輿論反映的是一定時(shí)期和一定地域內(nèi)的人們對某一問題的普遍認(rèn)知和看法，在本質(zhì)上是一種社會心理現(xiàn)象，是人們發(fā)自內(nèi)心、油然而生的樸素的道德情感的反映，并且往往是對于與自己不相關(guān)的、有失公平正義的事件的關(guān)注。中國自古重禮儀、重教化、重道德、重輿論，社會公眾在評述司法裁決時(shí)幾乎都帶著一股濃重的道德意識，用自己心中的公平正義觀評論司法案件，運(yùn)用的是最普遍的社會價(jià)值理念、社會倫理以及人倫道德。因此輿論往往是社會公眾道德情感的訴求，是公眾天理良心的外在表達(dá)。
（二）公眾輿論多關(guān)注刑事案件
司法領(lǐng)域內(nèi)公眾輿論的形成與案件的性質(zhì)和內(nèi)容有關(guān)。輿論熱點(diǎn)大多是刑事案件這一特點(diǎn)與公眾輿論的道德性緊密相關(guān)。群眾有獵奇的心理，公眾關(guān)注法院新聞的主要原因是他們對有沖突、有懸念的故事感興趣。由于公眾輿論具有道德性，公眾往往只對能夠震撼一般理性人的事件強(qiáng)烈關(guān)注。經(jīng)濟(jì)、行政案件更多涉及的是程序或市場規(guī)則，而刑事案件是對自然公平正義的比較直觀的反映，涉及到剝奪人身、財(cái)產(chǎn)、自由等最重要的權(quán)利，最容易觸動人類良知和原始的正義理念，最能激發(fā)起人類內(nèi)心深處的樸素的道德情感，最易激發(fā)起人們的共鳴，人們往往也樂于談?wù)撔淌掳讣纳姘溉藛T，表達(dá)自己的人性觀、正義觀。
（三）公眾輿論體現(xiàn)公開的正義和直覺的正義
公開是正義的靈魂，沒有公開就沒有正義，邊沁認(rèn)為，“公開是對努力工作的最有力的鞭策，是對不當(dāng)行為最有效的抵制?！币粋€(gè)案件之所以能夠形成輿論效應(yīng)是因?yàn)樗痉ㄟ^程通過某種媒介呈現(xiàn)在公眾面前，人們可以形成自己的理解。在公開的司法環(huán)境中，輿論能夠約束強(qiáng)力和欲望，人們會感覺自己正受到保護(hù)。公眾輿論反映的在案件公開的前提下，公眾對司法的關(guān)注。正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)。案件公開進(jìn)行，在輿論的關(guān)注下，公眾得以看到司法進(jìn)行的方式。
“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時(shí)可能呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！鄙鐣浾撌巧鐣妼δ硞€(gè)案件的看法，體現(xiàn)的是道德價(jià)值和樸素的人倫情感。羅爾斯在其著作《正義論》中寫道，“直覺主義者認(rèn)為，不再有任何更高的建設(shè)性標(biāo)準(zhǔn)可用來衡量各種沖突的正義原則?！鄙鐣浾摻?jīng)常對個(gè)案根據(jù)一定的直觀感受做出公平與否的判斷，公眾用直覺判斷正義，這種直覺反映的是一定社會條件下人們對正義的一般理性認(rèn)知。
二、法治理性的一般理念
（一）理性的法避免“群眾性”司法
法律的正義性在千年以前已被人認(rèn)知和理解，“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望，法學(xué)是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)，法律的基本原則是為人誠實(shí)、不損害別人、給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分”，理性的意義在于對自身存在及超出自身卻與生俱來的社會使命負(fù)責(zé)。“法這一術(shù)語，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴(yán)格含義的語詞使用而言，可以認(rèn)為是一個(gè)理性存在為約束（for the guidance of）另外一個(gè)理性存在而制定的規(guī)則”，理性的法以強(qiáng)有力的規(guī)則約束眾人，并極力保持規(guī)則的權(quán)威，追求穩(wěn)定的社會秩序。“法學(xué)家之愛秩序甚于愛其他一切事物，而秩序的最大保護(hù)者則是權(quán)威。即使法學(xué)家重視自由，他們一般也把法治置于自由之上”，這就是法的理性，在理性的支配下，正義才盡可能地得到實(shí)現(xiàn)。司法體現(xiàn)公意，但是不能迎合民意。作為理性的法要防止群體行為干擾正常的司法審判，畢竟民眾的群體行為無須付出代價(jià)，而法官的理性審判行為要對所有活著的人負(fù)責(zé)。
（二）司法獨(dú)立
輿論是公眾意見的表達(dá)，公眾意見可能承載了民眾在個(gè)案中的道德訴求、權(quán)利主張或情緒宣泄。當(dāng)案件進(jìn)入訴訟，意味著當(dāng)事人接受這個(gè)領(lǐng)域的基本規(guī)則，司法的理性表現(xiàn)為用規(guī)范裁判。英國普通法傳統(tǒng)下的拉茲認(rèn)為完整的法治理論應(yīng)當(dāng)包括司法獨(dú)立，并把它視為法治的首要原則。司法獨(dú)立是法治程序規(guī)范的要求，司法部門負(fù)責(zé)依法判案，司法部門對案件的法律意見與判決應(yīng)當(dāng)是終局的，如果司法部門不按照適用的法律反而依據(jù)其他準(zhǔn)則裁決案件，法律指引人們行為的功能就會完全喪失。正是因?yàn)楠?dú)立性法律才受到人們的尊重，人們相信法官不偏不倚，從情感上信賴司法，才能達(dá)到法治理性。
（三）尊重司法裁判
西塞羅認(rèn)為，“法律理性以強(qiáng)迫或制約而指導(dǎo)萬物，法律是適用于指令和禁令的聰明的立法者的理性和心靈”，⑤司法裁判是法律作用的方式。古希臘蘇格拉底，堅(jiān)決維護(hù)法律的尊嚴(yán)，雖死無尤。法律必須被信仰，司法的權(quán)威是維系法治社會的精神支柱，是形成法治理性的重要標(biāo)志。一個(gè)理想的法治社會，司法裁判的權(quán)威不可褻瀆，只要是依法做出的裁判結(jié)果，無論服與不服，都應(yīng)給予必要的尊重，這是最起碼的法治理性。法官是經(jīng)過了精英化的職業(yè)訓(xùn)練和司法職業(yè)的磨礪而形成的專業(yè)化法官職業(yè)群體，人民選擇訴訟解決糾紛便是選擇信任專業(yè)法官的理性判斷。尊重司法裁判，尊重法官的理性，保持司法理性與民眾情感的界限，這樣，即使在個(gè)案中可能有失公平，但是將獲得人民對法律持久的信仰與尊重。
三、訴訟中的公眾輿論與司法審判對案件關(guān)注點(diǎn)的區(qū)別
（一）對當(dāng)事人身份的關(guān)注
涉訴輿論反映的是大眾思維，專注于當(dāng)事人身份信息的對立性，發(fā)泄的往往是公眾對社會的不滿情緒。輿論的引導(dǎo)者新聞媒介都有功利的傾向，市場主體對利益有著天然的追求，新聞往往在保持真實(shí)以外，還著重渲染觀眾關(guān)注的信息，以期創(chuàng)造熱點(diǎn)。李普曼曾經(jīng)指出，“吸引讀者的注意力決不等于不等于按照宗教教義或某種道德文化形態(tài)規(guī)定的方式去陳列新聞，而是如何激發(fā)讀者的情感，試他與所讀內(nèi)容產(chǎn)生共鳴”，由此，當(dāng)事人的身份信息是公眾輿論關(guān)注的熱點(diǎn)。輿論對當(dāng)事人的性別、階層、親屬以及社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)等個(gè)人信息抱有強(qiáng)烈的探尋欲望，并對事件的發(fā)生總是傾向于從身份信息上去尋找答案。對于一個(gè)處于社會弱勢階層的當(dāng)事人，如果判決對其不利，輿論則傾向于歸因于其身份沒有走關(guān)系的能力。同理，對于一個(gè)處于社會強(qiáng)勢階層的當(dāng)事人，如果判決合乎其所愿，輿論則傾向于歸因其強(qiáng)勢者的身份主導(dǎo)了司法的走向。
（二）對案件事實(shí)、情節(jié)的關(guān)注
新聞報(bào)道通常著重?cái)⑹霭讣那楣?jié)，在讓讀者直觀了解案情的同時(shí)也引導(dǎo)了公眾輿論對有關(guān)事實(shí)、具體情節(jié)的關(guān)注。情節(jié)惡劣的刑事案件激起的是公眾本能的正義感，而且公眾往往對情節(jié)離奇的案件感興趣。2010年藥家鑫案件，人們除了關(guān)注被害人是女民工、家境貧寒外，對“受害人抄車牌號碼，藥家鑫動八刀”的情節(jié)頗為議論。這樣殘忍的情節(jié)與人們內(nèi)心認(rèn)同的普遍的道德價(jià)值觀不相符，足以引起公眾談?wù)摰臒岫?。而司法關(guān)注的是藥家鑫是否構(gòu)成故意殺人、自首是否成立、自首是否可以作為減輕處罰的依據(jù)。人們對這樣的情節(jié)的格外關(guān)注只是出于人們心中本能地對正義的追求，而司法審判對情節(jié)的關(guān)注是為了確定是否有法定從輕、從重的情節(jié)，從而確定量刑。
（三）證據(jù)觀念和邏輯思維
證據(jù)是訴訟中能夠證明案件事實(shí)的材料，證明是一項(xiàng)理性的過程，同時(shí)依賴?yán)硇缘倪壿嬎季S。由于公眾輿論不具有理性的思維特點(diǎn)，輿論的走向依賴于公眾所了解的案件信息。在南京彭宇案中，法官要做的是如何從證據(jù)上判斷兩人是否發(fā)生了碰憧，依賴證據(jù)和邏輯經(jīng)驗(yàn)法則，最終認(rèn)定的是雙方均無過錯(cuò)，但是按照公平原則，當(dāng)事人對受害人給予適當(dāng)補(bǔ)償。彭宇所聲稱的助人為樂反被誣陷的事實(shí)之所以容易獲得認(rèn)可，并非是根據(jù)彭宇案件中的證據(jù)，而更多的是基于一種擔(dān)心，人們擔(dān)心自己也有可能陷入類似于彭宇的道德困境。人們選擇相信彭宇，在相當(dāng)程度上是寄托了公眾對社會道德存在的希望，并非根據(jù)證據(jù)和理性的邏輯思考。
四、公眾輿論對司法公信力的負(fù)面效應(yīng)：民意與司法的沖突
公眾輿論的正義觀以樸素的道德價(jià)值為基礎(chǔ)，在相當(dāng)程度上，正義即符合人們的一般道德判斷。公眾有鮮明的善惡傾向，也希望司法是實(shí)現(xiàn)善惡終有報(bào)的手段。司法訴訟是理性的活動，不僅要努力實(shí)現(xiàn)公眾眼中的道德正義觀，而且實(shí)現(xiàn)正義的方式也應(yīng)當(dāng)是正義的。當(dāng)然，理想狀態(tài)下的司法訴訟所達(dá)到的結(jié)果與公眾的道德正義的傾向應(yīng)當(dāng)是一致的。公眾輿論具有很強(qiáng)的平民性，輿情承載的民意具有非理性的特征。公眾對于案件的感知與判斷大多受到媒體的導(dǎo)向，所得到的信息可能是不完整、片面甚至被媒體有意識地刪選過，普通民眾所能作出的實(shí)體判斷至多只能認(rèn)為是基于樸素的道德觀念而作出的粗略判斷。
篇7
證人安全問題在世界各國普遍存在。在中國，隨著依法治國方略的運(yùn)行和構(gòu)建和諧社會的步伐加快，舉報(bào)人和證人的安全問題被提到一定層面，對其保護(hù)也已有若干法律明文，如《刑事訴訟法》第49條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全”;《中華人民共和國刑法》第308條(打擊報(bào)復(fù)證人罪)規(guī)定，“對證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”[1]
法律本身是追求社會和諧的產(chǎn)物，和諧社會是有法治保障的民主法治社會。然而，“徒法不足以自行”。就中國證人、舉報(bào)人保護(hù)的運(yùn)行實(shí)踐而言，其情況令人堪憂。2006年，在浙江寧波做小生意的肖敬明為一起兇案作證，辦案民警承諾為他保密。可事后因?yàn)榉ㄔ涸诎讣徖頃r(shí)需要實(shí)名舉報(bào)材料，最終導(dǎo)致其身份泄露遭到報(bào)復(fù)，全家不得不東躲西藏，四處流亡。還有原安徽省某地級市一區(qū)委書記張某，在收到他人擅自截留并轉(zhuǎn)交給他的一封舉報(bào)其違法亂紀(jì)行為的舉報(bào)信之后，動用手中職權(quán)羅織莫須有罪名，陷害報(bào)復(fù)舉報(bào)人，導(dǎo)致舉報(bào)人在獄中非正常死亡。證人遭受蓄意報(bào)復(fù)的惡性事件一再上演，對證人和舉報(bào)人的保護(hù)不力所導(dǎo)致的后果，已經(jīng)威脅到了法治的公平正義，危害到了社會的長治久安。
要構(gòu)建和諧社會，就必須構(gòu)建法治化的社會。健全和完善保障公民權(quán)利的法律制度，是構(gòu)建和諧社會的重要前提。而公平正義是和諧社會的深刻根基，其中司法公正尤為重要和關(guān)鍵，它不僅關(guān)系到個(gè)人的權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)，更是一個(gè)社會中人們正義信念實(shí)現(xiàn)的保障。無論從保護(hù)證人的切身利益，還是從維護(hù)社會正義與和諧上來講，尋找的有效的對策與出路，設(shè)法走出證人保護(hù)的困境顯得十分迫切和必要。
二、中國證人保護(hù)不力的原因分析
1.證人保護(hù)范圍狹隘，立法不明確。就證人保護(hù)的范圍而言，作為實(shí)體法的《刑法》保護(hù)僅限于證人本人，這與《刑事訴訟法》明確“保護(hù)證人及其近親屬的安全”相脫節(jié)，不得不說是立法上的一大漏洞，造成證人保護(hù)的對象模棱兩可[2]。還應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，“安全”一詞的范圍是廣泛的，應(yīng)當(dāng)包括了人身安全、財(cái)產(chǎn)安全、名譽(yù)安全等。但是證人保護(hù)在實(shí)際操作中往往只停留在人身安全這一層面上，一些不法分子借機(jī)鉆法律的漏洞，侵害證人及其近親屬的財(cái)產(chǎn)、大肆毀損證人的人格名譽(yù)等，這些行為實(shí)質(zhì)上都威脅到證人及其近親屬的安全。
《刑事訴訟法》第49條雖規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全”。至于如何保障?有誰來負(fù)責(zé)保障?用什么辦法保障?如何啟動保護(hù)程序?法律均沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中也沒有多少可操作性。此外，《刑法》第254條雖然規(guī)定了報(bào)復(fù)陷害罪，但類似案件在司法實(shí)踐中鮮有操作。其中，一個(gè)原因就是《刑法》僅規(guī)定了刑種和刑期，但對何為報(bào)復(fù)陷害未作明確解釋。
2.事前防范缺失，保護(hù)實(shí)踐滯后。中國關(guān)于證人保護(hù)，《刑事訴訟法》與《刑法》都有相關(guān)設(shè)計(jì)?？蓡栴}在于:這些法律規(guī)定更多的是對證人的一種事后短期保護(hù)，或是對證人合法權(quán)益受到侵害之后的一種慰藉性保護(hù)，未能做到防患于未然?！巴鲅蜓a(bǔ)牢”往往為時(shí)已晚。
實(shí)施證人保護(hù)的時(shí)間與證人可能受到威脅迫害的周期不一致，具體表現(xiàn)在現(xiàn)行法律規(guī)定了對證人訴訟中的保障，忽視了訴訟后的保護(hù);注意到了事后的保障，卻遺漏了事先的防范，這恰恰給證人保護(hù)造成被動的局面。由于預(yù)防性措施的缺失，“保護(hù)證人及其近親屬的安全”在實(shí)踐上要顯然明顯滯后于相關(guān)法律規(guī)定，這在無形中增大了證人在作證前后受到迫害的風(fēng)險(xiǎn)程度，以及對證人實(shí)施保護(hù)的難度，給蓄意打擊報(bào)復(fù)證人和舉報(bào)人的犯罪分子以可乘之機(jī)。
3.信息保密不到位，證人作證意愿不強(qiáng)。保護(hù)滯后，導(dǎo)致中國目前在鼓勵舉報(bào)和證人出庭作證方面面臨很大困難，造成許多案件沒有證人出庭作證的庭審狀況。中國民事訴訟法雖規(guī)定了證人出庭的義務(wù)，但是未明確規(guī)定證人出庭的具體程序，對證人拒不出庭也沒有規(guī)定相應(yīng)的強(qiáng)制性措施[3]，因此長期以來審判實(shí)踐中證人出庭作證義務(wù)形同虛設(shè)。據(jù)有關(guān)資料顯示，在民事、刑事、行政三大類訴訟中，證人出庭率不足10%，而刑事案件中證人的出庭率更低。
三、完善中國證人保護(hù)的對策與設(shè)想
1.改進(jìn)信息保密措施，設(shè)立專門機(jī)構(gòu)明確保護(hù)職責(zé)。英國大法官丹寧勛爵曾言:“采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)”。中國人民法院審理民事案件時(shí)，為防止給國家和個(gè)人造成損失，對于涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私等應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不在開庭時(shí)公開質(zhì)證。那么推而言之，在審理需要證人證言的案件時(shí)，為避免證人暴露身份而受到迫害，可嚴(yán)格保密證人的信息資料，盡可能不公開其姓名，將證人遭受迫害的可能性降到最低[4]。在某些刑事案件的關(guān)鍵證人出庭作證時(shí)，更可以借助現(xiàn)代科技手段改變、模糊證人面容、聲音，通過“隱蔽作證”的特殊作證方式來提供證言，接受質(zhì)證。
從中國實(shí)際國情出發(fā)，為避免加重司法機(jī)關(guān)的職責(zé)和財(cái)政負(fù)擔(dān)，以及可能出現(xiàn)的因銜接不順造成保護(hù)不力而相互推諉的局面，設(shè)立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，可明確證人保護(hù)責(zé)任[5]。對于因作證而可能受到打擊報(bào)復(fù)的證人實(shí)行專職保護(hù)，除了保護(hù)證人的生命安全以外，還要將其財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)及其近親屬的安全一并列入保護(hù)范圍。
2.增強(qiáng)保護(hù)力度，強(qiáng)化對證人及其近親屬的救濟(jì)。現(xiàn)代法治社會中，救濟(jì)也是一種權(quán)利，是一種權(quán)利受到侵害或可能受到侵害時(shí)獲得自行解決或請求通過外力解決的資格。對受到打擊報(bào)復(fù)的證人進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)是非常必要的。在中國民事執(zhí)行法中，早已有民事執(zhí)行救濟(jì)的先例，即民事執(zhí)行當(dāng)事人或案外人在民事執(zhí)行程序中，因自己的合法權(quán)益受到或可能受到侵害依法向有關(guān)機(jī)關(guān)提出采取保護(hù)和救濟(jì)措施請求的法律制度[6]。那么，假使能建立類似的制度或形式，來保障給予證人必要的權(quán)利救濟(jì)的有效途徑，保證證人有尋求并獲得需要援助的資格，無疑能增強(qiáng)證人合法權(quán)益的保護(hù)力度，有助于走出證人保護(hù)不力的困境。
法治的實(shí)質(zhì)正義、保護(hù)弱勢群體的理念，與和諧社會強(qiáng)調(diào)公平正義、安定有序是一致的，都是體現(xiàn)對社會發(fā)展、對人的尊嚴(yán)的終極關(guān)懷。只有通過對人的權(quán)利的確認(rèn)，保障人們可以充分行使各項(xiàng)合法權(quán)利，才能建立公平正義、安定有序的和諧社會。證人是為維護(hù)國家和人民群眾的利益挺身而出，證人有權(quán)要求在其因作證受到或可能受到迫害時(shí)訴諸法律，得到救濟(jì)和保護(hù)。國家可以通過給特定案件的關(guān)鍵證人投保的形式，增強(qiáng)保護(hù)力度，來保證證人因受打擊報(bào)復(fù)而獲得救濟(jì)的充分可能。
3.完善法律保障和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，鼓勵證人出庭作證。根據(jù)《民事訴訟法》和《執(zhí)行規(guī)定》，對于以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證的行為，以及對訴訟參加人、證人、協(xié)助執(zhí)行的人進(jìn)行侮辱、誹謗、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的行為，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。如果從證人保護(hù)的周密性出發(fā)，中國相關(guān)法律法規(guī)還應(yīng)增設(shè)一條，即對于蓄意泄露舉報(bào)人和證人身份而致使其受到打擊報(bào)復(fù)的行為，應(yīng)予以嚴(yán)厲查處。
證人出庭率低的原因是多方面的，既有立法不完善的原因，也有證人出于經(jīng)濟(jì)方面考慮的原因。對于出庭作證的關(guān)鍵證人，有必要實(shí)行一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！蹲C據(jù)規(guī)定》第54條第3款規(guī)定證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。但“合理支出”由誰來確認(rèn)，支出費(fèi)用包括哪些費(fèi)用，立法上未做明確規(guī)定，這就給證人經(jīng)濟(jì)損失的補(bǔ)償制造了難題。一方面，如果沒有一定的物質(zhì)保障，那再好的法律制度也略顯蒼白;另一方面，物質(zhì)保障必須有明確合理的法律制度加以規(guī)范。
4.平衡證人權(quán)利和義務(wù)，保障證人人權(quán)。國家通過規(guī)定公民的權(quán)利和義務(wù)，保障權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，來體現(xiàn)其社會的主流價(jià)值取向，促進(jìn)社會的和諧發(fā)展。而權(quán)利和義務(wù)具有對立統(tǒng)一的關(guān)系，其功能上應(yīng)當(dāng)是互補(bǔ)的[7]。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)會受到義務(wù)的制約，而義務(wù)的履行也會受到權(quán)利的限制。
中國在立法和司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)證人的作證義務(wù)，卻忽視對證人權(quán)利的保護(hù)，存在權(quán)利和義務(wù)的單一化傾向。中國《民事訴訟法》第70條規(guī)定，證人有出庭作證的義務(wù)，但對證人權(quán)利之保障除在第102條中提到關(guān)于妨礙民事訴訟進(jìn)行的強(qiáng)制措施外，其他的權(quán)利保護(hù)難覓蹤影?！蹲C據(jù)規(guī)定》在第54條中簡單規(guī)定了證人的費(fèi)用補(bǔ)償和承擔(dān)原則，但僅僅如此并不能全面保障證人的權(quán)利，消除證人作證的其他顧慮。不僅應(yīng)該強(qiáng)調(diào)證人有作證和如實(shí)作證的義務(wù)，更應(yīng)保障證人有獲得安全和要求保密的權(quán)利。
四、結(jié)語
公民自愿依法出庭作證并受到保護(hù)，并不僅僅是一個(gè)打擊違法犯罪的問題，還涉及到國家的法律尊嚴(yán)和司法審判秩序的公正，關(guān)系到社會發(fā)展的和諧進(jìn)程。證人得到真正有效的保護(hù)，是其固有的權(quán)利，折射出的是一個(gè)正義彰顯的社會，一個(gè)從暴力走向和平與法制的社會，一個(gè)尊重和保障公民權(quán)利的社會。只有將有關(guān)證人保護(hù)的各項(xiàng)舉措落到實(shí)處，證人的安全和利益才不會受到侵害，才能促使越來越多的證人愿意和敢于出庭作證，在國家法律強(qiáng)有力的保護(hù)下，以正義之名與違法犯罪和腐敗濫權(quán)做斗爭，同時(shí)彰顯出中國在構(gòu)建和諧社會過程中對公民權(quán)利的保障，以及對生命的終極關(guān)懷。
參考文獻(xiàn)
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篇8
正如誠實(shí)信用原則一樣,信賴保護(hù)原則具有立法準(zhǔn)則的功能。所謂立法準(zhǔn)則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項(xiàng)法律原則被證實(shí)以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當(dāng)化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準(zhǔn)則。
信賴保護(hù)原則要求對合理的信賴予以保護(hù),它體現(xiàn)在民法典的各個(gè)部分。首先,信賴保護(hù)是民法總論中的一項(xiàng)基本原則,它一般以誠實(shí)信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實(shí)信用原則的要求。當(dāng)誠實(shí)信用原則發(fā)揮作用的時(shí)候,它也常常得到了運(yùn)用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時(shí)效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時(shí)效及消滅時(shí)效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個(gè)環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護(hù)的規(guī)定,如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟(jì)。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護(hù)原則、外觀主義原則與信賴保護(hù)原則在精神實(shí)質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對經(jīng)理權(quán)力的限制、對董事權(quán)力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實(shí)”或者說“表見視同事實(shí)”等信賴保護(hù)原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨(dú)立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴(yán)格的文義主義、表示主義來認(rèn)定票據(jù)責(zé)任,使信賴保護(hù)原則有了制度保障。
(二)信賴保護(hù)原則的司法論價(jià)值
信賴保護(hù)原則作為誠實(shí)信用原則的下位原則,通過誠實(shí)信用原則的司法運(yùn)作,可以授權(quán)法官進(jìn)行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進(jìn)行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進(jìn)立法的完善。
信賴保護(hù)原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個(gè)別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公平地分配財(cái)產(chǎn),或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時(shí),有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當(dāng)法律條文的一般性規(guī)定有時(shí)過嚴(yán)或不適合時(shí),當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時(shí),法院運(yùn)用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點(diǎn),“一般法律思想”作為“原則”,其事實(shí)上本得獨(dú)立于法律之外而有其效力。為了尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判,法官可以運(yùn)用法律原則來解釋規(guī)范、恰當(dāng)適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當(dāng)突破之。作為信賴保護(hù)原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為,表見事實(shí)在某些情況下優(yōu)于法律事實(shí),對表見效力的確認(rèn)實(shí)際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實(shí)踐來看,信賴保護(hù)原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義的手段,甚至在個(gè)別情況下可以授權(quán)法官進(jìn)行一些嚴(yán)格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當(dāng)了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴(yán)格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進(jìn)行超越法律的價(jià)值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時(shí)也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個(gè)案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進(jìn)行利益衡量和漏洞填補(bǔ),發(fā)現(xiàn)個(gè)別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時(shí)適用基本原則進(jìn)行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護(hù)原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當(dāng)事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實(shí)踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護(hù)信賴契約有效的當(dāng)事人。就信賴之一方當(dāng)事人而言,其值得保護(hù)的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達(dá)的程度,如德國實(shí)務(wù)上認(rèn)為“危及生存”,理論上認(rèn)為是“不可回復(fù)性”;就相對人而言,其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責(zé)的。當(dāng)對履行有效的信賴保護(hù)超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個(gè)案的公平正義有時(shí)甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個(gè)意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時(shí)候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時(shí),常常運(yùn)用某些抽象的價(jià)值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。
(三)信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值
篇9
建設(shè)社會主義法治國家、構(gòu)建社會主義和諧社會，必然要求司法公正，這是當(dāng)代法治社會的基本要求。司法公正是實(shí)現(xiàn)依法治國的基本保障，也是實(shí)現(xiàn)社會正義的最后一道防線。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，無道德就無公正。從這個(gè)角度說，司法公正的倫理價(jià)值就在于其公正性，公正是談?wù)撍痉ê侠硇缘囊粋€(gè)必需的道德維度。按照法理學(xué)的要求，司法如果失去了公正，也就失去了靈魂，失去了它存在的價(jià)值意義。
最高人民法院肖揚(yáng)院長說，公正司法，對每一個(gè)法官而言，就像陽光對于每一個(gè)人那樣，是生命中的一部分。但目前確實(shí)存在一些司法不公正的現(xiàn)象（如湖北省的“佘祥林案件”） ,原因之一就是司法人員的道德素質(zhì)和職業(yè)操守不能與司法公正的要求相一致。事實(shí)上，由于司法的性質(zhì)所決定的，司法人員應(yīng)當(dāng)比其他職業(yè)的從業(yè)人員具有更高的職業(yè)道德要求，例如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實(shí)現(xiàn)，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據(jù)是司法人員的價(jià)值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實(shí)現(xiàn)司法公正的必然內(nèi)容。
盡管司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，但是，我國司法倫理道德現(xiàn)狀還存在種種問題，還有待進(jìn)一步提高：首先，司法過程中存在各種社會力量對司法行為產(chǎn)生干擾，影響到司法人員進(jìn)行獨(dú)立的司法判斷，一些立場不夠堅(jiān)定的司法人員就容易受其左右；另外由于司法機(jī)關(guān)在行政上對政府的依附，造成各級行政機(jī)關(guān)的權(quán)力干預(yù)；再有，司法腐敗現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，一些司法人員在辦案過程中索要或收受財(cái)物，進(jìn)行權(quán)錢交易，嚴(yán)重地影響了司法人員執(zhí)法的公正性。因此，懲治司法腐敗，實(shí)現(xiàn)司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法倫理準(zhǔn)則和執(zhí)行這套倫理準(zhǔn)則的機(jī)制。編輯
司法權(quán)是一種中立性和終極性的權(quán)力，它對爭執(zhí)的判斷和處理是最后的和最具權(quán)威的，這在客觀上必然要求它代表社會公正。如果司法腐敗，則人們最終說理的正常渠道被堵塞，社會公平和正義則必然喪失。正如弗蘭西斯·培根曾說過的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因?yàn)檫@些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了?！盵 2 ]所以一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法治基礎(chǔ)。因此，建設(shè)以法治為基礎(chǔ)的社會主義法治國家、構(gòu)建以公平公正為主要特征的社會主義和諧社會必須加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)。
二、構(gòu)建社會主義和諧社會視野下加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)的基本原則。
司法倫理道德是由社會階級結(jié)構(gòu)決定的社會意識形態(tài)，隨著社會的變遷而時(shí)有不同?！懊恳粋€(gè)階級，甚至每一個(gè)行業(yè)，都各有各的道德。”[ 3 ]建設(shè)社會主義法治國家、構(gòu)建社會主義和諧社會的目標(biāo)就是營造民主法治、安定有序的社會環(huán)境，樹立公平正義、誠信和諧的社會風(fēng)氣。因此，司法倫理道德建設(shè)必須堅(jiān)持以下原則：
（一）公正原則。
柏拉圖說過，“正義，總是從自己本階級、本集團(tuán)的利益出發(fā)賦予公正以不同的意義和模式，這就使得本質(zhì)就是最好與最壞的折衷”[ 4 ] ,馬克思曾經(jīng)指出：“希臘人和羅馬人的公正觀認(rèn)為奴隸制是公正的， 1789年資產(chǎn)階級的公正觀則要求廢除被宣布為不公正的封建制度？？所以關(guān)于永恒公正的觀念不僅因時(shí)因地而變，甚至因人而異?！盵 5 ]這就說明，公正作為一種調(diào)節(jié)社會利益分配的原則，乃是屬于價(jià)值和價(jià)值評價(jià)的范疇，因而處于不同社會和不同利益關(guān)系中的人們對公正原則的具體規(guī)定往往各不相同，甚至相互對立，于是便產(chǎn)生了不同的公正觀，產(chǎn)生了不同的關(guān)于公正的理論。
事實(shí)上，公正作為一個(gè)規(guī)范的概念，本來就是人們在社會交往中與自身所擁有的利益相符合的正當(dāng)關(guān)系或行為。司法公正既是司法活動的價(jià)值目標(biāo)，也是司法活動的本質(zhì)要求。從人際倫理的視角來看，司法公正首先就必須堅(jiān)持法律面前人人平等的平等標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，司法公正與法律權(quán)威是相互相成的，從一定意義上講，法律的權(quán)威要靠司法的權(quán)威來體現(xiàn)，司法的權(quán)威要靠司法信譽(yù)來實(shí)現(xiàn)，而司法信譽(yù)的樹立，靠的就是司法機(jī)關(guān)忠實(shí)地履行憲法和法律賦予的職權(quán)，通過公正司法來贏得。所以司法人員應(yīng)該從追求正義的目標(biāo)出發(fā)，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務(wù)，在一定范圍內(nèi)修補(bǔ)立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實(shí)現(xiàn)法的正義。
（二）人性原則。
以人性角度來看，司法活動必須堅(jiān)持人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，司法道德倫理建設(shè)必須堅(jiān)持人性原則，做到以人為本。聯(lián)合國各會員國一致通過的《世界人權(quán)宣言》
一開始就申明：人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。司法的終極目的是指向人權(quán)，保護(hù)人權(quán)，尊重人的尊嚴(yán)。司法制度的人權(quán)保護(hù)目的要求司法公正應(yīng)符合人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。每一個(gè)司法人員都應(yīng)該具有這樣的基本人權(quán)意識：即在道德領(lǐng)域中，存在著好人和壞人之分，但在人權(quán)理論中不存在好人和壞人享有不同的基本人權(quán)。對于任何人，人權(quán)理論和實(shí)踐都不應(yīng)該存在雙重標(biāo)準(zhǔn)，否則，法律和政府就會成為一部分人壓迫和摧殘另一部分人的工具。
司法倫理道德的人性原則也正體現(xiàn)出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。司法倫理道德建設(shè)的人性原則就是要求司法人員按照法律的規(guī)定，在尊重當(dāng)事人合法權(quán)利的前提下，對犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人員給予最大限度的人文關(guān)懷，尊重公民和當(dāng)事人的意愿，保障其權(quán)力，維護(hù)其尊嚴(yán)，以公民和當(dāng)事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要讓當(dāng)事人始終感到有一個(gè)公正、透明的“法的空間”存在，依據(jù)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨M(jìn)行非歧視性、人道性、理性化的執(zhí)法行為。
（三）平等原則。
司法倫理道德建設(shè)的平等原則是與憲法的平等權(quán)原則相契合的，即公民在法律面前要一視同仁地受到平等對待，不分性別、種族、職務(wù)、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況，都享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等義務(wù)，不允許有任何不受法律約束的特殊公民，不允許有任何凌駕法律之上的特權(quán)，這體現(xiàn)了司法活動作為公權(quán)運(yùn)用的特殊活動的一種特有的維護(hù)平等價(jià)值的倫理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政機(jī)關(guān)處于管理者的位置，老百姓處于被管理者位置，兩者在法律面前平等地位受到的挑戰(zhàn)最大。
另一方面，司法公正的平等標(biāo)準(zhǔn)作為一種倫理價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，還蘊(yùn)涵著濃厚的道義內(nèi)涵，其中所蘊(yùn)涵的扶危濟(jì)困的倫理精神也成為司法公正的重要內(nèi)容。如對弱勢群體實(shí)行司法救助，減、免、緩交訴訟費(fèi)用，使孤老殘幼平等行使訴權(quán)成為可能等等，就是踐履司法公正的平等標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，也是司法公正的應(yīng)有之義。
（四）理性原則。
司法公正的前提是司法的理性， 司法倫理道德建設(shè)的理性原則要求司法人員在司法活動中，能夠依靠其所有的智慧和道德力量準(zhǔn)確度量各個(gè)案間的差異，并依據(jù)法律的精神和原則作出理性的適當(dāng)?shù)呐袥Q。司法的公正一是導(dǎo)源于司法程序的公正，即司法活動要運(yùn)用司法理性來運(yùn)作司法過程；同時(shí)表現(xiàn)為司法實(shí)體的公正，即司法活動必須堅(jiān)持事實(shí)認(rèn)定的客觀性、司法判決的合理性、刑罰適用的節(jié)制性，保證在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公正、合理地司法，也就是運(yùn)用司法理性作出正確的判斷。
當(dāng)然，加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)，除了應(yīng)遵循上述原則外，還應(yīng)加強(qiáng)制度倫理的建設(shè)，給司法人員遵守司法倫理規(guī)范以外部約束；建立有效的責(zé)任與獎勵機(jī)制，培養(yǎng)司法人員遵守司法倫理規(guī)范的自律性；還要加強(qiáng)社會主義精神文明建設(shè)，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養(yǎng)司法人員的價(jià)值觀。 [論|文|網(wǎng)]
[參考文獻(xiàn)]
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《新課標(biāo)》呈現(xiàn)了新的課程理念“普通高中歷史課程的設(shè)計(jì)與實(shí)施有利于學(xué)生學(xué)習(xí)方式的轉(zhuǎn)變，倡導(dǎo)學(xué)生主動學(xué)習(xí)，在多樣化、開放式的學(xué)習(xí)環(huán)境中，充分發(fā)揮學(xué)生的主體性、積極性與參與性，培養(yǎng)探究歷史問題的能力和實(shí)事求是的科學(xué)態(tài)度，提高創(chuàng)新意識和實(shí)踐能力?！币虼?，傳統(tǒng)“滿堂灌”式的教學(xué)法亟待改革。
一、傳統(tǒng)教學(xué)模式存在的問題
2012年11月，筆者在重慶市長壽中學(xué)教學(xué)期間就高中歷史課堂的有效性對高一、高二學(xué)生進(jìn)行了問卷調(diào)查，發(fā)出問卷500份，陸續(xù)收回495份，其中反映出傳統(tǒng)歷史課堂教學(xué)方式存在的問題如下：
1.學(xué)生學(xué)習(xí)興趣不足。
大部分學(xué)生對于歷史的學(xué)習(xí)還是有積極性的，但學(xué)生喜歡歷史與其個(gè)人愛好有著莫大的關(guān)系，學(xué)生歷史的學(xué)習(xí)與老師對于教材的處理、課堂的調(diào)控也關(guān)系非常。另外，學(xué)生對于歷史的價(jià)值、意義并不清楚，對于自己為什么學(xué)習(xí)歷史沒有一個(gè)清醒明確的定位。
2.學(xué)生課堂參與度不高。
大部分學(xué)生認(rèn)為在課堂中學(xué)生的積極參與很重要，只有少數(shù)學(xué)生不是很重視。但大部分學(xué)生不敢在課堂上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，只有少數(shù)同學(xué)比較活躍。
3.教師教學(xué)方式單一化。
從學(xué)生的角度來看，他們對教師教學(xué)的期望值很高，追求的是科學(xué)有效的教學(xué)方法。這實(shí)際反映出傳統(tǒng)教師在教學(xué)方法上存在的兩個(gè)極端：一是在課堂教學(xué)過程中“一言堂”形式嚴(yán)重，學(xué)生被動地參與學(xué)習(xí)，毫無主體性可言。二是教師片面強(qiáng)調(diào)所謂學(xué)生的主體性地位，課堂提問過多過濫，啟而不發(fā)，存在明顯的簡單化傾向。
二、教師教學(xué)多樣化，實(shí)現(xiàn)教學(xué)統(tǒng)一
1.高屋建瓴，發(fā)揮教師主導(dǎo)作用。
首先，教師精選史料，發(fā)揮講授法的優(yōu)勢，深入解讀教材，深入淺出的講解便于學(xué)生形成良好的知識體系，尤其是對于比較難以理解的政治制度。比如，在學(xué)習(xí)《美國聯(lián)邦政府的建立》這一課時(shí)，教師以孟德斯鳩《論法的精神》中“如果同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力 ，則一切便都完了。為防止對權(quán)力的濫用，就必須用權(quán)力約束權(quán)力，建立一種能彼此調(diào)節(jié)配合并相互制約的制度。”讓學(xué)生知道權(quán)利是會腐化的，為了防止這種腐化墮落必須想辦法三權(quán)分立、以權(quán)力制約權(quán)力，才能建立真正的民主法治國家，進(jìn)而去把握美國民主共和制的實(shí)質(zhì)與內(nèi)涵，這也是一名現(xiàn)代公民應(yīng)當(dāng)具備的政治素養(yǎng)。
其次，教師提出高質(zhì)量的問題，供學(xué)生探討研究，教師不要給出確切答案，以開放式探究為主，為學(xué)生的思維留下空間，比如在學(xué)習(xí)《羅馬法的起源與發(fā)展》時(shí)，教師以溫總理在2010年3月14號會見中外記者時(shí)關(guān)于社會公平正義的談話，“公平正義比太陽還要有光輝。”思考：（1）為什么說“公平正義比太陽還要有光輝”？（2）我們怎樣做才能保障社會的公平正義？學(xué)生可以小論文的形式查閱相關(guān)資料進(jìn)行自主探究，教師也可以借此機(jī)會了解學(xué)生的學(xué)習(xí)狀況，豈不一舉兩得。
再次，教師利用案例教學(xué)，營造情境，角色體驗(yàn)，比如在學(xué)習(xí)《英國君主立憲制度的確立》這一課時(shí)，可以出示探究式案例：就英國首相布萊爾追隨美國出兵伊拉克一事結(jié)合所學(xué)知識進(jìn)行討論，你認(rèn)為：（1）內(nèi)閣成員大體上是贊成還是反對？為什么？（2）女王伊麗莎白如果反對，布萊爾會不會因此撤兵？為什么？（3）議會中大多數(shù)極力反對，結(jié)果又會如何？又比如在學(xué)習(xí)《羅馬法的起源與發(fā)展》這一課時(shí)，設(shè)計(jì)課堂教學(xué)環(huán)境，分階段地給出三個(gè)相似案件，讓學(xué)生扮演法官，思考“假如你是當(dāng)時(shí)的法官，你會不會受理這起案件？為什么？怎么判？”，學(xué)生對于“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”及法律對于維護(hù)社會的公平正義有了真切的認(rèn)識和感受。
2.問題探究，開展研究性學(xué)習(xí)。
首先，培養(yǎng)學(xué)生的“問題意識”，激發(fā)自主學(xué)習(xí)欲望。教師要會設(shè)問，開展啟發(fā)式教學(xué)，不能不啟而發(fā)或者啟而不發(fā)。比如在學(xué)習(xí)完《》這一課時(shí)，學(xué)生結(jié)合宋朝歷史提出“落后就要挨打嗎”的問題，筆者沒有作簡單的肯定或否定，而是在鼓勵的基礎(chǔ)上引導(dǎo)學(xué)生查找資料并以小論文形式匯報(bào)，學(xué)生即在這樣的條件下展開自主學(xué)習(xí)，事后該生反映獲益不少。
其次，教師組織討論，開展合作探究。學(xué)生開展合作探究，教師干什么？回答是：眼觀六路，耳聽八方，做巡視指導(dǎo)工作，不斷點(diǎn)撥強(qiáng)化學(xué)生的合作探究。 比如在學(xué)習(xí)《》這一課時(shí)，對待的評價(jià)問題，教師從成功與失敗兩方面呈現(xiàn)史料，引導(dǎo)學(xué)生思考，學(xué)生結(jié)合教師提供的和自己組織的材料采用小組討論的形式，學(xué)生在思想碰撞中，形成自己的判斷力。最后，教師再引導(dǎo)學(xué)生辯證地評價(jià)歷史事件，從而培養(yǎng)良好的歷史思維能力。只有科學(xué)地、適時(shí)適當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)學(xué)生，才能激勵學(xué)生勇于思考，樂于思考，學(xué)生才真正成為學(xué)習(xí)的主人。
對于教學(xué)方式，筆者以為傳統(tǒng)的講授法并非完全沒有價(jià)值，而那種教師少講或者完全不講讓學(xué)生“自主探究”的教學(xué)方法也未必可取，任何一堂課往往都不是只采用一種教學(xué)方法，教師應(yīng)該充分發(fā)揮兩種教學(xué)法的優(yōu)勢，因勢利導(dǎo)，不能片面追求形式，而要講求實(shí)效。這需要教師不斷學(xué)習(xí)先進(jìn)的教學(xué)理論，豐富知識結(jié)構(gòu)，從而引導(dǎo)學(xué)生開展研究性學(xué)習(xí)。
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司法公正，或公正司法，其基本內(nèi)涵就是要在司法活動的過程和結(jié)果中堅(jiān)持和體現(xiàn)公平與正義的原則。在這里，司法活動主要指法院的審判活動。公正的含義包括公平、平等、正當(dāng)、正義等。司法公正既要求審判過程遵循平等和正當(dāng)?shù)脑瓌t，也要求審判結(jié)果體現(xiàn)公平和正義的精神，更要求參與審判的法官要以正直無私的態(tài)度，以尊重事實(shí)和遵守法律為準(zhǔn)則，努力實(shí)現(xiàn)案件處理結(jié)果的公正。筆者認(rèn)為司法公正的內(nèi)涵主要包括以下幾個(gè)方面：
（一）憲法和法律至上。司法公正的首要內(nèi)容便是要求一切司法活動、司法行為符合憲法和法律的規(guī)定。在我國憲法和法律是黨的主張和人民意志的統(tǒng)一，是黨的路線、方針、政策的具體化、條文化和法律化，具有至高無上的權(quán)威。一切黨派、機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都必須受法律的約束，在法律允許的范圍內(nèi)活動，不能超越其外，更不能凌駕其上。
（二）平等對待。平等對待即法律面前人人平等原則，是實(shí)施和遵守法律、維護(hù)法律權(quán)威的基本前提，是實(shí)現(xiàn)司法公正的最基本的要求。如果說公平正義是社會主義法治的基石，平等對待則是實(shí)現(xiàn)公平正義的方式。沒有平等對待司法公正便成了空談。要做到真正的平等對待，就必須禁止歧視，反對特權(quán)，不允許對弱勢群體的歧視，不允許任何人擁有凌駕于憲法和法律之上的“法外特權(quán)”。
（三）司法獨(dú)立。司法獨(dú)立是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)重要原則，也是衡量法治國家的一個(gè)重要標(biāo)志。要實(shí)現(xiàn)全社會的公平與正義，實(shí)現(xiàn)司法公正，人民法院必須依法獨(dú)立行使審判權(quán)，這是司法權(quán)運(yùn)行規(guī)律的總結(jié)。如果不能依法獨(dú)立行使審判權(quán)，行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人可以任意干涉司法，司法公正就無從談起，全社會的公平與正義也就難以實(shí)現(xiàn)。所以說獨(dú)立的司法權(quán)是實(shí)現(xiàn)司法公正的先決條件，更是社會公平正義的最終保障。
（四）嚴(yán)格執(zhí)法。嚴(yán)格執(zhí)法就是嚴(yán)格按照實(shí)體法和程序法辦案，不受外界因素的干擾。公正司法就是要切實(shí)轉(zhuǎn)變重實(shí)體輕程序的思想，堅(jiān)持實(shí)體、程序并重的理念，著力在執(zhí)法的方式、方法、步驟、順序和時(shí)限等方面實(shí)現(xiàn)執(zhí)法、司法的公正。
（五）司法中立。司法中立分為三個(gè)層面：司法權(quán)中立；司法組織中立；法官中立。司法權(quán)是居中裁判性權(quán)力。司法權(quán)中立，只能居中裁判，不應(yīng)偏袒任何一方，應(yīng)當(dāng)在官民之間保持中立；司法權(quán)和行政權(quán)應(yīng)保持中立；在司法活動中，法院和法官的審判態(tài)度必須保持中立，不受其他因素影響，排除不利于進(jìn)行準(zhǔn)確、公正判斷的因素，以法律為準(zhǔn)，嚴(yán)格依法辦事。司法權(quán)是獨(dú)立性權(quán)力，在其之上的只有法律。
（六）及時(shí)高效。公正和效率是司法活動中相互依存的兩個(gè)方面：公正離不開效率，因?yàn)檫t到的公正就可能喪失公正的應(yīng)有含義；而離開公正的效率是盲目的效率，這種效率產(chǎn)生的后果是對社會有害而無益的?！斑t到的公正是非公正”這一法律諺語恰當(dāng)?shù)乇砻髁怂痉ㄐ蕦τ趯?shí)現(xiàn)司法公正的重要意義。
二、司法公正的構(gòu)成要素
司法公正的構(gòu)成要素包括實(shí)體公正和程序公正。
所謂實(shí)體公正，是指在案件審理過程中對案件的準(zhǔn)確認(rèn)定和對實(shí)體法的正確適用。實(shí)體公正的標(biāo)準(zhǔn)是對事實(shí)的真實(shí)發(fā)現(xiàn)和對法律的正確適用，它是結(jié)果的公正，是司法活動的終極目標(biāo)。
所謂程序公正，是指在處理案件的各個(gè)環(huán)節(jié)中嚴(yán)格按照訴訟程序的規(guī)定審理，以確保當(dāng)事人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利能夠得到有效實(shí)現(xiàn)。程序公正體現(xiàn)了民主、法治、人權(quán)與平等的精神，是司法公正的重要內(nèi)容。
實(shí)體公正和程序公正兩者之間的關(guān)系是相輔相成的。實(shí)體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個(gè)方面。如果沒有實(shí)體公正，即使程序上公正，司法公正也無從談起；如果沒有程序公正，實(shí)體公正也就不能實(shí)現(xiàn)，司法公正同樣無從談起。實(shí)體公正是程序公正的重要價(jià)值追求，是司法活動追求的最終結(jié)果；程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的措施和保障，沒有程序公正就難以保障實(shí)體公正。
在我國，過去重視實(shí)體公正，忽視程序公正。這些年來，這種狀態(tài)有了明顯的改觀，司法越來越追求程序公正與實(shí)體公正的統(tǒng)一。但是，現(xiàn)階段又出現(xiàn)了另外一種傾向，即重程序不重實(shí)體。為什么會出現(xiàn)這種傾向呢？其內(nèi)在的動因就是要逃避責(zé)任。因?yàn)?，程序不公正必然要受到監(jiān)督和追究，而實(shí)體的公正與否，要受到多種因素的影響，一時(shí)難以判斷，即使實(shí)體不公正，只要程序公正也容易推卸責(zé)任。這種傾向是要不得的。程序公正和實(shí)體公正都是司法公正不可缺少的重要內(nèi)容，各自具有獨(dú)立的價(jià)值。程序公正是前提，程序不公正就有可能導(dǎo)致實(shí)體不公正。但是實(shí)體公正是司法活動所追求的目標(biāo)。特別是在當(dāng)前社會矛盾凸顯、不少困難群眾自救能力弱的情況下，過分強(qiáng)調(diào)程序公正、忽視實(shí)體公正就不可能真正維護(hù)社會公平正義，就有可能加劇社會不公平狀況，不利于社會的和諧穩(wěn)定。因此必須堅(jiān)持程序公正與實(shí)體公正并重。
三，影響司法公正的因素
人民法院是司法公正的最后一道防線，在矛盾凸顯期，法院一直是矛盾映射和輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。造成司法權(quán)威下降，人民法院的公信度下降，司法不公是其中主要原因之一。影響司法公正有其各種各樣的原因和因素。具體來說,影響司法公正的因素主要有以下幾個(gè)方面:
（一）法院管理地方化、行政化，無法真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立
司法獨(dú)立是許多國家一項(xiàng)重要的司法原則和憲法精神。它來源于西方國家的“三權(quán)分立”。在我國雖不實(shí)行“三權(quán)分立”制度，但在司法活動中吸納了司法獨(dú)立原則的一些精神。我國憲法規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。《人民法院組織法》規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)的干涉。由此可知，我國的司法權(quán)、審判權(quán)是在國家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督下運(yùn)行的，西方國家的司法不但獨(dú)立于行政，也獨(dú)立于立法。
實(shí)際上，在我國，人民法院及人事的管理與黨政機(jī)關(guān)及其工作人員的管理采取一種模式，這使得審判權(quán)的獨(dú)立行使難于落實(shí)。法院管理的地方化、行政化，使法院不能專司審判，這必然會導(dǎo)致案件的審判不公。首先法院的經(jīng)費(fèi)來源主要是地方財(cái)政部門，但有相當(dāng)一部分地區(qū)，地方財(cái)政由于各種原因不能按時(shí)足額劃撥經(jīng)費(fèi)，致使法院的審判活動受到一定影響，甚至不能展開正常的業(yè)務(wù)。其次由于在經(jīng)濟(jì)上、人事上依賴和受制于地方，法院已成為地方政府的一個(gè)職能部門。每年，法院都要完成地方政府分派的各種非業(yè)務(wù)性工作，常年被政府抽調(diào)的人員也不在少數(shù)。這不僅使法官的辦案時(shí)間得不到保證，而且還侵占了有限的辦案經(jīng)費(fèi)。一方面是審判人員少，審判任務(wù)重，另一方面，又有大量的審判人員不能從事真正的審判業(yè)務(wù)，形成法官“種了政府的地，荒了自己的田”的局面。
（二）法院機(jī)構(gòu)設(shè)置和法院審判組織設(shè)置不夠合理
從法院內(nèi)部的審判管理來看，也帶有濃厚的行政管理色彩，長期以來，實(shí)行“層層審批，層層把關(guān)”的審判管理機(jī)制，審與判分離。在我國采取審判委員會制和合議制，合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個(gè)人沒有多大關(guān)系，法官個(gè)人的責(zé)任感無法體現(xiàn)。合議庭即使有不同意見而發(fā)生爭議，也被當(dāng)成疑難案件上報(bào)審判委員會加以解決。“審判委員會的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行?！边@樣導(dǎo)致在庭上聽取當(dāng)事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權(quán)，而有決斷權(quán)的卻不在庭上參與審理，法官的個(gè)人能力和作用被削弱。必須堅(jiān)持法院獨(dú)立行使審判權(quán)，這種獨(dú)立不僅指不受外部的干涉，同時(shí)也應(yīng)指不受內(nèi)部的干涉。當(dāng)把一個(gè)法官放在決斷者的位置上并實(shí)行審判公開，才有可能引發(fā)法官的公正追求。決斷人擺在明處，監(jiān)督就會變得切實(shí)有力，對自己的人格負(fù)責(zé)心理也會更加強(qiáng)烈。從上下級法院關(guān)系來看，人民法院上下級關(guān)系是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。但事實(shí)上，下級法院往往和公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進(jìn)行具體的指導(dǎo)。所有這些，必然使司法權(quán)產(chǎn)生扭曲、變形，導(dǎo)致其偏離中立性、終極性的本質(zhì)要求，從而喪失其應(yīng)有的公正性和權(quán)威性。
（三）法官素質(zhì)高低是影響司法公正的決定因素
法官的素質(zhì)包括政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)兩個(gè)方面，具體表現(xiàn)在法官的“德、能、勤、績”四個(gè)方面的綜合評價(jià)上，司法人員只有具有良好的政治素質(zhì)和精湛的業(yè)務(wù)素質(zhì)，才能公正司法，二者必須同時(shí)具備，不可偏廢。有的法官盡管有較高的道德修養(yǎng)，但沒有過硬的業(yè)務(wù)水平，依然不能保證審判結(jié)果的公正。還有少數(shù)法官雖然業(yè)務(wù)水平很高，但職業(yè)道德不強(qiáng)，對自己要求不嚴(yán)，辦“人情案”、“關(guān)系案”，甚至、枉法裁判、搞權(quán)錢交易，破壞了司法公正，這種情況盡管為數(shù)甚少，但嚴(yán)重?cái)牧朔ü傩蜗螅瑖?yán)重影響了人民法院的聲譽(yù)，這是目前司法不公的最主要的原因和具體表現(xiàn)。
另一方面，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開放的深入，法院案件數(shù)量和難度的不斷上升與法官人力資源的嚴(yán)重短缺之間的矛盾越來越突出，有的法官疏于學(xué)習(xí)，不注重了解和接受先進(jìn)文化和司法理念，憑老經(jīng)驗(yàn)、老方法辦案;有的法官思維空間狹窄，工作方法簡單，難以應(yīng)付復(fù)雜案件;有的法官在一定程度上存在著重民事輕刑事、重實(shí)體輕程序、重審判輕執(zhí)行的思想。這些觀念在一定程序上影響著司法的實(shí)體公正和程序公正。
三、實(shí)現(xiàn)司法公正的途徑
新上任的最高法院院長王勝俊在接受記者專訪時(shí)指出，目前，中國正處在社會轉(zhuǎn)型期，社會的分化和整合在一定程序上會造成利益格局的變動。如何提高維護(hù)社會公平正義的能力，如何適應(yīng)人民群眾日益增長的司法需求，是中國各級審判機(jī)關(guān)必須解決好的問題。
（一）堅(jiān)持社會主義法治理念教育，用科學(xué)理念指導(dǎo)司法活動
開展社會主義法治理念教育，樹立社會主義法治理念，是進(jìn)一步改進(jìn)司法理念，規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正的需要，是新時(shí)期加強(qiáng)司法隊(duì)伍革命化、職業(yè)化、正規(guī)化建設(shè)的一項(xiàng)重要舉措，是適應(yīng)構(gòu)建社會主義和諧社會的新的著力點(diǎn)，是破解司法工作中存在的難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題的關(guān)鍵，是深化“司法公正、一心為民”理念的具體體現(xiàn)。
社會主義法治理念具有法律的權(quán)威性，充分維護(hù)社會的公平與正義。在司法活動中自覺維護(hù)黨和國家的利益、人民的利益，是司法機(jī)關(guān)維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會公平正義的最高標(biāo)準(zhǔn)；恪盡職守，公正司法，維護(hù)憲法和法律的權(quán)威性，是司法機(jī)關(guān)職能作用的具體體現(xiàn)。要牢固樹立司法為民的理念，正確運(yùn)用法律武器，嚴(yán)格公正文明執(zhí)法，以司法公信贏得司法權(quán)威。要牢固樹立對法律負(fù)責(zé)、自覺接受監(jiān)督的理念，把司法活動和履行職責(zé)行為置于有效監(jiān)督之下，以公正的司法活動促進(jìn)實(shí)現(xiàn)社會公平正義。對于存在于部分法官身上的、徇私枉法、重實(shí)體輕程序，重管理輕服務(wù)，漠視群眾利益，冷、橫、硬、推等問題必須通過開展社會主義法治理念教育，使廣大干警牢固樹立司為民、保障人權(quán)、服務(wù)大局的理念，實(shí)體與程序并重，罪刑法定等理念。從根本上解決好為誰服務(wù)，為誰執(zhí)法，如何執(zhí)法、守法、護(hù)法、用法的問題，為構(gòu)建社會主義和諧社會會
（二）增強(qiáng)司法透明度，以司法公開促司法公正
“陽光審判”是防止司法腐敗、促進(jìn)司法公正的一劑良藥。必須堅(jiān)持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質(zhì)證、公開宣判。依法將司法過程和環(huán)節(jié)置于社會和群眾的監(jiān)督之下，保障群眾對司法工作知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。司法工作的依法、及時(shí)、全面的的公開，最直觀的好處就是縮短了司法與群眾的距離，便于人民群眾行使監(jiān)督權(quán)，實(shí)現(xiàn)知情權(quán)，另一方面提高了司法工作的質(zhì)量和效率，抵御了不當(dāng)干預(yù)，保證了司法活動的獨(dú)立性、公正性，增強(qiáng)了審判工作的透明度。英國大法官丹寧勛爵曾經(jīng)說過:“正義不僅要實(shí)現(xiàn),而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”，道出了司法透明的不可或缺。
當(dāng)前的司法實(shí)踐中，經(jīng)?？梢钥吹竭@樣一種現(xiàn)象：法院審判過的案子，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律準(zhǔn)確，但當(dāng)事人就是不認(rèn)可。只所以會造成這種狀況，很大程序上是因?yàn)榉ㄔ簩徖戆讣耐该鞫炔桓?，案件?dāng)事人不了解辦案情況。審判公開是判決公正的重要保證，只有堅(jiān)持公開、透明，才能讓當(dāng)事人贏得堂堂正正，輸?shù)妹髅靼装?，真正做到勝敗皆服。法官審案，代表的是國家法律、人民意志，除了法律明確規(guī)定不能公開的內(nèi)容外，都應(yīng)該向社會公開。這不僅便于公眾監(jiān)督法官的言行，而且是對公眾進(jìn)行法制宣傳教育、弘揚(yáng)法治精神的一種好形式，是建設(shè)公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度的需要。
（三）實(shí)行法院垂直管理體制，以司法獨(dú)立促司法公正
一個(gè)現(xiàn)代化國家的司法體制管理模式就是司法權(quán)力獨(dú)立于政府行政權(quán)力之外，不受制于任何行政機(jī)關(guān)，這也是法治國家的基本標(biāo)志。從現(xiàn)代法治觀點(diǎn)來講，審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系只能是平行和并列的關(guān)系，而不是管理與被管理的關(guān)系。因此，現(xiàn)行的法院管理體制是違反憲法的立法精神的，理應(yīng)改革完善。按照管理和管人相結(jié)合，有利于法官選任上的優(yōu)化及提高法官素質(zhì)的目標(biāo)出發(fā)，法院系統(tǒng)應(yīng)實(shí)行垂直管理體制，即由原來的地方黨委管理為主、上級法院管理為輔的管理體制，改變?yōu)樯霞壏ㄔ汗芾頌橹?、地方黨委協(xié)助管理為輔的新體制。
另一方面，突出法官在獨(dú)立審判中的地位與作用，可以克服獨(dú)立審判原則因缺乏直接的辦案主體而難于實(shí)現(xiàn)的弊端，并杜絕法院內(nèi)部那些“審而不判，判而不審”等違背審判規(guī)律、獨(dú)立審判原則的作法，真正使法官成為審理案件、決定案件性質(zhì)是非的直接裁判者，從而促進(jìn)法官追求法律價(jià)值，提高司法水平，公正司法。這一獨(dú)立審判原則可以抵制任何機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人對法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)進(jìn)行干涉，從而保證了法院在實(shí)體和程序上都按照法律規(guī)定，正確認(rèn)定事實(shí)，適用法律。同時(shí)，這一獨(dú)立審判原則也并沒有使法院脫離黨委、人大對法院的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督。因?yàn)椋h對法院的領(lǐng)導(dǎo)主要而且應(yīng)該是政治領(lǐng)導(dǎo)、理念指導(dǎo)，人大及人大常委會完全可以通過對法院的人事任免、錯(cuò)案追究等方式實(shí)行法定監(jiān)督。由于法官明確成為獨(dú)立審判的主體，就使法官的權(quán)、責(zé)相一致，有利于人大及人大常委會履行錯(cuò)案追究制，從而促進(jìn)法官嚴(yán)格執(zhí)法。一句話，法官獨(dú)立是法院獨(dú)立的落實(shí)和保障，法官不獨(dú)立法院就不可能獨(dú)立。法官獨(dú)立的標(biāo)志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權(quán)時(shí)，以法律為最高權(quán)威，而不用顧及所謂的“上級旨意”。
（四）加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)，提高公正司法能力
司法工作的生命力在于司法公正。法官的職業(yè)特點(diǎn)決定了法官的素質(zhì)是司法公正的根基，高素質(zhì)的法官是司法公正的先導(dǎo)。沒有高素質(zhì)的法官隊(duì)伍,就不會有法治國家的形成。
首先，必須加強(qiáng)政治學(xué)習(xí)，做到政治堅(jiān)定。必須牢固樹立正確的辦案指導(dǎo)思想，堅(jiān)定正確的政治方向；必須充分發(fā)揮自身的作用，樹立大局意識。其次，必須加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，做到業(yè)務(wù)精通?，F(xiàn)在當(dāng)事人上訪、纏訴、鬧事等事件的發(fā)生，深究起來原因是多方面的，但其中一部分原因是由于法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，業(yè)務(wù)水平低所造成的。因此法官必須學(xué)好法律和法規(guī)，包括最高法院的司法解釋。除此之外，還要輔以理論研討、案例分析、庭審觀摩等其它形式，大力提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。第三，法官必須改進(jìn)工作作風(fēng)，樹立良好的形象。具體地說，改進(jìn)思想作風(fēng)就是要“解放思想、實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)”；改進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)作風(fēng)就是要“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”；改進(jìn)工作作風(fēng)就是要“忠于職守、真抓實(shí)干、勤政廉潔”；改進(jìn)生活作風(fēng)就是要“謙虛謹(jǐn)慎、艱苦奮斗、不斷進(jìn)取”；改進(jìn)學(xué)風(fēng)就是要“理論聯(lián)系實(shí)際”。
（五）完善人民陪審制度，促進(jìn)法院司法公正。
人民陪審員制度是經(jīng)過實(shí)踐證明了的行之有效的制度，具有重要的法治意義，因此，我們對之既要堅(jiān)持，又要對其在具體實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題認(rèn)真思考，不斷完善，做到揚(yáng)長避短。首先，應(yīng)制定專門的《人民陪審員法》，將陪審工作納入法制化軌道，細(xì)化其相關(guān)規(guī)定，增強(qiáng)其可操作性；其次，建立健全考核激勵與制約機(jī)制，打造一支充滿活力的人民陪審員隊(duì)伍；第三，加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高陪審能力。人民陪審制度“借鑒了仲裁制度的某些特征，賦予了案件當(dāng)事人是否選擇人民陪審員的權(quán)利，無疑有助于更公正地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益?！痹撝贫韧ㄟ^讓普通民眾參加審判的方式，使他們能夠憑借自身樸素的善惡感、是非觀對案件做出判斷，擴(kuò)大了司法民主，監(jiān)督了審判機(jī)關(guān)的審判活動，彰顯了司法公正，使得法律適用更加合情、合理、合法。
（六）強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)
為了保障司法權(quán)的正確行使，及時(shí)有效的矯正司法不公現(xiàn)象，必要加強(qiáng)法院的內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。要加大監(jiān)督力度，勇于監(jiān)督，善于監(jiān)督，依法監(jiān)督。在監(jiān)督過程中，要追根求源，嚴(yán)查司法不公背后的腐敗問題，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。此外，還要不斷規(guī)范和完善現(xiàn)有的黨委監(jiān)督、紀(jì)委的紀(jì)律監(jiān)督、政協(xié)的民主監(jiān)督和媒體的輿論監(jiān)督等外部監(jiān)督方式。當(dāng)前尤其應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化人大對司法工作的監(jiān)督。這是憲法和法律賦予人大的一項(xiàng)權(quán)力，也是人大的一項(xiàng)職責(zé)。應(yīng)當(dāng)對人大監(jiān)督司法工作的監(jiān)督機(jī)構(gòu)、監(jiān)督程序、監(jiān)督效力等進(jìn)一步明確化、制度化、程序化。對司法工作的監(jiān)督，除了對裁決結(jié)果的公正性監(jiān)督外，更應(yīng)當(dāng)注重司法程序公正性的監(jiān)督。權(quán)力缺乏監(jiān)督，就會滋生腐敗。
注釋：
1、王勝俊：《以看得見的方式保障司法公正》，于2008年3月20日接受《人民法院報(bào)》記者專訪時(shí)提出的觀點(diǎn)；
篇12
一、民生內(nèi)涵的界定
民生是一個(gè)不斷發(fā)展的概念，在古代社會主要與百姓物質(zhì)需要的滿足聯(lián)系在一起，正如《左傳?宣公十二年》所云：“民生在勤，勤則不匱。”這里的“民”，即百姓之意。而《辭?！分袑τ凇懊裆钡慕忉屖恰叭嗣竦纳?jì)”，是一個(gè)帶有人本思想和人文關(guān)懷的詞語，話語語境中顯然滲透著一種大眾情懷。
二、我國民生問題的現(xiàn)狀
隨著改革開放，我國經(jīng)濟(jì)水平得到快速發(fā)展，人民生活水平的提高，民生問題有了極大改善，但仍存在諸多問題亟待解決：
從教育看，它已經(jīng)成為國民立足社會的基礎(chǔ)，但在現(xiàn)實(shí)中，還存在著財(cái)政性教育經(jīng)費(fèi)投入不夠、義務(wù)教育的福利性保障不夠、受教育的機(jī)會尚不公平等問題。
從社會保障看，我國社會保障制度的建設(shè)與完善依然是任重而道遠(yuǎn)，像基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)的覆蓋面，城鎮(zhèn)居民最低生活保障制度，農(nóng)村貧困人口的救助，老年人、殘疾人的福利享受，等等，都還有許多事要做。
除此之外，我國仍存在諸多民生問題，因此我國應(yīng)當(dāng)不斷完善法律制度保障和改善民生。
三、保障和改善民生是法治社會的內(nèi)在要求
第一，在改革開放的今天，民生問題已不能簡單的等同于豐衣足食的追求，而涉及人的全面發(fā)展。民生問題包括生存權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、健康權(quán)等合法正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，而且還涉及與社會經(jīng)濟(jì)相關(guān)的政治生活問題，如信息公開、民主法制建設(shè)，社會保障體系、社會福利制度以及社會對于困難群體的關(guān)注和關(guān)懷等。因此，完善法律法規(guī)，保障法律的貫徹實(shí)施是尊重和維護(hù)民生權(quán)利，改善民生，促進(jìn)社會和諧的基本條件。
第二，法律是公平正義的守護(hù)神。在現(xiàn)階段，我們要深化收入分配改革、增加城鄉(xiāng)居民尤其是中低收入者的收入、合理調(diào)整和嚴(yán)格執(zhí)行最低工資制度、合理抑制關(guān)系百姓必需品的食品價(jià)格、幫助解決低收入家庭住房問題、在全國農(nóng)村實(shí)行免收學(xué)雜費(fèi)的義務(wù)教育等，都需要通過完善稅法，勞動法，價(jià)格法，社會保障法，住房保障法，義務(wù)教育法等使之實(shí)現(xiàn)。
第三，民生問題的法律解決法治社會具有的方式。在很長一段時(shí)期內(nèi)，我國對民生問題的解決主要是通過行政方式和措施。盡管這些措施具有一定程度的時(shí)效性，但不能形成有效規(guī)則，也不能從根本上解決問題。在一個(gè)法治國家，不允許超規(guī)則之外的規(guī)則出現(xiàn)，所以，只有將與民生相關(guān)的問題上升到法制規(guī)范的層面，通過法律的途徑，才能真正使民生問題的解決得到有效保障。
四、保障和改善民生中存在的法制問題
民生對法制的依賴關(guān)系以及法制對民生的價(jià)值功能表明，要保障和改善民生，就要有完善的法制。目前不僅形成了以憲法為基礎(chǔ)、以社會法為核心、以民商法及其他法律為重要組成部分的保障和改善民生的法律體系的雛形，而且人性化執(zhí)法的推行也使執(zhí)法環(huán)節(jié)在保障和改善民生方面的作用日益顯現(xiàn)。但是，與保障和改善民生的要求相比，我國的法制建設(shè)還需要進(jìn)一步完善，目前主要存在三個(gè)方面的問題：
第一，我國關(guān)于民生的法治理念滯后
長期以來，人們將民生問題的解決看做是政府的“恩賜”或是人民群眾對于社會的“祈求”，而沒有意識到是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。早在文藝復(fù)興時(shí)期人們就提出自由，平等，天賦人權(quán)的口號。在資產(chǎn)階級社會人們將民生具體化，表現(xiàn)為：平等權(quán)，生命權(quán)，自由權(quán)，幸福權(quán)以及財(cái)產(chǎn)私有權(quán)，它是人的最基本的權(quán)利。因此解決民生問題是落實(shí)人權(quán)的重要體現(xiàn)，更是實(shí)現(xiàn)生存權(quán)，發(fā)展權(quán)的必然要求。
第二，我國保障民生的法律體系不健全
法治使社會發(fā)展成果分配規(guī)范化、法治化，作為社會利益的調(diào)節(jié)器，在社會動態(tài)發(fā)展中，保證社會公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。
目前我國法律體系仍存在不健全、不規(guī)范的現(xiàn)象。在保障和改善民生的問題上我國法律制度仍顯匱乏。我國憲法僅規(guī)定公民的基本權(quán)利而未對權(quán)利的運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)做具體的規(guī)范。經(jīng)濟(jì)法中也存在諸多弊端，以陜西鳳翔“血鉛事件”為例，可以發(fā)現(xiàn)我國《大氣污染防治法》、《水法》，《礦產(chǎn)資源法》都是原則性規(guī)定，操作性差。這些環(huán)境保護(hù)法的實(shí)施細(xì)則一般由中央政府的環(huán)保部門或地方政府來規(guī)定，從而使環(huán)保法律配置給公眾環(huán)保權(quán)的實(shí)現(xiàn)取決于地方各級政府的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)。
適時(shí)修改不完善和已滯后的法規(guī)，真正使每一部社會法律發(fā)揮相應(yīng)的規(guī)范社會關(guān)系和維護(hù)公民社會權(quán)益的作用，是社會立法的發(fā)展方向。
五、我國法律制度保障和改善民生的解決方案
首先，樹立以人為本的法治理念。社會主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等方面，集中體現(xiàn)為以人為本。以人為本的法治理念是對人的存在、人的地位、人的價(jià)值進(jìn)行法學(xué)反思的產(chǎn)物，具體包括以下方面的內(nèi)涵：
一是人是法治之本，是法治的根本目的，法治是服務(wù)于人的工具，是保障人的生存和發(fā)展的手段；
二是人權(quán)是衡量法治完善與否的根本標(biāo)準(zhǔn)，是法治的終極價(jià)值，當(dāng)不同的法治價(jià)值相沖突時(shí)，是否有利于人權(quán)乃是解決之道；
三是堅(jiān)持人性化立法和人性化執(zhí)法，將保障和實(shí)現(xiàn)人權(quán)作為立法與執(zhí)法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)，尊重和保障人權(quán)，依法保證全體社會成員平等參與、平等發(fā)展的機(jī)會。以人為本的法治理念是民生法治建設(shè)的根本指導(dǎo)。鑒于政府是公民權(quán)利的主要義務(wù)主體，因此應(yīng)將培養(yǎng)和提升政府工作人員的以人為本法治理念作為重中之重。
其次，健全和完善我國的法律制度。保障和改善民生最重要的是完善和健全保障性法律制度，我國現(xiàn)行的社會法主要包括：《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《未成年保護(hù)法》、《老年人權(quán)益保護(hù)法》、《殘疾人保障法》等等法律體系。它對于維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會和諧具有重要意義。因此，必須不斷進(jìn)一步深化和完善我國社會法。
第一，對于社會事業(yè)方面要按照統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展的要求著力發(fā)展社會事業(yè)和教育方面的法律法規(guī)，保證公民平等的受教育權(quán)，完善醫(yī)療體制改革，解決看病難的問題，促進(jìn)社會事業(yè)的全面發(fā)展。
第二，進(jìn)一步完善解決民生質(zhì)量問題的《食品安全法》、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)法》等等，通過完善法制建設(shè)改善民生。
再次，深入開展法制宣傳教育，為改善民生營造良好法治環(huán)境。法制宣傳工作是提高公民法律素質(zhì)、推進(jìn)依法治國的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作。開展法制宣傳教育，有利于增強(qiáng)公民依法維權(quán)能力，有利于形成保障公民權(quán)益的良好法治環(huán)境，是關(guān)注民生、改善民生、保障民生的一項(xiàng)基礎(chǔ)性法治工作。必須充分認(rèn)識加強(qiáng)法制宣傳教育對改善民生重要性，緊緊圍繞解決廣大群眾的民生問題，深入開展法制宣傳教育，努力為保障民生、改善民生營造良好的法治環(huán)境。
一是牢固樹立以人為本的普法理念。按照科學(xué)發(fā)展觀以人為本的核心要求，把促進(jìn)解決民生問題作為法制宣傳教育工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，貫穿于工作全過程，努力在服務(wù)群眾中教育群眾，促進(jìn)人的全面發(fā)展。
二是高度重視宣傳民生類法律法規(guī)。進(jìn)一步推進(jìn)與群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的法律法規(guī)的學(xué)習(xí)宣傳，大力宣傳教育、醫(yī)療、食品安全、生產(chǎn)安全、社會保障、社會救助、勞動爭議、房屋拆遷、土地征用以及國企改制等方面的法制宣傳，引導(dǎo)公民依法行使權(quán)利、依法表達(dá)利益訴求，有效維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益。
三是通過抓好重點(diǎn)普法對象來保障和改善民生。突出抓好領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法，不斷提高依法執(zhí)政水平，以促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策保障和改善民生。突出抓好公務(wù)員法制宣傳教育，增強(qiáng)公務(wù)員的法律意識和法治觀念，以促進(jìn)公務(wù)員依法行政、公正司法、執(zhí)法為民保障和改善民生。突出抓好企業(yè)經(jīng)營人員法制宣傳教育，提高企業(yè)法制化管理水平，建立和諧的勞動關(guān)系，增強(qiáng)企業(yè)抵御經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的能力，維護(hù)企業(yè)和職工的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。突出抓好農(nóng)民法制宣傳教育，提高農(nóng)民法律意識和農(nóng)村法治化管理水平，引導(dǎo)農(nóng)民和農(nóng)村“兩委”成員依法管理村務(wù)，引導(dǎo)廣大農(nóng)民依法表達(dá)利益訴求，有效維護(hù)廣大農(nóng)民的民生權(quán)益。
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篇13
一、不當(dāng)?shù)美贫鹊钠鹪磁c功能
民法上很少有一個(gè)制度，像不當(dāng)?shù)美菢?，源遠(yuǎn)流長，歷經(jīng)二千余年的演變，仍然對現(xiàn)行法律的解釋適用具有重大的影響。羅馬法中，在處理取財(cái)不當(dāng)和保證財(cái)產(chǎn)狀態(tài)公平的過程中，一方面可以基于所有權(quán)，另一方面(當(dāng)沒有所有權(quán)時(shí))需要特殊的請求權(quán)救濟(jì)，于是產(chǎn)生了請求給付之訴這一補(bǔ)償請求權(quán)。羅馬法系依不當(dāng)?shù)美l(fā)生的原因僅承認(rèn)個(gè)別的訴權(quán)，即請求返還訴，如非債清償、給付目的不能實(shí)現(xiàn)、盜竊、不法原因等。所有的condictio有一個(gè)共同點(diǎn)即不是原告有提出請求的特別理由，而是被告沒有保留得益的充分理由。但是當(dāng)時(shí)尚無統(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，發(fā)展到德國法之后形成統(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，其中薩維尼是第一個(gè)統(tǒng)一各種來源于羅馬法的condictio的德國法學(xué)家，他不僅表明了這一概括性的統(tǒng)一原則，而且深入探討了源于羅馬法的各項(xiàng)傳統(tǒng)的“請求返還訴”。這引發(fā)了不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的核心基礎(chǔ)“無法律上的原因”是否具有統(tǒng)一的原則的爭論，學(xué)者提出了統(tǒng)一說與非統(tǒng)一說。
統(tǒng)一說中以公平說為代表，此說認(rèn)為不當(dāng)?shù)美褪沁`反公平正義而獲得利益，違反公平正義即無法律上的原因。不當(dāng)?shù)美贫仍谟谡{(diào)整違反公平正義的財(cái)產(chǎn)變動，這種財(cái)產(chǎn)的變動即使在形式上正當(dāng)，但實(shí)質(zhì)上若有相對的不正當(dāng)情形，亦得依不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)請求返還。非統(tǒng)一說認(rèn)為各種不當(dāng)?shù)美饔衅浠A(chǔ)，不能求其統(tǒng)一解釋，對無法律上原因，應(yīng)就各種受益情形分別解釋。但隨著現(xiàn)代民法的發(fā)展，不當(dāng)?shù)美寻l(fā)展成為一項(xiàng)獨(dú)立制度，并已成型化，在此背景下，仍將公平觀念向不當(dāng)?shù)美贫葻o端滲透，極易造成法律手段的濫用。
作者認(rèn)為應(yīng)采非統(tǒng)一說，公平說雖然起源早，對不當(dāng)?shù)美l(fā)展初期有很大作用，但隨著法學(xué)進(jìn)步，一概將無法律上原因概括為不符合公平正義顯得過于抽象，給人不嚴(yán)謹(jǐn)感。而且公平正義的理念具有很大的彈性，法官在審理案件時(shí)也極難操作，在認(rèn)定“無法律上原因”時(shí)，應(yīng)不采公平說，而采以非統(tǒng)一說，并予以類型化，這樣有利于實(shí)務(wù)操作。而且不當(dāng)?shù)美?dú)立成一項(xiàng)制度后，可根據(jù)自己的構(gòu)成要件，判斷財(cái)產(chǎn)上的利益變動是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美皇且拦接^念予以確認(rèn)。實(shí)踐中也往往傾向于非統(tǒng)一說，同時(shí)注重法官的判例，尊重法官的自由裁量，這也反映出不當(dāng)?shù)美幕A(chǔ)具有個(gè)案性、開放性。
在筆者看來，立法上任何一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)都有其價(jià)值追求，就民法上的各項(xiàng)制度而言，都有其價(jià)值追求。就民法上的各項(xiàng)制度而言，都體現(xiàn)對公平價(jià)值的普遍追求，但各項(xiàng)具體制度又有其特定價(jià)值追求，如合同制度追求自由價(jià)值，物權(quán)制度追求安全價(jià)值，由是，該類具體制度在追求其特定價(jià)值時(shí)不免與普通追求的公平價(jià)值發(fā)生沖突，導(dǎo)致價(jià)值失衡。但是這種失衡是一種合理的失衡，就具體制度所存在的價(jià)值失衡必須尊重，作為一種“善的民法”則必須通過構(gòu)造其他制度對此一失衡予以調(diào)整達(dá)到公正，從而實(shí)現(xiàn)民法的總體動態(tài)平衡，此項(xiàng)制度在民法上主要為不當(dāng)?shù)美贫?，此因不?dāng)?shù)美贫仁冀K以公平為其價(jià)值追求。
民法的價(jià)值追求是通過民法制度設(shè)計(jì)而實(shí)現(xiàn)的，但此種制度設(shè)計(jì)對民法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)并非一次性完成，而是要通過相互承繼的兩次甚至更多次的制度設(shè)計(jì)才能完成。正如各國均設(shè)置了添附制度，形式上使某物歸屬某人，實(shí)質(zhì)上并不在使其終局取得其利益?！泵穹ㄒ怨絻r(jià)值為追求，進(jìn)行二次制度設(shè)計(jì)時(shí)交由不當(dāng)?shù)美贫日{(diào)節(jié)。同時(shí)物權(quán)行為無因性制度、善意取得制度等均是從效率與安全出發(fā)，進(jìn)行一次制度設(shè)計(jì)，再由不當(dāng)?shù)美贫扔枰哉{(diào)適，下文將對此予以進(jìn)一步闡述。
二、不當(dāng)?shù)美c依法律規(guī)定而生的物權(quán)變動
依法律規(guī)定而生的物權(quán)變動主要包括添附、善意取得制度。如前所述，這些制度設(shè)計(jì)或基于技術(shù)上的安排，如添附制度；或出于效率與安全的考慮，如善意取得制度。
(一)添附
為了避免社會經(jīng)濟(jì)的不利，為調(diào)和當(dāng)事人的利益，法律規(guī)定因添附喪失權(quán)利而受損害者，得依不當(dāng)?shù)美?guī)定，請求賠償。
此處法律是出于立法技術(shù)上之簡便考慮，規(guī)定由原物之一方取得新物所有權(quán)，并非使新物所有人實(shí)質(zhì)性地取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在此“債權(quán)法上的不當(dāng)?shù)美埱螅菫檠a(bǔ)償物權(quán)法上權(quán)利之喪失?！钡侨绻ㄒ?guī)的目的在于使受益人終局的、實(shí)質(zhì)的保有該利益，以維持該財(cái)產(chǎn)狀態(tài)的新秩序?yàn)槟康模藭r(shí)則不成立不當(dāng)?shù)美?，這是需要我們關(guān)注的一個(gè)立法宗旨。
(二)善意取得
法律為維護(hù)交易安全，保護(hù)善意第三人的利益，規(guī)定了善意取得制度。我國《物權(quán)法》規(guī)定了動產(chǎn)和不動產(chǎn)均適用善意取得制度，同時(shí)要求有償，不僅承認(rèn)形式上取得的權(quán)利，而且承認(rèn)實(shí)質(zhì)上取得的權(quán)利。這樣對于第三人不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，而對于獲得價(jià)金的出讓人而言，原權(quán)利人對于無權(quán)處分人有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。但對于某些國家，如德國的立法是無償?shù)纳埔馊〉弥贫龋捎诔鲎屓宋传@得利益，因此不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美鴮τ诘谌?，由于善意取得，也不適用不當(dāng)?shù)美?。這時(shí)，對于原權(quán)利人而言，只能通過侵權(quán)或違約救濟(jì)，但是如果無權(quán)處分人的行為不構(gòu)成侵權(quán)或者違約，這時(shí)便會產(chǎn)生對原權(quán)利人的救濟(jì)不力，對于原權(quán)利來說是不公平的。因此法律規(guī)定原權(quán)利人可直接向無償?shù)纳埔馊〉萌酥鲝埐划?dāng)?shù)美颠€。有學(xué)者認(rèn)為，此處的無償善意取得人的不當(dāng)?shù)美颠€，僅是不當(dāng)?shù)美尚Ч臏?zhǔn)用，而不是無償善意取得人就取得的利益構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。筆者同意此種觀點(diǎn)，此時(shí)是基于衡平思想，而非取除不正當(dāng)利益，立法在于防止產(chǎn)生不公平狀態(tài)。
三、不當(dāng)?shù)美c因債權(quán)契約關(guān)系引起的物權(quán)變動
依債權(quán)契約為原因關(guān)系引起的物權(quán)變動有三種典型的物權(quán)變動模式，即意思主義、形式主義、債權(quán)形式主義。這里主要討論不當(dāng)?shù)美c物權(quán)變動中物權(quán)行為無因性的關(guān)系，因?yàn)槭欠癯姓J(rèn)物權(quán)行為的無因性對是否成立不當(dāng)?shù)美泻艽蟮挠绊?，可以說在一定程度上決定了不當(dāng)?shù)美m用的范圍。各國在物權(quán)行為的限制決定了在不當(dāng)?shù)美系南拗?。在古羅馬法上，不當(dāng)?shù)美男纬膳c物權(quán)行為的無因性緊密相連。正如薩維尼所言，“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也完全有效?！蓖暾奈餀?quán)行為理論也由薩維尼提出，集中反映在1840年出版的鴻篇巨著《羅馬法體系》中。薩維尼幾乎同時(shí)提出物權(quán)行為理論和不當(dāng)?shù)美贫龋@也許可以反應(yīng)它們之間的某種聯(lián)系。有學(xué)者提出，“不當(dāng)?shù)美贫?，系建立在物?quán)行為無因性的基礎(chǔ)之上……由是可知給付不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)系以物權(quán)行為無因性理論為其前提，易言之，給付之不當(dāng)?shù)美嗽卺t(yī)治‘民法采引物權(quán)行為無因性理論自創(chuàng)之傷痕’，旨在調(diào)整債權(quán)行為與物權(quán)行為分離制度?！惫P者試從以下幾方面闡述物權(quán)行為的無因性與不當(dāng)?shù)美膬?nèi)在聯(lián)系。
(一)所有物返還請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)不可并列
德國現(xiàn)行民法上確認(rèn)的原則為“享有所有物返還請求權(quán)者不再享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)”。德國承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，若債權(quán)契約無效或者被撤銷，但是由于物權(quán)行為的無因性，不受原因行為的影響，所有權(quán)仍然發(fā)生變動，這樣原權(quán)利人不再享有所有權(quán)，買受人取得所有權(quán)，這時(shí)如果買受人將物轉(zhuǎn)讓給第三人，買受人屬于有權(quán)處分，不會發(fā)生善意取得的問題。同時(shí)原權(quán)利人沒有了所有權(quán)，當(dāng)然不能請求所有權(quán)返還請求權(quán)，但是由于債權(quán)契約無效或被撤銷，買受人享有的權(quán)利不具有正當(dāng)性，可構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。因此原?quán)利人可以通過不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)彌補(bǔ)自己的損失，當(dāng)然買受人也可以向出賣人請求不當(dāng)?shù)美颠€。而對于我國的立法例，由于不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，債權(quán)行為的無效或被撤銷的瑕疵導(dǎo)致物權(quán)不發(fā)生變動。這樣出賣人仍保留所有權(quán)，而買受人再轉(zhuǎn)讓則屬于無權(quán)處分，第三人受讓之后，就會產(chǎn)生是否能夠滿足善意取得的構(gòu)成要件從而決定是否適用善意取得制度。這時(shí)，原權(quán)利人可以直接請求所有物返還請求權(quán)，而不用借助不當(dāng)?shù)美贫染S護(hù)自己的利益。所有權(quán)作為物權(quán)，它的效力本身就優(yōu)先于作為不當(dāng)?shù)美畟膫鶛?quán)效力。我國《合同法》第五十八條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”，本文認(rèn)為此條規(guī)定中，原權(quán)利人可以訴求所有物返還請求權(quán)以及占有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。
(二)無法律上的原因——債權(quán)行為的原因不同于物權(quán)行為的原因
不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件中包含“無法律上的原因”，但是這個(gè)原因在是否承認(rèn)物權(quán)無因性中有不同的理解。承認(rèn)物權(quán)無因性時(shí)，此種原因不法主要指債權(quán)行為本身不法，物權(quán)行為在于履行債務(wù)，僅具有技術(shù)性，倫理上為中立，不發(fā)生其內(nèi)容是否有悖于公序良俗的問題。而在不承認(rèn)物權(quán)無因性時(shí)，以我國為例，交付或者登記僅僅是一項(xiàng)生效要件，沒有法律上的原因主要指債的原因不法。比如契約關(guān)系的基礎(chǔ)原因存在欺詐、脅迫、乘人之危、違背公序良俗等等，此時(shí)債權(quán)行為無效或者被撤銷，所有權(quán)視為沒有轉(zhuǎn)移，在沒有第三人的情況下，雙方都不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)闆]有終局意義上的損失。
(三)物權(quán)行為的無因性的采納引起不當(dāng)?shù)美贫鹊难由飒?/p>
物權(quán)行為的無因性在納入法律體系時(shí)，一般要先考慮幾個(gè)方面：一是以存在第三人為前提，如果只有當(dāng)事人兩方，則權(quán)利的終局變動對當(dāng)事人的法律地位沒有過多的影響，是否承認(rèn)無因性也沒有較大的區(qū)別，而在有第三方的情況下，涉及到法律在出賣人和第三方之間的利益衡量；二是以標(biāo)的物存在為必要，如果標(biāo)的物滅失，則出賣人請求債權(quán)救濟(jì)，而不能請求物權(quán)救濟(jì)，衡量無因性也就沒有最終的不同；第三人可構(gòu)成善意取得時(shí)，一般不適用無因性，比如善意取得的構(gòu)成要求無權(quán)處分，承認(rèn)無因性之后，所有權(quán)仍然發(fā)生變動的效果，這樣屬于有權(quán)處分。
當(dāng)采納無因性來看待問題時(shí)，不當(dāng)?shù)美倪m用范圍會延伸，只是物權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)化為債權(quán)請求權(quán)，請求權(quán)的效力減弱了。正如有些學(xué)者所言，沒有物權(quán)行為無因性，不當(dāng)?shù)美贫鹊纳婵臻g就很狹窄；沒有不當(dāng)?shù)美贫?，物?quán)行為無因性理論的創(chuàng)傷就無法療治，它的制度價(jià)值就受到質(zhì)疑。物權(quán)行為無因性理論為不當(dāng)?shù)美拇嬖谔峁└鼜V的空間，而不當(dāng)?shù)美苍谝欢ǔ潭壬蠈ξ餀?quán)行為無因性理論的存在提出了要求。筆者肯定物權(quán)行為無因性與不當(dāng)?shù)美g的密切聯(lián)系，可以說兩者是分別產(chǎn)生又是相互依賴的。其中不當(dāng)?shù)美鳛橐环N公平的保障法，在法律進(jìn)行一次制度設(shè)計(jì)后又重新進(jìn)行二次設(shè)計(jì)，以追求公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；同時(shí)物權(quán)行為的無因性對于產(chǎn)生和完善不當(dāng)?shù)美泻艽蟮淖饔?，正如上文所述?/p>
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