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篇1

（一）自然資源損害賠償制度的產生

二十世紀以來，工業化和城市化的迅速發展在為人們提供前所未有的福利的同時，也帶來了觸目驚心的環境污染和破壞問題。日本水俁病事件、蘇聯切爾諾貝利核泄漏事故、美國諾夫水道事件等大量震驚世界的污染事件喚起了人們環保意識的覺醒，也導致了環境侵權法的蓬勃發展。①傳統的環境侵權法主要著眼于對因環境危害行為導致的財產損失、人身傷害和精神損害提供賠償救濟。然而，環境危害行為在對人身和財產帶來損失的同時，往往也伴隨著對自然資源本身的損害。這種損害在很多情況下是巨大的，甚至遠遠超過了前者，②但在損害賠償的過程中卻被忽略了。過去，自然資源僅僅被視為一種經濟資源，除了作為財產權客體之外，不具有其他的價值。故而自然資源只能在處于財產權支配下時，才得到市場價值損失的賠償。隨著資源稀缺性的顯現和人們環保意識的加強，人們逐漸意識到自然資源除了具有經濟價值之外，還具有提供環境容量、審美、文化等許多不可替代的功能。對這些功能的損害通常又具有不可逆轉的特點。只有全面賠償對自然資源造成的損害，才能真正實現“污染者負擔”，防止經濟活動的外部不經濟性的出現。正是在這種背景之下，各國開始了對自然資源損害進行賠償的探索。

對自然資源損害賠償的探索最初是在傳統侵權法的框架下進行的。如，荷蘭的自然資源損害賠償是依據民法典的有關規定進行的，其將損害劃分為物質損害和非物質損害；德國環境責任法則延續了民法的某些特點，只將財產權下的自然資源損害納入賠償范圍，未規范公共自然資源的損害賠償；而美國最初的自然資源損害賠償也是在普通法的框架內進行的。然而，傳統侵權行為法與自然資源損害的賠償并不契合。首先，傳統侵權法下，只有特別利益受損的人才可以就損害求償；而公共自然資源的損害往往導致的是集體利益的損害，不涉及具體個人利益的損失，因而在主體的資格方面存在著重大的障礙。③其次，傳統侵權法中，可賠償的財產損失僅包括該財產市場價值的減少，而自然資源具有除市場價值外更為重要的環境價值，這一點卻不能在侵權法框架下得到賠償。最后，損害賠償請求權作為一項民事權利，主體可以放棄行使；國家也無權干涉權利者對賠償金的使用。當主體放棄求償權時，自然資源的損害就無法得到賠償；即使獲得了賠償，主體也可以選擇不用這些賠償金對自然資源進行修復。從上述分析可見，自然資源損害賠償制度問題僅依賴傳統侵權法是不可行的，應當建立獨立的自然資源損害賠償制度。

（二）各國自然資源損害賠償制度的基本框架

二十世紀七十年代中后期以來，各國開始了構建自然資源損害賠償制度的探索，至今，一些國家已經建立了各具特色的賠償制度。

德國關于自然資源損害賠償的規范主要集中在1990年的《環境責任法》中。該法對污染排放導致環境損害的特定工業設備的所有人實行嚴格責任。但是賠償只限于財產權下的自然資源損害，公共自然資源的損害不在該法的賠償范圍之內。④損害的評估采取以修復為基礎的方法。修復費用超過減少的財產價值不一定會導致措施被視為不適當的。⑤對于不可修復的損害，則依民法典第251條第2款的規定，即依財產市場價值的減少來確定。此外，聯邦環保部為制定《環境法典》而設立的環境法典獨立專家委員會于1997年提出了德國《環境法典草案》。該草案試圖填補《環境責任法》留下的公共自然資源損害賠償的空白，它規定對于此類損害，以及在私有主體不愿對其所有的自然資源損害提出賠償請求的場合，公共機構可以要求責任方進行修復或請求賠償。不過，迄今為止，德國的《環境法典草案》還未獲通過。⑥

荷蘭《民法典》和《危險物質法》構建了自然資源損害賠償的基本框架。對于所有權下的自然資源損害，財產所有人可以提出賠償請求。但是，在所有者不愿意提出請求的場合，《危險物質法》的態度并不明確，似乎未授權公共機構采取行動。⑦就公共自然資源損害而言，《荷蘭憲法》和《民法典》授予了公共機構資格。損害可賠償的范圍包括修復費用、預防或減輕措施的合理費用以及評估損害和責任的合理費用。⑧在資源無法修復的情形下，雖然立法肯定了可以采取其他替代措施，但未明確可采取的措施種類及修復程度的確定方法。

加拿大的立法在自然資源損害賠償的主體設定上具有鮮明的特色，根據1999年《加拿大環境保護法》，個人除了在其所有的自然資源受損時可以提出訴訟外，當政府未能對環境損害行為做出及時合理的反應時，也可以向法院提出訴訟請求。⑨法院可以判決原告與責任者進行修復計劃的談判。但立法未提供評估損害性質和程度的指導，也無確定修復措施種類和程度的規范。修復計劃是否可接受完全依賴于法庭的裁量。

除各國對自然資源損害做出立法反應之外，作為區域國際組織的歐盟，也對其范圍內的自然資源損害賠償制度的建立進行了探索。2004年歐盟《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》（以下簡稱《指令》）建立了歐盟自然資源損害賠償制度的基本框架。《指令》是在2002年《歐洲委員會環境責任白皮書》（以下簡稱《白皮書》）的指導下做出的。《指令》延續了《白皮書》中的一些做法，同時也有了一些變化。在適用范圍上，《指令》只限于歐盟自然保護法中受保護的物種和棲息地，土地和《水框架指令》所指的水體。成員國具有自然資源損害賠償的資格，而不論資源屬于私有還是公共；在《白皮書》中公益團體具有輔的資格，但在《指令》中該資格被取消了。《指令》相對《白皮書》的另一個變化是，除了修復費用外，還承認了過渡期損失的可賠償性。但是《指令》在具體的評估措施上規定尚不具體。⑩

上述國家和地區雖然已經有了各具特色的自然資源損害賠償的立法，但這些規定大多不是關于自然資源損害的專門立法，對于制度的具體構成規定得還不夠細致。一些國家對公共自然資源損害的賠償還存在障礙；歐盟雖然未區分資源的性質，但涵蓋資源的范圍十分有限。在賠償的具體范圍上，部分立法對于過渡期損失和無法修復時的規定還不明確。更為重要的是，這些國家和地區都還缺乏關于評估標準和程序的具體規定，這使得自然資源損害賠償案件的進行具有很多不確定性和技術上的困難。相比而言，美國的自然資源損害賠償立法起步較早，已經形成了由《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償和責任法》以及《石油污染法》和相關的損害賠償評估規則構成的評估體系，規定相對全面和細致。而我國目前的自然資源損害賠償立法僅有一些原則性的零星規定，(11)在這樣的背景下，國際經驗，尤其是美國的自然資源損害賠償制度就具有重要的研究價值和參考借鑒意義。

二、美國普通法和制定法中的自然資源損害賠償制度

美國的自然資源損害賠償制度經歷了從普通法到制定法的發展過程。最初，自然資源損害被視為環境侵權損害的一種，由傳統侵權法來調整。普通法下的公共信托原則和國家親權原則(12)賦予了公共機構對自然資源損害的有限權；而以市場價值減少為基礎的方法則指導著損害的評估。這樣，普通法只提供了十分有限的對環境損失求償的機會。正是普通法的缺陷導致了以綜合的聯邦環境立法對自然資源損害賠償進行規范的需要。(13)從七十年代初開始的立法至今已形成了由《清潔水法》(CWA)、《綜合環境反應、賠償和責任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相關的損害賠償評估規則構成的較為完善的自然資源損害賠償規則體系。

（一）普通法中的自然資源損害賠償制度

傳統的侵權法下，僅僅只有個別利益受到損害的人才有權提出賠償請求。而美國普通法卻賦予了公共機構對自然資源損害賠償的權，這是通過公共信托原則和國家親權原則來實現的。公共信托原則起源于羅馬法，經由英國普通法傳入美國。在進入美國法的早期，用于保護可航水體下的漁業資源和土地。(14)它承認這些資源為州的公民共同享有，各州只能為其公民的利益托管這些資源，就這些資源的損害索賠。隨著該原則的發展，已擴張至具有很少甚至不具有商業利益的自然資源，如非可航水體和州公園、土地、濕地和野生動物等。(15)然而，盡管州的托管權有所擴張，但其范圍仍是有限的。在很多州，公共信托原則的最大限制就在于其不適用于地下水和含水層的污染。(16)另一方面，該原則僅解決了州政府的托管權問題，而未涉及聯邦托管權的問題。正如Martin（馬丁）訴Waddell（韋德爾）案中所討論的，“各州的人民享有，對他們所有的可航水體、其下的土地為公共之使用享有完全的權利，僅受一般政府（州政府）憲法中權利的制約”，也就是說州公民對資源享有權利，并將托管權授予州政府。而聯邦政府卻沒有得到這樣的授權，它只能在制定法規定的范圍內享有托管權。(17)

除公共信托原則之外，國家親權原則也賦予了國家對自然資源損害的資格。起初該原則用于授予國家作為無法律行為能力者的監護人的權力。后來也用于允許州對其準利益損害的求償。準利益包括公民的健康和福利、州的環境與自然資源以及州的一般經濟等。(18)這樣，州也就可以就自然資源的損害求償，但是該原則僅解決了資格的問題，本身并不構成訴因。該類案件的訴因主要是普通法中的“公共妨害”。

除了主體資格的有限性之外，普通法對自然資源損害賠償的限制還來自于損害的評估方法和對因果關系的認定。普通法下，可賠償的損害是指資源減少的市場價值，資源的修復費用只有在不超過前者的情況下才能成為確定賠償金的方法。(19)然而，很多具有重要環境、審美、文化功能的自然資源只具有很少的經濟價值。這樣，損害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的損害與行為之間都需要有科學證據支撐的近因關系。(20)在普通法下，應個別地識別污染的來源、精確記錄每個責任方造成的損害；事實上在該類案件中，這幾乎是不可能的。自然資源損害評估中常用的模型和統計數據的方法都只能說明因果關系的可能性而不構成確定的近因關系。(21)這就進一步增加了損害賠償的困難。

普通法應對自然資源損害賠償的困難使得以制定法形式構建美國自然資源損害賠償制度成為必要。從二十世紀七十年代起，美國開始了在聯邦制定法中規范自然資源損害賠償的歷史。

（二）聯邦制定法中的自然資源損害賠償制度

聯邦制定法中最早規定可對自然資源損害進行賠償的是1972年《國家海洋禁獵法》(NMSA)，該法案為海洋環境的保護建立了一種特別的聯邦層面上的保護程序，并規定，對受到損害的自然資源提供民事賠償。(22)接下來，1973年《跨阿拉斯加輸油管道授權法》(TAPAA)對適格的管道的所有者，以及從輸油管道輸油的油輪的所有者或經營者實行嚴格責任。(23)但是，法律卻并未規定如何測估賠償金以及那些同人類使用完全不相干的資源是否也屬于修復之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)賦予了交通部代表公眾托管海洋環境中的自然資源并就損害求償的權利，并規定賠償金須用于修復自然資源。(25)1978年《外大陸架修正法案》(OCSLA)規定，政府應當就由于油類泄漏引起的經濟損失，其中包括“對自然資源的損害、破壞”和對自然資源的損失的使用價值得到賠償。(26)

前述早期立法為自然資源損害賠償制度的確立進行了有益的探索，但主要限于對損害可賠償性的確認，而缺乏對損害具體范圍和認定方法的規定。此后頒布的《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償與責任法》、《石油污染法》則形成了美國自然資源損害賠償制度的基本構架；再加上內政部(DOI)和國家大氣和海洋管理局(NOAA)的相關評估規則，該制度的全貌就顯現出來。

《清潔水法》是20世紀80年代處理與美國水體中的石油和危險廢物泄漏相關的自然資源損害賠償的重要法律。《清潔水法》規定，在一定限額之內，政府可以就清潔油類泄漏發生的費用得到補償，但沒有明確提到自然資源損害賠償。(27)1977年《清潔水法》修正案則彌補了這一缺陷。修正案規定“總統或任何州的授權代表，可作為自然資源的托管者就替代或修復資源的費用求償。”(28)這是立法中首度認可賠償環境損害中超過市場價值損失的部分。(29)但是法案沒有承認部族的托管者地位，也沒有規定確定損害的方法和途徑。

《綜合環境反應、賠償和責任法》第107條規定，泄漏有害物質的船舶的擁有者和運營者負責賠償“對自然資源的損害、破壞或損失，包括評估這種損害、破壞或損失的費用和成本”(30)。該法顯著擴大了自然資源損害賠償評估的適用范圍，幾乎涵蓋了除石油外的全部物質對任何環境媒介的損害，而不僅僅局限于美國水體。法令并沒有規定精確的損害評估方法，而是授權內政部制定詳細的規則（下稱DOI規則）以指導自然資源損害評估。該規則規范《綜合環境反應、賠償和責任法》下的有害物質泄漏和《清潔水法》下的石油排放引起損害的評估，(31)并賦予托管者在依據該規則進行評估時享有允許證偽的推定的利益，規則兩年審查修訂一次。(32)1986年內政部頒布了損害評估的最終規則，確立了“較少原則”和以市場價值評估法為主的評估方法，(33)這兩項規則在后來的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市場價值為基礎的規則也因被認為與《綜合環境反應、賠償和責任法》的立法目的不符而遭到詬病。(35)規則發展至今，已經歷了多次修訂，現行規則規定損害賠償金包括“修復、恢復、替代和／或獲取受損自然資源或其提供的服務的等價物的費用”、“從排放或泄漏到修復、恢復、替代和／或獲取資源和其服務等價物至基線的時間內公眾流失的所有或部分服務的可賠償價值”以及評估的合理必要的費用以及利息。(36)規則還建立了兩種自然資源損害賠償評估程序：A程序和B程序。A程序適用于少量石油或有害物質泄漏的事件，用簡單的特定模型進行計量。B程序適用于大型事故，對每一次事故進行單獨的、特定的評估。

受1989年ExxonValdez號油輪泄漏案(37)的影響，美國國會迅速通過并簽署了1990年《石油污染法》來統一分散的石油污染立法。新法繼承了以前諸法的優點并對原油泄漏的闡述更加具體深刻。它將修復措施的費用而非資源減少的市場價值作為評估“公共自然資源損失”和“效用流失”的標尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的損害賠償分為三部分：(39)(1)修復、恢復、替代或獲取受損自然資源的類似等價物的成本；(2)自然資源在修復期間價值的減少；(3)評估這些損害賠償的費用。此外，《石油污染法》還授權國家海洋與大氣管理局制定石油污染造成的自然資源損害評估規則（下稱NOAA規則），從而與DOI規則共同構成了美國自然資源損害評估的兩套系統。

三、美國自然資源損害賠償制度的構成

上文已經提到，《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償與責任法》和《石油污染法》中的相關條款構成了美國自然資源損害賠償制度的主體。下文將主要就這三部法律和DOI、NOAA自然資源損害評估規則來說明該制度的構成。

（一）賠償主體

賠償主體是指法律規定的應對自己損害自然資源的行為負責，并對該損害進行賠償的人。在不同的法律中稱為責任方(responsibleparty)或潛在責任方(potentiallyresponsibleparty)。下面將分別闡述三部法律下的賠償主體。

《清潔水法》主要規范向美國可航水體、鄰近岸線區域或毗連區泄漏石油或危險物質導致自然資源損害的情形。該法下的賠償主體包括排放石油或危險物質的船舶或岸上設施的所有者、營運者或直接控制人，以及特別情況下的第三方。(40)這里的所有者或營運者是指：“(A)對船舶——任何因遺贈而擁有、營運或管理該船舶的人；(B)對于臨海設施——任何擁有或控制該臨海或岸上設施的人；(C)對被遺棄的岸上設施——遺棄前最后擁有或營運該設施的人。”(41)當排放者能夠證明該排放完全是由第三方主體的作為或不作為所致，該第三方主體被視為承擔責任的排放者。

《綜合環境反應、賠償與責任法》規范向環境泄漏除石油以外危險物質的行為，它將承擔反應行動費用(42)和自然資源損害賠償費用的主體稱為潛在責任方。1986年《超級基金修正案與再授權法》第107條進一步將潛在責任方分為4類：(1)當前該船舶或設施的所有者或營運人；(2)在處置危險物質時擁有或營運處置設施的人；(3)通過合同、協議或其他方式借助第三人擁有或營運的設施處置危險物質，或為處置本人或其他主體擁有的危險物質安排運輸的人；(4)危險物質為發生泄漏或存在泄漏危險的處置設施接受后，負責運輸危險物質的人。(43)它們應承擔“對自然資源帶來的損害、減損或損失，包括評估該排放行為導致損害、減損或損失的合理費用”。(44)

《石油污染法》的適用范圍廣泛，但凡存在從任何移動或固定的物體向水體或海岸排放或威脅排放石油時，都會引起它的適用。該法詳細規定了各類設施引起自然資源損害時的賠償主體：船舶的所有者、營運人或因遺贈而受領船舶的人；臨岸設施的所有者或營運人；海上設施所在地的承租人或許可證持有人，以及依州法或《外大陸架土地法》取得土地使用權或地役權者；管道的所有者和根據1974年《深水港口法》授權的深水港口許可證的持有者。此外，被遺棄的船舶設施或管道發生泄漏或存在泄漏威脅時，最近的遺棄行為發生前本應對之承擔責任者為賠償主體。(45)與《清潔水法》相同，特別情況下第三方也應承擔賠償責任。(46)

（二）賠償對象

賠償對象是指就自然資源的損害請求和領受賠償的一方，它應與受損的資源有合理的利益關系，同時有能力和意愿將賠償金用于修復資源或其他對損害進行彌補的方式。何種主體能夠代表自然資源，就其損害進行索賠和受領賠償正是自然資源損害賠償制度的一個難點。傳統侵權法要求求償主體因責任方的行為受到“個別”的損害。而在公共自然資源損害中，受損的是集體的利益，而非個人的特別利益。普通法下的公共信托原則和制定法中托管權的授予較好地解決了這一難題。

在普通法的公共信托原則之下，州被賦予了對自然資源的托管權，它可基于其托管者的身份提出賠償請求。制定法下托管者的范圍更加廣泛，包括了聯邦自然資源管理機構、各州州長委派的機構和印第安部族，他們可以基于托管者的管理權、所有權或控制權對自然資源的損害索賠。(47)現有的聯邦托管機構包括農業部、商務部、國防部、能源部、內政部和其他被授權管理或保護自然資源的機構。(48)當一事件給受條約保護的印第安部族的使用，如狩獵、捕魚，以及文化資源產生負面影響時，部族也會作為托管者參與到自然資源損害評估中來。有時候，一項資源會涉及多個多級托管者，此時如果允許多個托管者分別對損害進行索賠，很可能產生雙倍賠償的問題。對此，一些法律規定了托管權的協調。如DOI規則規定，在制定評估計劃時，如果由于自然資源的“共存、鄰近或共同管轄權”，多個自然資源托管者共擔責任時，他們應進行合作和協調，并指定牽頭機構以管理評估。牽頭機構應作為協調者聯系評估所有有關方，并在授權官員不能達成關于制定、執行或評估計劃的一致時，充當爭議的最終仲裁者。該機構由所有自然資源托管者的共同協議指定。未能指定時，則根據資源的位置確定由哪一級別的托管者作為牽頭機構。(49)

在聯邦立法的自然資源條款中，公民個體被排除在了自然資源損害求償主體之外。(50)但公民作為一個整體，可以提出公民訴訟，從而在自然資源損害賠償案件中發揮重要作用。在聯邦層面，三種情形之下可以進行公民訴訟：當認為自然人和法人違反了聯邦環境法時，對其提出；當聯邦政府未能行使實施環境法的職責時，對其執行機構，尤其是環保局提出；或者對聯邦機構就其自身的污染行為提出。(51)但是，公民只能通過公民訴訟的形式迫使托管者尋求自然資源損害賠償，他們本身并不能直接對損害進行求償。(52)論文

（三）賠償范圍

確定自然資源的哪些損失及托管者因損害產生的哪些費用可以得到賠償是自然資源損害賠償制度的核心。它決定著賠償是否全面合理。從《綜合環境反應、賠償與責任法》、《石油污染法》和相關評估規則的規定來看，美國自然資源損害賠償范圍包括三個部分：修復費用、過渡期損失和損害評估費用。

修復費用是自然資源損害賠償范圍中的首要部分。它是指“修復、恢復、取代或獲取”受損資源或其提供服務的等價物的費用。(53)將其納入賠償范圍的理由在于：由于自然資源廣泛的環境、審美、文化等價值，只對其進行經濟賠償不足以彌補公眾的損失；合理的方法應該是采取修復措施，將受損資源恢復到損害前的狀態。不過，修復費用并不是一開始就是自然資源損害賠償的必要部分。1986年DOI規則采取了“較少規則”，認為賠償金是修復費用和資源減少的市場價值中的較少者。由于資源還具有市場價值之外的廣泛的非使用價值，僅計算市場價值的減少實際上低估了資源的損害。該項價值減少往往也低于修復費用，從而在很多情形下排除了修復措施的采用。該原則在俄亥俄訴內政部案中得到了修正，法院了內政部認為采用較少規則可以提高效率的觀點，認為內政部的根本錯誤在于它把環境看成一種可以依據市場價值進行定價的有形商品。法院認為，除非修復是不可行或異常昂貴的，都應采取修復行動。(54)

即使可將資源修復至損害前的狀態，修復費用仍不足以涵蓋所有的損失。由于修復資源有待時日，在修復期間資源提供的服務還是會繼續流失，這段時間流失的效用仍需賠償。這就是過渡期損失。它在DOI規則和NOAA規則中有不同的表述，二者有著細微的區別。在前者中稱為“可賠償價值”，指過渡期內損失的資源的價值，注重以經濟學工具評估損失，在后者中稱為“賠償性修復”，指修復臨時流失的資源服務的工程的費用，托管者可以對這種修復措施的費用進行求償，或者責任方可以在托管者的監督之下實施賠償性修復工程替代。(55)

由于在進行自然資源損害評估中，托管者還支出了評估費用，這類費用也應由責任方予以賠償。DOI規則規定下列成本應該得到賠償：識別與篩選的活動；對潛在責任方的通知；公眾參與；對暴露的確認分析；對損害賠償的基本評估；和任何其他的評估計劃。(56)NOAA規則下的評估費用包括：行政的、法律的和為了強制執行的費用；監測和監管的成本；以及與公眾參與相關的成本。(57)

（四）自然資源損害評估程序

DOI和NOAA分別就自然資源損害評估建立了兩套程序。前者針對CWA、CERCLA下的石油和危險物質泄漏導致的損害，后者作用于OPA下的石油排放或威脅排放產生的損害。

在DOI規則中，自然資源損害評估分為四個階段：預評估階段、評估計劃階段、評估階段和評估后階段。(58)在評估計劃階段應分析和檢驗各種信息，看是否有必要啟動評估程序。包括向托管者通報有害物質泄漏的情況、啟動必要的應急計劃，進行必要的取樣試驗、并就處于危險的自然資源的情況作出確認。如果預評估階段的結論顯示應進行損害評估，則評估者應制定評估計劃，在計劃中，應對評估程序做出選擇。DOI為資源的評估提供了兩套程序：A類程序和B類程序。A類程序適用于規模較小且損害不大的事故，僅需要極少的實地觀測，它主要依賴于計算機模型對損害進行估算。規則中還規定了兩種模型：海岸與海洋環境自然資源損害評價模型(NRDAM/CME)和大湖區環境自然資源損害評價模型(NRDAM/GLE)。B類程序則需要個別的實地測量。該程序由三部分組成：損害定性、損害量化和損害賠償金的確定。對于損害的定性，規則分別就大氣、地表水、地下水、地質資源和生物資源規定了構成損害的條件。在確認損害后，則應判斷該自然資源因事故導致的服務水平的降低程度。這主要通過確定損害前的“基線”水平來進行。就損害賠償金的確定，規則分別規定了修復費用、可賠償價值和評估費用的計算或評估方法。評估完成后，托管者應準備一份包括預評估篩選決議、評估計劃在內的評估報告，并保證獲得的賠償金用于修復受損的自然資源。

NOAA規則下的自然資源損害評估包括預評估階段、修復計劃階段和修復實施階段。(59)預評估步驟的目的同DOI規則下預評估的目的極其相似。在這一階段，托管者需要收集有限的數據并決定是否繼續損害賠償評估的進程。修復計劃階段中應形成一攬子修復方案以就損失加以賠償，它分為損害評估和修復選擇兩個步驟。損害評估涉及損害的定性和量化，但在認定方法上不如DOI規則詳細。NOAA規則下的修復包括基本修復和賠償性修復，分別針對資源的恢復和過渡期內流失的效用。該規則的特色在于對過渡期修復規模的確定采取了“資源對資源，服務對服務”的方法。(60)在修復計劃通過之后，就進入了實施階段。規則就行政記錄、賠償請求的提出以及強制擔保、賬戶管理等方面作出了規定。

四、在我國建立自然資源損害賠償制度的初步思考

我國沒有關于自然資源損害賠償的專門立法，僅有一些原則性的零星條文。《中華人民共和國民法通則》確定了恢復原狀和賠償損失兩種承擔民事責任的方式。權限方面，只有《中華人民共和國海洋環境保護法》賦予了行使海洋監督管理權的部門對海洋污染損害的索賠權。而即使在海洋污染領域，關于自然損害賠償的規定亦不系統。在這種情況下，我們可以借鑒和吸收美國關于自然資源損害賠償的相關經驗，健全和完善我國的自然資源損害賠償制度。

（一）確定求償主體

美國自然資源損害賠償制度中，通過公共信托原則賦予政府機構對自然資源的托管權，從而使之可以就資源的損害求償。一方面，政府具有保護環境和公民利益的職責，保護自然資源及就其損害修復索賠是其職責的應有之義；另一方面，政府機構更有能力從事需要大量數據、監測和技術、資金支持的資源損害的評估和修復。這使得政府機構作為求償主體具有不可替代的優越性。

我國可以借鑒這種模式，賦予政府機構在自然資源損害賠償訴訟中的資格。而且在我國實行這種模式較美國具有更大的便利。為解決就公共自然資源損害索賠的主體資格問題，美國需借助公共信托原則和國家親權原則以使國家機構的資格獲得正當性。而在我國，由于采用自然資源資源公有制，國家是絕大多數自然資源的所有者，政府機構代表國家行使所有者的損害賠償請求權的方式較之美國在判例和制定法中逐一確認托管權更為方便。同時，我國的立法中也已存在這樣的嘗試。《中華人民共和國海洋環境保護法》第90條規定，行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。這一規定在相關的司法實踐中也得到了體現。在塔斯曼海油輪泄漏案中，天津市海洋局就對海洋環境容量的損失進行了索賠。有了立法和實踐的探索，我國可以把政府機構對自然資源損害索賠的領域從海洋污染領域擴大到所有的自然資源領域。當然，僅僅是原則性的確認還缺乏可操作性，應在立法中為每一項自然資源確定具體的代表機構，只有權責明確，才能保障求償的順利進行。

（二）建立公益訴訟

政府機構資格的確認是自然資源損害賠償案件發生的基礎。但是政府不一定在資源發生損害時都能及時合理地做出反應。此時，公民和公益團體的干預就顯得尤為重要。美國的公民訴訟就為公民提供了一個參與到資源損害索賠中去的機會。此外，加拿大、歐盟也在其立法、《白皮書》中確認了個人或公益團體的資格。從這些國家的立法和實踐來看，他們的參與方式大致有兩種：在政府未能合理行使職權時，直接就損害進行索賠；或者就政府的不當行為提起行政訴訟。

我國尚未建立起公益訴訟制度，在公共自然資源發生損害時，由于不涉及到公民和團體的個別利益，他們無權提訟，從而阻礙了自然資源損害的賠償。公益訴訟機制的設立將為自然資源損害的賠償提供又一種保障。但是，鑒于我國環保團體的發展并不完善，往往缺乏足夠的技術和資金應對自然資源損害評估和修復中的困難，現階段他們的權利應限于對政府機構的訴訟，以促使他們對資源的損害進行求償，而不是獨立地提出索賠請求。

（三）明確自然資源損害賠償的范圍

我國立法中沒有關于自然資源損害賠償范圍的嚴格界定，可賠償的自然資源損害主要是指天然漁業資源的損失。但這遠不足以涵蓋自然資源損害的全部范圍。

在美國自然資源損害賠償中，賠償金包括三個部分：修復費用、過渡期損失和評估費用。這三個部分可以保障受損的自然資源能夠得到全面的賠償。修復行動可以保障資源恢復到受損前的狀態，同時這修復費用和過渡期損失又可使受損的使用價值和非使用價值都能夠得到賠償。我國的自然資源損害賠償范圍也可采取這種分類。同時，由于我國油污損害賠付率較低，在我國對自然資源的價值理論和市場化尚未成熟的情況下，賠償主要應針對可恢復的損害，對于不可恢復的自然資源損害賠償還應采取審慎態度。(61)對于過渡期損失，也可引入修復的方法，并探索合適的評估方法。

（四）制定評估規則和評估方法

即使規定了全面的賠償范圍，沒有完善的評估方法和程序，也不能保障損害的充分賠償。在美國自然資源損害賠償制度中，就確立了兩套完整的評估系統。NOAA規則將評估分為A、B兩類程序。A類程序針對損害額較小的損害，采取了計算機模型化的方式，對于屬于模型范圍內的損害可采取這種簡易程序；而B類程序則需進行完整詳細的實地考察與評估。NOAA規則將整個評估分為預評估、修復計劃和執行修復。完善的評估規則為損失賠償奠定了基礎。此外，規則還針對不同的損害規定了評估的方法：市場價格法、估價法、旅行成本法、特征價格法、單位價值法和條件價值評估法等等，為賠償金的確定提供了基礎。我國也應制定自己的評估規則與方法，使得自然資源損害賠償變得更加確定和可行。自然資源的評估需要大量的歷史數據和監測的支持，我國由于歷史詳細數據的缺乏和監測能力相對較弱，短時間內建立全面的評估尚不可行。我國海洋污染領域實踐中的經驗較多，同時也有《國際油污損害民事責任公約》的規范，可以作為建立評估規則和方法的探索的開始。

注釋：

①如日本的公害立法、德國的《環境責任法》、法國的《核損害賠償法》、我國臺灣地區的“核損害賠償法”、“公害糾紛處理法”等。

②從中國社會科學院、世界銀行和一些學者的研究來看，我國環境污染所帶來的損失從1983年的381.55億元增長到1997年的4430億元，分別占國民生產總值的8.75%和7.7%。參見徐嵩齡：《中國環境破壞的經濟損失》，載鄭玉歆：《環境影響的經濟分析——理論、方法與實踐》，社會科學文獻出版社2003年版，第126-127頁。在我國塔斯曼海油輪泄漏案中，法院判決被告支付原告天津市海洋局海洋環境容量損失和評估修復費用近千萬元，賠償天津市漁政漁港監督管理處漁業資源損失1500萬元，二者總數超過了對漁民和養殖戶損失的賠償（1700萬元）。

③EdwardH.P.Brans,LiabilityforDamagetoPublicNaturalResources:Standing,DamageandDamageAssessment,KluwerLawInternational,2001,p35.

④《環境責任法》第16條第2款規定的條件為：“財產損害的同時侵害了自然生態或特定景色”，也就是說自然生態的損害必須伴隨有財產損害。公共自然資源因為不屬于財產范圍，其損害在該限制下無法得到賠償。

⑤《環境責任法》第16條第2款。

⑥免費

⑦前注③，第308頁。

⑧前注③，第258頁。

⑨《加拿大環境保護法》第22條。

⑩［荷］愛德華·H·P·布蘭斯：《2004年〈歐盟環境責任指令〉下損害公共自然資源的責任——權和損害賠償的估算》，戴萍譯，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396頁。

(11)如《民法通則》第120條、《海洋環境保護法》第90條、《防止船舶污染海域管理條例》第40條、《水域污染書故漁業損失計算方法規定》等，都不夠具體，未能構建全面的賠償制度。參見李敏：《論我國船舶油污民事立法的完善》，上海海事大學2004年碩士學位論文，第13-14頁；金聰：《我國船舶油污損害賠償問題研究》，上海海事大學2007年碩士學位論文，第32頁。

(12)國家親權原則是指政府作為不具有法律行為能力保護自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的監護人的權力。該原則最初用于保護缺乏法律行為能力者的利益，后來用于授權政府對“準利益”損害的求償。“準利益”的具體內涵將在下文中提到。參見AllanKanner,TheTrustDoctrine,ParensPatriae,andtheAttorneyGeneralastheGuardianoftheState''''sNaturalResources,16DUKELPF57,100(2005).

(13)LawrenceI.Kiern,Liability,Compensation,andFinancialResponsibilityundertheOilPollutionActof1990:aReviewoftheFirstDecade,24TLNMLJ481,490,491(2000).

(14)JosephL.Sax,ThePublicTrustDoctrineinNaturalResourceLaw:EffectiveJudicialIntervention,68MILR.471,475(1970).

(15)前注③，第51頁。

(16)KathleenChandlerSchmid,TheDepletionoftheSuperfundandNaturalResourceDamages,16NYUELJ483,488(2008).

(17)AllanKanner,MaryE.Ziegler,UnderstandingandProtectingNaturalResources,17DUKELPF119,129(2005).

(18)前注③，第57頁。

(19)Restatement(Second)ofTorts§929(1)(a)(1977).

(20)前注(17)，第140-141頁。

(21)前注(16)，第488頁。

(22)16U.S.C.§1431(b),1433(2)(a).

(23)43U.S.C.§1653(a),(c).

(24)LEEAnnValerie,PJBridgen&EnvironmentInternationalLtd.,TheNaturalResourceDamageAssessmentDeskbook——ALegalandTechnicalAnalysisEnvironmental,WashingtonDC:EnvironmentalLawInstitute,2002,p10.

(25)33U.S.C.§1517(i)(3).

(26)43U.S.C.§1813(a)(2)(C)-(D).

(27)黃瑩：《美國自然資源損害賠償制度探析》，對外經濟貿易大學2007年碩士學位論文，第2頁。

(28)33U.S.C.§1321(f)(5).

(29)JamesS.Seevers.Jr.,NOAA''''sNewNaturalBesourceDamageAssessmentScheme:It''''snotAboutCollectingMoney,53WLLR.1514,1522.(1996).

(30)42U.S.C.§9607(a)(1-4)(C).

(31)42U.S.C.§9651(c)(1)(2).

(32)42U.S.C.§9607(f)(2)(c).

(33)51FR27725(1986)，43C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指賠償金為受損資源的市場價值的減少與修復費用的較少部分；后者指僅在市場價值不能確定的場合才可測量非使用價值。

(34)Ohiov.UnitedStatesDepartmentoftheInterior,880F.2d432(D.C.Cir.1989).在該案中，法院否認了采用較少規則可以提高效率的看法，認為內政部的根本錯誤在于把環境視為一種可以依據市場價值進行定價的有形商品。其得出結論：修復費用是自然資源損害賠償和基本計算方法。對于評估方法，法院拒絕把市場價值作為評定自然資源損失的唯一標準，認為CERCLA并沒有把使用價值局限于市場價值。

(35)參見FrankB.Cross,RestoringRestorationforNaturalResourceDamages,24Utolr.319,322.(1993)。很多自然資源還有存在價值等其他不為市場系統所涵蓋的價值。以市場方法為首要的評估方法經常不能為修復提供足夠的資金，而法令的首要目的在于為產生的損害提供足夠的修復。

(36)43C.F.R.§11.15，11.80.

(37)1989年3月24日ExxonValdez號油輪在阿拉斯加威廉王子海峽布萊礁石觸礁沉沒，導致約1000萬加侖的原油被傾入海洋，造成了巨大的自然資源損害。本案雙方當事人的專家對石油泄漏給環境造成的影響進行了細致的研究，并試圖對災難造成的損失進行估價。該案成為催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接動因。

(38)前注(24)，第16頁。

(39)33U.S.C.§2706(d)(1).

(40)33U.S.C.§1321(f),(g).

(41)33U.S.C.§1321(a)(6).

(42)反應行動是指《超級基金法》第104節規定的授權總統對任何危險物質泄漏或存在泄漏威脅的情形采取的行動。

(43)42U.S.C.§9607(a)(1)-(4).

(44)42U.S.C.§9607(a)(4)(c).

(45)33U.S.C.§2701(32).

(46)33U.S.C.§2702(d)(1).

(47)33U.S.C.§2706(b);42U.S.C.§9607(f)(2)(b);15C.F.R.§990.30;43C.F.H.§11.14(rr);40C.F.R.§300.600(b);andExec.OrderNo.12580,3C.F.R.193(1987),ADMIN.MAT.45031.

(48)NCP,40C.F.R.§300.600(b)和Exec.OrderNo.12580,3C.F.R.193,ADMIN.MAT.at45031.

(49)43C.F.R.§11.32(a)(1).

(50)例如，“在CERCLA中，自由自然資源托管者能為聯邦政府、州和特定印第安部族的利益進行自然資源損害賠償訴訟。”見InreBurbankEnvtl.Litig.,42F.Supp.2d976，980(C.D.Cal.1998)。OPA雖然規定了個體對生存使用和收益、收益能力減損的求償權，但這種損害不同于自然資源本身的損害。

(51)ShayS.Scott,CombiningEnvironmentalCitizenSuits&OtherPrivateTheoriesofRecovery,8JENVLL369,372-373(1994).

(52)前注(17)，第134頁。

(53)43C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.

(54)前注(34)，第441頁。

(55)前注(24)，第203、286頁。

(56)43C.F.R.§11.30(c).

(57)15C.F.R.§990.30.

(58)43C.F.R.§11.20-11.93.

篇2

離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過賠償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權益遭受損害之痛苦。當然，對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的警戒，因此兼具一般預防和特殊預防的雙重作用。總之，離婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補過錯配偶的違法行為造成的損害，慰撫無過錯配偶的精神創傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和無過錯配偶的合法權益。

盡管我國新婚姻法規定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經成為理論研究的必需和司法實踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述。

一、離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確。

婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益,維護婚姻家庭關系的穩定。

二、應給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。

上面提到的其實是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當事人的合法權益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。如果嚴格按照法律規定,只有無過錯方才能提出賠償,而從實踐來看,夫妻關系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學者主張采取區別過錯,過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規定的賠償情形,另一方無論有無過錯及過錯大小,都允許其提出賠償請求（一般情況下該方的過錯要比實施了法定離婚損害行為的一方過錯小）。同樣,也應允許另一方提出相應抗辨,并在審判中查清損害事實,區分過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后由過錯大的一方予以賠償。

三、應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。

由于婚姻法主要是規范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。

四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。

我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業,不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。所以如果法律規定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式,在列舉性規定之后增加一個概況性規定:“其他導致離婚的重大過錯”,具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節、傷害后果及大眾的一般認識來確定。

五、關于第三者能否成為責任主體的問題。

關于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當事人的配偶權,妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭關系。這實質上就是對法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應當受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。大多數因重婚、姘居而引起的離婚并同時提起離婚損害賠償的案件來看,婚姻法司法解釋規定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌,而寬縱了具有對無過錯方構成嚴重侵權和造成重大后果的第三者所應負的民事侵權賠償責任。當然，我們既承認第三者應負連帶責任,但又反對將應負連帶責任的第三者加以泛化,應將負連帶責任的第三者限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節嚴重、產生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質性的連續較長期的婚外而致離婚的第三者。一般來說，配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的,應當承擔共同侵權責任。但是考慮到配偶權侵權的特殊性,在有些情況下,無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權配偶一方的過錯,但不應該排除他(她)有單獨追究第三者侵害配偶權民事責任的權利。

六、關于舉證責任的問題。

離婚損害賠償的舉證在實踐中是一個較為困難和復雜的問題,根據“誰主張、誰舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償的種種法定違法行為中,受害方無一不處于弱勢地位,且以婦女為大多數，僅以其單獨之力取證、舉證,難以實現。再加上中國傳統觀念里有“清官難斷家務事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關鍵的人證。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求損害賠償的問題上,舉證更加困難。這是由于過錯方重婚、與他人同居在大多數情況下采用秘密的方式進行,使無過錯方無法知曉,更難以取得證據。即使無過錯配偶采取跟蹤、拍照、等方法掌握了一定的證據和線索,也因其證據的取得方式不具備合法性難以被法官認定和采納。在此情況下,無過錯配偶的合法權益不能得到有效的保護。

筆者認為對當前舉證責任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當地降低了證明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規定了“誰主張，誰舉證”的證據規則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據，因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。

七、應進一步明確離婚損害賠償中經濟損失賠償和精神損害賠償的有關內容。

由于有些離婚損害更多的是對于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無過錯配偶一方的精神創傷,同時制裁侵權行為人,婚姻法應當明確規定:無過錯配偶一方基于侵害配偶權之訴,有權要求侵權人承擔損害賠償責任,這種損害賠償包括經濟損失賠償,更主要的是精神損害賠償。

（一）經濟損失的賠償范圍。

通常情況下,對財產權的侵害導致受害人財產利益的損失,法律通過賠償損失、恢復原狀等民事責任方式予以救濟。建議我國婚姻法應該借鑒其他國家立法，將財產損害賠償的范圍擴大為財產損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了因撫養請求權、夫妻財產所生之受益（為現實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益之消滅對當事人造成的損害。當然，如果期待權損害的范圍不加限制就會給司法實踐帶來困擾，因此，可以把期待權損害限制在一定范圍之內。有學者主張，繼承權和遺贈由于將來能否具體實現尚不確定，故應該排除在期待權損害范圍之外。

（二）精神損害的賠償數額的確定

根據我國婚姻法司法解釋（一）的規定:“涉及精神損害賠償的,適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。精神損害不同于財產損害,無法適用等價賠償的原則。筆者認為,確定離婚精神損害賠償的數額,應堅持如下原則:1、適當補償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺灣學者王澤鑒提出了“評定客觀化說”對我們有很大的借鑒意義。賠償數額評定客觀化首先表現在,應當考慮影響賠償數額量化的主客觀因素。從司法實踐的分類來看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。

所謂必要因素,也稱必要情節,是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數額的主客觀情節。對于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節主要有:1、侵害人的過錯程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯大,賠償責任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯和無過錯,也應作為承擔責任的要件。2、侵害行為的具體情節。主要是指侵害的方式、場合、范圍等,侵害行為情節惡劣者,賠償責任亦大。3、侵權行為所造成的后果。根據損害后果的輕重,可確定賠償責任和賠償數額的大小,侵害后果包括侵害行為所產生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數額大小的理由。4、侵權人承擔責任的經濟能力。侵權人的經濟能力和社會地位明顯低于被侵害人的,其承擔賠償的能力有限,賠償數額應相應減少。5、侵權人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節,是指除必要因素外,案件中確實存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應包括:1、侵權人主體類別。如系社會知名人士、社會地位較高的人士,或對社會具有一定影響力的公民,可能會影響賠償數額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數額的高低幅度。3、侵害人的認錯態度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責任。4、當事人雙方的經濟狀況。《精神賠償解釋》中僅提出考慮侵權人的實際賠償能力,未對被侵害人的經濟能力加以考慮,似有不妥,可能會產生適用法律的不平等。

八、關于借鑒臺灣學者區分離因損害與離婚損害的問題。

臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。

依據林秀雄先生對離婚之損害的區分,我們在上文對我國離婚損害賠償制度的性質進行了分析,得出了我國離婚損害賠償制度實質是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說,損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來其他的損害,如扶養請求權的喪失、基于夫妻財產契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個制度最大的好處就是“請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對方支付一定的費用，支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。

九、關于訴訟時效的認定問題。

關于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規定。但筆者認為,司法解釋（一）中關于“離婚后一年內”的時效規定,仍不完善,因為其違反了民法中關于訴訟時效的一般規定。民法通則第一百三十七條規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。根據司法解釋（一）規定,“離婚后一年內”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內,不一定能知道或者應當知道自己的權利被侵害。婚姻法在性質上屬于民法,因此民法總則關于時效的規定也應當然地適用于婚姻法;同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產或非財產損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間界定在離婚時或離婚后一年內,有可能使該制度不能實現其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效的規定也是“從發現之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規定的體現。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協調角度出發,離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內,仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。

總之，新婚姻法規定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現，尤其是在農村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償的法律意識，致使受害婦女的合法權益得不到有效的保障。法學理論研究者和法律實際工作者應該深入基層和農村調查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據。

注釋與參考文獻

1、薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004（10）

篇3

一、刑事精神損害賠償制度的必要性

1.人權保護的需要

刑事侵害行為人對其實施的侵害自然人人身權的犯罪行為造成精神損害的，侵害行為人對受害人或受害人的近親屬給予精神損害賠償是充分保護人權的需要。人權包括人應該享有的經濟權、政治權、人身權等內容。人身權是實現其他人權的基礎。人權觀認為人權是不斷發展的。人權保護事業也要隨著社會的發展、文明的進步而發展。從充分保護人身權的角度來看，不僅要對民事侵權中的受害人予以保護，也要對刑事侵害中受害人給以保護。只有如此，才符合邏輯。一般來說，在民事侵權中，受害人的人身權所受侵害程度較輕，而在刑事侵害中，受害人的人身權所受侵害程度較重。我國現行法律對民事侵權中精神損害賠償權予以保護，而對在刑事侵害中受到比民事侵權更嚴重侵害的受害人的精神損害賠償權卻不予保護，這顯然不利于周全保護人權。

2．法律位價協調的需要

《最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋》第一百條規定:“人民法院受理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定”。最高人民法院（以下簡稱“最高院”）頒布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號)，屬于民事法律規范，理應適用于附帶民事訴訟，但《批復》規定又予排除，造成了立法上的矛盾，引起了訴訟觀念的抵觸。因此，最高院對于“受害人要求精神賠償一律不予受理”是不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則的。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。從法理方面來講，最高人民法院制定的司法解釋的法律位階、法律效力在《民法通則》之下。也就是說，最高院的司法解釋不能違背《民法通則》的規定，不能與《民法通則》規定的內容相抵觸。而最高院的法釋［2000］47號以及法釋［2002］17號規定的內容很顯然是與《民法通則》第一百一十條的規定相抵觸的，這就不可避免地使人對其效力產生質疑。

3．維護私權的需要

對犯罪分子處以刑罰，體現的是公法上的價值追求，目的在于維護社會秩序，犯罪分子承擔的是公法上的責任，其法律本位是以國家為本位。而對犯罪分子追究其精神損害賠償責任體現的是私法上的價值追求，目的在于保護人身權的需要，犯罪分子承擔的是私法上的責任，其法律本位是以個人為本位的。能因對犯罪分子處以刑罰就免除或減輕其民事責任，也不能因犯罪分子多賠一些錢就可以免除或減輕其刑事責任。如果以刑罰代替犯罪分子對受害人的精神損害賠償責任，就勢必損害了受害人的權利。這是公權對私權的侵犯。假設這一論斷不成立，那么，以刑罰而代替犯罪分子對受害人的精神損害賠償責任，就應經受害人的明示同意或默許。然而，在行刑過程中，司法機關若要對某個侵犯人身權而犯罪的犯罪分子減刑，就應該得到受害人的同意，因為給犯罪分子減刑就意味著減少了對被害人的精神損害賠償。很顯然，這是與我國的司法實踐相悖的。

4．公平正義的需求

侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數給被害人精神造成了損害。這種精神上的損害，有時要比物質損害嚴重得多，如果僅僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。對于侵犯人格權的犯罪行為（如殺人、傷害、）本身也是一種更為嚴重的民事侵權行為，其社會危害性更大，給受害者造成的精神損害也更嚴重。若將其排除在精神損害賠償范圍之外顯然是一種荒謬和不合邏輯的現象。“法律的終極價值追求是公平和正義”，但由于立法原因而使遭受同一種痛苦——精神痛苦卻得不到同樣的賠償，顯然是違背公平原則的。按照現行法律規定，因民事侵權行為造成精神損害的，應當承擔民事責任;而因犯罪行為造成精神損害的，卻不承擔民事責任。這種情況，一方面導致受到相同損害的人得不到同樣的賠償，對受(被)害人來說極不公正;另一方面，對于行為人而言，給社會造成較輕的損害卻要承擔相對較大的責任也是不公平的。

二、刑事侵權的精神損害賠償的范圍

同樣，如同民事精神損害賠償范圍有所限制一樣，在刑事損害賠償中并非一切損害都將可以提出精神損害賠償。對于刑事侵權的精神損害賠償的范圍，應限于故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、誹謗罪、重婚罪、虐待罪、遺棄罪等侵犯人身權的刑事案件，主要是由于這些犯罪行為的社會危害性大，尤其是對被害人造成的精神創傷都難以平復，主要體現在：行為人的主觀惡性更大，主觀上具有嚴重的過錯；犯罪行為情節更惡劣，社會危害性更大；從犯罪主體來看，行為人都是年滿14周歲的限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。對于過失殺人罪、過失傷害罪中的犯罪分子，也應承擔精神損

害賠償責任，但由于其主觀惡性較小，所以應在一定程度上減輕賠償責任。因此，具體地說，在刑事案件中侵犯自然人生命權、身體權、健康權、名譽權、婚姻自由權及其他人格權的犯罪分子，侵犯自然人的配偶權(如重婚罪)、受撫養權(如虐待罪、遺棄罪)、監護權(如拐賣婦女兒童罪、拐騙兒童罪)、親權及其他身份權的犯罪分子都應承擔精神損害賠償責任。譬如，根據《中華人民共和國婚姻法(修正)》第四十六條的規定，有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償:(l)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。無過錯方因受到上述行為的侵害而有權提出的損害賠償，包括財產損害賠償也包括精神損害賠償。對于(3)、(4)這兩種情形，不管侵害人的行為是否構成犯罪，侵害人都應承擔精神損害賠償責任。

此外，一種比較特殊的情形是對于侵犯死者遺體遺骨的盜尸罪的犯罪分子是否承擔精神損害賠償責任?筆者認為，由于盜尸必然給死者的親屬造成精神痛苦，犯罪分子也應該向死者的親屬承擔精神損害賠償責任。犯盜尸罪的犯罪分子的犯罪動機多種多樣。有的是盜竊尸體出售獲利，譬如民間招陰親者有時需要購買尸體;有的是為報復他人;有的是為了奸尸等等。不管動機如何，都不影響犯罪分子應承擔精神損害賠償責任。

三、確定刑事精神損害賠償的原則

1．以補償為主、懲罰和撫慰為輔的原則

精神損害賠償的目的就在于填補被害人因侵權行為而遭受的精神損害而懲罰侵害人和撫慰被害人，只不過是補償精神損害所派生出來的。這一原則在附帶民事訴訟中也適用。由于犯罪行為對被害人造成的精神損害比一般的侵權行為要多得多，因此，如果只限于強調精神損害賠償的撫慰性和懲罰性，而不補償被害人所遭受的精神損害，那么就不足以保障被害人的合法權益。

2．公平原則

公平原則就是在精神損害賠償中，既要考慮法定因素，又要考慮酌定因素。法定因素主要包括侵害人的過錯程度，被害人的精神損害程度和后果，侵害行為的后果和社會影響等。酌定因素包括當事人主體的類別，侵害人的認錯態度和被害人的諒解程度，雙方當事人的經濟狀況，社會經濟狀況的變化等等。在具體的賠償中，應綜合考慮法定因素和酌定因素，適當確定賠償數額。做到既能補償被害人所遭受的精神損害，懲罰侵害人，又不超出一定限度，給侵害人造成無法承受的經濟負擔。這樣不僅符合法律公平的目的，在司法實踐中也易于執行。

3．法官自由裁量原則

法官可以在法律允許的范圍內對案件靈活處理。由于精神損害并不像財產損害那樣容易判斷，因此在進行精神損害量的評價和確定精神損害賠償的具體數額時，必須賦予法官依法自由裁量的權力。按照這一原則，法官在審理具體案件時，可以根據法律和事實來合理地確定賠償數額。法官的自由裁量并不意味著法官可以在確定精神損害賠償數額時隨心所欲、為所欲為。他必須依據客觀事實，分析和判斷各種因素，作出處理或判決。一般認為，法官在確定數額時，應考慮被害人的精神損害程度、社會地位、職業、知名度、經濟條件，侵害人的過錯程度、與侵害人的關系、經濟狀況，當地的經濟水平，地方習慣等多種因素。

4．區別對待原則

即在自由酌量的基礎上，考慮以下因素后，根據雙方的責任確定賠償數額:(1)因被害人的故意產生的損害不應賠償;(2)因被害人重大過失造成損害的發生或擴大，根據雙方過錯程度分別減少賠償數額;(3)被害人有重大過失而被告人沒有過錯，且責任不以過錯為必要條件時，應減免被告人的賠償責任。

5．調解原則

調解制度是我國首創的處理民事案件的重要措施，實踐已經充分證明這一制度的價值，并已被我國民事立法所采納。由于刑事附帶民事訴訟本質也是民事訴訟，涉及的權利是民事權利。根據民事法律規定，當事人可以自行處分自己的民事權利。在民事訴訟中法官可以采取調解的方式處理民事案件。同理，刑事精神損害賠償也可以適用調解方式結案，但必須取得雙方同意。:

綜上所述，我們國家應盡早在法律上明確肯定刑事侵害中受害人的精神損害賠償請求權并通過一定的程序對受害人的這一權利切實加以保障。這樣才能真正做到有效保障人權，維護正義與公平。同時也才能彌補法律空白，更好地協調民事和刑事領域的精神損害賠償問題，全方位地保護好權利人的合法權益。從而也就使“有損害就有賠償”、“有權利就有救濟”深入人心。

［參考文獻］

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一、適用范圍制度

我國船舶油污損害賠償立法需對一些關鍵概念加以定義，以明確適用范圍。

1．“烴類礦物油”

對我國船舶油污損害賠償立法所適用的油類加以定義，需解決三個問題：(1)是否包括動植物油？《中華人民共和國防止船舶污染海域條例》（以下簡稱我國《防止船舶污染海域條例》）第五十二條第三款和《中華人民共和國海洋環境保護法》（以下簡稱我國《海洋環境保護法》）第九十五條對“油類”做出了相同的定義：“指任何類型的油及其煉制品。”這一定義范圍非常廣泛，烴類礦物油、動物油和植物油都包括在內。鑒于動植物油和烴類礦物油的經營是由不同行業來承擔的，而且動植物油所造成的損害小于烴類礦物油，我國船舶油污損害賠償立法所適用的油類應僅限于烴類礦物油即石油。(2)是否包括非持久性烴類礦物油？從我國船舶油污損害情況來看，雖然非持久性烴類礦物油造成的污染損害沒有持久性烴類礦物油那么嚴重，但也不容忽視。在特定條件下，漂浮在淺水區的非持久性烴類礦物油會對海上環境造成相當大的損害，在發生非持久性烴類礦物油溢出事故后，采取防止污染措施是必要的，應支持對此類措施費用的賠償。持久性和非持久性烴類礦物油都應包括在內。(3)是否包括燃料艙中的燃油？船舶燃料艙燃油溢出所造成的污染損害不容忽視，我國船舶油污損害賠償法所適用的石油應包括船舶所載貨物石油和船舶燃料艙所載燃油。綜上所述，我國船舶油污損害賠償立法所適用于船舶上的“烴類礦物油”，包括船舶所載石油貨物和燃料艙所載燃油。

2．“船舶”

我國《海商法》和《海洋環境保護法》沒有對與油污相關的船舶加以特別規定，僅有《防止船舶污染海域條例》第四條規定：“在中華人民共和國管轄海域內的一切船舶，不得違反《中華人民共和國海洋環境保護法》和本條例的規定排放油類、油性混合物、廢棄物和其他有毒有害物質。”該條例第五十二條第二款規定：船舶是“指一切類型的機動和非機動船只，但不包括海上石油勘探開發作業中的固定式和移動式平臺。”第五十五條規定：“海港中的軍事管轄區及軍用船舶的內部污染管理，由軍隊環境保護部門依據《中華人民共和國海洋環境保護法》和本條例，另行具體規定。”《防止船舶污染海域條例》規定的船舶范圍相當廣泛，只是將軍用船舶排除在外。我國船舶油污損害賠償立法作為民事損害賠償立法，其所適用的船舶不僅應將軍用船舶排除在外，而且應將政府公務船舶排除在外，所適用的“船舶”限于商業船舶。

3．“事件”

我國船舶油污損害賠償立法所適用的“事件”應為：造成污染損害或產生污染損害嚴重危險的任何事故，或者由于同一原因所引起的一系列事故。將污染損害危險包括在內，旨在保證溢油前的防污措施費用能夠得到賠償，污染損害危險的程度應為嚴重危險。

4．“污染損害”

我國船舶油污損害賠償立法所適用的損害應為“污染損害”，其定義應為：不論泄漏或排放發生于何處，由于船舶泄漏或排放石油，在船舶之外因污染而造成的損害或損失。包括清污費用、預防措施所支出費用、清污和預防措施所造成的進一步損害和損失；財產損害以及因財產損害造成的經濟損失；因油污直接造成的收入或利潤損失；受油污損害的自然資源的恢復費用、不能行使受油污損害自然資源的使用權的損失、不可恢復的自然資源損害、自然資源損害估算費用。

5．適用的地理范圍

船舶油污損害賠償法所適用的地理范圍是指油污損害發生的地理范圍，而不是溢油事故發生的地理范圍。我國船舶油污損害賠償法所適用的地理范圍應為：發生在我國領海和與海相通的可航水域、臨近岸線和專屬經濟區的污染損害，以及為防止油污損害的發生，在任何地點采取的預防措施。

二、賠償主體制度

我國現行立法中沒有關于船舶油污損害賠償主體的專門規定，只有《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱我國《海事訴訟特別程序法》）第九十七條第一款為規范保險人代位行使賠償請求權，對此作了規定，“對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出。”僅由船舶所有人及其保險人或財務保證人來充當賠償主體，不能充分賠償油污損害，也不能充分轉移和分散油污損害。船舶油污損害涉及船舶方和貨物方，建立我國油污損害賠償主體制度，應考慮由雙方分擔損害賠償責任，并且各自建立分散損害賠償風險的機制。

1．民事責任主體制度

我國現行立法中沒有關于船舶油污損害民事責任主體的規定。確定我國船舶油污損害賠償民事責任主體，需明確兩個問題。首先，是否將貨物一方也包括在內？其次，具體的民事責任主體該如何確定？如果將貨物一方作為民事責任主體，有利于激勵貨物一方采取措施預防油污事件的發生，但是，在實踐上很難確定具體責任人。不論是將托運人還是將貨物所有人作為民事責任主體，對于油污損害的索賠者而言都是難以確定的。確定托運人必須要參考石油買賣合同，而這類合同的簽訂與他們是無關的。要確定貨物所有人也是不容易的。在運輸過程中，可能經過轉讓提單，貨物已經幾易其主。船舶油污損害賠償法的宗旨在于保護油污受害人，將貨物一方作為民事責任主體，將使得受害人在確定索賠對象時困難重重，不利于索賠的進行。因而，將船舶一方確定為民事責任主體是可行的方案。

關于具體的民事責任主體，1992年《民事責任公約》確定為船舶所有人，原因在于船舶所有人容易認定，對于索賠者而言，確定賠償義務人無疑是索賠的首要問題。而“船舶經營人”的概念是含糊的，其定義難以確定，不便于適用；而且，將民事責任人確定為船舶經營人將使得證書的提交和更新變得頻繁，從而增加公約成員國的行政管理負擔。1992年《民事責任公約》進一步明確地將船舶所有人的服務人員和人等六類人員排除在責任主體之外。美國《油污法》將民事責任人確定為造成污染的船舶一方，但具體的民事責任人卻與《民事責任公約》不同，包括船舶所有人、船舶經營人或光船承租人，如果船舶的所有人、船舶經營人或光船承租人能證明，溢油或溢油危險和由此產生的清污費用和損害完全是由第三方的作為或不作為所造成的，或完全是由于其作為或不作為與不可抗力或戰爭行為所共同造成的，該第三方應被視作民事責任人。船舶所有人、經營人和光船承租人都可能參與船舶的經營活動，將他們作為民事責任人，會激勵他們避免溢油事件的發生，而且一旦發生溢油事件后能迅速采取清污防污措施，能夠充分發揮侵權法的損害預防功能。《燃油公約》將船舶的登記所有人、船舶經營人和管理人、光船承租人確定為民事責任人，他們對燃油污染損害承擔連帶責任。

我國船舶油污損害賠償民事責任主體的確定宜借鑒美國《油污法》和《燃油公約》的規定，將船舶所有人，船舶經營人和光船承租人作為民事責任主體，以激勵他們避免溢油事件的發生，一旦發生溢油事件后能迅速采取清污防污措施。民事責任主體在無過錯責任基礎上對油污損害承擔連帶責任。在油污事件發生時，或者如果該事件包括一系列事故，則自第一次事故發生時起，船舶所有人應對該船舶因此事件所造成的任何污染損害負責賠償。

2．強制責任保險制度

我國當前立法中沒有廣泛建立船舶油污強制保險制度，船舶投保油污責任險完全本著自愿原則。由于船舶方油污責任保險意識淡漠，保險市場油污責任保險服務還不完善，我國不適用1992年《民事責任公約》強制保險規定的船舶，大多沒有取得油污責任保險，這些船舶一旦發生油污事件，沒有責任保險人作為賠償主體，民事責任人賠償責任的履行得不到保證。為保障民事責任人賠償責任的履行，我國船舶油污損害賠償立法有必要建立強制保險制度。保險金額與民事責任最大限額一致。船舶所有人、船舶經營人或光船承租人負有取得財務能力證書的義務，政府主管部門簽發財務能力證書的前提是船舶登記所有人、船舶經營人和光船承租人取得油污損害責任保險。每一船舶的船舶所有人、船舶經營人和光船承租人只需取得和保有一份財務能力證書。財務能力證書的領取和保管人為船舶經營人。

建立強制保險制度的另一重大意義在于，保證索賠者享有向油污責任保險人直接索賠的權利，保險人享有與民事責任人相同的抗辯權。船舶油污損害賠償國際公約和美國《油污法》明確規定油污受害人對責任保險人的直接索賠權。我國《海事訴訟特別程序法》第九十七條第一款規定：“對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出。”上述規定應是源于《民事責任公約》的相關規定。《中華人民共和國保險法》第四十九條規定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”我國目前提供船舶油污責任保險的機構主要為中國人民財產保險股份有限公司（以下簡稱人保財險公司）和中國船東互保協會。人保財險公司“沿海內河船舶保險油污責任附加險條款”第四條第一款規定：“被保險人必須先行付清或解除由于被保險船舶油類的泄漏所產生的費用和責任。”“中國船東互保協會保險條款2003”第八條第五款規定：“除非本協會董事會另有決定，會員根據投保條款向本協會取得有關責任、費用的賠償前，必須首先履行那些責任和付清費用。”上述保險條款排除了受害人對保險人的直接索賠。我國船舶油污損害賠償立法應明確賦予索賠者向油污責任保險人直接索賠的權利。

3．賠償基金制度

船舶油污損害賠償公約和美國油污立法均建立起賠償基金制度。由石油貨物所有人繳納攤款建立賠償基金，充當繼民事責任人及其責任保證人之后的第二重賠償主體。通過由污染人繳納攤款或稅款建立賠償基金，實現對環境損害受害人的充分賠償。

我國未來船舶油污損害賠償立法也應建立賠償基金制度。油污損害賠償基金的資金來源應為：向水上石油貨物的接收者征收的攤款、對污染船舶的行政罰款、基金收益等，石油貨物攤款是最主要的資金來源。由于我國石油貨主的攤款能力有限，不宜采用美國溢油責任信托基金的做法，將基金的資金規模維持在一個很高的水平，而宜采用國際油污賠償基金的做法，根據基金潛在的最大賠償限額、油污事件的發生頻率和損害大小、石油貨主接受的石油貨物數量，確定一個基本的年度攤款數額，如果發生大型油污事件，再另行收取大型油污事件攤款。由交通部和海事局負責建立船舶污染基金管理中心，作為獨立的法人，對賠償基金進行管理和處分。此外，設立油污基金理事會，理事會為非常設決策機構，由石油貨主代表、財政部、交通部、海事局、國家環保總局、農業部的代表和專家組成，理事會每年至少召開一次會議，由船舶污染基金管理中心負責召集。理事會的職責是：決定攤款額；提出對船舶油污損害賠償法的修改建議；對中心的管理進行評估、監督并提出建議；

三、賠償范圍制度

船舶油污所造成的損害類型，除了傳統的財產損害，還包括船舶油污特有的損害類型，包括清污費用、純經濟損失和自然資源損害。現有法律制度僅針對財產損害形成完善的賠償制度，對于船舶油污所致清污費用、純經濟損失和自然資源損害則沒有明確規定，需要船舶油污損害賠償立法來加以明確。

1．清污費用

清污費用賠償應包括：在發生溢油事件后，為防止或減輕污染損害所采取的合理措施費用；當存在發生溢油事故的嚴重危險時，為防止溢油事件發生而采取的合理措施費用；防污或清污措施造成的進一步損害或損失。對于防止或減輕污染損害的救助措施費用，也應予以適當賠償。

清污、防污和減污措施是否合理，通常需要對溢油反應加以技術評定，對措施合理性的判斷標準應是客觀的，需考慮個案的具體情況，在當時所能獲得的信息和技術指導。如果在措施明顯無效的情況下繼續操作，清污措施費用索賠不能獲得賠償。各類清污措施是否具有合理性，需要結合技術專家的意見。防污和減污操作通常由船舶所有人或救助人來完成的，對于這些措施的合理性很少發生爭議。

2．純經濟損失

我國現行立法沒有對純經濟損失做出規定。船舶油污造成的經濟損失大多與財產損害無關，屬于純經濟損失。受害者主要分布在漁業及其相關產業、旅游業及其相關產業，還有少量是與港口和航運相關的。對于這些純經濟損失是否賠償？賠償范圍如何確定？這兩個基本問題需要船舶油污損害賠償法律制度來加以解決。

我國船舶油污損失賠償立法需建立純經濟損失賠償制度，肯定對純經濟損失的賠償，并且建立賠償標準。純經濟損失包括因油污所造成的利潤損失或收入損失。如果僅以事件、損害和因果關系三要素來確定純經濟損失賠償，難以對純經濟損失賠償范圍加以限定。國際油污賠償基金純經濟損失賠償標準是個極好的范例，值得我國船舶油污損害賠償立法加以借鑒。我國船舶油污純經濟損失賠償標準應是考慮具體因素的合理近因標準：在污染和索賠者所遭受的純經濟損失之間必須存在合理的近因關系。在適用合理近因標準時，應考慮以下因素：索賠者的活動與污染之間在地理上的近因關系；索賠者在經濟上對受污染資源的依賴程度；索賠者取得其他來源供給的程度；索賠者的商業活動是否構成受溢油影響地區的經濟活動不可分割的一部分；還應考慮到索賠者減輕其損失的程度。在適用上述標準時，應考慮到每一起索賠在特定環境下的自身特點。

3．自然資源損害

我國船舶油污損害賠償立法的自然資源損害估算范圍應以受損自然資源的恢復費用為主。由于自然資源不存在市場價值，對自然資源損害加以估算是非常困難的，而建立在抽象模型基礎上的損害估算又很難為賠償主體所接受。將自然資源損害估算范圍限于自然資源恢復費用無疑能避免抽象估算方法所帶來的操作困難和分歧。我國未來船舶油污損害賠償法還應建立自然資源恢復措施的合理性標準，該標準可參照國際油污賠償基金索賠指南設定的標準。

自然資源損害還應包括不能行使受損自然資源使用權的損失。例如國有或集體所有的荒地、灘涂的使用權人（如承包人）利用荒地、灘涂從事種植或養殖業，在種植物或養殖物遭受油污損害后，作為種植物或養殖物的所有權人有權獲得財產損害賠償，同時作為荒地、灘涂一定期間的使用權人，有權就無法繼續從事種植或養殖活動而獲得使用權損失賠償，自然資源使用權損失的估算應以使用權人在使用期間需交納的使用費用為基礎。

對于不可恢復的自然資源損害，如油污事故造成動植物的大規模毀滅，從技術和生物學角度來看這些動植物的恢復是不可能的，我國未來船舶油污損害賠償法也應提供賠償救濟，可以通過價值估算的方法來估算損害。如果恢復措施費用與損害期間和范圍顯著不成比例，則應對二者加以衡量，確定合適的損害賠償額。

四、賠償限制制度

鑒于我國目前的船舶油污損害以及索賠水平與國際公約所提供的賠償限額相比，存在較大距離。我國船舶油污損害賠償立法，應根據我國油污損害現狀和未來一段時期的發展趨勢，確定應有的賠償限額，在民事責任主體和賠償基金之間進行分配，從而確定民事責任主體和賠償基金的最大賠償責任限額。如果民事責任人的故意不當行為造成油污損害，則失去限制責任的權利。民事責任人的最大責任限額和賠償基金的最大賠償額的確定，一方面不應盲目照搬公約或外國立法，從公約的發展來看，當原有的賠償限額不足以補償損害時，才予以進一步提高。而美國一直從其本國的油污損害現實出發，竭力促成公約提高賠償額，在意識到公約所規定的賠償額不足以賠償其國內油污損害時，才著手制訂了本國油污法。我國油輪多為小型油輪，造成的損害額一般低于公約的賠償額，規定過高的賠償限額將給船舶所有人和賠償基金的攤款人帶來不必要的負擔。另一方面也不應僅考慮我國現階段航運業和石油業存在的困難，忽視油污受害方的利益和自然環境。需考慮到未來五至十年我國海上及與海相通的可航水域可能發生的最大油污損害賠償額，即根據最大載運油輪可能造成的損害來加以計算，確定責任人的最大責任限額以及油污損害賠償基金的最大賠償限額。

根據我國船舶石油運輸現狀以及未來一段時期內的運輸發展狀況，建議我國船舶油污損害賠償限額為：沿海航區500總噸以下船舶，民事責任人的責任限額為200萬元；內河航區100總噸以下船舶，民事責任人的最大賠償限額為50萬元，101-200總噸的船舶，民事責任人的最大賠償限額為100萬元，201-500總噸的船舶，民事責任人的最大賠償限額為150萬元。500總噸以上船舶每總噸增加2,500元，沿海航區民事責任人的賠償額最高不超過2,500萬元，內河航區最高不超過1,250萬元。油污損害賠償基金對沿海航區船舶油污損害的賠償額最高不超過5,000萬元，內河航區最高不超過2,500萬元。以上為持久性烴類礦物油造成油污損害的賠償限額，非持久性烴類礦物油造成油污損害的賠償限額為持久性烴類礦物油的一半。根據船舶油污損害索賠和賠償需求，對以上賠償限額逐步提高。

我國有必要盡快出臺船舶油污損害賠償立法，建立適用范圍、賠償主體、賠償范圍和賠償限制制度，以實現對船舶油污損害的充分賠償。

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(一)離婚損害賠償的概念

離婚損害賠償的概念對離婚損害賠償的重要意義是不言而喻的。那么對離婚損害賠償的概念應如何界定呢?盡管不同的學者對該概念有不同的闡述和理解,并且因此直接對離婚損害賠償的制度構建產生重要影響。在本文中,認為離婚損害賠償是指婚姻配偶中的無過錯的一方向對導致夫妻關系破裂負有過錯責任的另一方追索民事賠償的制度。對該定義要有正確的理解。在離婚損害賠償中,享有追索賠償權利的一方對導致婚姻破裂沒有過錯或者對導致婚姻破裂不負有主要責任。在離婚損害賠償中,履行離婚損害賠償義務的一方是導致婚姻關系破裂的負有過錯的一方或者對導致婚姻關系破裂負有主要的責任,這種責任足以導致婚姻關系的破裂。離婚損害賠償必須在法律法規規定的范圍內進行,必須遵守民法的規定,必須遵守我國婚姻法的規定。離婚損害賠償脫離了法律規定的范圍是非常危險的,會導致非常嚴重的后果。離婚損害賠償中享有的追索賠償的權利包括豐富的內容,必須改變只是認為賠償就是簡單的對造成的財產損失進行賠償的想法。離婚損害賠償應該也包括對精神造成的損害進行的賠償。這是婚姻法發展的重要的趨勢。離婚損害賠償中的履行義務的一方不能僅以造成的物質損失賠償作為自己賠償的范圍論文。

(二)離婚損害賠償制度的歷史發展

離婚損害賠償制度的發展經歷了一個非常漫長的歷史過程。最初對離婚損害是沒有賠償的,隨著婚姻制度的發展,對離婚損害賠償制度必須做出重大的修改。但是最初的離婚損害賠償制度賠償的范圍太過狹窄,對離婚損害中受害的一方的權利的保護并不是十分理想。婚姻法在不斷的發展,離婚損害的賠償的范圍在不斷的擴大,離婚損害賠償制度對離婚賠償案件中受害的一方的權利的保護在不斷的加強。

二、離婚損害賠償存在的重大問題

(一)離婚損害賠償的主體問題

離婚損害賠償的問題是一個非常重要的問題。在離婚損害賠償中,必須對離婚損害賠償的權利的主體以及離婚損害的履行義務的主體有一個非常清楚的認識。在離婚損害賠償訴訟中,對離婚損害賠償中的受害的一方必須有足夠的保護。我國已經有的法律法規對這方面的規定還有待完善。離婚損害賠償訴訟中,應該有更多的主體可以代表離婚賠償訴訟的受害的一方提出訴訟,這更能保護離婚賠償訴訟中受到傷害的一方的權利。現在已經有的法律法規對離婚損害賠償訴訟中履行義務的一方的規定太欠缺,應該擴大履行義務的一方的范圍。

(二)離婚損害賠償所面臨的舉證責任問題

我國現在的關于離婚損害賠償的舉證責任的規定對保障離婚損害賠償訴訟中受害的一方的權利是非常不利的。離婚損害賠償的舉證是一個非常困難的事情,要是這樣的舉證責任分配不夠完善的話,那么保護離婚損害賠償訴訟的受害的一方是非常困難的。應該對已有的法律法規進行不斷的完善。應該借鑒其他一些國家的好的經驗,這對完善我國的離婚損害賠償制度是非常有利的。離婚損害賠償證據的提取本來就非常困難,如果讓受害人再承擔過大的舉證責任,這對離婚損害賠償制度的完善是極其不利的。

(三)離婚損害賠償所面臨的范圍問題

我國已有的法律法規對離婚損害賠償的財產損失的規定跟多,不過關于精神方面的賠償規定卻非常的少。離婚損害賠償不僅應該包括財產方面的損失,還要包括精神方面的損失。如果不對精神方面的損害有相當多的規定,離婚損害賠償中有過錯的一方將可能推卸責任。現有的離婚損害賠償的范圍太狹小。

三、必須完善我國的離婚損害賠償制度

(一)必須擴大離婚損害賠償訴訟中的主體的范圍

在離婚損害賠償訴訟中,如果把能向人民法院提出訴訟的主體限制在離婚賠償中受害的一方,這不利于保護受害一方的權利,所以必須擴大離婚賠償訴訟中能向人民法院提出訴訟的主體的范圍。除此以外,在離婚賠償訴訟中,必須擴大負有賠償責任的一方的范圍,這樣能更好的保護受害一方的權利。

(二)必須重新分配舉證責任

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一、精神損害賠償制度適用范圍的歷史演進

（一）我國對精神損害賠償制度適用范圍的立法動向

我國建國之初，由于受前蘇聯的影響，思想上長期存在一種誤解，認為精神損害賠償是資產階級的產物，人的生命健康不可能用物質來估價，人身的損害只有引起財產上的損失，侵權人才承擔賠償責任，這就導致了我國精神損害賠償制度在相當長的一段時間內存在空白。 （二）我國精神損害賠償的適用范圍及其理論基礎

1.有關自然人人格權的精神損害賠償

人格權是自然人具有的、對于“人之所以為人”的那些屬性所享有的排他性絕對權（而絕非支配權）。此一權利是人之自由與尊嚴在實證法上的折射。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中規定自然人因生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等人格權利遭受非法侵害時，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。《侵權責任法》中也規定了，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。而人身權通常可以分為人格權與身價權兩大類。人格權是以權利人的人格利益為客體的權利，身份權是特定民事主體而以主體身價上的利益為客體的權利，由此可以看出自然人的人格權是精神損害賠償制度的重要組成部分，不容忽視。

2.有關自然人身份權的精神損害賠償

身份權指的就是兩個權利主體基于一定身份關系所發生之權利。身份權的權利主體，僅限于自然人。司法解釋中規定，非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。這里的監護權就是基于身份權而產生的，親屬之間基于一定的身份關系而享有一定的權利，同時具有特定的精神利益，一旦身份權受到傷害，也就伴隨著精神利益受到損害。我國《侵權責任法》為身份權的保護提供了法律上的依據，這是我國精神損害賠償制度的一大進步。

3.有關自然人死亡后其親屬的精神損害賠償

自然人的權利能力，在傳統民法上被認為始于出生，終于死亡，但是自然人死后其親屬基于特定的身份關系需要維護已死的人格利益，如他人對已死人的人格權等權利進行侵害，已死人的親屬此時的精神容易遭受侵權人的傷害，所以法律應賦予已死人親屬請求精神損害賠償的權利。我國司法解釋中規定自然人死亡后，其親屬因侵權行為而遭受精神痛苦，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當予以受理。

4.有關自然人特定財產損壞的精神損害賠償

傳統民法上一直忽視人對物的感情等精神利益的保護。自然人的特定財產對于自然人來說具有特殊意義，并且一旦毀損就不能修復，或者修復后就沒有原來特殊的意義了。為了彌補物在民法保護上的不足，我國司法解釋中規定，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。自然人的特定財產權受到侵害時必然會引起精神損害，所以特定財產也屬于精神損害賠償制度的適用范圍。

二、我國精神損害賠償制度適用范圍的立法中的問題分析

（一）我國精神損害立法體系不夠完善

我國在立法技術上采用的是列舉主義立法體例，這能幫助權利人能及時認識到自己的何種權利在受到侵害時能夠取得精神損害賠償，也能為法官在審理相關案件時提供足夠的法律依據。可是，這種立法體例比較落后，并不能使受害人在受到精神損害時，就能夠得到侵權人的精神賠償，具有很強的局限性。

還有一點，就是對于精神損害賠償，我國僅限于民事侵權部分，而在侵害較為嚴重的刑事方面卻沒有相應的權利規定。我國《刑事訴訟法》第77條規定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。可見當事人只能就其中的直接的物質損失提起賠償要求，而不能向侵害人提起相應的精神損害賠償，這無疑是我國法制的上的一大缺陷。

（二）對有關民事權利保護也不夠完善

1.違約責任的精神損害賠償 2.特定財產范圍的不確定

三、我國的精神損害賠償制度適用范圍的完善

隨著社會的進步和，法律這一社會規范除了注重保護人們的財產權利等物質性方面的權利，同時也越來越多的注重保護人的精神權益。精神損害賠償制度標志的發展狀況是衡量一國民主法治程度的重要標志，而精神損害賠償適用范圍又是其不可或缺的重要組成部分，我們應當對精神損害賠償制度給予足夠的重視，擴大精神損害賠償制度的適用范圍。

首先，我們應當允許當事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神損害賠償。在許多刑事案件中，特別是侵害公民生命權、健康權的的刑事案件，不僅會給受害人造成財產損失，而且也會給受害人的親屬帶來精神上的傷害，有的是終生都難以撫平的精神創傷，其造成的精神損害的程度遠遠超過人格權民事案件所造成的損害。在刑事中引入精神損害賠償制度，不僅可以對被害人予以慰藉，而且還可以加大侵害人的懲罰力度，防止類似侵害案件的發生。

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很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產，因為即使約定夫妻婚后財產各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養費等問題，也就是說，個人財產在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產的分割。所以，結論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產，還包括一部分夫妻各自所有的財產。

此外，債務的清償、子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助和損害賠償也是財產分割制度的內容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產的數量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務的清償進行了規定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]。婚姻法第37條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養費的負擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償分別作了規定。限于篇幅，在此不一一分述。

總之，法律和司法解釋的有關處理夫妻財產的具體規定，與人民法院處理夫妻財產的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產和生活的正常進行原則——一起，構成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度。

2、我國夫妻離婚后的財產分割制度存在的問題

對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度的內容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。

第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經規定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。

第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償的限定條件是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產,或者約定婚后財產為共同所有的,則不適用該條的規定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權”[8]。本人同意這種觀點。

結論

通過以上論述可以看出，我國婚姻法關于夫妻離婚后的財產分割的規定是比較完善的，并且可以構成一個系統的離婚財產分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。

參考文獻：

[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析，中州大學學報，2007年1月。

[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。

[3]劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17,2001。

[4]同上，p16。

[5]蔣婉清，離婚精神損害賠償制度之研究，中國政法大學碩士學位論文，p9，2005；劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善,華東政法學院碩士論文，p38,2001；王曉云,析離婚夫妻共同無形財產之股權分割,中國政法大學碩士學位論文，p28,2006。

[6]孫若軍，論離婚損害賠償制度，法學家，2001年第5期。

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【原文出處】《法學評論》(武漢)2009年1期第71～79頁

【英文標題】System of Compensation for Natural Resources Damages in US

【作者簡介】王樹義，武漢大學法學院教授，博士研究生導師，武漢大學環境法研究所所長，中國法學會環境資源法學研究會副會長；劉靜，武漢大學法學院碩士研究生。

【內容提要】 自然資源損害作為環境侵權導致損害的一種，逐漸引起了人們的關注。在世界各國的自然資源損害賠償制度中，美國模式相對全面和細致。它經歷了從普通法到制定法的發展歷程，建立了由《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償與責任法》、《石油污染法》等法律構建的相對完善的自然資源損害賠償制度。該制度中，有關賠償主體、賠償對象、損害評估程序、賠償范圍以及賠償金的確定等規定科學、合理，非常值得重視和研究。同時，它可以為我國自然資源損害賠償制度的建立提供參考或借鑒。（免費

二、美國普通法和制定法中的自然資源損害賠償制度

美國的自然資源損害賠償制度經歷了從普通法到制定法的發展過程。最初，自然資源損害被視為環境侵權損害的一種，由傳統侵權法來調整。普通法下的公共信托原則和國家親權原則(12)賦予了公共機構對自然資源損害的有限起訴權；而以市場價值減少為基礎的方法則指導著損害的評估。這樣，普通法只提供了十分有限的對環境損失求償的機會。正是普通法的缺陷導致了以綜合的聯邦環境立法對自然資源損害賠償進行規范的需要。(13)從七十年代初開始的立法至今已形成了由《清潔水法》(CWA)、《綜合環境反應、賠償和責任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相關的損害賠償評估規則構成的較為完善的自然資源損害賠償規則體系。

（一）普通法中的自然資源損害賠償制度

傳統的侵權法下，僅僅只有個別利益受到損害的人才有權提出賠償請求。而美國普通法卻賦予了公共機構對自然資源損害賠償的起訴權，這是通過公共信托原則和國家親權原則來實現的。公共信托原則起源于羅馬法，經由英國普通法傳入美國。在進入美國法的早期，用于保護可航水體下的漁業資源和土地。(14)它承認這些資源為州的公民共同享有，各州只能為其公民的利益托管這些資源，就這些資源的損害索賠。隨著該原則的發展，已擴張至具有很少甚至不具有商業利益的自然資源，如非可航水體和州公園、土地、濕地和野生動物等。(15)然而，盡管州的托管權有所擴張，但其范圍仍是有限的。在很多州，公共信托原則的最大限制就在于其不適用于地下水和含水層的污染。(16)另一方面，該原則僅解決了州政府的托管權問題，而未涉及聯邦托管權的問題。正如Martin（馬丁）訴Waddell（韋德爾）案中所討論的，“各州的人民享有主權，對他們所有的可航水體、其下的土地為公共之使用享有完全的權利，僅受一般政府（州政府）憲法中權利的制約”，也就是說州公民對資源享有權利，并將托管權授予州政府。而聯邦政府卻沒有得到這樣的授權，它只能在制定法規定的范圍內享有托管權。(17)

除公共信托原則之外，國家親權原則也賦予了國家對自然資源損害的起訴資格。起初該原則用于授予國家作為無法律行為能力者的監護人的權力。后來也用于允許州對其準主權利益損害的求償。準主權利益包括公民的健康和福利、州的環境與自然資源以及州的一般經濟等。(18)這樣，州也就可以就自然資源的損害求償，但是該原則僅解決了起訴資格的問題，本身并不構成訴因。該類案件的訴因主要是普通法中的“公共妨害”。

除了主體資格的有限性之外，普通法對自然資源損害賠償的限制還來自于損害的評估方法和對因果關系的認定。普通法下，可賠償的損害是指資源減少的市場價值，資源的修復費用只有在不超過前者的情況下才能成為確定賠償金的方法。(19)然而，很多具有重要環境、審美、文化功能的自然資源只具有很少的經濟價值。這樣，損害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的損害與行為之間都需要有科學證據支撐的近因關系。(20)在普通法下，應個別地識別污染的來源、精確記錄每個責任方造成的損害；事實上在該類案件中，這幾乎是不可能的。自然資源損害評估中常用的模型和統計數據的方法都只能說明因果關系的可能性而不構成確定的近因關系。(21)這就進一步增加了損害賠償的困難。

普通法應對自然資源損害賠償的困難使得以制定法形式構建美國自然資源損害賠償制度成為必要。從二十世紀七十年代起，美國開始了在聯邦制定法中規范自然資源損害賠償的歷史。

（二）聯邦制定法中的自然資源損害賠償制度

聯邦制定法中最早規定可對自然資源損害進行賠償的是1972年《國家海洋禁獵法》(NMSA)，該法案為海洋環境的保護建立了一種特別的聯邦層面上的保護程序，并規定，對受到損害的自然資源提供民事賠償。(22)接下來，1973年《跨阿拉斯加輸油管道授權法》(TAPAA)對適格的管道的所有者，以及從輸油管道輸油的油輪的所有者或經營者實行嚴格責任。(23)但是，法律卻并未規定如何測估賠償金以及那些同人類使用完全不相干的資源是否也屬于修復之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)賦予了交通部代表公眾托管海洋環境中的自然資源并就損害求償的權利，并規定賠償金須用于修復自然資源。(25)1978年《外大陸架修正法案》(OCSLA)規定，政府應當就由于油類泄漏引起的經濟損失，其中包括“對自然資源的損害、破壞”和對自然資源的損失的使用價值得到賠償。(26)

前述早期立法為自然資源損害賠償制度的確立進行了有益的探索，但主要限于對損害可賠償性的確認，而缺乏對損害具體范圍和認定方法的規定。此后頒布的《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償與責任法》、《石油污染法》則形成了美國自然資源損害賠償制度的基本構架；再加上內政部(DOI)和國家大氣和海洋管理局(NOAA)的相關評估規則，該制度的全貌就顯現出來。

《清潔水法》是20世紀80年代處理與美國水體中的石油和危險廢物泄漏相關的自然資源損害賠償的重要法律。《清潔水法》規定，在一定限額之內，政府可以就清潔油類泄漏發生的費用得到補償，但沒有明確提到自然資源損害賠償。(27)1977年《清潔水法》修正案則彌補了這一缺陷。修正案規定“總統或任何州的授權代表，可作為自然資源的托管者就替代或修復資源的費用求償。”(28)這是立法中首度認可賠償環境損害中超過市場價值損失的部分。(29)但是法案沒有承認部族的托管者地位，也沒有規定確定損害的方法和途徑。

《綜合環境反應、賠償和責任法》第107條規定，泄漏有害物質的船舶的擁有者和運營者負責賠償“對自然資源的損害、破壞或損失，包括評估這種損害、破壞或損失的費用和成本”(30)。該法顯著擴大了自然資源損害賠償評估的適用范圍，幾乎涵蓋了除石油外的全部物質對任何環境媒介的損害，而不僅僅局限于美國水體。法令并沒有規定精確的損害評估方法，而是授權內政部制定詳細的規則（下稱DOI規則）以指導自然資源損害評估。該規則規范《綜合環境反應、賠償和責任法》下的有害物質泄漏和《清潔水法》下的石油排放引起損害的評估，(31)并賦予托管者在依據該規則進行評估時享有允許證偽的推定的利益，規則兩年審查修訂一次。(32)1986年內政部頒布了損害評估的最終規則，確立了“較少原則”和以市場價值評估法為主的評估方法，(33)這兩項規則在后來的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市場價值為基礎的規則也因被認為與《綜合環境反應、賠償和責任法》的立法目的不符而遭到詬病。(35)規則發展至今，已經歷了多次修訂，現行規則規定損害賠償金包括“修復、恢復、替代和／或獲取受損自然資源或其提供的服務的等價物的費用”、“從排放或泄漏到修復、恢復、替代和／或獲取資源和其服務等價物至基線的時間內公眾流失的所有或部分服務的可賠償價值”以及評估的合理必要的費用以及利息。(36)規則還建立了兩種自然資源損害賠償評估程序：A程序和B程序。A程序適用于少量石油或有害物質泄漏的事件，用簡單的特定模型進行計量。B程序適用于大型事故，對每一次事故進行單獨的、特定的評估。

受1989年Exxon Valdez號油輪泄漏案(37)的影響，美國國會迅速通過并簽署了1990年《石油污染法》來統一分散的石油污染立法。新法繼承了以前諸法的優點并對原油泄漏的闡述更加具體深刻。它將修復措施的費用而非資源減少的市場價值作為評估“公共自然資源損失”和“效用流失”的標尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的損害賠償分為三部分：(39)(1)修復、恢復、替代或獲取受損自然資源的類似等價物的成本；(2)自然資源在修復期間價值的減少；(3)評估這些損害賠償的費用。此外，《石油污染法》還授權國家海洋與大氣管理局制定石油污染造成的自然資源損害評估規則（下稱NOAA規則），從而與DOI規則共同構成了美國自然資源損害評估的兩套系統。

三、美國自然資源損害賠償制度的構成

上文已經提到，《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償與責任法》和《石油污染法》中的相關條款構成了美國自然資源損害賠償制度的主體。下文將主要就這三部法律和DOI、NOAA自然資源損害評估規則來說明該制度的構成。

（一）賠償主體

賠償主體是指法律規定的應對自己損害自然資源的行為負責，并對該損害進行賠償的人。在不同的法律中稱為責任方(responsible party)或潛在責任方(potentially responsible party)。下面將分別闡述三部法律下的賠償主體。

《清潔水法》主要規范向美國可航水體、鄰近岸線區域或毗連區泄漏石油或危險物質導致自然資源損害的情形。該法下的賠償主體包括排放石油或危險物質的船舶或岸上設施的所有者、營運者或直接控制人，以及特別情況下的第三方。(40)這里的所有者或營運者是指：“(A)對船舶——任何因遺贈而擁有、營運或管理該船舶的人；(B)對于臨海設施——任何擁有或控制該臨海或岸上設施的人；(C)對被遺棄的岸上設施——遺棄前最后擁有或營運該設施的人。”(41)當排放者能夠證明該排放完全是由第三方主體的作為或不作為所致，該第三方主體被視為承擔責任的排放者。

《綜合環境反應、賠償與責任法》規范向環境泄漏除石油以外危險物質的行為，它將承擔反應行動費用(42)和自然資源損害賠償費用的主體稱為潛在責任方。1986年《超級基金修正案與再授權法》第107條進一步將潛在責任方分為4類：(1)當前該船舶或設施的所有者或營運人；(2)在處置危險物質時擁有或營運處置設施的人；(3)通過合同、協議或其他方式借助第三人擁有或營運的設施處置危險物質，或為處置本人或其他主體擁有的危險物質安排運輸的人；(4)危險物質為發生泄漏或存在泄漏危險的處置設施接受后，負責運輸危險物質的人。(43)它們應承擔“對自然資源帶來的損害、減損或損失，包括評估該排放行為導致損害、減損或損失的合理費用”。(44)

《石油污染法》的適用范圍廣泛，但凡存在從任何移動或固定的物體向水體或海岸排放或威脅排放石油時，都會引起它的適用。該法詳細規定了各類設施引起自然資源損害時的賠償主體：船舶的所有者、營運人或因遺贈而受領船舶的人；臨岸設施的所有者或營運人；海上設施所在地的承租人或許可證持有人，以及依州法或《外大陸架土地法》取得土地使用權或地役權者；管道的所有者和根據1974年《深水港口法》授權的深水港口許可證的持有者。此外，被遺棄的船舶設施或管道發生泄漏或存在泄漏威脅時，最近的遺棄行為發生前本應對之承擔責任者為賠償主體。(45)與《清潔水法》相同，特別情況下第三方也應承擔賠償責任。(46)

（二）賠償對象

賠償對象是指就自然資源的損害請求和領受賠償的一方，它應與受損的資源有合理的利益關系，同時有能力和意愿將賠償金用于修復資源或其他對損害進行彌補的方式。何種主體能夠代表自然資源，就其損害進行索賠和受領賠償正是自然資源損害賠償制度的一個難點。傳統侵權法要求求償主體因責任方的行為受到“個別”的損害。而在公共自然資源損害中，受損的是集體的利益，而非個人的特別利益。普通法下的公共信托原則和制定法中托管權的授予較好地解決了這一難題。

在普通法的公共信托原則之下，州被賦予了對自然資源的托管權，它可基于其托管者的身份提出賠償請求。制定法下托管者的范圍更加廣泛，包括了聯邦自然資源管理機構、各州州長委派的機構和印第安部族，他們可以基于托管者的管理權、所有權或控制權對自然資源的損害索賠。(47)現有的聯邦托管機構包括農業部、商務部、國防部、能源部、內政部和其他被授權管理或保護自然資源的機構。(48)當一事件給受條約保護的印第安部族的使用，如狩獵、捕魚，以及文化資源產生負面影響時，部族也會作為托管者參與到自然資源損害評估中來。有時候，一項資源會涉及多個多級托管者，此時如果允許多個托管者分別對損害進行索賠，很可能產生雙倍賠償的問題。對此，一些法律規定了托管權的協調。如DOI規則規定，在制定評估計劃時，如果由于自然資源的“共存、鄰近或共同管轄權”，多個自然資源托管者共擔責任時，他們應進行合作和協調，并指定牽頭機構以管理評估。牽頭機構應作為協調者聯系評估所有有關方，并在授權官員不能達成關于制定、執行或評估計劃的一致時，充當爭議的最終仲裁者。該機構由所有自然資源托管者的共同協議指定。未能指定時，則根據資源的位置確定由哪一級別的托管者作為牽頭機構。(49)

在聯邦立法的自然資源條款中，公民個體被排除在了自然資源損害求償主體之外。(50)但公民作為一個整體，可以提出公民訴訟，從而在自然資源損害賠償案件中發揮重要作用。在聯邦層面，三種情形之下可以進行公民訴訟：當認為自然人和法人違反了聯邦環境法時，對其提出；當聯邦政府未能行使實施環境法的職責時，對其執行機構，尤其是環保局提出；或者對聯邦機構就其自身的污染行為提出。(51)但是，公民只能通過公民訴訟的形式迫使托管者尋求自然資源損害賠償，他們本身并不能直接對損害進行求償。(52)論文

NOAA規則下的自然資源損害評估包括預評估階段、修復計劃階段和修復實施階段。(59)預評估步驟的目的同DOI規則下預評估的目的極其相似。在這一階段，托管者需要收集有限的數據并決定是否繼續損害賠償評估的進程。修復計劃階段中應形成一攬子修復方案以就損失加以賠償，它分為損害評估和修復選擇兩個步驟。損害評估涉及損害的定性和量化，但在認定方法上不如DOI規則詳細。NOAA規則下的修復包括基本修復和賠償性修復，分別針對資源的恢復和過渡期內流失的效用。該規則的特色在于對過渡期修復規模的確定采取了“資源對資源，服務對服務”的方法。(60)在修復計劃通過之后，就進入了實施階段。規則就行政記錄、賠償請求的提出以及強制擔保、賬戶管理等方面作出了規定。

四、在我國建立自然資源損害賠償制度的初步思考

我國沒有關于自然資源損害賠償的專門立法，僅有一些原則性的零星條文。《中華人民共和國民法通則》確定了恢復原狀和賠償損失兩種承擔民事責任的方式。起訴權限方面，只有《中華人民共和國海洋環境保護法》賦予了行使海洋監督管理權的部門對海洋污染損害的索賠權。而即使在海洋污染領域，關于自然損害賠償的規定亦不系統。在這種情況下，我們可以借鑒和吸收美國關于自然資源損害賠償的相關經驗，健全和完善我國的自然資源損害賠償制度。

（一）確定求償主體

美國自然資源損害賠償制度中，通過公共信托原則賦予政府機構對自然資源的托管權，從而使之可以就資源的損害求償。一方面，政府具有保護環境和公民利益的職責，保護自然資源及就其損害修復索賠是其職責的應有之義；另一方面，政府機構更有能力從事需要大量數據、監測和技術、資金支持的資源損害的評估和修復。這使得政府機構作為求償主體具有不可替代的優越性。

我國可以借鑒這種模式，賦予政府機構在自然資源損害賠償訴訟中的起訴資格。而且在我國實行這種模式較美國具有更大的便利。為解決就公共自然資源損害索賠的主體資格問題，美國需借助公共信托原則和國家親權原則以使國家機構的資格獲得正當性。而在我國，由于采用自然資源資源公有制，國家是絕大多數自然資源的所有者，政府機構代表國家行使所有者的損害賠償請求權的方式較之美國在判例和制定法中逐一確認托管權更為方便。同時，我國的立法中也已存在這樣的嘗試。《中華人民共和國海洋環境保護法》第90條規定，行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。這一規定在相關的司法實踐中也得到了體現。在塔斯曼海油輪泄漏案中，天津市海洋局就對海洋環境容量的損失進行了索賠。有了立法和實踐的探索，我國可以把政府機構對自然資源損害索賠的領域從海洋污染領域擴大到所有的自然資源領域。當然，僅僅是原則性的確認還缺乏可操作性，應在立法中為每一項自然資源確定具體的代表機構，只有權責明確，才能保障求償的順利進行。

（二）建立公益訴訟

政府機構起訴資格的確認是自然資源損害賠償案件發生的基礎。但是政府不一定在資源發生損害時都能及時合理地做出反應。此時，公民和公益團體的干預就顯得尤為重要。美國的公民訴訟就為公民提供了一個參與到資源損害索賠中去的機會。此外，加拿大、歐盟也在其立法、《白皮書》中確認了個人或公益團體的起訴資格。從這些國家的立法和實踐來看，他們的參與方式大致有兩種：在政府未能合理行使職權時，直接就損害進行索賠；或者就政府的不當行為提起行政訴訟。

我國尚未建立起公益訴訟制度，在公共自然資源發生損害時，由于不涉及到公民和團體的個別利益，他們無權提起訴訟，從而阻礙了自然資源損害的賠償。公益訴訟機制的設立將為自然資源損害的賠償提供又一種保障。但是，鑒于我國環保團體的發展并不完善，往往缺乏足夠的技術和資金應對自然資源損害評估和修復中的困難，現階段他們的權利應限于對政府機構的訴訟，以促使他們對資源的損害進行求償，而不是獨立地提出索賠請求。

（三）明確自然資源損害賠償的范圍

我國立法中沒有關于自然資源損害賠償范圍的嚴格界定，可賠償的自然資源損害主要是指天然漁業資源的損失。但這遠不足以涵蓋自然資源損害的全部范圍。

在美國自然資源損害賠償中，賠償金包括三個部分：修復費用、過渡期損失和評估費用。這三個部分可以保障受損的自然資源能夠得到全面的賠償。修復行動可以保障資源恢復到受損前的狀態，同時這修復費用和過渡期損失又可使受損的使用價值和非使用價值都能夠得到賠償。我國的自然資源損害賠償范圍也可采取這種分類。同時，由于我國油污損害賠付率較低，在我國對自然資源的價值理論和市場化尚未成熟的情況下，賠償主要應針對可恢復的損害，對于不可恢復的自然資源損害賠償還應采取審慎態度。(61)對于過渡期損失，也可引入修復的方法，并探索合適的評估方法。

（四）制定評估規則和評估方法

即使規定了全面的賠償范圍，沒有完善的評估方法和程序，也不能保障損害的充分賠償。在美國自然資源損害賠償制度中，就確立了兩套完整的評估系統。NOAA規則將評估分為A、B兩類程序。A類程序針對損害額較小的損害，采取了計算機模型化的方式，對于屬于模型范圍內的損害可采取這種簡易程序；而B類程序則需進行完整詳細的實地考察與評估。NOAA規則將整個評估分為預評估、修復計劃和執行修復。完善的評估規則為損失賠償奠定了基礎。此外，規則還針對不同的損害規定了評估的方法：市場價格法、估價法、旅行成本法、特征價格法、單位價值法和條件價值評估法等等，為賠償金的確定提供了基礎。我國也應制定自己的評估規則與方法，使得自然資源損害賠償變得更加確定和可行。自然資源的評估需要大量的歷史數據和監測的支持，我國由于歷史詳細數據的缺乏和監測能力相對較弱，短時間內建立全面的評估尚不可行。我國海洋污染領域實踐中的經驗較多，同時也有《國際油污損害民事責任公約》的規范，可以作為建立評估規則和方法的探索的開始。

注釋：

①如日本的公害立法、德國的《環境責任法》、法國的《核損害賠償法》、我國臺灣地區的“核損害賠償法”、“公害糾紛處理法”等。

②從中國社會科學院、世界銀行和一些學者的研究來看，我國環境污染所帶來的損失從1983年的381.55億元增長到1997年的4430億元，分別占國民生產總值的8.75%和7.7%。參見徐嵩齡：《中國環境破壞的經濟損失》，載鄭玉歆：《環境影響的經濟分析——理論、方法與實踐》，社會科學文獻出版社2003年版，第126-127頁。在我國塔斯曼海油輪泄漏案中，法院判決被告支付原告天津市海洋局海洋環境容量損失和評估修復費用近千萬元，賠償天津市漁政漁港監督管理處漁業資源損失1500萬元，二者總數超過了對漁民和養殖戶損失的賠償（1700萬元）。

③Edward H. P. Brans， Liability for Damage to Public Natural Resources: Standing， Damage and Damage Assessment， Kluwer Law International，2001， p 35.

④《環境責任法》第16條第2款規定的條件為：“財產損害的同時侵害了自然生態或特定景色”，也就是說自然生態的損害必須伴隨有財產損害。公共自然資源因為不屬于財產范圍，其損害在該限制下無法得到賠償。

⑤《環境責任法》第16條第2款。

⑥免費100paper.com

⑦前注③，第308頁。

⑧前注③，第258頁。

⑨《加拿大環境保護法》第22條。

⑩［荷］愛德華·H·P·布蘭斯：《2004年〈歐盟環境責任指令〉下損害公共自然資源的責任——起訴權和損害賠償的估算》，戴萍譯，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396頁。

(11)如《民法通則》第120條、《海洋環境保護法》第90條、《防止船舶污染海域管理條例》第40條、《水域污染書故漁業損失計算方法規定》等，都不夠具體，未能構建全面的賠償制度。參見李敏：《論我國船舶油污民事立法的完善》，上海海事大學2004年碩士學位論文，第13-14頁；金聰：《我國船舶油污損害賠償問題研究》，上海海事大學2007年碩士學位論文，第32頁。

(12)國家親權原則是指政府作為不具有法律行為能力保護自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的監護人的權力。該原則最初用于保護缺乏法律行為能力者的利益，后來用于授權政府對“準主權利益”損害的求償。“準主權利益”的具體內涵將在下文中提到。參見Allan Kanner， The Trust Doctrine， Parens Patriae， and the Attorney General as the Guardian of the State's Natural Resources， 16 DUKELPF 57， 100(2005).

(13)Lawrence I. Kiern， Liability， Compensation， and Financial Responsibility under the Oil Pollution Act of 1990: a Review of the First Decade， 24 TLNMLJ 481，490，491 (2000).

(14)Joseph L. Sax， The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention， 68 MILR. 471， 475(1970).

(15)前注③，第51頁。

(16)Kathleen Chandler Schmid， The Depletion of the Superfund and Natural Resource Damages， 16NYUELJ 483，488(2008).

(17)Allan Kanner， Mary E. Ziegler， Understanding and Protecting Natural Resources， 17 DUKELPF 119，129(2005).

(18)前注③，第57頁。

(19)Restatement (Second) of Torts § 929(1)(a) (1977).

(20)前注(17)，第140-141頁。

(21)前注(16)，第488頁。

(22)16 U.S.C. §1431(b)，1433(2)(a).

(23)43 U.S.C. §1653(a)，(c).

(24)LEE Ann Valerie， P J Bridgen& Environment International Ltd.， The Natural Resource Damage Assessment Deskbook——A Legal and Technical Analysis Environmental， Washington DC: Environmental Law Institute， 2002，p10.

(25)33 U. S.C. §1517(i)(3).

(26)43U. S. C. §1813(a)(2)(C)-(D).

(27)黃瑩：《美國自然資源損害賠償制度探析》，對外經濟貿易大學2007年碩士學位論文，第2頁。

(28)33 U.S.C. §1321(f)(5).

(29)James S. Seevers. Jr.， NOAA's New Natural Besource Damage Assessment Scheme: It's not About Collecting Money， 53WLLR. 1514，1522.(1996).

(30)42 U.S.C. §9607(a)(1-4)(C).

(31)42 U.S.C. §9651(c)(1)(2).

(32)42 U.S.C. §9607(f)(2)(c).

(33)51 FR 27725(1986)，43 C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指賠償金為受損資源的市場價值的減少與修復費用的較少部分；后者指僅在市場價值不能確定的場合才可測量非使用價值。

(34)Ohio v. United States Department of the Interior， 880 F.2d 432(D.C.Cir.1989).在該案中，法院否認了采用較少規則可以提高效率的看法，認為內政部的根本錯誤在于把環境視為一種可以依據市場價值進行定價的有形商品。其得出結論：修復費用是自然資源損害賠償和基本計算方法。對于評估方法，法院拒絕把市場價值作為評定自然資源損失的唯一標準，認為CERCLA并沒有把使用價值局限于市場價值。

(35)參見Frank B. Cross， Restoring Restoration for Natural Resource Damages， 24 Utolr. 319， 322.(1993)。很多自然資源還有存在價值等其他不為市場系統所涵蓋的價值。以市場方法為首要的評估方法經常不能為修復提供足夠的資金，而法令的首要目的在于為產生的損害提供足夠的修復。

(36)43 C.F.R.§11.15，11.80.

(37)1989年3月24日Exxon Valdez號油輪在阿拉斯加威廉王子海峽布萊礁石觸礁沉沒，導致約1000萬加侖的原油被傾入海洋，造成了巨大的自然資源損害。本案雙方當事人的專家對石油泄漏給環境造成的影響進行了細致的研究，并試圖對災難造成的損失進行估價。該案成為催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接動因。

(38)前注(24)，第16頁。

(39)33 U.S.C.§2706(d)(1).

(40)33 U.S.C. §1321(f)，(g).

(41)33 U.S.C. §1321(a)(6).

(42)反應行動是指《超級基金法》第104節規定的授權總統對任何危險物質泄漏或存在泄漏威脅的情形采取的行動。

(43)42 U.S.C. §9607(a)(1)-(4).

(44)42 U.S.C. §9607(a)(4)(c).

(45)33 U.S.C. §2701(32).

(46)33 U.S.C. §2702(d)(1).

(47)33 U.S.C. §2706(b); 42 U.S.C. §9607(f)(2)(b); 15 C.F.R. §990.30; 43 C.F.H. §11.14(rr); 40 C.F.R.§300.600(b); and Exec. Order No. 12580， 3 C.F.R. 193(1987)， ADMIN. MAT. 45031.

(48)NCP， 40 C.F.R. §300.600(b)和Exec. Order No. 12580， 3 C.F.R. 193， ADMIN. MAT. at 45031.

(49)43 C.F.R. §11.32(a)(1).

(50)例如，“在CERCLA中，自由自然資源托管者能為聯邦政府、州和特定印第安部族的利益進行自然資源損害賠償訴訟。”見In re Burbank Envtl. Litig.， 42 F. Supp. 2d 976，980(C.D.Cal.1998)。OPA雖然規定了個體對生存使用和收益、收益能力減損的求償權，但這種損害不同于自然資源本身的損害。

(51)Shay S. Scott， Combining Environmental Citizen Suits & Other Private Theories of Recovery， 8 JENVLL 369，372-373(1994).

(52)前注(17)，第134頁。

(53)43 C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.

(54)前注(34)，第441頁。

(55)前注(24)，第203、286頁。

(56)43 C.F.R.§11.30(c).

(57)15 C.F.R.§990.30.

(58)43 C.F.R.§11.20-11.93.

篇9

    千百年來,婚姻的基礎都建筑在經濟地位和社會地位之上,只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求,反而增加了婚姻中的不穩定因素;另外,經濟的發展和工業化、城市化的興起,使人們生活的環境發生變動的可能性增加,人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發生變化。根據李銀河在北京市作過的一個隨機抽樣調查,有過婚外性行為的人的比例相當高,而人們對婚外性行為的態度是非常嚴厲的。[1]因此,近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢,離婚理由也越來越多樣化,酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚,[2]但無論是良性離婚還是非良性離婚,只要給相對方造成損害,我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下,在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下,一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘,從而,離婚中的精神損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。但我國《婚姻法》卻未對離婚訴訟中的損害賠償作出規定,《民法通則》及司法解釋中也無相應的規定,精神損害賠償則更無從尋求救濟。雖我國法學界有學者曾提及我國應建立離婚損害賠償制度問題,但對離婚的精神損害賠償進行專門研究的論文尚不多見,因此,在我國新的婚姻家庭法已形成專家稿草案、制定民法典已被提上日程、確立精神損害賠償的呼聲越來越高之際,筆者不揣淺陋,試就此問題撰文研究,希望能有一定實際意義。

    一、精神損害賠償的范圍研究

    早在羅馬法發展的法典編纂時期,就出現了精神損害賠償制度的萌芽。我國學者認為,所謂凌辱(injuria),涵義很廣,不僅是對個人的自由、名譽身份和人格等加以侮辱就構成,舉凡傷害凌辱個人的精神和身體的行為,都包括在內。后來裁判官允許被害人提起“損害之訴”,自定賠償數額。到帝政時代,損害賠償的請求額,完全由裁判官視損害的性質、受害的部位、加害的情節及被害人的身份等斟酌定之。[3]

    近代精神損害賠償制度的形成,是沿著兩條并行的路線發展的。一條路線是沿襲羅馬法的侵辱估價之訴的做法,建立對民事主體精神性人格權的民法保護;另一條路線是對物質性人格權的民法保護。在羅馬法以后,開始出現賠償因侵害身體、健康、生命權非財產損失的方法,即人身損害的撫慰金制度。[4]

    現代意義上的精神損害賠償的確立和發展是在20世紀。早在制定《瑞士民法典》時(1907年公布,1911年施行),就有精神損害賠償肯定與否的爭論。報界因深恐報道自由受到限制,增加訟累。德國一些學者亦警告精神損害將使人格商品化,因而采用限定主義,僅限于姓名權等幾項權利損害可請求賠償。限定主義,是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系,判例確認的精神損害賠償的權利種類逐漸增多,實為非限定主義。[5]非限定主義,現在已成為一種趨勢,大陸法系的國家也分別改采此種主義。精神損害,現已涉及姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、權等許多方面,財產和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質賠償。[6]我國學者一般認為,精神損害是相對于物質損害而言的,它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦,導致其精神活動出現障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害。[7]亦有學者認為,精神損害賠償不限于非財產損害,也包括財產權損害引起的精神損害,同時也不限于精神或肉體痛苦,有時精神權益受損害,受害人盡管未感到痛苦,也可請求賠?ァ?8]筆者進一步認為精神損害不限于侵權行為引起的精神痛苦,也包括非侵權行為所造成的精神損害,如離婚等。

    二、離婚之精神損害賠償的理論依據

    (一)從夫妻一體主義到夫妻別體主義

    隨著社會的發展變遷,夫妻在家庭中的地位也經歷了一個發展變化的過程,從法律上看,這種變化經歷了兩個時期:

    1、以夫權為標志的一體主義時期,即男女結合后合為一體,夫妻人格相互吸收,但實際是妻的人格為夫吸收,妻子婚后無姓名權和財產權,無行為能力和訴訟能力,一切受夫的支配,這種模式多為古代法中世紀法所采用。

    2、以夫妻在法律上地位平等為標志的夫妻別體主義時期。指男女結婚后各自保持獨立的人格,相互間享有承擔一定的權利義務,各有財產上的權利能力和行為能力,表現為男女法律上的平等。現代各國立法大都采用此種模式。

    正是因為夫妻關系是建立在人格獨立平等的基礎上的,夫妻各具有獨立人格及財產所有能力,一方才可能對另一方產生侵權可能,從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。[9]

    (二)從有責離婚主義到破裂離婚主義

    隨著傳統婚姻觀念的巨大轉變,離婚已不再那么令人難以接受了,當代世界各國離婚法的立法發展趨勢也從有責主義發展到破裂主義,對離婚的限制大大減少了。從過錯離婚到無過錯離婚,社會和法律對離婚的態度越來越寬容。依無過錯離婚法的基本要求,只要婚姻關系確已破裂,不論有無過錯,任何一方都可以獲準離婚。造成婚姻關系破裂一方的任何過錯,應該與獲準離婚無關;即使配偶一方完全無辜,也不曾有違反婚姻義務的行為,法律仍可背其意愿而強制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大,從而擴大精神損害賠償的適用余地。如果婚姻不幸破裂并且無可能挽回,那就應該讓那個名存實亡,徒有其表的法律外殼解體,不過要做到最大限度的公平,最小限度的痛苦和煩惱。對于精神權益的損害,離婚之精神損害賠償制度無疑是一個好的救濟手段。

    (三)離婚之精神損害賠償制度不會導致婚姻商品化、人格商品化。

    對離婚損害賠償制度,尤其是離婚的精神損害賠償制度,有意見表示反對,認為允許損害賠償會使婚姻趨于商品化,為高價離婚大開方便之門,所以以道德規范來調整婚姻關系更合適。但由于我國社會生產力不發達,社會經濟及其派生的各種社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關系,婚姻主要是生活與利益的結合。若僅以道德規范來調整婚姻關系顯然無法保護婚姻關系當事人的利益。夫妻關系中有人身人格利益因素,既然民法上其他人格權利受到侵害要求損害賠償沒有導致人格商品化,那未,離婚之損害賠償當然不會導致婚姻的商品化,相反,建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為,保障婚姻關系的穩定,提高婚姻質量,進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識,增強權利意識,而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治,以及形成和諧安全的社會秩序所必需。[10]

    三、建立離婚之精神損害賠償制度的意義

    (一)有利于完善法律體系。

    事實上,我國《憲法》和《民法通則》對于保護公民的精神權利是明文規定的。《憲法》第38條規定,“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和評選陷害。”《民法通則》第101條規定,“公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護,禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”第120條又規定,“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。”學者認為,應對此作精神損害賠償的限定主義解釋,即將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥,但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者以為,若將法的安定性和妥當性相結合,應將上述條文作擴大解釋,擴大精神損害賠償的范圍,將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

    (二)有利于保護離婚當事人的合法權益。

    從我國婚姻家庭關系的現狀看,近年來婚內侵權行為屢屢發生,家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計,我國每年約有40萬個家庭解體,其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減,在某些地區已成為離婚的主要原因,占離婚案件總數的60%以上。[11]許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權違法行為,身心受到嚴重摧殘,如果不能夠得到救濟,則無法保護其合法權益。

篇10

一、精神損害賠償的涵義

精神損害賠償，簡稱精神賠償，是指當他人的人身權利受到不法侵害，而給受害人的人格、尊嚴、精神、人身自由等造成非財產上的損害，由侵害人給予經濟賠償，以撫慰受害人的一種民事法律制度。其具體含義是：對非財產侵權行為的賠償，即非財產侵權行為的賠償。精神損害包括精神利益損失與精神痛苦兩方面。其中精神利益的損失指民事主體的人格尊嚴、配偶身份利益和榮譽利益等身份利益和人格利益遭受侵害。精神痛苦包括兩方面：一方面是自然人因身體遭受損害而帶來的生理損害；另一方面是自然人因人格權和身份權受到侵害而遭受的心理痛苦，使人產生氣憤、暴躁、抑郁、恐懼、絕望、自卑等不良情緒，從而給自然人的精神活動造成障礙。從定義可看出，法人雖沒有精神痛苦，但也有精神損害。精神損害的最終表現形式，就是精神痛苦和精神利益的減損或喪失。精神損害賠償具有經濟補償、精神撫慰受害人和懲罰侵害人的功能，它包括精神痛苦損害賠償和精神利益損害賠償兩部分。精神損害是無形的，因此它是無法用金錢來衡量的，但是可以通過金錢來補償，這種補償從經濟上填補了受害人因其合法權益遭受侵害所帶來的痛苦。

二、精神損害賠償的范圍

根據我國在1986年的《民法通則》和2010年4月最高人民法院頒布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神賠償解釋》），精神損害賠償的范圍主要包括五方面，當出現如下情況時，受害人可以要求精神損害賠償：

1.自然人的人格權利遭受非法侵害，其中人格權利包括：（1）物質性人格權：生命權、健康權和身體權；（2）精神性人格權：名譽權、榮譽權、肖像權、姓名權和人身自由權；（3）人格尊嚴權。

2.自然人的人格利益遭受侵害。違反社會公共利益，社會公德侵害他人隱私或其他人格利益。

3.自然人的特定身份權利遭受侵害。（1）親權與親屬法上的監護權遭受侵害。侵犯監護身份權非法使被監護人脫離監護，給監護人造成精神損害的。（2）配偶權。配偶一方因重婚行為，與他人同居、虐待、遺棄家庭成員和實施家庭暴力等手段損害另一方當事人，導致離婚時，無過錯方有權請求損害賠償。

4.死者的人身利益遭受侵害。自然人死亡后：（1）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者名譽、榮譽、姓名、肖像；（2）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（3）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。給近親屬造成精神痛苦，其近親屬有權向人民法院起訴請求精神損害賠償。

5.其它特殊情況：（1）永久性滅失或毀損具有人格象征意義的特定紀念物品，給物品所有人帶來痛苦的，雖然是財產權遭受侵害，也可以要求精神損害賠償。（2）在道路交通事故人身損害賠償糾紛中，依據《道路交通事故處理辦法》，因道路交通事故造成公民生命及健康權受到損害時，還可以對其近親屬遭受的精神痛苦和精神創傷支付一定數額的金錢予以撫慰。

隨著社會的不斷發展和人權保障的日益重視，我國的精神損害賠償制度就顯得不完善，其中有許多問題沒有具體的提出來，而且就目前來看我國所提出的一些精神賠償，在實行過程中也存在著一定的困難，筆者認為，我國應該更加健全實行體制等法律的規定。因此，筆者建議，我國在制定民法典或修改《民法通則》時應擴大精神損害賠償范疇，至少應增加以下權利和利益作為賠償客體：（1）權、信用權、自由權等人格權；（2）法人的名稱權等與精神相關的部分身份權利；（3）一些具有精神利益內容的財產權；（4）人身著作權和一些與精神利益相關的知識產權；（5）應與受重視保護的基本人權，如受教育權、休息權、勞動培訓權、不受騷擾的性權利、寧居權等。

三、精神損害賠償問題探討

（一）關于法人是否適用精神損害賠償

《精神賠償解釋》第5條規定：“法人或其他組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予支持。對于這條規定筆者認為不太合理，精神損害包括精神痛苦和精神利益的喪失，因為法人沒有生命和感覺，因此法人不可能有精神痛苦，而僅為精神利益的喪失，就認為其可以通過財產賠償的方式而對其法人人格權進行保護，對其非財產利益可以通過賠禮道歉、恢復名譽、消除影響三種形式來進行保護，這顯然不合理，這樣法人的非財產權益無法得到充分保護，這就與我國的立法精神不相符。世界上有些國家對法人的精神損害予以肯定，1978年修訂的《匈牙利民法典》，作出了保護法人人格權的新規定，例如，保護經營的商務秘密和業務秘密，而不準他人未經許可以公布或其他濫用情事。另外，首先，它與《民法通則》的規定相矛盾。根據《民法通則》，法人的人格權是法人成為民事主體的必備權利，否認法人有精神損害，就是否認法人有人格權，這顯然是不合理的，而《民法通則》是基本法，其效力優于司法解釋，這樣不利于法律的正確適用。其次，它是同民法的基本原則相違背的，因為法人與自然人同屬于民事主體，享有平等的保護權，否認法人的精神損害賠償就違背了民法的平等原則。因此，筆者建議，司法解釋中應規定法人的精神損害賠償，從而使法人的合法權益得到充分保護。

（二）關于國家侵權是否適用精神損害賠償

國家侵權行為中的精神損害，是指國家機關及其工作人員執行公務時由于其侵權行為給當事人造成精神痛苦以及精神利益的減損或滅失。我國1994年制定的《國家賠償法》，對精神損害賠償只規定了賠禮道歉、恢復名譽、清除影響三種形式，這樣列舉式的立法規定將上述履行民事責任方式的適用范圍限定的很小，對于列舉之外的侵權行為就不適用，而且很不合理，2010年中華人民共和國國家賠償修正案首次把精神損害賠償寫進國家賠償法中，體現了國家賠償立法的重要價值取向。但有關精神損害賠償的認定、具體標準、以及哪些情形算是造成嚴重后果等，國家賠償法并沒有做出具體規定，故應細化國家賠償中精神損害賠償的認定和賠償標準，避免裁量的隨意性。因此，筆者認為：首先，應該讓受害人應該得到充足的物質賠償，這是適用精神損害賠償的基礎，不僅要讓受害人得到直接的損失賠償而且還應該適當的增加對受害人間接的損失賠償，當然程度和范圍上要有明確嚴格的控制，其次，我們應該學習和借鑒其他國家并擴大國家賠償的范圍，例如，《韓國國家賠償法》第三條賠償標準第5款規定：“對于生命或身體之被害人之直系尊親屬直系卑親屬及配偶，以及因身體傷害之其他被害人，應在總統令所定之標準內，參與被害人之社會地位、過失程度、生計狀況及賠償額等，賠償其精神撫慰。”在法德等少數國家賠償制度比較發達的國家，立法機關也要在一定的范圍內對其行使職權行為所造成的損害承擔賠償責任。雖然這些國家的立法賠償被限制在一個狹小的范圍內，但這是民主法制的又一進步，體現了國家與公民的平等觀，在今后的一段時期內，會有越來越多的國家將國家公務行為給受害人造成間接損害及精神損害有條件地納入國家賠償的范圍，并對其適用的領域予以適當的擴大。

（三）婚姻法中的離婚精神損害賠償

新修訂的《婚姻法》首次確立了離婚損害賠償制度，這里的損害賠償既包括財產損害賠償，也包括精神損害賠償，《婚姻法》第46條規定：“一方當事人因重婚行為，有配偶者與他人同居、虐待、遺棄家庭成員和實施家庭暴力等手段損害另一方當事人，導致離婚時，無過錯方有權請求損害賠償，筆者認為這一條文只是原則性的規定還缺乏具體的、細化的、操作性強的規定，我們應該更加的關注的是損害賠償如何操作，即怎么賠，賠償財產，賠償方式是什么，如何執行的問題以及離婚精神損害賠償數額如何確定問題。

離婚損害賠償的實現，必須符合如下構成要件：（1）配偶一方有故意過錯；（2）存在侵害事實；（3）過錯與損害事實之間有直接或間接的因果關系；（4）有損害后果發生。

離婚損害賠償適用范圍：（1）重婚；（2）實施家庭暴力；（3）虐待、遺棄家庭成員。

篇11

隨著社會化大生產的迅速發展及科學技術的不斷進步，高度危險活動給人類帶來了人身和財產的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔，已成為侵權行為法不容回避的課題，于是危險責任制度便應運而生。

所謂危險責任，王澤鑒先生認為，“系指特定企業、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無過失，對于因企業、裝置、物品本身所具有的危險而產生的損害所承擔的損害賠償責任。”十九世紀中期，危險責任作為一項嶄新的責任規則在德國、英國等發達資本主義國家相繼出現，發展至今已有百余年的歷史，現已為大多數國家法律所承認。

我國《民法通則》以基本法的形式在第123條對危險責任做出了一般性的規定，此外，在《環境保護法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對其做出了具體規定。但是這些規定過于簡單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴重。同時，我國目前關于危險責任的理論研究又相對薄弱，這與日益發展的危險責任制度的現狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認為，有必要對危險責任相關理論問題進行深入探討，為完善未來的危險責任立法提供理論依據。

二、危險責任與最高賠償限額

在各國侵權行為法上，危險責任是否應當有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統一。

(一)關于危險責任是否應設定最高賠償限額的爭論

采肯定說者，如耶瑟(Esser)認為：“雖然所為者系一個很機械的分配功能，但在至目前為止的危險責任中皆存在一些堅決的保留。其中，首推在所有危險責任法中都有高低很不一致的最高賠償數額的限制。該數額固然僵硬，但為保險之風險計算的考量及經濟危機的防止，該方式卻是一個符合目的之分散因素。”另外，拉倫茨也認為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險責任之賠償義務的范圍進一步受有責任最高數額的限制。這表明危險責任涉及危險的歸屬。如要維持該危險在經濟上之可承擔性，如要使其義務人能夠在其有能力負擔之費率為該責任投保，則該責任除必須是可預見外，并應限制在一定的范圍內。”

采否定說者，如海因·克茨認為，危險責任與過失責任一樣皆不應有法定最高賠償數額的限制。如果依危險責任應賠償之損害在個案有過重的情形，應由法院經由衡平裁量酌減其賠償數額。而就損害是否過重的認定，他認為“超出依具體情況必須而且可以期待的責任保險所能涵蓋的數額的損害，法官事實上應將之論為過重。”

(二)對上述爭論觀點的評析

筆者贊成否定說的觀點，危險責任不該有最高賠償數額的限制。理由如下：

I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國損害賠償法》對賠償金額均未設限制，直至1923年才設有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國貨幣貶值及德國鐵路之財務狀態人不敷出，負擔沉重，難以勝任無限制賠償責任，設賠償限額，乃屬迫切。”由此可見，設定危險責任的賠償限額是基于減輕企業的負擔，但是，這不能成為讓無辜的受害人獨自承受損失的理由。

2．危險責任與最高賠償限額并無本質上的結合關系。是否限制賠償責任，與采取過失責任或危險責任無關，而是根據風險的特殊性、負擔的分配、義務人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。

3．肯定危險責任應采最高賠償額限制的學者的理由之一是，由于危險活動的特殊危險性，企業經營者難以投保，無法通過保險分散損害。此項理由有一定的道理，但這一難題應由保險制度本身解決，而不應由受害者承擔。

4．德國立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責任限額廢除，只留下少量應予嚴格解釋的例外情況。可見，德國的最近立法趨勢對于危險責任的有限責任原則采取修正態度。另外，德國學者對于《德國損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭論激烈，多數學者反對設立最高賠償限額。這些值得我國的學者反思及立法者借鑒。

綜上所述，筆者認為，危險活動所造成的損害，應盡可能由經營者、保險公司、社會保障體系或國家予以填補。我國應不斷完善保險制度、健全社會保障體系以減輕潛在的危險事故制造者的經濟負擔。

三、危險責任與精神損害賠償

關于危險責任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學術界存在爭議的問題。

(一)關于危險責任與精神損害賠償關系的爭論

1．贊成危險責任適用精神損害賠償的學者的理由是：

(1)從民事責任的本質上看，民事責任區分為過失責任與無過失責任，是因為它們的發生根據不同。各種責任之間，并無本質上的不同。在過失責任的情形下，會發生財產上的損害與精神上的損害；在危險責任的情形下，也會有財產上的損害與精神上的損害。因此，危險責任也應該適用精神損害賠償。

(2)從精神損害賠償的作用看，其作用在于補償與慰撫。其中補償作用與財產損害賠償的填補作用類似。危險責任能夠適用財產損害賠償的填補作用，那么也應肯定精神損害賠償的補償作用。

(3)精神損害賠償適用范圍的規范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無庸置疑，危險責任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險責任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規定。《德國航空交通法》第53條第3款就對此作出了明文規定。

2．反對危險責任適用精神損害賠償的學者認為：

(1)縱觀各國民法典關于民事責任的體系，依過失責任為原則，無過失責任為例外規定。精神損害賠償制度是配合過失責任原則的侵權責任類型而制定的，民法典中確立的各種無過失責任情形，均沒有精神損害賠償的相關規定。危險責任一般由民法的特別法另做規定，其能否適用精神損害賠償，自然應予否定。

(2)從危險責任存在的理由看，賠償義務人承擔危險責任，是因為其制造了危險，或因其從中獲取了利潤，或者因其可以控制危險，或者因為受害人舉證困難而加重賠償義務人的責任。這些理由，源自現代科技發展對人類生活造成的負面影響，它們與過失責任存在的理由無共同之處。那么為過失責任所設計的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險責任的損害賠償問題。

(3)從危險責任的賠償范圍來看，各國的危險責任的立法中通常都規定了最高賠償限額。對于發生與否容易認定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭議較少的財產損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發生與否不易認定，損害程度難以確定，在危險責任中，又如何給予賠償呢?

(4)從精神損害賠償的目的看，精神損害賠償是為了消除和減少賠償權利人所受到的精神痛苦。在危險責任下，賠償義務人因合法但危險的行為而負賠償責任，內心未免也會感受到痛苦。如果危險責任精神損害也須賠償，無異于法律承認可以加重賠償義務人的痛苦，而去減輕或消除賠償權利人的痛苦，顯失公平。

(二)對上述爭論觀點的評析

筆者贊成肯定說的觀點，具體理由是：

1．民法及特別法中未規定精神損害賠償適用于危險責任，是因為在制定這些法律時，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現在的社會越來越注重對于人格和精神領域的保護，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險責任的傳統，顯然不符合日新月異的社會發展的需求。

2．危險責任的成立不以行為人的故意或過失為要件，但行為的結果畢竟侵害了他人的權利，這一“權利”當然包括精神權利在內，因此，受害人的精神權利已經受到傷害，而不應區分是由于過失責任的行為或危險責任的行為而作不同的對待。

3．危險責任的賠償義務人從事的雖然是合法，甚至是對社會有益的活動，如果對他人造成損害，還要承擔對受害人的財產及精神損害的賠償，確實會有內心痛苦。但是，賠償義務人會從這些活動中獲得利益，并且他的損失可以通過保險制度及價格機制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。

就目前國外危險責任的立法看，原則上都沒規定可以請求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國民法典》第833條第1款及《德國航空交通法》第53條第3款。我國現行法也沒有危險責任適用精神損害賠償的規定。立法常常滯后于社會生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對立法有指導作用。因此法無明文規定，并不能成為危險責任不應適用精神損害賠償的例證。我國臺灣地區的司法實務中就有危險責任的受害人可以請求慰撫金的判例。

四、危險責任與過失相抵

(一)關于危險責任與過失相抵的關系的爭論

過失相抵，是指對損害的發生或擴大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人的賠償責任的一種法律規則。過失相抵并非賠償義務人與賠償權利人的過失相互抵銷，而是賠償權利人所致損害部分與全部損害相比從中抵銷之意。“其適用范圍，不限于侵權行為及債務不履行，而并及于其他依法律之規定所生之損害賠償。義務人縱應負無過失之賠償責任，亦非例外。”危險責任屬于無過失責任的一種，理應適用過失相抵原則。

篇12

一、關于構建刑事被害人損害賠償的權利保護體系的問題

（一）刑事附帶民事訴訟模式。

刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。 在被害人損害賠償方面，刑事附帶民事訴訟模式有其無可比擬的優越性，首先，允許在刑事訴訟中提起民事訴訟，有利于簡化訴訟成本，提高訴訟效率。其次，對于司法機關來說，將民事案件附帶在刑事案件中審理，避免了分開審理所產生的重復調查和審理，從而節約了人力、物力和財力。

我國立法關于附帶民事訴訟制度規定相對簡單，《刑事訴訟法》在第7章中僅用兩個條文對附帶民訴訟制度進行了簡要規定。強調附帶民事訴訟中民事訴訟的附屬性，在適用法律上也強調主要適用刑事訴訟法的原則和程序。作為一項重要的損害賠償模式，附帶民事訴訟制度仍有很多缺陷和不足，需要我們從本國實際情況出發，在借鑒別國先進經驗的基礎上，提出具體的完善措施。首先，要從立法角度明確規定附帶民事訴訟的獨立性，除了附帶民事訴訟是在刑事案件啟動后才予以受理外，要確保附帶民事訴訟的審理過程和結果不受刑事部分影響，對民事部分的審理要適用民事實體法和程序法的原理和規則。其次，要將民法中精神損害賠償納入損害賠償范圍，因為附帶民事訴訟實質上是民事訴訟，因此不能按照《刑事訴訟法》的規定，將損害賠償范圍局限于物質性損害，而應按照民法的規定，擴展至精神損害范疇。

（二）獨立民事訴訟模式。

獨立的民事訴訟是指被害人對于犯罪人造成的損害，直接向法院提起民事訴訟，要求犯罪人賠償自己物質或精神上的損失，還可以主張懲罰性賠償。依據不告不理的原則，獨立的民事訴訟只能由被害人主動提起，法院不能依職權主動發動，具體來說獨立民事訴訟模式的優點包括：第一，相比附帶民事訴訟模式，獨立訴訟模式最大的優點在于獨立性，在此模式中，民事訴訟不受刑事訴訟的束縛和影響，被害人可以最大限度的發揮其獨立性，享有對程序的控制權，被害人的損害賠償請求也不再是依附于刑事案件的審判；第二，相比刑事訴訟，民事訴訟采取更為寬松的證據標準。

鑒于獨立民事訴訟模式的優缺點，筆者認為不可如部分學者所主張在我國廢除附帶民事訴訟制度，唯一適用獨立民事訴訟模式。獨立民事訴訟模式雖然有其自身的優勢，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可見，不管是何種損害賠償模式都很難做的完美，都會存在缺陷，因此筆者認為，可將兩種模式同時在我國適用，將獨立民事訴訟模式也納入基本法律之中，是兩者處于并列地位，相互彌補各自的不足，相互吸收各自的優勢，如，在被害人損害賠償中，即使是在獨立民事訴訟中也不收取被害人訴訟費用或者減半收取，減輕被害人負擔，同時突破刑事訴訟的損害賠償范圍，擴展至精神損害賠償和懲罰性損害賠償等。

二、關于刑事被害人損害賠償范圍的問題

（一）被害人損害賠償的原則。

首先，由于受傳統法律文化的影響，犯罪發生后，在刑事責任與民事責任的承擔順序上，我們國家堅持的是“先刑后民”的原則，再出現延期訴訟與中止訴訟等訴訟遲延的情況下，這一原則會有礙被害人損害賠償的實現。因此，筆者認為在特殊情況下，即出現訴訟遲延，被告人下落不明、受傷、死亡等，刑事案件長時間得不到審理的情況時，可以允許先審理民事案件，即特殊情況的的“先民后刑”，這樣有利于被害人損害賠償的實現，不會因刑事案件的遲延審理影響民事案件的賠償。其次，貫徹落實全面賠償原則。因此，筆者認為，在被害人損害賠償范圍方面既可以借鑒我國民事立法的規定，也可以借鑒法國的經驗，貫徹全面賠償原則，對因犯罪行為侵害而造成的直接損失與間接損失都要進行賠償，對物質性損失和精神損失也要給予賠償，被害人損害賠償的依據是犯罪造成的損失，而不是被告人的賠償能力和經濟承擔能力。

（二）精神損害賠償問題。

精神損害系指自然人的一種意識機能對外界刺激的反應所造成的生理和心理的痛苦，此種痛苦因人格權益，身份權益及財產受損害而引起。 刑事訴訟中的精神損害是指犯罪行為人對自然人生命、健康、人身自由、名譽等人身權利進行不法侵害而造成的非財產損害。精神損害賠償主要以財產賠償為主要救濟方式。 精神損害主要表現為被害人因受到犯罪行為侵害而受到的精神痛苦，既包括身體上的，也包括心理上的，我國立法對被害人精神損害賠償已有相關的立法規定。但是，在我國刑事訴訟程序中未將精神損害賠償納入損害賠償范圍，然而被害人在遭受犯罪行為侵害后，不僅需要對犯罪分子進行刑事懲罰來滿足被害人心理上的不平衡，對于因犯罪行為侵害而受到心理上或精神上的打擊也應予以賠償和滿足，否則被害人心理上很難實現平衡，被害人也會因此長時間處于被侵害后的狀態中。

筆者認為在刑事附帶民事訴訟制度中納入精神損害賠償是十分必要的，具體原因如下：第一，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟制度是刑罰對被害人安撫功能的補充。誠然，對被告人處以刑罰，剝奪其自由，甚至生命，有利于滿足被害人的復仇心理，可當案件結束，犯罪人被處以刑罰之后，被害人所面臨的可能是更大的痛苦，或許是原本享有的健康不在所有，或許是原本朝夕相處的親人不再生存，或許是因犯罪行為導致原本擁有的財富不再存在等，此時被害人心中的復仇心理可能會被再次燃起，簡單的對犯罪行為人處以刑罰也許應經不能完全滿足被害人的復仇心理，這就需要一定的精神損害賠償的彌補，保證在受侵害后被害人有條件盡早擺脫痛苦的陰影；第二，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟有利于懲罰和改造犯罪分子。在現實生活中有些犯罪分子的目的是獲取金錢或者是報復陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金錢的雙重處罰也有效地遏制了潛在的犯罪分子犯罪的想法。第三，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟是國際刑事立法的發展趨勢。在刑事附帶民事訴訟中，很多國家都已通過立法明文規定將精神損害賠償包含在被漢人損害賠償的范圍內。法國《刑事訴訟法》第3條第2款規定：“民事訴訟可包括作為對象的罪行所造成的物質的、肉體的及精神的全部損失”。 英國1995年也通過了《刑事損害補償法》，對被害人的補償范圍及程序作了明確的規定，并規定了民事賠償優先于國家沒收令執行的原則。 由上可見，不管是大陸法系國家，還是英美法系國家，都明確規定了精神損害賠償，在我國大力發展法治的時代，適當借鑒外國經驗是必要的，規定精神損害賠償制度不僅是體現國際刑事立法的趨勢，也符合我國的現實要求。

（作者：安徽大學2010級訴訟法學專業碩士研究生，研究方向：訴訟法學）

注釋：

陳光中.刑事訴訟法（第二版）.北京大學出版社2007年版，第243頁.

趙翼韜、郭衛華.中國精神損害賠償制度研究.武漢大學出版社2003年版.

篇13

從婚姻關系的建立到婚姻關系的存續直至其終止，物質財產在其中的重要性處于支配性地位，盡管在通常情況下，人們對物質財產的重視不便明說。在婚姻關系建立之前，有聘禮（彩禮），有贈送衣物嫁妝；在婚姻關系存續期間，有對夫妻共同財產的支配或者對夫妻雙方財產的約定；在婚姻關系終止時，對財產的分割是雙方需要處理的最重要事項之一。因此可以說，財產制度是婚姻制度的核心。甚至有些時候的離婚，有時雙方爭執的核心問題，就是財產的分割。因此，建立合理的、可操作的離婚財產分割制度就成為各國婚姻法要解決的一個重要問題，在我國當然也不例外。本文即欲探討我國的離婚財產分割制度，并試圖從中發現問題，提出建議。

首先明確本文探討的范圍。（1）、本文探討合法有效的婚姻關系（包括依法構成的事實婚姻）終止后的財產分割。不包括解除同居關系、婚姻被宣告無效和婚姻被撤銷時的財產分割。（2）、財產分割包括有形財產和無形財產的分割，也包括債務的分擔。婚姻關系存續期間，夫妻雙方的財產可以分為兩類。一類是夫妻各自所有的財產，或稱特有財產。包括夫妻約定歸各自所有的財產和法律規定歸各自所有的財產。婚姻法第十八條規定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產。”這里有一點需要特別注意，即一方的婚前財產除另有約定外，持續地屬于該方個人財產，是新婚姻法對舊婚姻法婚前個人財產婚后轉化的修改。另一類是夫妻的共同財產。按照婚姻法第十七條的規定，“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產。”

二、我國夫妻離婚后的財產分割制度的內容

夫妻離婚后的財產分割有廣義和狹義之分。狹義的財產分割指對夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，廣義的財產分割不僅僅指夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，也包括對夫妻各自所有的財產的分割和夫妻債務的分擔。離婚時的財產分割制度應當包括廣義的夫妻財產的分割制度，即有形財產和無形財產的分割、債務的清償的規定，同時還包括子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償的規定，即婚姻法所有關于夫妻雙方之間財產分配和影響財產分配事項的規定。這些有關財產分配的規定相互結合，形成一個系統化的夫妻離婚后的財產分割制度。

關于財產的分割，包括有形財產和無形財產。有形財產的含義基本上沒有爭議，關鍵是無形財產。我國婚姻法第十七條規定了知識產權的收益，當然也應包括對知識產權的分割，其他的無形財產還有股權,債券,票據,保險等，這些也沒有爭議。還有人認為謀生技能也算是財產[1]，應當作為夫妻共同財產進行分割，就未免有些牽強。謀生技能作為一種勞動能力，它依附于人身，并且很難用金錢衡量，用馬克思勞動力價值的觀點，勞動力是沒有價值的[2]，它只會在勞動中創造價值。所以，把謀生技能也作為財產進行分割，是對財產范圍的不恰當的擴大。很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產，因為即使約定夫妻婚后財產各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養費等問題，也就是說，個人財產在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產的分割。所以，結論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產，還包括一部分夫妻各自所有的財產。

此外，債務的清償、子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助和損害賠償也是財產分割制度的內容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產的數量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務的清償進行了規定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]。婚姻法第37條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養費的負擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償分別作了規定。限于篇幅，在此不一一分述。

總之，法律和司法解釋的有關處理夫妻財產的具體規定，與人民法院處理夫妻財產的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產和生活的正常進行原則——一起，構成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度。

三、我國夫妻離婚后的財產分割制度存在的問題

對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度的內容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。

第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經規定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。

第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償的限定條件是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產,或者約定婚后財產為共同所有的,則不適用該條的規定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權”[8]。本人同意這種觀點。

結論

通過以上論述可以看出，我國婚姻法關于夫妻離婚后的財產分割的規定是比較完善的，并且可以構成一個系統的離婚財產分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。

參考文獻：

[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析，中州大學學報，2007年1月。

[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。

[3]劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17,2001。

[4]同上，p16。