引論：我們為您整理了13篇行政復議法論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
現行行政復議法對受案范圍規定存在掛一漏萬現象。例如：對行政復議范圍采用列舉的方法加以規定，造成了內容上的重疊和遺漏。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優點在于明白清楚、易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受案的案件是不妥的。
（二）現行行政復議受案范圍內容過于狹窄
現行行政復議法存在著一個突出的問題，那就是在受案范圍上依然囿于對具體行政行為可以單獨提起復議，將抽象行政行為、內部行政行為、準行政行為、行政司法行為等行政行為排除在行政復議范圍之外。
對一些行政行為性質的界定不清也是產生我國行政復議范圍局限性的一個很重要的原因。例如：對交通事故責任認定、醫療事故鑒定行為、價格鑒定行為等行為的性質沒有做出明確的界定。由于立法者對這幾種行為未形成普遍共識，沒有將上述行政行為納入行政復議的范圍中來。以至于使得現行的行政復議受案范圍過于狹窄。
二、當前行政復議法律制度發展的對策建議
（一）建立服務型行政復議
行政復議機關加強服務性，也是行政復議存在乃至發展的要求。在行政相對人存在多種救濟途徑時，行政復議只有增強服務性，能夠達到節省時間、精力和費用，才能達到建立行政復議法律制度的目的，才能吸引廣大群眾選擇行政復議并真正通過行政復議解決行政爭議。
現代公共行政理念從管理、控制轉向服務，“人民委托行政機關管理國家行政事務，目的就是要使行政機關為自己服務”。同時，建設現代化的服務型行政，既是黨的十六大提出建設“社會主義政治文明”宏偉目標的內在要求，也是在行政復議領域實踐“三個代表”重要思想的具體體現。
加強行政復議工作的服務性，具體的說就是通過便民原則，效率原則，拓寬行政復議的范圍。在受案程序上，應當采取網上受案、傳真受案等便捷方式；受案范圍上，宜寬不宜窄；方便對特殊主體如股東、業委會等的申請。
（二）及時修訂行政復議法受案范圍的相關規定
行政復議受案范圍可概括規定“凡公民、法人或者其他組織認為行政行為侵犯其合法權益的，可以申請行政復議。”同時將“（1）國防、外交等國家行為；（2）人民法院生效判決或裁定的協助執行行為；（3）行政機關對當事人申訴未改變原行政行為的重復處理。”排除行政復議受案范圍。
通過修訂行政復議法，可以使行政復議受案范圍具有包容性和可擴展性。其有利于將行政爭議化解在初發階段、化解在行政機關內部；同時出現新型行政行為時又可及時納入行政復議。
（三）建立完善的行政復議機構體系
l、重視行政復議機構建設，提高行政復議工作能力和水平
行政復議機構建設要適應于復議案件的增長趨勢和特點，同時，也要符合當地經濟社會發展的需求。當前我國改革開放正在不斷深入，行政復議案件也具備了各種各樣新的特點，復議機構也面臨越來越重的任務，這些特點和任務要求我們必須加強行政復議機構建設，尤其是基層行政復議機構建設。
為了保證復議機構依法行使復議職權，使行政復議的積極作用得到切實發揮，就必須保證復議機關享有相對獨立性，另外，必須將復議隊伍的組織建設工作認真做好。所謂相對獨立性，就是說復議機構地位要相對超脫，能夠保證其將工作過程中的各種外來干擾進行排除。
2、提高行政復議人員素質，提高行政復議水平
根據《行政復議法》，復議機關必須結合具體的工作需要，決定本機關的復議機構或專職復議人員。為了能夠最大限度的保證行政復議工作的規范化和正常化運轉，行政復議具備十分強的程序性和技術性，復議機構和人員必須保持固定，承辦人員必須具備較高的行政管理和法律專業知識。
篇2
行政復議的性質關系到行政復議立法的價值取向，也關系到整個行政復議制度的構架，以及行政復議工作的發展方向。因此，對行政復議正確定性非常重要。一直以來，對行政復議的性質定位主要存在兩種觀點：一種觀點認為行政復議制度，是行政機關內部上級對下級的層級監督和糾錯機制，稱為監督說另一種觀點認為，行政復議制度是一種行政救濟制度，是行政管理相對人對行政機關所作的具體行政行為有異議時，申請復查及糾正的救濟制度，屬于通常所說的民告官的范圍，稱為救濟說。雖然二者并不對立，但層級監督是行政機關的內部行為，在性質上以行政手段為主導;而救濟是外部行為，獨立于行政執法機關之外，在性質上以司法手段為主導，理論上二者不能共存。
1.2 行政復議范圍還需完善
隨著社會生活的發展，出現了一些新情況，有些界限需要進一步明確，特別是有些熱點、難點問題。如:《行政復議法》沒有將內部行政行為納入行政復議范圍，因而導致公務員合法權益受到侵犯時，不能得到及時、有效的救濟。保護公務員的合法權益與保護普通公民的合法權益一樣，兩者都應該有充分的救濟途徑和救濟手段。國家公務員雖然可以通過行政申訴來維護自己的合法權益，但申訴與行政復議制度的功能不可同日而語，后者的救濟更加有效。《行政復議法》將公務員合法權益的救濟排除于復議之外，這是我國行政復議制度的一大缺陷。隨著我國加入WTO，在司法行政方面也相應的出現了一些新問題，這也迫切要求我們完善《行政復議法》，與國際接軌。
1.3 行政組織機構設置不合理，工作機制不順暢，且缺乏獨立性
按照復議法規定，我國的行政復議機構是各級行政復議機關的法制工作機構。從表面上看，法制工作機構不同于行政機關內部的其他執法機構，較之其他業務機構相對獨立，從而在復議審查過程中主持人與執法者身份相分離，從而體現法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結構上看，它在組織關系上與其他內設機構并無太大區別，因而在承辦具體復議事項時難免由于行政機關內部的上下級領導關系而受部門利益或偏私的影響，其復議活動實際上無法獨立進行，從而無法保證在復議審查中的公證、中立的立場。而這種設置上的缺陷，直接導致的結果就是復議工作機制的不順暢。
1.4 行政復議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴
《行政復議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決行政復議行政訴訟是完整的行政及救濟的程序，行政管理相對人在合法權益受到侵害時，可以選擇先申請行政復議，尋求行政救濟;對行政復議結果不服，再向法院起訴，尋求司法救濟;也可以直接向人民法院起訴，除法律規定復議前置的以外。但在實際情況中，兩者并沒有銜接好，主要體現在：①行政復議申請范圍與行政訴訟的受理范圍沒有銜接好;②對行政復議機關作出的不予受理決定該不該提起訴訟問題沒有銜接好;③在對具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。
2 對行政復議制度改革的思考
行政復議制度是適應社會主義市場經濟發展、寄寓于社會主義政治的法律規范，在社會全面進步和我國加入WTO的新形勢下，必須本著與時俱進的科學態度，在總結過去的經驗與不足的基礎上，借鑒國外相關制度的成功典范，結合我過的國情，順應現代行政法的發展方向，進行必要的改革，全面加強行政復議建設，以此推進依法行政的進程，維護法律公正統一。
2.1 在性質上，要對行政復議制度作準確和明確的定性
對行政復議制度的準確且明確的定性是行政復議制度發揮作用的前提。從理論看，首先，行政復議從性質上分析，政復議都是作為法院司法救濟以外的一種行政救濟制度存在;其次，行政復議的啟動應以申請人提出申請為前提,不告不理,是被動的監督;再次,從行政復議表現形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復議機關在申請人和被申請人兩個平等當事人之間進行居中裁決的司法行為,而不是行政機關內部的單向監督行為。從實踐看,行政復議實行全面審查原則,通過對案件的審理,糾正行政機關的違法或不當的行政行為,是行政復議的職責所在。將行政復議定性為行政救濟制度,也并非一定走全盤司法化道路,行政復議不必通過搬用司法機關辦案程序來體現救濟性質,完全可以有自己的特色,但必須堅持機構的獨立并有嚴格的程序。
2.2 適應新形勢的需要，從實體上適當擴大行政復議的受案和審查范圍
行政復議法通過概括、列舉、排除三者結合的方式確定行政復議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復議的范圍之中,這是我國行政復議制度的重大創新與進步,但隨著我國加入世貿組織后目前我國行政復議的范圍仍然較窄,需要進一步擴展。行政復議領域的拓寬可能會涉及兩個比較大的方面,一是申請人資格的標準需要大大放寬,只要是受行政機關行政行為影響的個人、企業或其他團體、組織,都可以提出行政復議申請;二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復議申請,抽象行政行為也應當可以提起行政復議申請。同時我國行政復議法把內部行政行為排除在行政復議的范圍之外,這種做法容易導致公務員合法權益受到侵犯時得不到行政復議的救濟,也與現代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內部行政行為納入行政復議的范圍。
2.3 建立行政復議的回避制度和聽證制度
為了加強對行政復議行為本身實行有效的監督，首先要建立行政復議的回避制度，如果行政復議人員是當事人或當事人的近親屬或有其他的利害關系，可能影響行政復議的公正性，當事人有權要求其回避，或其應當自行回避。其次要建立行政復議的聽證制度，對于案情重大、復雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復議案件必須適用聽證程序。聽證一般應公開進行，但如果涉及到國家秘密、商業秘密、個人隱私的案件，聽證可以不公開進行，但聽證內容必須以筆錄的形式保存下來。
篇3
關鍵詞：司法行政復議特征范圍管轄程序
司法行政復議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機關的具體行政行為，依法向行政復議機關提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復議機關據此對原具體行政行為是否合法、適當進行審查并做出決定的法律制度。司法行政復議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當的具體行政行為，以保護行政相對人的合法權益。
一、司法行政復議的特征
1、司法行政復議是司法行政機關的活動
司法行政機關是行使司法行政權力，執行國家司法行政法律、法規、規章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產生的爭議表現為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調解或行政裁決。
3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和做出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機關行政復議應訴工作規定》第11條規定：“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經濟、更具有效率。
4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監督
司法行政監督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求做出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發現并糾正下級司法行政機關違法或不當的具體行政行為；同時也可以發現具體司法行政行為所依據的司法行政規范性文件，是否與法律、法規和規章相抵觸。
5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復議法》第22條規定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。
二、司法行政復議的范圍
對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。
根據《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。
1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發資格證書、執業證、許可證手續，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。
2、對司法行政機關做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執業、吊銷執業證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規定以及有關法律、法規、規章的規定進行，堅持以事實為依據、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當的原則，充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理。
4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執業證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執業證期滿六個月內不予注冊。
5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理。
6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。
7、對司法行政機關做出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服。
8、對司法行政機關做出的留場就業決定或根據授權做出的延長勞動教養的期限決定不服的。
9、對司法行政機關做出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的。
10、認為司法行政機關做出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。
另外，根據我國《行政復議法》等的規定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規、規章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復議。我國《行政復議法》第8條規定：“不服行政機關對民事糾紛做出的調解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復議范圍：
1、執行刑罰的行為
2、執行勞動教養決定的行為
3、司法助理員對民間糾紛做出的調解或者其他處理的
4、資格考試成績評判行為
5、法律、法規規定的其他不能申請行政復議的行為
三、司法行政復議的管轄
司法行政復議的管轄，是指各級司法行政復議機關對行政復議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復議之后，應當由哪一級行政復議機關來行使行政復議權。根據我國現行的法律、法規，司法行政復議的管轄如下：
1、對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服的，向司法行政機關申請行政復議，由上一級司法行政機關管轄。為促進司法行政機關依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權益，規范司法行政機關行政處罰程序，根據《中華人民共和國行政處罰法》和有關法律、法規的規定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機關行政處罰程序規定》。該規定第8條規定：“司法行政機關處罰案件，由違法行為發生地的司法行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機關都有管轄權的，由先立案的司法行政機關管轄，司法行政機關對管轄權有爭議的，由共同的上級司法行政機關指定管轄。如《公證程序規則》第58條第2款規定：“申訴人、公證處或者其他當事人對前款決定不服的，可以在規定期限內向有管轄權的司法行政機關申請行政復議”。
2、對監獄機關、勞動教養機關的具體行政行為不服，向司法行政機關申請行政復議，由其主管的司法行政機關管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關申請行政復議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機關應訴。經行政復議的行政訴訟，行政復議機關決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機關應訴；行政復議機關改變原具體行政行為，由行政復議機關應訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復議，行政復議機關已經依法受理的，或者法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提訟。因為我國《行政復議法》第16條第2款規定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議。”
四、司法行政復議的程序
司法行政復議的程序，是指司法行政復議案件所應遵循的步驟。它性質上屬于行政程序。根據我國《行政復議法》等法律、法規的規定，司法行政復議的程序大體上依次經過四個階段，即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復議的申請
由于司法行政復議是一種依申請的行政行為，即司法行政復議機關根據司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當的基礎上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機關受理、審查的程序，司法行政復議作為監控司法行政權的一種法律制度就不可能發揮其功能。
司法行政復議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關的具體行政行為而向復議機關提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復議申請應當符合以下條件：①申請人是認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復議機關無法進行審理，申請人的請求也無法實現；③有具體的復議請求和事實根據。復議請求是申請人復議時向復議機關提出的具體要求；④屬于司法行政復議的范圍，否則復議機關不予受理；⑤法律、法規規定的其他條件。如申請人向有管轄權的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起60日內提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應在障礙消除后的10日內申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經受理的，不得申請司法行政復議。
申請人申請行政復議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應當包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；②被申請人的名稱、住址；③申請復議的理由；④申請的年、月、日。口頭申請的，行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。
2、司法行政復議的受理
司法行政復議機關自收到行政復議申請書之日起5日內，對行政復議申請做出如下處理：
①行政復議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關行政復議應訴工作規定》所規定的受案范圍的應予受理。
②行政復議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。
③行政復議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機關受理的，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。
除不符合行政復議的法定受理條件或者不屬于本機關受理的行政復議申請外，行政復議申請自行復議機關負責法制工作的機構收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機關自收到行政復議機關發送的行政復議申請書副本或申請筆錄復印件后，應書面做出答復，并將做出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，在10日內提交行政復議機關。
3、司法行政復議的審理
司法行政復議的審理是對復議案件的事實、證據、法律適用及爭執的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復議中的最實質性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎。
①審理的方式。司法行政機關行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關認為有必要時可以向有關組織和人員進行調查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調查的方式適用于較為復雜、影響較大的司法行政復議案件。
②審理的依據。根據我國《行政復議法》等法律、法規規定，司法行政復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規、規章，以及上級司法行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據。司法行政復議機關認為被申請人做出的具體行政行為依據的規定不合法，本機關有權處理，應當在30日內依法處理；無權處理的，應當在7日內按機關文件送達程序轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
③審查的內容。司法行政復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查，復議機關既有權審查具體行政行為是否合法，也有權審查行政行為是否適當。
4、司法行政復議的決定
司法行政復議機關通過對復議案件的審理，最后做出決定。根據我國《行政復議法》等法律、法規的規定，司法行政復議機關應當自受理案件之日起60日內做出行政復議決定。如遇有因不可抗力延誤機關文件抵達的，有重大疑難情況的，需要與其他機關相協調的，需要對具體行政行為依據的規定進行審查的，以及其他經行政復議機關負責人批準需要延長復議期限等情況的，司法行政復議機關不能在規定期限內做出行政復議決定的，經行政復議機關負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復議機關做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復議相關認為事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內容適當的，應當做出維持該具體行政行為的復議決定。
②履行決定。指司法行政復議機關責令被申請人履行某種法定職責的決定。
③補正決定。指司法行政復議機關做出的責令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權限，而只是程序上有些不足，司法行政復議機關可做出責令被申請人補正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復議機關做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據不足的，適用依據錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當的，司法行政復議機關可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復議機關責令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復議機關在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復議機關可決定責令被申請人重新做出具體行政行為。
此外，申請人在申請司法行政復議時一并提出行政賠償請求，依據有關法律、法規、規章的規定應當給予賠償的，司法行政復議機關在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復議時沒有提出賠償要求的，司法行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應當同時責令被申請人返還財物或者賠償相應的價款。
注釋：
①公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。
②法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業法人、機關法人、事業法人和社團法人。
③外國人和無國籍人在中國境內也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權作為申請人提出司法行政復議。
篇4
司法行政機關是行使司法行政權力，執行國家司法行政法律、法規、規章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權。如復議申請必須在規定的期限內提出，復議必須向管轄權的司法行政主管機關提出，復議決定也必須在規定的期限內提出。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產生的爭議表現為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調解或行政裁決。
3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和作出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機關行政復議應訴工作規定》第11條規定：“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至作出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經濟、更具有效率。
4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監督
司法行政監督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行;可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求作出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發現并糾正下級司法行政機關違法或不當的具體行政行為;同時也可以發現具體司法行政行為所依據的司法行政規范性文件，是否與法律、法規和規章相抵觸。
5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復議法》第22條規定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復議又不能簡單地照搬行政訴訟的程序。
書面審查是指司法行政復議機關審理復議案件時，僅就復議案件的書面材料進行審查。這里的書面材料主要指復議申請書和復議答辯書。書面審查時，司法行政復議機關，僅對申請人向司法行政復議機關遞交的復議申請書和被申請人提交的答辯狀，結合有關證據進行復議，不傳喚申請人和被申請人，證人以及其他復議參加人也不必到場。所以，書面審查是行政效率原則在司法行政復議制度中具體表現，也是司法行政復議中及時、便民原則的體現。
二、司法行政復議的范圍
司法行政復議的范圍。對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權作為申請人提出司法行政復議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業法人、機關法人、事業法人和社團法人。如律師事務所、公證處、鄉鎮法律服務所、法律援助中心、人民調解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯營企業等。
根據《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。
1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發資格證書、執業證、許可證手續，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。
2、對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執業、吊銷執業證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規定以及有關法律、法規、規章的規定進行，堅持以事實為依據、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當的原則，充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理的。2001年12月22日國務院《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》第10條規定，外國駐華代表機構及其代表，應當持執業執照、執業證書在代表機構住所地的省、自治區、直轄市司法行政部門辦理注冊手續后，方可開展本條例規定的法律服務活動。代表機構及其代表每年應當注冊一次。省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門應當自接到注冊申請之日起2日內辦理注冊手續。
4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執業證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執業證期滿六個月內不予注冊的。2000年3月31日司法部《基層法律服務工作者管理辦法》第51條規定，注冊機關經審核，對有下列情形之一的基層法律服務工作者，暫緩執業證注冊：①因違反執業紀律或者有關管理規定，正在接受司法行政機關或者基層法律服務所查處的;②有犯罪嫌疑被立案查處的;③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊的;④因患病或者其他原因已連續停止執業六個月的。
5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法(試行)》第14條規定，有下列情形之一的人員不能報名參加考試，已經辦理報名手續的，報名無效：①因故意犯罪受過刑事處罰的;②曾被國家機關開除公職，或曾被吊銷律師執業證的;③依本辦法第18條的規定，曾被處以2年內或終身不得報名參加國家司法考試處理的。
6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》第18條規定：“申請設立司法鑒定機構，應當繳納登記費。登記費的具體數額，應當按照當地物價部門核定的標準收取”。第30條規定：“司法鑒定機構辦理年度檢驗，應當繳納年度檢驗費。年度檢驗收費的具體數額，應當按照當地物價部門核定的標準收取”。
7、對司法行政機關作出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服的。根據司法部《關于外國人收養公證若干問題的通知》的規定，公證處發現有下列情況之一的，應拒絕公證：①當事人身份與《指定管轄通知》、《收養通知書》不符;②當事人不符合收養法規定的條件;③我國收養法律與收養人經常居住地國收養法律有法律沖突;④當事人意思表示不真實、不合法或沒有意思表示;⑤當事人未履行公證前的法定程序;⑥當事人提供的材料不真實或不合法;⑦送養人對被收養人沒有合法的監護權;⑧公證之前，送養人與收養人事實上已經移交被收養人的監護撫養權;⑨收養通知書、收養登記證有嚴重錯誤的;⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養公證真實性、合法性情況。但公證處或司法行政機關發現外國人收養公證有錯誤的，應當依照《公證程序規則》的規定辦理。
8、對司法行政機關作出的留場就業決定或根據授權作出的延長勞動教養的期限決定不服的。如根據1982年1月21日國務院批轉的《勞動教養試行辦法》規定，勞動教養人員有下列行為：①散布腐化墮落思想，妨礙他人改造的;②不斷抗拒教育改造，經查證確系無理取鬧的;③不斷消極怠工，不服從指揮，抗拒勞動的;④拉幫結伙，打架斗毆，經常擾亂管理秩序的;⑤拉攏落后人員，打擊積極改造人員的等。根據不同情節，勞動教養管理所可以批準勞動教養人員警告、記過，勞動教養管理委員會可以批準延長勞動教養期限。但延長勞動教養期限，累計不得超過一年。但本文認為，勞動教養這種限制人身自由的行為，隨著我國民主法制化進程的加快發展，應當被摒棄，取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動教養，并確定勞動教養期限最長不超過一年。
9、對司法行政機關作出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的。司法行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，應依照《中華人民共和國國家賠償法》等有關法律、法規給予受害人行政賠償或刑事賠償。根據《司法行政關于行政賠償、刑事賠償辦法》第18條的規定：“賠償請求人對賠償義務機關的決定持有異議的，可以向上一級司法行政機關提出復議，復議申請可以直接向上一級司法行政機關提出，也可以通過原承辦案件的司法行政機關轉交”。對監獄、勞動教養管理所作出的決定不服的復議申請，分別由監獄、勞動教養管理所所屬的省一級或市一級司法行政機關負責。負責復議的司法行政機關在收到復議申請后，應及時調取案卷和有關材料進行審查。
10、認為司法行政機關作出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。這是一個兜底條款，是一種概括性規定。公民、法人或者其他組織凡認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權益，行政管理相對人均可申請行政復議。這里的“認為”是申請人的一種主觀認識，具體司法行政行為是否確實侵犯了其合法權益，必須等到行政復議機關審查后才能確定。只要行政管理相對人認為司法行政的具體行政行為侵犯了合法權益，即可以提起司法行政復議。同時，公民、法人或者其他組織認為司法行政機關作出的具體行政行為所依據的規定不合法(法律、法規、規章和國務院規范性文件除外)，可以一并向司法行政機關提出對該規定的審查申請。
另外，根據我國《行政復議法》等的規定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規、規章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復議。我國《行政復議法》第8條規定：“不服行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，不列行為不屬于司法行政復議范圍。
1、執行刑罰的行為。
2、執行勞動教養決定的行為。
3、司法助理員對民間糾紛作出的調解或者其他處理的。
4、資格考試成績評判行為。
5、法律、法規規定的其他不能申請行政復議的行為。
三、司法行政復議的管轄
司法行政復議的管轄，是指各級司法行政復議機關對行政復議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復議之后，應當由哪一級行政復議機關來行使行政復議權。根據我國現行的法律、法規，司法行政復議的管轄如下：
1、對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服的，向司法行政機關申請行政復議，由上一級司法行政機關管轄。為促進司法行政機關依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權益，規范司法行政機關行政處罰程序，根據《中華人民共和國行政處罰法》和有關法律、法規的規定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機關行政處罰程序規定》。該規定第8條規定：“司法行政機關處罰案件，由違法行為發生地的司法行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機關都有管轄權的，由先立案的司法行政機關管轄，司法行政機關對管轄權有爭議的，由共同的上級司法行政機關指定管轄。如《公證程序規則》第58條第2款規定：“申訴人、公證處或者其他當事人對前款決定不服的，可以在規定期限內向有管轄權的司法行政機關申請行政復議”。
2、對監獄機關、勞動教養機關的具體行政行為不服，向司法行政機關申請行政復議，由其主管的司法行政機關管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關申請行政復議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由作出具體行政行為的司法行政機關應訴。經行政復議的行政訴訟，行政復議機關決定維持原具體行政行為的，由作出原具體行政行為的司法行政機關應訴;行政復議機關改變原具體行政行為，由行政復議機關應訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復議，行政復議機關已經依法受理的，或者法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提訟。因為我國《行政復議法》第16條第2款規定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議。”
四、司法行政復議的程序
司法行政復議的程序，是指司法行政復議案件所應遵循的步驟。它性質上屬于行政程序。根據我國《行政復議法》等法律、法規的規定，司法行政復議的程序大體上依次經過四個階段，即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復議的申請
由于司法行政復議是一種依申請的行政行為，即司法行政復議機關根據司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當的基礎上，依法作出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機關受理、審查的程序，司法行政復議作為監控司法行政權的一種法律制度就不可能發揮其功能。因此，保護司法行政管理相對人的申請權，以及設置便利于司法行政相對人行使申請權的法律程序具有重要的法律意義。
司法行政復議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關的具體行政行為而向復議機關提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復議申請應當符合以下條件：①申請人是認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定;②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復議機關無法進行審理，申請人的請求也無法實現;③有具體的復議請求和事實根據。復議請求是申請人復議時向復議機關提出的具體要求;④屬于司法行政復議的范圍，否則復議機關不予受理;⑤法律、法規規定的其他條件。如申請人向有管轄權的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起60日內提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應在障礙消除后的10日內申請延長期限;申請人向人民法院的，人民法院已經受理的，不得申請司法行政復議。
申請人申請行政復議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應當包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;②被申請人的名稱、住址;③申請復議的理由;④申請的年、月、日。口頭申請的，行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。
2、司法行政復議的受理
司法行政復議機關自收到行政復議申請書之日起5日內，對行政復議申請作出如下處理：
①行政復議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關行政復議應訴工作規定》所規定的受案范圍的應予受理。
②行政復議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。
③行政復議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機關受理的，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。
除不符合行政復議的法定受理條件或者不屬于本機關受理的行政復議申請外，行政復議申請自行復議機關負責法制工作的機構收到之日即為受理。作出具體行政行為的司法行政機關自收到行政復議機關發送的行政復議申請書副本或申請筆錄復印件后，應書面作出答復，并將作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，在10日內提交行政復議機關。
3、司法行政復議的審理
司法行政復議的審理是對復議案件的事實、證據、法律適用及爭執的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復議中的最實質性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即作出決定打下夯實的基礎。
①審理的方式。司法行政機關行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關認為有必要時可以向有關組織和人員進行調查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求;采取調查的方式適用于較為復雜、影響較大的司法行政復議案件。
②審理的依據。根據我國《行政復議法》等法律、法規規定，司法行政復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規、規章，以及上級司法行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據。司法行政復議機關認為被申請人作出的具體行政行為依據的規定不合法，本機關有權處理，應當在30日內依法處理;無權處理的，應當在7日內按機關文件送達程序轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
③審查的內容。司法行政復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查，復議機關既有權審查具體行政行為是否合法，也有權審查行政行為是否適當。
4、司法行政復議的決定
司法行政復議機關通過對復議案件的審理，最后作出決定。根據我國《行政復議法》等法律、法規的規定，司法行政復議機關應當自受理案件之日起60日內作出行政復議決定。如遇有因不可抗力延誤機關文件抵達的，有重大疑難情況的，需要與其他機關相協調的，需要對具體行政行為依據的規定進行審查的，以及其他經行政復議機關負責人批準需要延長復議期限等情況的，司法行政復議機關不能在規定期限內作出行政復議決定的，經行政復議機關負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復議機關作出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復議相關認為事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內容適當的，應當作出維持該具體行政行為的復議決定。
②履行決定。指司法行政復議機關責令被申請人履行某種法定職責的決定。
③補正決定。指司法行政復議機關作出的責令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權限，而只是程序上有些不足，司法行政復議機關可作出責令被申請人補正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復議機關作出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據不足的，適用依據錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當的，司法行政復議機關可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復議機關責令申請人重新作出具體行政行為的決定。司法行政復議機關在依法作出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新作出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復議機關可決定責令被申請人重新作出具體行政行為。
此外，申請人在申請司法行政復議時一并提出行政賠償請求，依據有關法律、法規、規章的規定應當給予賠償的，司法行政復議機關在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復議時沒有提出賠償要求的，司法行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應當同時責令被申請人返還財物或者賠償相應的價款。
篇5
依法行政緣起于新型的資產階級反對封建君主專制的需要，其直接的思想理念源自英國。資本主義最初的過程總是發生在英國;英國是資產階級世界的締造者 。英國在其光榮革命之后，資產階級于1689年通過議會頒布了《權利法案》。隨后，在1701年又制定頒布了《王位繼承法》，從而開創了國王監朝而不理政的虛君制度，并極大地限制王權，使依法行政開始了實踐的道路。
篇6
一、合法性概念的基本含義：正當性基礎或來源
從語法層面看，“合法性”概念包含兩個基本語義單位，即“合法”與“性”，二者之間具有一種“‘合法’之‘性質’”的邏輯意蘊。這就意味著，分析“合法性”概念首先需要弄清“合法”與“性”的基本規定是什么。
就“合法”一詞來看，它通常在兩種意義上使用：一種是日常經驗意義，“合法”即是“符合法律”(對應的英文為legal)，指的是人們對社會規則的遵守；另一種是普遍意義，“合法”即“具有正當性”，是人們對社會存在的認同，包含著理性的“必然性認知”、經驗的“事實性接受”以及道德的“應然性評估”三個因素。從邏輯上看，經驗意義上的“人們對社會規則的遵守”，本質上屬于普遍意義上人們對社會存在認同的“事實性接受”的一種(例如，民眾基于對國家暴力的屈服也是一種事實性接受)，所以，總的來說，“合法”的基本意義是“具有正當性”。那么，什么是“正當”呢?
進一步對此概念進行語法解析，不難發現，“正當”意即“正確”與“應當”的合成。何謂“正確”?在一般意義上，“正確”即是符合客觀規律，是一種“求真”，是關于事物發展的科學性判定問題。因此簡潔說，判斷事物“正當”與否的首要條件，就是看事物發展是否具有必然性(科學性)。而何謂“應當”?這是一種價值判斷，是一種基于主體需求的應該性評價，體現的是一種“向善”尺度，也就是說。“應當”與否，主要看的是能否滿足人們的需求，能否符合人們總體的道義預期。所以總的來說，“正當”與否，取決于兩種尺度，即“真理標準”和“道義標準”。而這兩種標準的綜合就是人們在實踐上所表現出的“事實性接受”程度。由此可見，“合法”概念所展示給我們的觀察框架就是：如何評價存在“正當”與否，可以通過兩個尺度進行，即真理標準與道義標準。此其一。
其二，就“性”這一概念來看，在“合法性”概念中，意即“性質”，它在哲學層面具有兩層意義。一層是指“根據”、“屬性”，表達的是事物之所以稱之為該事物的規定性，一般在形而上意義上使用。另一層指“源泉”、“基礎”，一般在具體語境中使用，如合理性、現代性等。一般來說，具體意義是抽象意義在具體語境下的運用，是對概念抽象含義的經驗化，所以，在經驗層面上，“性質”范疇表達的就是：事物存在的基礎和事物具有某種屬性的根源，即“……的基礎或來源”。相應地，關于“合法”的“性質”問題(即“合法性”問題)，也就是關于“‘合法’的‘基礎或來源’”問題。
總而言之，綜合“合法”與“性”兩個概念的分析，關于“合法性”概念，其基本含義就是：關于事物所以具有“正當性”的“基礎”或其“來源”問題。再結合“正當”概念的內在意義(真理性與道義性)。我們可以這樣完整理解“合法性”概念的邏輯框架：它表達如何評斷事物正當性問題；它提供兩種評判尺度(真理標準、道義標準)；真理標準要求正當性的獲得必須具備歷史發展的必然性。道義性尺度意味著正當性的獲得必須具有道義的支持(心理的、倫理的、信念的認同等)；兩種尺度的統一體現為實踐上公眾的“事實性接受”程度。這也是“合法性”概念的語法結構所提供給我們的基本分析進路。循此進路，筆者進一步對“政府合法性”問題進行分析。
二、政府合法性的獲得：歷史根據、民意認同、說服能力
什么是政府合法性呢?依據上述關于合法性問題的分析框架，政府合法性問題也就是關于“政府正當性的基礎或來源”問題。同樣地，依據合法性問題的一般邏輯結構，政府合法性問題也包括這樣三個方面：正當性的獲得必須具備歷史發展的必然性；正當性的獲得必須具有道義的支持；兩種尺度在實踐上怎樣統一。以此為框架，筆者對政府合法性問題作些分析。
合法性概念的一般意義表明，事物合法的基礎或者來源可以表述為：兩個基本原則(真理性與道義性)、三個具體因素(歷史必然性、道義預期性、事實接受性)。相應地，關于政府合法性，也就是要求政府的存在與運行應遵循兩個基本原則，具備三個基本要素。兩個基本原則，這意味著政府的存在與運行要具有正當性必須具備這樣的基礎。首先，該政府的建立具有歷史的必然性，符合歷史發展的規律，至少不違背歷史發展的趨勢。例如，現代政府絕不會實行奴隸制度。其次，該政府的發展滿足了社會公眾的基本價值需求，符合整個社會基本的道義預期。例如，現代政府，至少不會剝奪公眾基本的知情權和表達權。
三個具體因素，這意味著政府要想持續性發展，還必須具備三個基本要件，這就是：不斷拓展政府存在與發展的歷史必然性，持續增強政府的事實上的可接受性，及時跟進公眾對政府的道義預期。其中，拓展政府正當性的歷史根據，是保持政府合法性的根本性條件；增強公眾對政府的事實接受性，是維護政府合法性的關鍵環節；而不斷跟進公眾對政府的道義預期，則是推進政府合法性的必要步驟。何以如此呢?原因就在于，上述三個基本因素在政府合法性基礎的構建中具有不同的地位和作用。
首先，就拓展政府合法性的歷史根據來看，其本質是不斷探尋政府之所以具有正當性的歷史必然性，即從歷史發展的客觀規律方面尋求政府正當性的來源與依據。從歷史的角度看，人類對政府合法性的歷史必然性的探究形成了這樣幾種觀點：暴力來源觀、社會職責觀、公共服務觀。暴力來源觀，即認為政府正當性的依據來源于暴力，也就是說，政府(國家)是在人類社會自身的階級矛盾不可調和的狀況下的一種次優選擇，其目的是為了使社會不至于在階級沖突中毀滅。所以。以國家形態所展現出來的最早的政府，其存在的正當性來源于國家暴力對社會的保護。社會職責觀，即認為政府存在和運行之所以正當，除了具有階級統治的合法性之外，還因為其是一種社會公共機構，即在現代市場經濟社會背景下，政府是與市場體系相對的一個社會系統，體現為市場體系是一種私人領域，政府體系則是公共系統。作為公共系統的政府其職責就是進行社會管理，所以政府行為具有正當性。公共服務觀，則是在現代公民社會語境下人們對政府正當性的又一深入思考，其基本要義是：在市場經濟崛起的背景下，現代社會分化為三種領域(私人領域、公共領域、國家領域)，其中，國家領域的存在源于整個社會公眾對它的契約性認同，即國家是全民共同簽訂的合同，該合同以公民納稅為保障，以國家提供公共服務為回報。在這樣一種意義上，政府的正當性來源于它的契約性，體現為它要提供公共服務。
如何看待上述三種觀點呢?深入看，上述三種政府的合法性基礎，體現出這樣的歷史發展線索，即：前市場經濟時期——階級矛盾不可調和，暴力維持具有必然性；市場經濟初期——私人領域擴展，私權擴張，國家逐漸顯現其公權底色。履行社會公共管理職責具有必然性；市場經濟發達時期——公共領域崛起，社會出現私域、公域、國家三者鼎立的局面，政府的公共服務職能凸顯，通過提供公共服務獲得正當性支持成為政府獲得合法性的優先選擇。由此可見，關于政府合法性來源的歷史必然性，其演進具有這樣的規律性：它根源于社會生產力的發展，在前市場經濟時期、市場經濟初期和發達時期具有不同的內容；一般規律是，暴力基礎——社會管理成效——公共服務程度；其歷史演進所內含的邏輯是，階級沖突嚴重，階級矛盾不可調和——市場經濟崛起，私人領域形成，政府社會性凸顯——公民社會生成，私域、公域、國家三足鼎立，政府契約性增強。這也是我們考察政府合法性之歷史根據的一個真理性尺度。
其次，就及時跟進公眾對政府的道義預期來看，其本質是提高政府在滿足公眾價值預期方面的能力，即看政府盡了多大努力來滿足公眾的預期，滿足到什么程度(看實際中公眾對一種新的制度的預期程度和現有政府對該預期的寬容程度，兩者之間是否具有不可承受的差距)。現代政黨政治的發展歷史顯示。如果一個政府沒有及時跟上社會公眾對一種新的體制的價值預期，那么，政府的合法性也將面臨危機甚至喪失。這里主要揭示的是現代語境下，民意選擇在政黨政治中的重要性。
現代政黨政治的核心是政黨執掌國家權力，政府運作體現為執政黨的組閣，其執政基礎來源于社會民意的選擇與支持。在這里，民意的本質是一種社會公眾的價值體系，該體系由三個主要部分組成，即理性的認知、非理性的體驗、心理預期。相應地，在民意體系中，既有社會公眾的理性判斷的確定性，也有感性選擇的不確定性。既有對現有狀況的體驗。也有對未來趨勢的預期。如果說，傳統政治理論認為，民意的選擇是理性的選擇。那么這是合理的，但這并不是民意的全部。事實上，現代實證性研究表明，民意的主要部分是非理性的，是感性的，是對未來的心理預期。這就意味著，在現代語境下，公眾對政府的認同主要來源于他們的主觀性感受與潛在心理預期。所以，這就意味著，政府要想獲得公眾的支持，形成公眾對政府的心理認可，必須時刻跟上他們的預期，弄清公眾在價值上有什么需求，他們的感受如何。
篇7
從實踐方面來看，申請與一些法人、其他組織相比，公民提起行政復議大多考慮到了復議不收費，節約解決糾紛成本的特點，因此，他們很少委托人代為提起復議，而大多是本人申請復議，由于復議法律知識的欠缺，他們很少有帶著格式標準、申請內容符合《復議法》規定的書面申請材料參加復議申請的，往往是到復議機構就自己需要解決的問題進行口頭陳述，而且表述重點并不明顯，有時候沒有被申請人、有時候沒有完整、準確的復議請求，有些帶著情緒而來，情緒激動，把復議機構作為發泄的地方，有些根本不懂復議機構的職能，把復議機構當作政府，以為自己的一切問題，這個機構都應該予以處理。復議實踐當中的這些問題，迫使復議人員必須行使釋明權，以應對我國當下人民群眾法律知識欠缺的問題。
二、《復議法》中有關釋明權的規定釋明權的內容主要是復議機關人員在復議過程中就受理條件、復議被申請人、復議請求等方面對申請人所做的引導和提示，這些引導和提示是以申請人對這些方面的認識不足或者錯誤引起的，是實體方面的內容，筆者以為對于復議程序的提醒，例如，通知申請人到復議機關參加聽證，受理申請之后，對申請人所進行的程序上的說明，不在釋明權之列，因為程序上面的規定是不以申請人的行為存在瑕疵為前提的。按照這個標準我國《復議法》以及《復議實施條例》中對釋明權的規定有以下幾項：《復議法》第十七條規定：“……。對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規定，但是不屬于本機關受理的行政復議申請，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。”
《復議實施條例》第二十二條規定：“申請人提出行政復議申請時錯列被申請人的，行政復議機構應當告知申請人變更被申請人。”第二十九條規定：“行政復議申請材料不齊全或者表述不清楚的，行政復議機構可以自收到該行政復議申請之日起5日內書面通知申請人補正。補正通知應當載明需要補正的事項和合理的補正期限。”
三、實踐中需要行使釋明權的幾種情形在實踐中，法人、其他組織作為申請人的，往往委托人代為辦理，對復議的流程要求比較清楚，材料的提交較為齊全、準確，需要復議機構做出釋明的地方并不多。而公民作為申請人的，則存在很多問題，筆者結合實踐，歸納了以下幾點六種情形，這些情形的一個共同特點是大多以口頭陳述事實為主，以一定數量的書面材料為輔的申請模式。
1、所口頭陳述的事項以及提交的材料，該事項要么不在復議范圍，要么超過復議期限。例如申請人就村委會的行為提出復議，顯然不在復議范圍。
2、所口頭陳述的事項以及提交的材料，雜亂無章，含糊不清，不能理出事項的條理。
3、所口頭陳述的事項以及提交的材料，判定屬于具體行政行為，但是沒有被申請人以及復議請求。
4、所口頭陳述的事實基本清楚，復議請求正確，但是錯列被申請人或者少列被申請人。
5、所口頭陳述的事實基本清楚，復議請求正確，被申請人正確，沒有足夠的證據予以證明。
6、所口頭陳述的事實基本清楚，證據比較充分，被申請人以及復議請求正確，但是沒有形成書面文字。
四、復議釋明權的行使行政復議作為一種行政機關內部糾錯機制和對公民權利保護機制相結合的產物，一要完成對行政機關行政行為的監督職能，二要維護公民的合法權益，兩者應該平衡發展，要保證在合法的范圍內，公民的權利得以實現，行政機關的職能也得以實現。在這種職能認知和角色定位的前提下，要正確行使釋明權，不能因為申請人的復議行為存在微小瑕疵就將其拒之門外，也不能越俎代庖充當了申請人的人，針對以上所述的幾種實踐情況，復議機關在行使釋明權中，應該把握以下幾點。
第一、立足于我國法治現狀，特別是市縣政府法治現狀，認真對待口頭申請復議。
我國市縣政府法治工作還存在很多問題，這些問題的一個很大因素就是人民群眾的法律意識較低，法律知識欠缺，經濟還不算寬裕，選擇行政復議，很多是考慮到了復議不收取費用這一因素。至于復議申請的合法程度，則不可苛求，據筆者觀察，統計，在公民申請行政復議的情形中，幾乎沒有一個是完全按照復議法的規定，完整、準確地提供申請復議的材料的，大多是口頭陳述復議事項。所以，針對以口頭陳述申請復議的情況，應該結合我國的國情，將其作為一種申請復議的常態。我國復議法第十一條也規定了口頭申請的情況，行政復議機關的義務。對于那些愿意口頭陳述的，一定要聽其陳述，對于陳述的不同情形，要區別對待，正確行使釋明權。
第二、做好角色定位，正確行使釋明權。
在行政復議過程中，要做好角色定位，行政復議人員的角色就是監督權力與維護權利，兩方面不可偏廢，要像法官一樣中立。行使必要的釋明權，正確行使釋明權。
1、對于在口頭陳述中發現，
行政復議申請不在復議范圍的，要明確告知不予受理，并解釋理由，做到有依據，使申請人明白不予受理的原因。
2、在口頭陳述中，初步斷定所述事項屬于受案范圍的，但是申請人未提出具體的被申請人以及復議請求的，應該提醒其提出被申請人和復議申請。申請人如果不能提出，但是要求服役人員幫其提出的，復議人員應該予以拒絕，這種情況下復議人員如果代為提出，那么就與人的角色毫無二致，背離了角色定位，違背了法律，這種情況下，復議人員需要告知申請人委托人代為提出申請。
3、在口頭陳述中（或者書面），申請人錯列被申請人的，行政復議機構應當告知申請人變更被申請人，這種情況下，復議機構也不宜明確告知正確的被申請人。僅告知其變更。
篇8
為推動基礎設施建設、促進經濟增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續增長，在當前經濟增速下滑的背景下，稅務部門的壓力有增無減。
隨著依法治國政策的不斷推進，我國各級立法機構制定的涉稅法規、涉稅文件現已多如牛毛，雖然國家稅務總局定期清理，但是基數龐大的涉稅法規、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風險。納稅人與稅務部門之間屬于行政關系，產生糾紛時適用《行政復議法》、《行政訴訟法》等有關行政法規。而根據《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規定，法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據;參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。上述規定將行政規范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規范性文件類別之一的稅收規范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當涉稅糾紛進入訴訟程序后，如何區分稅務部門規章與稅收規范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據以及合理預期涉稅案件訴訟結果存在重要意義。
根據《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、國務院《規章制定程序條例》、《稅務部門規章制定實施辦法》、《稅收規范性文件制定管理辦法》等有關法律法規以及實踐操作，稅務部門規章與國家稅務總局的稅收規范性文件雖然都是國家稅務總局制定和的，并且都調整稅收法律事項，但兩者之間仍存在以下區別：
一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照
《立法法》第七十一條第一款規定了國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。據此，稅務部門有權在本部門權限范圍內制定稅務部門規章。根據《行政訴訟法》的規定，稅務部門規章可以作為審判稅務行政案件的參照依據。
《行政訴訟法》并未對稅收規范性文件能否作為審判稅務行政案件的依據作出規定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規定了法院審理行政案件時可參照的法規范圍，稅收規范性文件未被列舉在依據或者參照范圍之內，因此稅收規范性文件應當不能作為法院審理稅收行政案件的依據或者參照。
二、效力層級不同
稅收規范性文件的效力層級低于稅務部門規章，因此稅收規范性文件的規定不能與稅務部門規章抵觸，也不能變相對稅務部門規章做出修訂或者廢止。
三、名稱和編號不同
《稅收規范性文件制定管理辦法》第七條、《規章制定程序條例》第六條以及《稅務部門規章制定實施辦法》第二條第二款分別規定了稅務部門規章和稅收規范性文件一般應采用的名稱，如稅務部門規章的名稱一般稱“規定”、“規程”、“規則”、“實施細則”、“決定”或“辦法”;而稅收規范性文件一般稱“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”等名稱，但不得稱“條例”、“實施細則”、“通知”或“批復”。名稱中包括“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”的文件可能屬于稅務部門規章也可能屬于稅收規范性文件。
根據《稅收規范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規定“稅收規范性文件應當由局領導簽發，以公告形式公布，并及時在本級政府公報、稅務部門公報、本轄區范圍內公開發行的報紙或者在政府網站、稅務機關網站上刊登。”稅收規范性文件以公告形式發出，單獨辦理公告編號，其以“國家稅務總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發”或者“國稅函”等文號、文種。而根據《稅務部門規章制定實施辦法》第十三條第二款的規定“依照上款規定聯合制定的稅務規章，應當送其他部門會簽后，由局長和有關部門首長共同署名，并以國家稅務總局令予以。”稅務部門規章以“國家稅務總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區別稅務部門規章和稅收規范性文件的一個便捷手段。
四、能否審查合法性不同
根據現有規定，稅務行政相對人可對稅收規范性文件申請合法性審查，但不能對稅務部門規章申請合法性審查。
《行政復議法》第七條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：(一)國務院部門的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。”
“前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”據此，稅務行政相對人認為稅務部門依據稅收規范性文件做出的具體行政行為不合法時，稅務行政相對人可以提起行政復議的同時申請復議機關對該稅收規范性文件做合法性審查。以上是稅務行政相對人申請審查稅收規范性文件的一個方式，但稅務行政相對人不能單獨申請審查稅收規范性文件的合法性，并且明確規定了可申請行政復議機關審查合法性的文件范圍不包括稅務部門規章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復議的稅務行政相對人，主體范圍相對局限。
與《行政復議法》相比，《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了新的更有利于稅務行政相對人的稅收規范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規定“稅務行政相對人認為稅收規范性文件違反稅收法律、法規、規章或上級稅收規范性文件的規定，可以向制定機關或其上一級稅務機關書面提出審查的建議，制定機關或其上一級稅務機關應當依法及時處理。
“有稅收規范性文件制定權的稅務機關應當建立有關異議處理的制度、機制。”《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了稅務行政相對人只要認為稅收規范性文件違反了稅收法律、法規、規章或者上級稅收規范性文件的規定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復議的附帶審查申請，有利于在稅務部門依據稅收規范性文件做出損害稅務行政相對人合法權益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護稅務行政相對人的合法權益。但《稅收規范性文件制定管理辦法》只是規定了稅務行政相對人有權提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務部門只有有限的影響，稅務部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。
五、能否設定行政處罰不同
稅務部門規章可以設定行政處罰措施，但稅收規范性文件不得設定行政處罰措施。
《行政處罰法》第十二條規定“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
“國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。”
篇9
一、行政復議相關概述
（一）行政復議含義
行政復議是指公民、法人或者是其他組織不服行政主體作出的具體行政行為，認為行政主體的具體行政行為對其合法權利有影響，通過合法的方式，向行政復議機關提出的復議申請，這時行政復議機關依照相關法律法規對該具體的行政行為進行合法性審查，同時做出行政復議決定的一種行政行為。這是公民、法人或者是其他組織通過行政的方式解決積極行政爭議的一種有效方式。
（二）行政復議基本原則
行政復議作為保證公民合法權益，解決公民行政糾紛的主要方式，其具有合法、公正、公開以及便民的原則。這是行政復議最基本的原則，要在遵循相關法律法規規定的前提下進行行政復議，同時，在進行行政復議的過程中，必須要保證公平、公正，使公民的利益能夠得到有效的保護，還要能夠為公民提供方便，在能夠輕松解決公民的行政爭議的同時，使公民不受到拖累。由于行政復議是一種行政司法行為，其具有行政性，所以其要在保證公平的前提下具有一定的效率。同時，其沒有行政訴訟那樣嚴格的程序，不過其要具有書面材料，這就是行政復議的書面審查原則。而且行政復議還要保證合法性和適當性原則，要在合法的基礎上進行審查。
二、我國地方行政復議當前所面臨困境
我國雖然對行政復議給予了高度重視，而且也在不斷的發展完善之中，不過我國地方行政復議之中依然存在很多問題，其并不能很好的適應當前社會的發展，下面就是對當前社會環境下，我國地方行政復議所面臨的困境的總結。
（一）行政復議的定性影響其救濟效力
行政復議是行政復議機關按照法律規定對行政相對人的申請，進行合法性、合理性的審查，最后給出一個復議決定的法律制度。這樣的制度對社會的發展起到一定的推動作用，是保證社會和諧的關鍵。而在實踐的過程之中，行政復議作為一種行政機關內部的糾錯制度，其僅僅展示出了對行政機關內部監督的作用，而沒有其他的任何意義。而隨著社會的發展，行政復議的不足也在不斷的顯現出來，在進行行政復議的過程中，在進行行政復議法起草的過程中，對法律進行淡化，導致了行政復議機關缺乏辦案的法定程序和規范，這也就在實踐的過程之中阻礙了行政復議制度更好的發揮作用。在各地方行政復議的過程之中，可以說都沒有很好的發揮出應有的救濟效力。
（二）行政復議機構獨立性和統一性不足
行政復議是公民解決行政糾紛的一種主要途徑，這就要求行政復議機構要具有一定的專業水平，同時也能夠對行政復議給予高度的重視，在對行政糾紛進行解決的過程中，要能夠實現在復議階段將紛爭停止，減少司法資源的浪費，影響到社會的發展。而隨著我國社會的發展，目前的行政復議實踐工作依然存在很多的不足之處，從我國行政復議實踐來看，我國行政復議機構不單單是政府法制辦，有些特殊的行政單位和公安機關都擁有自己的行政復議機構。這樣的行政機構布局就會顯得有些零散，不但不便于管理，也會導致在進行行政復議工作的過程之中，讓公民有不知道找哪一個部門的困惑。加上，行政復議機構都是隸屬于我國各級人民政府以及其部分職能部門的，所以作為一個附屬的內部行政機構，其在一定程度上也會造成民眾心理上的擔心，讓公民會有一種官官相護的想法，認為即使是找行政復議機構進行行政復議，也不會得到一個公平的解決，這樣也就會嚴重阻礙了行政復議工作的有效性，使行政復議機構不能更好的為公民服務。
（三）行政復議特性困境
行政復議與行政訴訟相比，其服務的范圍更加廣泛，而且是不需要行政申請者承擔辦案費用的一種解決行政糾紛的方式，所以行政復議要比行政訴訟更好的解決行政糾紛案件，使行政復議理所當然的就成為了行政糾紛解決的首選和主要途徑。進行行政復議的最初目的也是希望能夠將公民的行政糾紛最快速的解決，使公民在進行行政糾紛解決的過程中可以花費最少的時間和精力。不過在進行實踐的過程之中，很多公民卻跳過行政復議，直接就進行上訪或者是進行行政訴訟，這使行政復議機構設置失去了意義。而這種現象發生的主要原因是由于行政復議自身的特性所導致的。在《行政復議法》中的規定是，如果行政復議決定對原來決議行政行為進行改變的，進行行政復議的機構就將會成為被告，這就導致了很多行政復議機構為了維護自身的利益，即使是原來的決策有錯誤，也不會去改變，繼續維持原來具體的行政行為，這也就在客觀上影響了行政復議功能的進一步實現。
三、新時期地方行政復議改進的對策
針對我國地方行政復議存在的這些問題，結合我國當前社會發展的實際情況，筆者提出了新時期地方行政復議改進的對策，希望能夠促進我國行政復議機構的發展，保證行政復議效果，更好的為公民服務，提高社會的發展效率。
（一）建立行政復議委員會
根據社會的發展情況，我國已經有很多地方對行政復議進行改革，建立了行政復議委員會，根據已經建立行政復議委員會的試點情況來看，其解決了很多地方法制辦人手不足的問題。由于在過去行政復議工作人員數量有限，使很多工作人員的壓力都非常大，由于很多工作人員都一人負責多個案件，有些案件的解決時間長，就讓很多工作人員在工作的過程中會有失誤，不能更好的為公民進行服務。而建立了行政復議委員會以后，就將人員不足的問題解決了，將眾多的行政復議精英都集中在一起，在進行行政復議案件的處理的時候，可以進行人員組合，使工作人員能夠更好的進行案件分析處理，這樣也就可以將行政糾紛問題更好的解決。在建立行政復議委員會以后，雖然行政復議的案件在逐漸增加，不過進行行政訴訟的案件在逐漸的減少，這就說明了建立行政復議委員會將會更好的解決行政糾紛。
（二）實現相對集中行政復議審理權
將行政復議審理權進行集中，這樣將會進一步的提高辦案效率，通過對各個行政機關下屬的行政復議機構進行資源共享，這樣將會使行政復議的解決效率進一步的提高。實現資源共享以后，還將會進一步的解決行政復議人員不足的問題，將行政復議工作更好的展開。而且進行集中行政復議審理權，還可以進一步的促進行政統一的行政復議體系，這樣也就可以對行政復議機構的統一性和獨立性不足的問題進行解決，使我國行政復議工作可以做到更好。不過在目前很多的行政機構對這樣的意見并不看好，這就需要各地根據地方的實際情況來進行調整了。在真正實施的過程之中，要對這些持不同看法的人的意見進行考慮，使行政復議審理權集中工作可以做的更好，切實的發揮出進行行政復議審理權集中的目的，這樣才能夠使地方行政復議工作可以適應現代社會的發展，以此來實現我國和諧社會的構建。
（三）建立行政復議的威信
篇10
農業是我國的重要扶植產業，國家針對進口農產品設置配額是為了保護中國農業盡量避免受到國外相關產品的沖擊，確保中國農產品的國內市場占有率和農業的穩定發展。
需要進口實行配額管理的農產品企業應注意申請時限，本年度化肥關稅配額的申請時間為10月1日~10月31日；食糖進口關稅配額申請時間為2007年10月15日~10月30日；而2008年對羊毛、毛條進口關稅配額則實行“先來先領”的分配方式。
中國在WTO打響反擊美國第一槍
針對美國此前兩次出臺的針對我國銅版紙反傾銷措施，9月14日，中國政府根據《WTO爭端解決規則與程序諒解》第4條，《1994年關貿總協定》第23條，《反補貼協定》第30條和《反傾銷協定》第17條，通過常駐WTO代表團致函美方，就美對銅版紙反補貼暨反傾銷措施提起WTO爭端解決項下的磋商請求。
銅版紙“雙重征稅”必然使我國銅版紙出口利潤所剩無幾，企業將面臨更大的壓力。相關產業也會受到波及。政府此舉對保障我國銅版紙業市場健康、穩定、高效發展有巨大影響。
面對美國急切想要扭轉美中巨大貿易逆差的局面，出口企業要做好各種應對措施，在提高自身素質及商品質量的同時，還要學會用WTO規則維護自身的合法利益。
企業手里又添法律“新裝備”
海關總署于9月24日了海關總署第166號令，自2007年11月1日起開始實施《中華人民共和國海關行政復議辦法》，1999年8月30日海關總署令第78號的《中華人民共和國海關實施〈行政復議法〉辦法》同時廢止。
新的海關行政復議辦法在1999年頒布的原第78號令的基礎上，進行了多個方面補充和細分，使海關行政復議辦法更加完善和清晰，彌補了前辦法在執行方面的某些漏洞，這無疑對公民、法人等都是好消息。
企業應當及時關注行政復議的調整范圍和時限要求，當與海關發生爭議時，積極利用法律賦予的途徑維護自身的合法權益。
大額訂單時代即將落幕？
根據中國人民銀行第三季度企業家問卷調查結果，目前市場需求總體平穩，國內訂單繼續保持上升勢頭，出口訂單增勢有所回落，浙江、江蘇、上海、福建等幾個出口數額較大的省份、直轄市訂單指數下降較為明顯。
中國政府調整貿易順差的諸多宏觀經濟措施正在顯現成效，增加出口稅率以及調整出口退稅率等措施也將使中國的出口增速逐漸放緩。
中國的出口企業多從事附加值較低的加工出動，長期依靠大量訂單維持正常經營，在現階段的貿易環境下必須從粗放型向集約型、高附加值型生產轉變，否則無法適應日益變化的國際競爭。
公司介紹
北京漢森泰和咨詢有限公司（以下簡稱“漢森泰和”）是一家專業的咨詢公司，公司云集咨詢業界的各方精英，8個合伙人都曾有多年的全球四大會計師事務所工作經驗，其中多人還具有政府特別是海關、商檢工作經驗或世界500強企業關務與稅務經理的背景。經過兩年的發展，漢森泰和已經擁有50余名優秀員工，并成功開拓了國內不同區域的各類咨詢服務，已在業界贏得非常良好的口碑。
在海關、商檢等國際貿易服務方面，漢森泰和獨具特色，已占據業界領先地位。目前漢森泰和關務和商檢服務的客戶已有拜耳中國、西門子中國、華晨寶馬、NIKE、GE、LG、巴蒂尼奧、三井、通用汽車、中遠物流、中國進口汽車貿易中心等國內外知名企業。
目前漢森泰和在中國上海和北京設有公司，同時在海關、商檢、稅務、財務、并購與重組、企業管理等領域開展業務。漢森泰和還是Taxand（國際上最大的國際稅務與國際貿易咨詢組織）的中國成員，我們正在與美國和歐洲的合作伙伴共同在供應鏈安全與效率方面給客戶提供支持。
關注
聚焦海關行政復議之“變法”
文/加貝
1999年《中華人民共和國復議法》頒布實施至2006年年底，全國海關受理的復議案件共計7000余件。隨著中國海關業務量的逐年上升以及行政相對人維權意識的不斷加強，這一數字在未來還將呈繼續上揚趨勢。2007年9月24日海關總署頒布第166令，新的《海關復議法》于11月1日開始實施。此次海關總署頒布新的《海關復議法》進行了較大程度的調整，進一步從維護相對人合法權益和海關秉公執法方面進行了修訂。
復議訴訟
相比行政訴訟，復議具有不可替代的優越性。
首先，復議的監督救濟力度更強。通過復議，上級機關可以更加準確、全面和權威地實現對下級機關工作的監督。同時還能使日益專業化的行政工作受到更專業化的審理，確保審查結果更加準確。
其次，復議是一項快捷、高效的救濟途徑。《復議法》規定，復議時限最多90天，時效性強。而且在某些情況下作為行政訴訟的前置程序可以提高爭議解決的效率。
第三，復議成本較低。復議不收取費用，可以為申請人節省一筆開支。
第四，復議是一項審查范圍更廣的行政救濟方式。與行政訴訟相比，復議不僅可以審查行政機關的具體行政行為，還可以審查相關的抽象行政行為（如規章以外的規范性文件等），從而促使問題得以根本解決。此外，復議不僅可以審查行為的合法性還可以審查行為的合理性，對于明顯失當的具體行政行為復議機關可以做出撤銷、變更等決定，而在這一點上，行政訴訟等方式受到了很大限制。
第五，復議是一項制度完備的行政救濟途徑。《復議法》為此設定了一套比較完善、齊備的復議制度，使復議工作相對于海關其他內部監督形式更加有章可循、有章必循。
新法舊法
新法實施后，1999年頒布的《中華人民共和國海關實施〈復議法〉辦法》將同時廢止。相比舊法，新法在體例及內容方面都有了較大調整和改善。
提起復議的難度降低。首先，新法增列了6種可列入復議范圍的情形，今后相對人對于海關稽查決定、強制執行措施、政府信息公開、海關知識產權保護措施等行政行為不服的，均可以通過提起復議進行維權。其次，新法23、24條對復議的申請期限如何計算進行了詳盡列舉，即使非法律人士也可做到一目了然，有助于申請人掌握復議時限。第三，海關為相對人提起復議增設了更多便利渠道，當面遞交、郵寄、傳真、電子郵件等方式遞交復議申請書均可視為合法渠道。
賦予海關復議機構更多職責。首先，新法就海關負責復議的具體機構的職責范圍、復議人員的資質條件以及義務進行明確規定，從而確保申請人的合法權益有效實現以及行政審查的權威性。其次，新法增加一章“海關復議指導和監督”，對上下級復議機關之間的指導監督職能進行了詳盡規定，今后上級復議機關可對被申請人采取糾正復議決定錯誤、發出《復議意見書》、提出立法建議、業務培訓、統計分析等多種方式進行內部監督，有助于提高復議機關的工作效能，保證復議的實際效果。
復議審理制度以及執行力度更加完善。首先，新法對復議機關的調查、聽證程序進行了詳盡規定。改變了過去簡單案件可獨任審理，復雜案件合議審理的規定，要求至少有兩名復議人員參加復議，有助于保護申請人的權利，保證復議工作的質量；其次，新法增加對復議附帶抽象行政行為審查的程序，使該行為今后的復議流程有法可依，從源頭上對具體行政行為的做出進行考量；第三，增加了和解和調解程序。新法規定了可提出和解和調解程序的兩種情形，有利于節約復議成本，提高復議雙方效率；第四，復議決定的執行力度加強。新法增加了當申請人認為被申請人不履行或者無正當理由拖延履行復議決定書、復議調解書時，可以申請海關復議機關責令被申請人履行的權利。
新法執行后，行政相對人應當充分了解新法的相關規定，在與海關發生爭議時，充分并及時行使自己的合法權利，在海關執法日趨規范的形勢下最大限度保護自己的合法權益，推動中國行政執法的規范和有效。
手記
咨詢師
記得剛進入咨詢行業的時候，讀過一本叫做《咨詢師手冊》的書，書的開篇第一句話寫道：咨詢既是一門科學，也是一門藝術。當時的我似懂非懂其中的內涵，當代可稱為藝術的東西太多，換種說法，這也是一種流行，就像文壇、藝壇里“藝術家”以“群”計一樣，或許書的作者也希望利用“藝術”這個概念追這個時代的“髦”吧。
但幾年之后，在關務咨詢行業工作了一段時間，我才真正體會出這句“平常”話語中的深奧之處。
站在更高角度，看“世界”
這是一個不學習、不研究、不創新就死掉的行業。“知識就是力量”這句話印證了每一個咨詢師的成長歷程。要想在知識、信息高度密集的行業內存活與發展，不停止地學習和研究是我找到自信的惟一辦法。
給客戶提供咨詢服務，首先要做到比客戶掌握更多的信息，比客戶更快的做出反應，站在比客戶更高的角度。而確保信息收集、整理和分析的全面、可靠，是一切服務的基礎。
從事法務工作的經驗使我對“法律”更加敏感，但敏感并不能代替研究和學習。面對海關等政府部門多年來不斷積累的大量規范性文件，以及由于國家對進出口貿易管理的不斷革新而產生的新的動向和思路，迫使我不得不不斷地加強對它們的研究，而且不僅僅限于關務部分，還需要同時顧及與貨物進出口相關的外商投資法規、財稅法規、公司法規以及公司管理理論等一切與關務咨詢業務相關的知識。
但即使對此已有認識，還是不免會產生疏漏。我們曾經接受一家外商投資企業的委托為其提供減免稅設備進口政策方面的咨詢服務，我們根據過往的經驗和信息提供了咨詢報告，之前也針對其中的內容再次向相關管理部門確認，自認為所有的信息都是可靠和正確的。但當我們把報告提供給客戶時，卻非常尷尬地被指出其中一個環節已經在一年前修改，可以想象我們當時的羞愧程度。項目小結時，我們重新梳理了公司收集信息的范圍和密度，無論如何，信息都是最重要的，第一步做不好，將影響甚遠。
博弈在咨詢行業這一信息高度密集的行業叢林間，不容絲毫的疏忽與懈怠，有時候會很恐慌，但咨詢業這個第三產業世界就是這么進化的。
勇于將不可逆，變“可逆”
適時地殺掉現有的“結論”，是許多咨詢師不得不學會的事情。往往，在人們眼里不可逆轉的事實，其實可能實現。
在工作中，我慢慢地體會到作為咨詢師必須具備的特殊的氣質――質疑，有勇氣質疑那些既定的政策與規定以及約定俗成的習慣和作法。客戶之所以找到咨詢公司，必定是有所需或有所難。我們曾經接到過一個大型加工貿易企業的需求，稱其加工貿易保稅進口料件因第三方過失全部滅失，根據海關現有規定，非不可抗力造成的保稅貨物滅失應當補稅。該公司對此一籌莫展，對避免補稅也無任何信心，希望我們論證其可行性。
根據慣例，政府部門根據正式規范性文件做出的具體行政行為，很難被，即使是尋求法律渠道，如行政復議，甚至訴訟，提出對規范性文件進行附帶審查請求，行政相對人的成功案例也屈指可數。如果成功，則會是重大的法律突破。面對企業貨物滅失，巨額補稅的雙重困境，我們并沒有放棄與政策者討論文件本質是否合理的努力，不遺余力地從政策制定初衷與結果的本質上與其探討。最終，政府部門同意了我們的觀點。
至今我們還在感慨，如果當初缺少質疑的勇氣，這將是一個失敗的項目。這個項目之后，我們更加習慣于主動尋求突破，從多個角度思考問題。質疑，讓咨詢工作變得更有挑戰性。
科學與藝術融會，讓我能
曾經一位同行向我抱怨，他說為什么客戶總是很難理解我們正確的咨詢意見，總糾纏于無所謂的細節甚至徹底無法溝通。
這在我的工作中也是深有體會的。客戶所在行業、所在企業社會地位，客戶自身職位、個性等都會直接影響到他們的溝通風格。客戶與咨詢公司之間，通曉彼此的“語言”非常重要，否則咨詢項目將很難順利進行。
篇11
“平衡論”這一行政法基本觀念的提出，從辯證的角度把握住了行政權與公民權這一對行政法的最基本矛盾，使法學界開始重視對公民權利的研究。本文以此為背景，提出行政法律關系第三人（為行文方便，以下簡稱行政第三人）的概念，并探討對行政第三人的合法是否需要保護和怎樣保護的問題。
一、行政第三人的法律界定
（一）行政第三人產生的背景。20世紀以后，行政權開始以積極的態度涉足公民的私生活領域，發揮給付職能，與此相適應，現代行政法認為：1.國家介入私生活領域，就應當以同等的態度對待行政相對人和行政第三人，使第三人也有權利要求政府盡妥善而周全的保護義務。2.從前被認為是反射利益的事項，現在盡量解釋為法律保護的利益。這是現代行政法在反射利益論上的一個重大發展，使行政權深入到公民的個人生活中予以照顧，而不再從公益的反射中體現公民的利益。第三人權利保護開始被重視且逐步擴展，第三人作為獨立權利主體不再被冷落，登上了歷史的舞臺，活躍于行政法律關系中。
（二）行政第三人的特征。從權利與權力的對峙性角度來講，行政相對人與行政第三人均屬于權利主體的范疇，與權力主體相對應；從權利與權力的本源性角度來講，權利與權力的沖突是表面的，二者本源上一致的。但作為獨立的權利主體，行政第三人既不從屬于行政相對人也不從屬于行政主體，有其獨立的利益、價值取向與權利保護要求。行政第三人就是指：行政主體做出的行政行為，主觀上并未指向，但客觀上侵犯其合法權益，與具體行政行為有法律上的利害關系，法律規定對其合法權益保護的公民、法人或其他組組織。其主要特征如下：第一，行政第三人具有獨立的權利主體資格。行政第三人與行政主體和行政相對人一樣具有法律上的人格，均服從于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行為實質侵益之公民、法人或其他組織。這種行為又被稱為具有第三人效力的行政行為，即指行政行為不僅對相對人發生影響，同時也對第三人造成影響。第三，行政第三人必須嚴格依法律規定而產生。第三人是從反射利益向法律保護利益的轉變過程中而產生的，但反射利益不可能全部轉化為第三人的直接權利，因為政府尚需要保留對社會公共利益進行靈活保護的權力。所以行政第三人的權利必須嚴格規定在法律范圍之中。
（三）為第三人正名。方世榮教授在其博士論文《行政相對人之探討》一文中，也提到在行政主體與行政行為所直接指向的相對人以外還存在一類主體的權利值得法律保護，但方文認為這類主體也是相對人，只不過是暗指相對人而已。本文難以贊同此種觀點：首先，這不符合法律關系的含義。方世榮先生提出對相對人的理解應從法律關系角度入手，這一點無須置疑，正因為從行政法律關系角度理解，才出現了三邊關系乃至多邊關系的現象。多邊法律關系是指有三個以上主體參加并相對的法律關系，雖然邏輯上可以按主體分解為若干雙邊關系，但由于法律關系中的客體往往不能分割或不易分割，所以，在實際操作中不能分解。行政法律關系的客體是行政行為，而對行政相對人與第三人，行政行為難以分解，各方均圍繞行政行為享有權利、承擔義務，成為同一法律關系的主體。其次，用暗指相對人來表達行政第三人的概念，不利于對其保護。因為這樣僅表明其與行政主體的相對關系，未將其置于三邊乃至多邊法律關系中，在對第三人的保護中難免有片面之嫌。最后，暗指相對人的稱呼不為各國所承認。在英美法系國家，美國有直接利害關系人和間接利害關系人之稱，但他們同處于一個行政法律關系中；德、日更為明確分為相對人與第三人，二者亦處于同一行政法律關系中。由于我國沒有直接利害關系人概念的傳統稱呼，所以無法對應使用間接利害關系人的概念，把那些被行政行為影響其合法權益的人叫做第三人順理成章。
二、我國行政第三人 權利保護的必要性與可能性
（一）時代背景。我國經歷了計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程。在計劃經濟體制下，龐大的行政權所給予市場主體的是無孔不入的管理，體現一種管理與被管理的關系，人民與政府的關系本末倒置，人民只能被動地服從，無任何獨立性而言。進入市場經濟體制后，政府與人民之間恢復本來的源流關系；人民是主權者，政府是人民的創造物與所有物，社會服務人員是人民的公仆。政府還權于社會，退出對微觀經濟領域的管理，開始以宏觀調控為管理手段。但是這并不意味著政府對私生活領域無任何責任，政府雖然不應干涉私生活領域，但應積極為私生活領域提供服務。在市場經濟體制下，政府應當承擔積極行政的責任，以積極增進人民福利為己任，以公平分配社會財富、扶持弱小、救濟貧困為給付之宗旨。政府此種積極行政行為當然不應該把行政第三人排除出去，行政第三人也需要政府的保護與關懷，其不應該再如從前那樣不被人問津，也不應再有從前“零落黃泥輾作塵”的獨自哀傷了。同時，行政第三人作為市場主體中的一員，只有其權利得到周全的保護，資源才能得到合理配置，市場經濟體制才會健康地發展。
（二）法學基礎理論：正義的實現和平等的保護。“正義的目標就在于滿足個人的合理要求和主張，并且與此同時促進生產進步和提高社會內聚力的程度——這個維持文明的社會所必須的——這就是正義的目標。”對行政第三人權利的保護不僅在于維護公民的合法權益，而且在于實現符合法律要求的社會秩序。行政相對人與行政第三人都是獨立的權利主體，相互無依附關系；二者都是與行政主體相對而出現的，都有被行政行為侵犯合法權益的可能，為何對行政相對人的保護早早被法律認定，而第三人的權利遲遲得不到救濟？我國憲法第三十三條第二款、第三款規定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時履行憲法與法律規定的義務。顯然，對相對人與第三人作同等考慮與保護才符合我國憲法的規定，才不至于出現特權階層和無權階層。同時，公民權利意識和普遍提高也日益要求把這種憲法上的平等權利具體化為行政法上的平等權利。
（三）行政法基礎理論：“平衡論”的提出與完善。“平衡論”認為，一方面，為了維護公共利益，必須賦予行政機關必要的權力，并維護這些權力有效地行使，以達到行使行政權的目的；另一方面，又必須維護公民的合法權益，強調行政公開，重視公民的參與和權利救濟，以及對行政的監督；這兩方面不能偏廢。行政第三人作為行政法主體之一，是這種平衡的直接參與者，忽視行政第三人的存在，平衡的理想目標就有落空的可能。如行政機關違法頒發證照，使那些原本不具備合法條件的公民、法人或其他組織可以“合法”從事一定的民事活動，當這些人和組織在民事活動中侵犯他方的合法權益時，出現了這樣一種局面：公共利益與第三人利益同時被侵害，其直接原因在于行政機關的許可行為。這時就需要合理分配給行政第三人以公法上的權利，使其得以起訴要求撤銷發放證明的行政行為并獲得賠償。結果第三人被侵害的個體利益獲得補救，客觀上也維護了公共利益。正是“平衡論”對公民權的關注，對權利主體的認可，才為我們提供了一種新的思維模式。1.涉及第三人的行政行為，充分肯定第三人的權利，使行政主體在做出行政行為前全面考慮，綜合平衡。當然這樣做的好處還在于，使第三人也成為監督者，增加對行政權的監督力度，2.當公共利益屈從于相對人的個體利益時，行政第三人通過對自己個體利益的保護，客觀上起到公共利益和個體利益調節器的作用。
（四）民法保護的局限性。近代行政法不承認行政法律關系的三邊性與多邊性，當行政第三人的合法權益被侵害時，僅以私法予以保護。其局限性是顯而易見的，具體表現在：1.難以起到監督行政權的作用。由于行政權的準許，使得行政相對人依此準許而行為，結果侵害其他人的合法權益，如果僅以民法進行調整，則民事法律關系中只能顯示相對人與第三人關系，行政主體就從民法的調整范圍內逃脫了責任。2.難以避免社會資源的巨大浪費。當行政相對人對行政第三人造成侵權時，民法才涉足調整，這時相對人已投入了大量的勞力、物力、人力與時間，第三人也付出一定的代價，社會資源的無效投入甚至負投入是民法無法挽救的。3.難以避免損害的繼續發生。王和雄先生曾說：“讓第三人得直接針對處分表示不服，訴請行政法院撤銷，始為除去第三人所受不利之釜底抽薪之計。”民法對違法行政行為無力觸及，致使違法行政行為繼續侵害第三人的合法權益。行政法賦予行政第三人權利，保護其直接對行政行為尋求救濟，徹底清除不合法的行政行為，避免損害的繼續發生。
三、行政第三人權利保護的途徑
行政第三人的權利需要而且應當被保護，這已獲得了我國法律的充分認可。1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問 題的解釋》（以下簡稱解釋），為我們描繪了一幅保護行政第三人權利的動人畫卷。其第十二條規定：與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這項規定突破了行政訴訟法中對原告資格的限制，對原告資格作了從寬解釋，把行政第三人也納入了行政訴訟原告資格范圍之內。在行政訴訟中行政第三人終于獲得了依法保護自身合法權益的獨立主體資格，享有了起訴權。在對行政第三人權利保護的美好前途憧憬的同時，我們亦應清醒地認識到，這僅僅才是一個起點，還需要諸多配套法律的公布與出臺。
（一）通過行政程序對行政第三人權利進行保護。遲至行政訴訟程序才開始關注行政第三人權利的保護問題，未免失之過晚。譬如：我國防洪法第二十五條規定：護堤護岸林木，不得任意砍伐。采伐護堤護岸林木的，須經河道、湖泊管理機構同意后，依法辦理采伐許可手續，并完成規定的更新補種任務。如果在行政主體許可相對人采伐護堤護岸林申請的行政行為過程中，因采伐護堤護岸林而可能被置于洪水危險之下的居民，不能參加到行政許可程序中，須等到行政許可行為出現，才能提起行政訴訟，一切豈不晚矣？所以，在將來制定的行政程序法中，應當有行政第三人的一席之地，使其真正成為行政法律關系主體。下面這些程序是保護行政第三人的基本程序。
1、通知制度。行政程序是依行政相對人的申請或行政主體依職權而開始的，行政第三人大多數情況下不可能獲知對其有影響的程序何時開始，何時結束。而參與到行政程序中是行政第三人得以主張權利的前提條件。因此，行政主體有義務通知行政第三人參加到行政程序中來。(1)對可以確定的第三人，直接以書面方式通知為要件。(2)對于尚難以確定的第三人，可以采用公告方法進行通知。
2、聽證制度。行政主體在做了有關決定之前聽取當事人的陳述、申辯、質證，這就是聽證。聽證制度對行政相對人適用，當然對行政第三人也適用，尤其對那些因行政第三人參加而引起的聽證程序，行政主體更應給其充分的機會陳述自己的意見；這樣才能綜合平衡各方利益，行政主體才不至于因偏聽偏信使利益發生重大傾斜。日本的公聽會很值得我們借鑒，“行政機關依申請而處分時，若該法令將有關申請人以外之人利益考慮規定為許可之要件，則應視實際必要致力召開公聽會或依其他適當之方法提供機會聽取申請人以外之人之意見。”
3、說明理由制度。行政主體做出涉及行政相對人或行政第三人權益不利影響的決定、裁決時，必須在決定書、裁決書中說明事實根據、法律根據等。說明理由制度是行政公開的必要制度之一，可以更好地保證行政行為的質量，這對行政第三人也是至關重要的，高質量的行政行為能夠使行政第三人獲得更可靠的權利保護；同時也是體現對第三人權利和人格的尊重；而且為行政第三人尋求司法救濟、法院審查行政行為提供直接和便利的切入點。
（二）通過行政復議途徑對行政第三人權利進行保護。公民、法人或其他組織的合法權益被侵害之后，除法律特別規定之外，公民、法人或其他組織可以選擇性提起行政復議或行政訴訟保護自己的合法權益。1999年4月29日通過《中華人民共和國行政復議法》以后，行政復議更成為與行政訴訟相配合保護公民、法人或其他組織合法權益的有效途徑；況且，行政復議亦有其相對行政訴訟而言的一些優點。首先，行政復議除遵循合法性原則外，還可以遵循合理性原則對具體行政行為進行全面審查；其次，行政復議機關享有直接變更權；再次，行政復議期限相較行政訴訟期限短暫、靈活。這些優點的存在，可以充分保證具體行政行為的合法性、合理性，提高行政效率，及時阻止違法和不合理的行政行為發生效力，節省當事人的時間、精力和費用。充分發揮行政復議法的優勢資源，保護行政第三人的權利是必要的。而現行行政復議法僅允許行政第三人在行政復議中以行政復議第三人身份出現，未賦予其行政復議申請人的主體資格，盡管這樣也可以部分實現保護行政第三人權利的功能，但畢竟行政第三人不享有主動申請，引起行政復議程序的資格，行政第三人處于被動地位，不免有歧視行政第三人，未將行政相對人行政第三人置于同等地位的嫌疑。因此賦予更多的行政第三人以行政復議申請人的資格，當為行政復議法完善的一個方向。
從世界各國來看，對行政第三人權利的保護起源于20世紀60年代的德國。德國建筑法規規定，行政機關發給土地所有權人等建筑許可時，鄰地所有人或其他人可對行政機關提出撤銷建筑許可之訴訟。我們可以看到各國對行政第三人的保護起步均其較晚，但發展很快。譬如：德國行政法理論，已經發展到依據應予斟酌或顧及原則之鄰人訴訟理論，該理論認為未對第三人權利予以斟酌或顧及時，第三人就可以以此為由提起訴訟，大大擴展了原告資格范圍；并且，在實踐中德國亦存在大量保護行政第三人權利的案例。而我國實務上雖有很大進步，但仍有諸多方面需要完善，尤其理論上尚缺乏深入研究，這不能不 說是法治的一大缺陷。希望本文粗淺的認識能起到拋磚引玉之作用。
【參考文獻】
[1]楊建順．日本行政法通論〔M〕．北京：中國法制出版社，1998.201.
[2]張尚zhuó＠①主編．行政法學〔M〕．北京：北京大學出版社，1991.20.
[3]張文顯．法學基本范疇〔M〕．北京：中國政法大學出版社，1993.166.
[4]（法）羅伯斯庇爾．革命法制與審判〔M〕．北京：商務印書館，1965.138.
[5]（美）博登海默．法理學、法律哲學與法律方法〔M〕．北京：中國政法大學出版社，1999.252.
篇12
一、WTO的司法審查制度
WTO是由協議構成的關于國際經濟貿易領域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿易壁壘實現全球貿易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協議的政府行為，從而推進全球貿易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關于司法審查的一般性要求和各國政府的相關承諾。
1.WTO關于司法審查的一般性要求
WTO關于司法審查的一般性要求，主要規定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關的實施協定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關，也可以是行政機構或仲裁機構，而非強求一律。②司法審查機構的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關必須獨立于作出行政行為的行政機關。這是WTO衡量成員設置的審查機構是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標準是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規定:“每一締約方應以統一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規、判決和裁定。”反傾銷協定第13條等均規定:“對有關行政決定迅速進行審查。”這些規定無疑體現了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現其固有的特質，如要求司法審查機構必須獨立，程序必須統一、公正，等等。這些均體現了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統和法治水平的差異，顧及到WTO協議包括司法審查的規定畢竟是140多個成員共同參與制定的結果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規定。如在WTO與成員方司法審查制度的關系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現了WTO具有較高的靈活性。可以說，WTO關于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據《中國加人世貿組織議定書》和《世貿組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應當設立或者指定并維持裁決機構、聯絡點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關協定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關應當是公正的，并獨立于負責行政執行的機構，且對審查事項的結果沒有任何實質利益。②此種審查程序應當包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業提起上訴的權利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關提出的，應該提供選擇向司法機關繼續上訴的機會。任何上訴機關的任何決定及其理由，應當以書面形式送達上訴人，并告知其繼續上訴的任何權利。
依此承諾，當事人對行政行為，既可以要求行政復審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復審，還應當給當事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現行的行政體制看，行政復審機構(行政復議機關)，是作出行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁決或審查的主管機關”。更為現實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰，推進我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應包括行政復議機關。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復議制度一并予以考慮。
1.行政復議制度的改革
依照我國的承諾，行政復議作為我國司法審查的一種形式，應秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結果。目前，影響行政復議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當事人辯論、質證權利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復議，是設在行政系統內部層級監督的一種形式，因此，復議機關通常是作出令當事人不服的行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關，即使在前一種關系中，作出行政行為的機關與復議機關也是“父子”關系。在這種體制下，下級行政機關的行政行為有時就是上級行政機關決定的結果。在此，由上級行政機關裁決下級行政機關的行政行為，就等于上級行政機關“自己做了自己案件的法官”，其復議結果實難做到客觀、公正。要改變這種現狀，切實履行中國的承諾，必須對現行行政復議體制進行改革。
(1)職能分離。我國的行政復議機關和行政復議機構不盡一致，復議機關是依法具有行政復議權的政府或政府的職能部門，而復議機構則是政府或政府的職能部門中具體做復議工作的機構，如政府的法制機構和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構并非只有復議一種職能，還有規范性文件的起草、行政執法隊伍的管理和政府法律顧間等相關職能。筆者建議，應將該機構的非復議職能從該機構中分離出去，使其成為雖在行政系統內部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復議的機構;使該機構的人員逐步職業化、專門化，成為專司復議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復議機構的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復議權，可以考慮對現行復議機構實行縱向管理，即下級復議機構對上級復議機構負責并受其監督;對復議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規定并由上一級復議機構會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復議機構的經費，由上一級財政部門列支并由上一級復議機構監督使用。
2.行政訴訟制度的改革
篇13
（一）法律權利與救濟的一般關系
法律權利是指社會主體享有的法律確認和保障的以某種正當利益為追求的行為自由。[1]而救濟則是指社會主體有權通過一定途徑和程序，解決權利沖突或糾紛，以保證法定義務的履行，從而使其規范權利轉化為現實權利。《牛津法律大詞典》認為：“救濟是糾正、矯正或改正已發生或業已造成傷害、危害、損失或損害的不當行為。……救濟是一種糾正或減輕性質的權利，這種權利在可能的范圍內矯正由法律關系中他方當事人違反義務行為造成的后果。”[2]從本質上看，救濟也是一種權利，只不過救濟是當實體權利受到侵害時，從法律上獲得自行解決或請求司法機關或其他機關給予解決的權利，這種權利的產生必須以原有的實體權利受到侵害為基礎。從結果上看，救濟是沖突或糾紛的解決，即通過救濟的程序使原權利得以恢復或實現。顯而易見，法律權利與救濟之間存在著辨證統一的關系。沒有法律上的權利就不存在救濟，合法權利是救濟存在的前提；反之，“沒有救濟就沒有權利”，一種無法訴諸法律保護的權利，根本不是法律上的權利。任何權利的真實享有不僅僅要看其實體、程序方面規定得如何，還要看其是否有完善的救濟途徑以保障權利的實現。在實踐中，權利的實現不僅受制于社會的政治、經濟、文化等各種客觀條件，而且取決于是否有相關有效的救濟途徑。因此，法律不僅應宣示權利，而且還應同時配置救濟的各種程序。而對于公民受教育權的保障而言，一方面需要從立法上予以明確而系統的確認，另一方面，應完善相關的救濟手段，具體而言，受教育權保護的基本手段包括教育申訴制度、教育復議制度、教育行政訴訟制度以及其它社會救濟手段。（二）受教育權行政法救濟的基本手段法律上對受教育權保護的規定只是對權利的認可，而受教育權人是否能夠實際享有受教育權則取決于救濟機制是否健全。如前所述，受教育權保護的基本救濟手段包括教育申訴制度、教育復議制度、教育行政訴訟制度以及其它社會救濟手段。筆者以下分別對此加以論述。1、教育申訴制度申訴是公民維護個人合法權益的重要手段，申訴權是我國憲法確認的公民的基本權利。《中華人民共和國憲法》第41條規定，中華人民共和國公民“對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”：“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。”法律層面的申訴是指公民對國家機關以及國家機關工作人員做出的涉及個人利益的處理決定不服，依法向原處理機關或上級機關或法定的其他專門機關聲明不服，述說理由并申請復查和重新處理的行為。教育申訴制度，是指學生在其合法權益受到侵害時，依照《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）及其他法律的規定，向主管的行政機關申明理由，請求處理的制度。我國《教育法》明確規定了學生申訴制度。《教育法》第42條規定，學生享有對學校給予的處理不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益提出申訴或者依法提訟的權利。但是，《教育法》中只是十分簡略地進行了規定，并沒有法規或規章進行進一步的具體細化，因而本身存在許多不完善之處。例如，沒有設定專門負責受理學生申訴的機構和人員，沒有申訴時效的相關規定，以及對學生申訴的性質認識不清等等。而且《教育法》第42條也僅僅是原則性的規定，在實踐中并未形成一項專門的法定的救濟制度。因此，《教育法》第42條的規定雖然對維護學生的權益起到了一定的保障作用，但由于缺乏明確的制度構建方面的法律規定，在實施過程中有很大的彈性和隨意性，因而不能有效地保護受教育權人的權益。因此，建立健全的教育申訴制度是當務之急。要建立專門性的教育申訴救濟制度，必須解決好以下幾個問題：首先，關于教育申訴的主體。根據《教育法》規定，申訴主體包括正規學校和非正規學校在校學習的學生，當然也包括被教育機構開除而就此提出申訴的學生，即，只要是認為自己的受教育權受到侵害的學生都可以依法提出申訴。其次，關于教育申訴的載體。結合《教育法》第42條的規定，應該在各級教育行政部門內設立專門的教育申訴機構。學生對于學校給予的處理決定以及其他損害其受教育權的行為不服的，向直接主管該學校的教育行政機關的專門申訴機構提起申訴。而對于教育行政機關侵犯學生的受教育權不服的，可直接向做出該行政行為的教育行政機關的專門申訴機構提起申訴。再其次，關于教育申訴的范圍。申訴的范圍因其受教育者的地位和《教育法》以及《中華人民共和國高等教育法》等賦予的權利以及教育實踐中可能出現的損害學生利益的行為的不同而不同。受到侵犯的權利應當是在相關的教育法律、法規及規章規定范圍內的。但由于我國相關的教育法制日前尚不完善，在實體法和程序法上對學生的受教育權利的保障還很不充分，甚至一些正當的權利尚未被立法所涵蓋。因此，在遵循權利法定的原則下，還應從保護學生合法權利的目的出發，將那些尚未在法定范圍內的正當權利法定化。從《教育法》第42條的規定來看，教育申訴的范圍包括一切侵害公民受教育權的行為。不僅包括學校及其工作人員侵犯公民受教育權的行為（具體包括學校給予學生的處分，如警告，嚴重警告，記過，留校查看，勒令退學和開除學籍等，以及學生認為學校和教師侵犯了其受教育權的其他合法權益，這里的合法權益，不僅包括受教育權者在教育過程中享有的受教育權、升學權、公正評價權、隱私權、名譽權和榮譽權，而且還包括其他人身權和財產權），而且包括教育行政機關侵犯公民的受教育權的行為。再次，教育申訴中的時限。在現行教育法制中，受教育權者認為其合法權益受到侵犯后在何時申訴并沒有明確的規定。但是，正義不僅應該被實現，而且應該在合理的時間內被實現，遲到的“正義”本身就是一種“非正義”。因此，應該在法律中明確規定申訴的期限，在此可以參照行政復議的相關規定，即，當學生認為學校或其他教育機構、學校工作人員和教師侵犯其合法權益，應在知道處理決定60日內向有關申訴機構提出申訴。有關的申訴機構按照相關的期限對申訴予以受理和解決。最后，教育申訴的審理與決定。專門的申訴機關對申訴案件按照正當的程序進行審理，在審理中可以適當引進聽證制度，從而給予受教育權者充分的辯護的機會。
2、教育行政復議制度行政復議，是指行政管理相對人認為行政機關做出的具體行政行為侵犯其合法權益，向做出該行為的上一級行政機關或原行政機關提出申訴、請求給予補救，由受理的行政機關根據相對人的申請對發生爭議的具體行政行為進行復查，判明其是否合法、適當和責任的歸屬，并決定是否給予相對人以救濟的法律制度。而教育行政復議是指受教育權人認為具有教育管理職能的機關、組織及其工作人員做出的行政行為侵犯其合法權益，依法向做出該行為的上一級行政機關或法律、法規規定的機關提出復議申請，并由受理機關依法進行審查并做出復議決定的法律制度。相對來說，行政復議途徑由于有《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）的規定，在制度上比教育申訴要完善一些，而且行政復議的成本低，靈活便捷，是一種行之有效的法律救濟渠道，對于解決教育糾紛應該具有天然的優勢。但由于高校因學術自治而擁有的自治權力（包括對學生進行管理的權力），從而使得在實際運行中存在一定的困難。就教育行政復議的實踐而言，盡管高校自治的權力并非不受任何的限制（若其不當行使，作為主管的行政部門有權進行干預），但是，一方面，由于法律規定的過于籠統，對行政機關與高校的權力分工以及權力機關對高校權力運作的監督缺乏具體的規范，從而使得在實踐中教育行政復議的可操作性差，對高校基本上起不到約束作用。另一方面，雖然我國的《行政復議法》將教育行政行為納入行政復議的受案范圍并將保護公民的受教育權與人身權、財產權并列規定為行政機關的法定職責，教育行政復議作為行政系統內部的監督和糾錯機制，是受教育權救濟的一項重要的法律手段。但在實踐中，教育行政復議又有很大的局限性，尤其是在非義務教育階段，學校有更大的辦學自，從而使得教育行政復議只適用入學階段和畢業階段，而在學階段則不適用行政復議。因此，在法律層面上明確教育行政復議的范圍是解決目前教育行政復議困境的關鍵所在。就當前的實際情況，結合《行政復議法》和《教育法》的規定，完善教育行政復議制度應該做好以下兩方面的工作。首先，明確教育行政復議的受理范圍。第一，教育行政機關行使行政職權行為侵犯受教育權人的合法權益。第二，認為學校因非學術原因不予頒發學位證的行為以及實際剝奪受教育權人受教育機會的學籍管理的行為。在高等教育階段，高校頒發學位證的職權源于《學位條例》的授權，對于學生學籍的管理則出自《教育法》的相關授權。因此，在學位授予以及學籍管理上，可以認定學校具有行政主體的資格，屬于法律、法規授權的組織。因此，在實踐中如果學生對學校因學生英語四級未過、違紀被處分以及其他非學術原因而拒絕頒發學位證的，以及開除學籍等處理決定不服的，可以根據《行政復議法》第十五條第三款，“對法律、法規授權的組織的具體行政行為不服的，分別向直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門或者國務院部門申請行政復議”。第三，對于學校做出的處理決定不服，依法向教育行政主管部門提出申訴，應該受理的教育行政機關不予受理的，可以以此教育行政機關作為被申請人提出行政復議申請。其次，關于教育行政復議的自身定位。教育行政復議應設置成為教育行政訴訟制度的前置程序，但應規定教育行政訴訟不是行政終局裁定。這不僅符合現代法治的“司法最終救濟原則”，也符合《行政訴訟法》第12條以及《最高人民法院執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，同時也在一定程度上集中了有限的司法資源。3、教育行政訴訟制度對公民受教育權而言，權利的平等保護不僅要求立法機關制定法律時為權利設計平等的保護，同時也要求法院為權利平等地提供救濟。司法救濟是保障公民受教育權得以實現的重要手段和最終途徑。教育行政訴訟不僅是司法介入受教育權救濟的具體手段，而且也是解決教育行政糾紛中最重要、最權威的一個環節。在目前的實踐之中，教育領域出現的新情況、新問題由于缺乏行政訴訟法律的明確規定，顯得十分棘手，常常處于尷尬的窘境。爭議的焦點就是行政訴訟受案范圍的問題，因為此問題長期懸而未決，“因此，很多受教育權利受侵害事件，只能以受教育者權利受到侵害致使財產受到損失，轉化為民事賠償，最終使公民受教育權侵害案件往往既不符合行政訴訟要求，又與民事訴訟存在著一定的差距，使得公民在維護自己的受教育權的訴訟以不在受理范圍為由被駁回，結果得不到應有的司法救濟。”[3]從以上可以看出，教育行政訴訟制度的重新構建，主要應解決以下幾個方面的問題：（1）受教育權是否具有可訴性。根據《行政復議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關司法解釋，受教育權是公民的合法權益，行政機關侵犯公民的受教育權應當屬于行政訴訟受案范圍，但對于學校侵犯學生的受教育權情形，則分歧較大。因此，有必要對教育行政案件中這類案件的受理的可行性進行分析。這類案件主要涉及到學校的被告資格，即學校是否能夠作為行政訴訟的被告。目前可以肯定的是，對于學籍管理和非學術原因拒絕授予學位的行為，學校應該是適格的主體。其次，涉及受教育權案件是否屬于行政訴訟受案范圍的問題。《行政訴訟法》第11條第1款所列舉的受案范圍雖然不包括公民受教育權，但《行政訴訟法》也沒有將其作為排除條款列入第12條。因此，受教育權是否具有行政法上的可訴性完全取決于其他法律法規的具體規定。1995年9月1日起施行的《教育法》第42條規定“對學校給子的處分不服向有關部門提出申訴對學校、教師侵犯其人身權、則產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟”。對這一規定所指的可以提訟的“合法權益”，是否包括受教育權，特別是不服校紀處分的爭議，能否納入人民法院受案范圍，存在不同看法。因此，對于這個問題，完全可以通過對《教育法》相關條文的法律解釋，使之“可以提起行政訴訟”，從而屬于《行政訴訟法》第十一條最后一款規定的“人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”的情形。因為法律解釋的重要性是平衡利益關系，維護社會正義。而當某一法條含義不夠明確，可以有不同的理解時，立法者和司法機關必須向更易受到傷害的弱勢一方傾斜。正如加里克利斯所言：“自然的正義和法律的正義不同。自然的正義是強者比弱者應得到更多的利益，而法律的正義是一種約定，是為了維護弱者的利益。”[4].
（1）關于教育行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍主要受以下幾個因素制約：立法者的法治意識，法院的能力和地位以及行政機關行使職權及自我約束狀況。[5]筆者建議，在對《教育法》的修改中，對于諸如降級、警告、記過、留校察看等并沒有改變學生身份，沒有限制其能夠享有的包括學習權在內的權利的處理決定，應該規定不能提起行政訴訟。但是，對于受教育權受到限制或剝奪的處理決定，應該給予最終的司法救濟。理由如下：首先，因為《教育法》并沒有明確規定此類決定是終局裁決。其次，在知識經濟的今天，給予開除學籍、勒令退學的校紀處分，“不僅使受教育者痛失學歷文憑，痛失優越的就業條件和收入的機會，而且被剝奪了追求知識、提升人生境界的權利，這事關教育資源的開發分享，事關社會的穩定”[6]，而且會使其人格尊嚴與身心健康慘遭損害，這都事關受教育者的基本人權。使這類糾紛免于司法審查，不僅體現不出平等權的精神，而且也有悖于社會公正。再次，高等學校辦學自不能免受司法審查。大學自治是從西方興起的，但西方國家同樣對教育進行必要管理和法律約束，許多國家均通過一系列的教育立法來建立完整的教育法制體系以保障教育的健康發展。有的西方學者指出：“傳統的高等教育自治現在不是，也許從來都不是絕對的。”。由西方興起的大學自治的初衷是針對政府和教會的干預而言，并非針對司法。而我國目前的狀況是高校自一方面難以落實，另一方面高校的自律又不夠，學術腐敗，財務腐敗等事屢有發生。因此，大學自治的實現不能沒有司法的保障，而這同時也是依法治教的要求。享有權力和承擔責任歷來都是相對等的，高校不能只要求對辦學自的司法保護，從而排斥相應的司法審查。但是，正如前面的諸多論證，司法介入的范圍只能是非學術的領域，一方面，學術的專業性不是法院的強項，另一方面，司法的介入也是以尊重學校的基本學術自由為前提的。4、受教育權救濟的其它手段（1）教育調解制度調解是指由第三方居中協調，使矛盾的當事人之間協商一致，從而解決爭議的行為方式。調解主要存在以下三種形式：一是行政調解，二是司法調解，三是其他社會組織的調解。因為司法調解和行政調解通常情況下不是獨立的調解制度，而是司法裁判和行政裁決或行政仲裁的前置程序，而民間調解是唯一獨立的調解制度。所以，教育法律糾紛的調解，應該由中立的第三方征得當事人的同意后，對相應的教育法律糾紛進行協商以解決矛盾的法律制度。在教育糾紛的調解中，要達到一個當事人都能滿意的結果，調解機構就必須是獨立和公正的，其行為也應當有一定的法律規范予以約束。因此，在有關調解的法律制度中，最重要的就是如何建立一個獨立而公正的調解機構以及如何制定合理合法的法律依據。在教育調解制度中，筆者建議建立一種專門的機構切實有效地解決教育糾紛，而《勞動法》中關于勞動爭議調解委員會的組成可以供教育調解制度借鑒。在《勞動法》中，用人單位內可以設立勞動爭議調解委員會，由職工代表、用人單位代表、工會代表組成，其中調解委員會主任由工會代表擔任。由此，教育調解制度中可以在學校內部設立一個獨立的教育法律糾紛的調解委員會，該調解機構應當由教師代表、學校管理部門代表以及學生代表組成，由其制訂自身的相關活動準則，在法律范圍內活動。教育糾紛的調解應在教育行政主管部門主持下，由調解委員會獨立做出決定。調解的范圍應為受教育權者認為學校給予的一切的侵害受教育權人的受教育權的行為，但重點應放在紀律處分等處理決定的糾紛解決上。由于此制度下的委員均來自于受教育者熟悉的環境之中，并可以對一切教育糾紛予以調解，不僅易于被受教育者接受，而且也具有高效公正的特點，同時也可以使教育管理者和受教育者進一步提高自身的法律修養。（2）教育仲裁制度仲裁是指雙方當事人將糾紛提交中立的第三者進行裁判，以求得公正、合理、便捷解決的一種糾紛解決機制和方式。仲裁是一種便捷、公正、有效的糾紛解決方式，在社會生活中得到了廣泛的應用，其專業性強、針對性強的特點，對化解特定糾紛具有天生的優越性。由于仲裁具有自治性，基于當事人自治原則，法院對仲裁一般不進行深度的干預（除非仲裁違反國家強行法的規定）。相對于以上幾種解決教育糾紛的機制，仲裁不僅簡便，迅捷，可以降低成本，而且仲裁具有準司法性以及高度的專業性使其具有很高的公正性。構建教育仲裁制度的關鍵在于仲裁組織的設立，因為受教育權兼有自由權和社會權的特點，現有的仲裁機構顯然無法受理教育糾紛的相關案件。因此，必須建立獨立的受理教育糾紛的仲裁組織和適用公正、中立的仲裁規則。教育仲裁制度的建立，首先要建立獨立的教育仲裁委員會。通過對英國的教育行政裁判所和仲裁機構、加拿大的教育上訴法庭以及印度的學院法庭等專門解決教育糾紛的機構的考察，筆者認為，在我國建立教育仲裁機構可以通過對《教育法》的修改，由政府設立獨立的教育仲裁委員會。其中，教育仲裁委員會應由主任一人，副主任二人至四人和委員若干組成，仲裁委員會主任由政府主管教育工作的負責人或教育行政部門的主要負責人擔任。教育仲裁委員會的成員應有高校教師和學生的代表。高校教師仲裁員按學科分類從各高校和科研機構中選聘具有中高級職稱以上的專家學者，實行固定的任期制，學生代表則由高校學生會來推薦或自愿報名。[7]另外，教育仲裁規則應基本上同民間仲裁規則相近，以此來保證仲裁的中立性和獨立性。而仲裁規則中的受案范圍，可以進行廣泛的規定，但教育仲裁委員會的受案范圍的主要優勢應該是針對因學術權力而產生的糾紛，如學位論文、學業成績等糾紛。總之，引入發達的、規范化和制度化的仲裁機制將是解決教育糾紛行之有效的重要舉措，也是受教育權法律救濟制度具體化的重要途徑。注釋：[1]卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社2002年版，第107頁。[2][英]戴維斯·M·克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社，1998年版，第764頁。[3]趙利：《當代教育科學論公民受教育權的實現》，載于《理論縱橫》，2005年第20期。[4]周輔成：《西方倫理學名著選集》，商務印刷館，1987年版，第30頁。[5]溫輝：《受教育權可訴性研究》，載于《行政法學研究》，2000年第3期。
[6]宋立會：《論受教育權的可訴性》，載于《河北法學》，2004年第5期。[7]阮李全，王志，余曉梅：《高校教育糾紛與解決機制創新探究》，載于《憲法與行政法論壇》（1），文正邦主編，中國檢察出版社，2004年8月版，第260—261頁。
