引論：我們?yōu)槟砹?3篇證據(jù)法學(xué)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

3.從“證據(jù)學(xué)”走向“證據(jù)法學(xué)”——兼論刑事證據(jù)法的體系和功能 

4.面對中國的證據(jù)法學(xué)——兼評易延友《證據(jù)學(xué)是一門法學(xué)嗎》 

5.中國刑事證據(jù)法學(xué)理論體系的科學(xué)建構(gòu)

6.證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)  

7.證據(jù)法學(xué)研究的方法論問題  

8.證據(jù)學(xué)是一門法學(xué)嗎——以研究對象為中心的省察 

9.程序性證明——一個證據(jù)法學(xué)不可缺失的概念

10.證據(jù)學(xué)抑或證據(jù)法學(xué) 

11.從“證據(jù)法學(xué)”走向“證明法學(xué)”——證據(jù)法學(xué)研究的基本趨勢

12.刑事證據(jù)法學(xué)研究的再次轉(zhuǎn)型:從價值表達(dá)到精確解釋 

13.論法律語言的統(tǒng)一和規(guī)范——以證據(jù)法學(xué)為語料  

14.反思與重構(gòu):證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)研究 

15.當(dāng)代英美證據(jù)法學(xué)思潮  

16.證據(jù)法學(xué)基本問題之反思 

17.證據(jù)法學(xué)的啟蒙——吉爾伯特的證據(jù)法思想

18.證據(jù)法學(xué)研究用語不規(guī)范問題初探

19.證據(jù)法學(xué)的發(fā)展與分析研究 

20.證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)論綱 

21.跨時代的智者——密特麥爾證據(jù)法學(xué)思想述評

22.證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)探究

23.我國證據(jù)法學(xué)的變革、移植與創(chuàng)新——兼論艾倫教授文集與張保生教授主編之《證據(jù)法學(xué)》

24.證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ) 

25.近代證據(jù)法學(xué)知識系譜研究:意旨、方法與進(jìn)路 

26.論證據(jù)法學(xué)統(tǒng)編教材的創(chuàng)新和發(fā)展——評張保生教授主編之《證據(jù)法學(xué)》

27.淺談證據(jù)法學(xué)基本問題 

28.證據(jù)法學(xué)基本問題反思與分析

29.基于證據(jù)法學(xué)的環(huán)境監(jiān)測原始記錄設(shè)計

30.證據(jù)法學(xué)教學(xué)方法初探

31.《證據(jù)法學(xué)》本科精品課程建設(shè)研究

32.從證據(jù)法學(xué)角度看《病歷書寫基本規(guī)范》對入院記錄要求的瑕疵及對策 

33.我國證據(jù)法學(xué)體系與英美之比較

34.證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)構(gòu)建分析

35.試述證據(jù)法學(xué)的研究對象和研究方法

36.證據(jù)法學(xué)理上的本證與反證的概念和分類應(yīng)予廢棄

37.法律診所教育在《證據(jù)法學(xué)》教學(xué)中的運(yùn)用探討

38.解析證據(jù)法學(xué)基本問題之反思

39.證據(jù)法學(xué)課程教學(xué)改革研究

40.證據(jù)法學(xué)研究的思路與方法——閱讀《證據(jù)理論:邊沁與威格摩爾》有感

41.證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)——以裁判事實(shí)的可接受性為中心

42.略論蘇格拉底教學(xué)法在證據(jù)法學(xué)教學(xué)中的應(yīng)用

43.證據(jù)法學(xué)課程教學(xué)改革探討

44.《證據(jù)法學(xué)》案例教學(xué)法探討 

45.法學(xué)院校證據(jù)技術(shù)實(shí)驗(yàn)教學(xué)的探索和實(shí)踐  

46.邊沁證據(jù)法學(xué)思想的當(dāng)代解讀 

47.《刑事訴訟法》修正后證據(jù)法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容研究 

48.證據(jù)科學(xué)的研究現(xiàn)狀及未來走向

49.芻議非法證據(jù)排除規(guī)則——基于證據(jù)法學(xué)理論的思考

50.論證據(jù)法學(xué)的學(xué)科稱謂與歸屬  

51.證據(jù)法學(xué)研究的迷思——在西方樣本和中國現(xiàn)實(shí)之間

52.從證據(jù)法學(xué)的角度研析交通事故認(rèn)定書

53.論證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)述論 

54.犯罪故意認(rèn)定的證據(jù)法學(xué)解讀 

55.簡論證據(jù)法學(xué)的學(xué)科定位和研究方法  

56.伊斯蘭證據(jù)法學(xué)的廣延性  

57.中外合作課程《證據(jù)法學(xué)》雙語教學(xué)模式的設(shè)計與實(shí)踐 

58.現(xiàn)代化教學(xué)媒體在證據(jù)法學(xué)教學(xué)中的應(yīng)用  

59.徜徉于哲學(xué)與法學(xué)之間——“事實(shí)與證據(jù):哲學(xué)與法學(xué)的對話”國際研討會綜述 

60.關(guān)于公安院校證據(jù)法學(xué)實(shí)踐教學(xué)改革的思考

61.論中國特色證據(jù)法學(xué)體系的建構(gòu)

62.高職院校《證據(jù)法學(xué)》教學(xué)方法改革的探索與實(shí)踐

63.證據(jù)法學(xué)理念教學(xué)的重點(diǎn) 

64.證據(jù)屬性之判斷——比較法與法學(xué)方法論的啟示

65.證據(jù)法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換 

66.證據(jù)法學(xué)雙語教學(xué)的問題探析 

67.案例教學(xué)法在證據(jù)法學(xué)教學(xué)中的應(yīng)用  

68.一條新路,一種成功!——為熊志海教授新書《信息視野下的證據(jù)法學(xué)》序

69.證據(jù)是訴訟的靈魂——讀《證據(jù)法學(xué)》的啟示

70.一部推陳出新的力作——評宋世杰教授新著《訴訟證據(jù)法學(xué)》 

71.證據(jù)法學(xué)中的表見證明理論初探 

72.交通事故責(zé)任認(rèn)定的證據(jù)法學(xué)分析

73.證據(jù)概念的學(xué)科分析——法學(xué)、哲學(xué)、科學(xué)的視角

74.交通事故責(zé)任認(rèn)定的證據(jù)法學(xué)分析 

75.從證據(jù)法學(xué)談衛(wèi)生監(jiān)督檢驗(yàn)文書及其制作

76.《證據(jù)法學(xué)》綜合練習(xí)題

77.公證的證據(jù)法學(xué)解析

78.交通事故責(zé)任認(rèn)定的證據(jù)法學(xué)分析

79.從證據(jù)法學(xué)視角析金融詐騙犯罪  

80.論理性主義傳統(tǒng)中的威格莫爾證據(jù)法思想及其啟示

81.論無證據(jù)能力的證據(jù)——兼評我國的證據(jù)能力規(guī)則 

82.電子合同的證據(jù)法學(xué)之思考  

83.證據(jù)法學(xué)視角下的伊斯蘭教法

84.論證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ) 

85.證據(jù)法的法域范圍 

86.行政處罰證據(jù)的法學(xué)歸化與異化

87.事實(shí)信息理論:證據(jù)法學(xué)研究之出路——評《刑事證據(jù)研究——事實(shí)信息理論及其對刑事證據(jù)的解讀》

88.在漂移中前行——達(dá)馬斯卡證據(jù)法思想初探 

89.“理性”抑或“懷疑”:英美證據(jù)思想的“世紀(jì)之爭”

90.證據(jù)法學(xué)綜合復(fù)習(xí)題

91.論證據(jù)學(xué)的理論基礎(chǔ) 

92.證據(jù)法學(xué)視域中的檢察官客觀義務(wù) 

93.符號學(xué)的三重證據(jù)法及其在證據(jù)法學(xué)中的應(yīng)用

94.民事訴訟證據(jù)法學(xué)初論 

95.“證據(jù)學(xué)大革命”的歧路——關(guān)于裴蒼齡教授之實(shí)質(zhì)證據(jù)觀理論的批評性審思

96.辯護(hù)律師拒證特權(quán)制度的證據(jù)學(xué)分析

97.刑事證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型與研究轉(zhuǎn)向——以非法證據(jù)排除規(guī)則為線索的分析

98.美國品格證據(jù)規(guī)則研究 

99.定罪與量刑證明一分為二論

100.論科學(xué)證據(jù)審查范式的發(fā)展與法學(xué)教育的應(yīng)對  

101.論證據(jù)法的發(fā)展方向——《漂移的證據(jù)法》和《現(xiàn)代證據(jù)法與對抗式程序》讀后

102.證據(jù)概念與證據(jù)屬性 

103.試論刑事訴訟證明之標(biāo)準(zhǔn) 

104.論證據(jù)的模糊性原理及其應(yīng)用 

105.清季現(xiàn)代自由心證知識體系形成考釋 

106.從證據(jù)法學(xué)角度淺議招投標(biāo)異議處理過程中的證據(jù)取得和采納

107.職業(yè)病診斷證據(jù)材料分析與采用

108.開放教育中案例教學(xué)法的運(yùn)用——開放教育法學(xué)專業(yè)《證據(jù)學(xué)》課程案例教學(xué)的探討

篇2

一、我國國內(nèi)的政府理論研究的方法論審視

從方法論的角度考察我國政治學(xué)界的有關(guān)政府理論的研究，其研究基本上是以“政府要素”考察分析為主，如對政府體制、政府權(quán)能、政府文化等進(jìn)行專題研究等。由于政府各要素之間存在著不同程度的相關(guān)性，所以，盡管學(xué)者們各自的研究主題有所不同，但內(nèi)容上難免相互重復(fù)。另外，會忽略政府作為組織的自主性。

20世紀(jì)70年代末以來,在先后歷經(jīng)以政府機(jī)構(gòu)精簡為重心的改革階段和以政府職能轉(zhuǎn)變?yōu)橹匦牡母母镫A段之后,世紀(jì)之交我國的行政改革在摸索中進(jìn)入了以變革政府治理模式為中心的新階段，并明確提出了建設(shè)服務(wù)性政府的改革目標(biāo)。服務(wù)型政府即為人民服務(wù)的政府，在社會民主秩序的框架中，政府作為服務(wù)者的角色，通過法定程序并由公民意志組建起來的政府。服務(wù)型政府的宗旨是為人民服務(wù)，以公正執(zhí)法為標(biāo)志，是“三個代表”重要思想在政府管理領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。

從研究方法的角度看，國內(nèi)現(xiàn)有的有關(guān)中國政府的研究，大多采用規(guī)范研究的方法，即為不是或主要不是從現(xiàn)實(shí)政府活動和政治生活的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和實(shí)證材料中考察、總結(jié)和歸納政府活動中的一般規(guī)律，而是基本上從原則、概念、理論和法律文獻(xiàn)出發(fā)，進(jìn)行演繹推理和論證，重點(diǎn)在于解釋和說明按照理論原則或憲法規(guī)定，中國政府的制度、規(guī)則和程序應(yīng)當(dāng)這樣或那樣。雖然，這種對當(dāng)代中國政府的靜態(tài)層面的研究是必要的，并取得了一定的成果。因此，在上述規(guī)范研究的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者開始試圖運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)研究方法來研究中國政府，基于大量的實(shí)證資料來對政府活動進(jìn)行觀察、描述和歸納。本文中準(zhǔn)備考察的張光教授的《居民眼中的服務(wù)型政府》一文主要從動態(tài)層面，著重考察了居民對服務(wù)型政府的評價。同時，張光教授所運(yùn)用的方法論技巧也是近年來研究政府理論的新嘗試。

在具體的分析方法上，國內(nèi)學(xué)者主要吸收了國外學(xué)者的分析方法，特別是結(jié)構(gòu)-功能主義理論。對中國政府問題的傳統(tǒng)研究局限于靜態(tài)的結(jié)構(gòu)分析，而結(jié)構(gòu)-功能主義則試圖將結(jié)構(gòu)和功能聯(lián)系起來進(jìn)行系統(tǒng)分析。研究政府的各種實(shí)際功能以及履行這些功能的相應(yīng)結(jié)構(gòu)，一定程度上克服了單純的結(jié)構(gòu)分析和單純的功能分析的片面性。

二、《居民眼中的服務(wù)型政府》一文在政治學(xué)研究方法論方面的新突破

1.張光教授在確定因變量“農(nóng)村居民”和自變量“對政府滿意度”后，文章運(yùn)用了相關(guān)分析模式，從居民對政府的滿意度的相關(guān)關(guān)系進(jìn)行了測試，驗(yàn)證了服務(wù)型政府的績效的改進(jìn)方向。

2.使用了抽樣邏輯的方法，確定了調(diào)查總體與抽樣范圍，調(diào)查問卷中的本地政府指的是縣、鄉(xiāng)兩級黨政機(jī)關(guān)及其職能部門（例如：教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、司法、公安、交通、民政、計生委、工商等）。問卷從可控因素和不可控因素兩個維度進(jìn)行了設(shè)計。農(nóng)村調(diào)查樣本涵蓋了26個省（直轄市），共調(diào)查了257個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的1600多名農(nóng)村居民。從觀測對象的總體中進(jìn)行抽樣并可以抽取相當(dāng)數(shù)量的個案時，最好的辦法就是從所有觀察對象構(gòu)成的整個總體中隨機(jī)抽取。所抽取的樣本，我們能確信所關(guān)注的因果關(guān)系能夠如實(shí)反映在樣本里，但是即便是隨機(jī)抽樣偶爾也會偏離總體。我們抽取樣本時要避免抽樣誤差，我們可以通過增加樣本容量或者增加個體的同質(zhì)性來減少抽樣誤差。

3.《居民眼中的服務(wù)型社會》以農(nóng)村居民對政府滿意程度進(jìn)行了探索性研究。探索性研究主要有三個目的：第一，為了滿足研究者了解某事物的好奇心和欲望；第二，探索開展更為周密的研究的可能性；第三，發(fā)展可用于更為周密的研究的方法。張光教授的文章屬于后者，為我們提供了進(jìn)行大規(guī)模抽樣調(diào)查及運(yùn)用結(jié)構(gòu)性問卷探測這種問題的方法。探索性研究在社會科學(xué)研究中是很有價值的，但其缺點(diǎn)是難以對研究課題提供滿意的答案，缺乏確定性同抽樣的代表性問題等。

4.張光教授的文中運(yùn)用了調(diào)查研究，調(diào)查研究是收集第一手?jǐn)?shù)據(jù)來描述一個難以直接觀察的大總體的最佳方法。通過入戶問卷調(diào)查的方法，入戶調(diào)查的長處就是回收率高，從問卷內(nèi)容來看，訪員到場一般會減少空著不填的項(xiàng)目的比例。另外，可以減少答問者對問題的誤解。通過入戶問卷調(diào)查的方式了解農(nóng)村居民對與他們的政治、社會、經(jīng)濟(jì)生活密切相關(guān)的各類需求的評價，以此來確定哪些因素會顯著地影響農(nóng)村居民對本地政府的評價。調(diào)查方法也有其得失，調(diào)查的方法特別適用于描述一個大總體的性質(zhì)。運(yùn)用入戶問卷調(diào)查的方法，采用的樣本容量達(dá)到1600多名。大樣本對于描述性或解釋性分析的結(jié)果是很重要的。調(diào)查的方法也有不少的缺點(diǎn)：第一，標(biāo)準(zhǔn)化的要求常常導(dǎo)致復(fù)雜的題目流于表面化；其次，調(diào)查很難觸及社會生活的背景；此外，調(diào)查像實(shí)驗(yàn)一樣具有某種程度的人為性質(zhì)。調(diào)查不能度量社會行為，而只能收集對行為的自我報告。調(diào)查的一般特征是準(zhǔn)確性較低而可靠性較高。《居民眼中的服務(wù)型社會》通過運(yùn)用SPSS統(tǒng)計軟件，對數(shù)據(jù)進(jìn)行描述性和歸因性統(tǒng)計分析，探討了農(nóng)村居民對政府的評價和期望，并提出建設(shè)公共服務(wù)型政府的績效的改進(jìn)方向，結(jié)果很明顯的是其可靠性是比較高的。

5.從不可控因素分析、可控性分析以及哪一級政府或組織對農(nóng)村居民生活影響最大和地區(qū)的比較來進(jìn)行了描述性分析。其中可控性分析包括政府的施政方式和農(nóng)村居民的政治參與。表1、2（見《居民眼中的服務(wù)型社會》）問卷中包括政府工作人員的服務(wù)態(tài)度、效率和一些具體的政策等，都是可以直接影響到公民對政府的總體評價。

研究報告往往要計算和說明平均數(shù)。使用平均數(shù)時要注意，它對極端值很敏感。一組數(shù)據(jù)中極大或極小的數(shù)對平均數(shù)影響比較大。表中1用容量為3的參照平均值為樣本來估計平均值，不僅有平均數(shù)還描述了離散趨勢。我們在抽樣的過程中要注意同質(zhì)性與異質(zhì)性以及有意識或無意識的抽樣誤差，另外還要注意代表性和選擇的概率。概率抽樣的優(yōu)點(diǎn)是它雖然不能完全精確地代表總體，但由于避免了偏差，可以比其他類型的樣本對總體更具代表性。再者，概率論可以對樣本的精確性和代表性做出估計。然而如此大量抽樣，并且將結(jié)果平均，最終得到的農(nóng)村居民對政府施政行為的評價差異平均值幾乎會如實(shí)地反映了整個總體中的評價。也就是說樣本量越大，我們每次抽取樣本分析關(guān)系的差異就越小，對事物觀察的偏差就越來越小。

6.《居民眼中服務(wù)型社會》表1、2中通過實(shí)地研究進(jìn)行直接觀察。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于可以使研究具有相當(dāng)?shù)纳疃龋痪哂休^大的靈活性并可以節(jié)省經(jīng)費(fèi)，如張光教授文中的入戶訪問調(diào)查，只需要研究者本人和他的紙筆就夠了。但是，這種方法也有其缺陷，首先，作為定性而非定量的方法，它很難產(chǎn)生對總體的精確描述。其次，取得的結(jié)論常常只是可能的而不是確實(shí)的結(jié)論，即為其準(zhǔn)確性、可靠性及概括性。

調(diào)查和實(shí)驗(yàn)的方法常常容易流于表面而缺乏準(zhǔn)確性，《居民眼中的服務(wù)型政府》文中所采用的實(shí)地研究的方法可以提供更加準(zhǔn)確的度量方法，使其評價結(jié)果具有深度。實(shí)地研究帶有濃厚的主觀性，通過比較研究使其結(jié)果更可信。但是，在某項(xiàng)觀察的過程本身也有一個概括性的問題，抽樣誤差的潛在危險是存在的。

7.張光教授文中運(yùn)用了比較復(fù)雜的分析方法，調(diào)查采用了逐步回歸分析來篩選出對總評價有顯著的影響因素，最能夠用來解釋市民總評價的自變量將自動進(jìn)入模型，并按照解釋能力大小進(jìn)行排列，而那些不能解釋總評價的自變量將自動被剔除。

標(biāo)準(zhǔn)回歸系數(shù)值β（Beta值）的大小反應(yīng)了多元自變量間的相對重要性，即為標(biāo)準(zhǔn)回歸系數(shù)越大的變量，對政府總評價的影響力越顯著。（如表3）回歸分析技術(shù)是統(tǒng)計檢驗(yàn)的方法之一，是對研究結(jié)果的有效檢查手段。通過觀察數(shù)據(jù)得出變量之間的關(guān)系。回歸分析技術(shù)使我們能夠在所有的觀測資料中考察多個變量之間的關(guān)系模式（而不必把這些數(shù)據(jù)分成單個的小組），并在沒有任何其他變量變化，即為其他每一個變量都保持不變的情況下，對因變量和任何特定的自變量之間的關(guān)系做出估計。但也會產(chǎn)生很大的局限性控制定距層次上測量的變量劃分組數(shù)會太多，另外，直接保持變量不變會使得研究者用以測量變量關(guān)系的對象個數(shù)太過于稀少。再者，直接控制會產(chǎn)生對變量關(guān)系的多重測量，使得測量結(jié)果難于處理和吸收。我們在實(shí)驗(yàn)的過程中要注意必須掌握整個過程，將方法和計算機(jī)分析作為工具使用，同時把注意力集中在居民眼中的服務(wù)型政府是什么狀態(tài)？分析的數(shù)據(jù)會告訴我們一切。

三、運(yùn)用科學(xué)方法論構(gòu)建服務(wù)型政府

農(nóng)村居民對政府工作的評價有助于建立一個更加令農(nóng)民滿意的政府，也有助于政府不斷改進(jìn)其績效。科學(xué)并不能完全脫離政治，尤其是社會科學(xué)，它是社會生活的一部分。許多科學(xué)方法可以幫助我們發(fā)現(xiàn)和改正缺點(diǎn)，特別是那些我們尚未察覺的缺點(diǎn)，運(yùn)用科學(xué)的方法論技巧來規(guī)避誤差的產(chǎn)生，嚴(yán)謹(jǐn)我們的治學(xué)態(tài)度。

公民的評價已經(jīng)成為衡量政府公共服務(wù)水平的重要標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)政府與公民的互動，提高民眾的滿意度，成為政府提高治理和服務(wù)水平，實(shí)現(xiàn)“善治”的重要途徑。我們通過方法論方法了解到中國農(nóng)村居民對政府施政的滿意度，主要在于政府自身，在于政府可以控制的因素上。

篇3

復(fù)試需要筆試和面試，重點(diǎn)在于考查證據(jù)法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)方面的知識，第一天考理論筆試和英語聽力，第二天英語面試和專業(yè)課面試。在復(fù)試備考期間，對于英語，由于我自身基A比較好，只是每天保持聽BBC新聞，或者用六級英語練聽力。

篇4

本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學(xué)術(shù)會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學(xué)民商事法律研究中心和天津開發(fā)區(qū)法院在天津共同舉辦的“民事證據(jù)法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據(jù)立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學(xué)法學(xué)院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學(xué)者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調(diào)解等問題進(jìn)行了深入細(xì)致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現(xiàn)的各種相關(guān)舉措進(jìn)行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學(xué)召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學(xué)術(shù)研討會，等等。

（二）學(xué)術(shù)成果豐富、涉及面較廣

據(jù)不完全統(tǒng)計，本年度發(fā)表的學(xué)術(shù)論文有200余篇之多，不僅數(shù)量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學(xué)術(shù)專著、教材、譯著數(shù)十部，主要有：沈德詠主編《強(qiáng)制執(zhí)行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據(jù)法》，廈門大學(xué)出版社2002年7月版；喬欣、郭紀(jì)元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年4月版；宋世杰著《證據(jù)學(xué)新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據(jù)法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨(dú)立與司法公正》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；主編《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學(xué)教學(xué)參考書》，中國人民大學(xué)出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學(xué)出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責(zé)任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。

二、研究的主要問題及觀點(diǎn)綜述

（一）民事訴訟法學(xué)基本理論及相關(guān)制度研究

1.關(guān)于司法公正與司法效率問題

有學(xué)者指出，公正的缺失是我國現(xiàn)行司法體制的結(jié)構(gòu)性缺陷。為了實(shí)現(xiàn)公正，該學(xué)者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎(chǔ)上走創(chuàng)新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學(xué)》，2002年第5期。）

有學(xué)者認(rèn)為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標(biāo)，但兩者之間存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系。在訴訟價值取向問題上，我國應(yīng)選擇“公正優(yōu)先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學(xué)書報資料中心，《訴訟法學(xué).司法制度》，第2002年第4期。）

有學(xué)者認(rèn)為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實(shí)現(xiàn)有賴于以下各種保障機(jī)制：司法觀念的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨(dú)立的真正落實(shí)是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現(xiàn)代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據(jù)制度的科學(xué)構(gòu)建是司法公正與司法效率的理性保障；監(jiān)督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機(jī)制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機(jī)制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）

2.關(guān)于訴權(quán)

有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的訴權(quán)理論是羅馬法訴權(quán)概念的產(chǎn)物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認(rèn)為，訴權(quán)是當(dāng)事人發(fā)動訴訟的基本權(quán)能，它既不是一般的實(shí)體性權(quán)利，也不是一般的程序性權(quán)利，而是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，屬于人權(quán)范疇。訴權(quán)是主動的，而審判權(quán)是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權(quán)理論重構(gòu)》，中國人民大學(xué)書報資料中心，《訴訟法學(xué).司法制度》，2002年第1期。）也有學(xué)者具體分析、探討了檢察機(jī)關(guān)享有民事訴權(quán)的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監(jiān)督權(quán)的完善及檢察機(jī)關(guān)民事訴權(quán)之理論基礎(chǔ)》，《訴訟法學(xué).司法制度》，2002年第3期。）

3.關(guān)于人民陪審制度

有學(xué)者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實(shí)踐中并未得到足夠的重視，造成這種現(xiàn)象的一個重要原因，就是我國學(xué)者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監(jiān)督司法權(quán)力功能、保障司法公正功能以及教育功能進(jìn)行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學(xué)學(xué)報》（社科版），2002年第3期。）

有學(xué)者對人民陪審制的缺陷進(jìn)行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現(xiàn)行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構(gòu)思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學(xué)者認(rèn)為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學(xué)》，2002年第5期。）

4.關(guān)于合議制

合議制在實(shí)踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學(xué)者們的共識。有學(xué)者對改革審判組織運(yùn)行機(jī)制的必要性和可行性進(jìn)行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運(yùn)行機(jī)制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）

有學(xué)者詳細(xì)分析了我國現(xiàn)行審判運(yùn)行機(jī)制中存在的種種缺陷，并從制度基礎(chǔ)和價值的高度對合議制的存在進(jìn)行了探討，提出了改革完善合議制的若干設(shè)想。（注：宣澎：

《從現(xiàn)行審判運(yùn)行機(jī)制存在的缺陷談對完善合議制度的認(rèn)識》，《河北法學(xué)》，2002年第3期。）

（二）民事訴訟法的修改與完善

1.關(guān)于民事訴訟法的修改

有學(xué)者認(rèn)為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現(xiàn)行民事訴訟法的體系結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整的方法是先分化、后統(tǒng)一。所謂先分化，就是指將執(zhí)行程序、證據(jù)制度、破產(chǎn)程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現(xiàn)行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統(tǒng)一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關(guān)系法規(guī)體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。

有學(xué)者對國家本位為我國民事訴訟立法指導(dǎo)思想在法律規(guī)定上、訴訟體制上以及司法觀念上產(chǎn)生的問題進(jìn)行了分析，并在對這一指導(dǎo)思想賴以產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)體制、政治理論背景進(jìn)行深入探討的基礎(chǔ)上，主張?jiān)谛薷耐晟泼袷略V訟法中，應(yīng)拋棄國家本位主義的立法指導(dǎo)思想，確立充分反映市場經(jīng)濟(jì)對司法救濟(jì)程序要求的根本指導(dǎo)思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2002年第5期。）

2.關(guān)于審前程序

有學(xué)者指出，我國民事審前準(zhǔn)備程序具有較強(qiáng)的職權(quán)主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經(jīng)濟(jì)國家民事訴訟審前準(zhǔn)備程序改革的有益經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的具有中國特色的現(xiàn)代民事訴訟審前準(zhǔn)備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關(guān)于設(shè)立民事訴訟審前準(zhǔn)備程序》，《河北法學(xué)》，2002年第1期。）

有學(xué)者認(rèn)為，我國當(dāng)前民事審判審前程序改革中存在三種結(jié)構(gòu)模式：管理職能的結(jié)構(gòu)模式；管理和監(jiān)督職能結(jié)合的結(jié)構(gòu)模式；部分庭前準(zhǔn)備程序與管理、監(jiān)督職能結(jié)合的結(jié)構(gòu)模式。并對這三種模式存在的弊端進(jìn)行了剖析，在此基礎(chǔ)上對民事審前程序結(jié)構(gòu)模式進(jìn)行了設(shè)計并對民訴相關(guān)條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結(jié)構(gòu)模式研究》，《訴訟法學(xué).司法制度》，2002年第2期。）

有學(xué)者認(rèn)為，我國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序應(yīng)當(dāng)從民事訴訟失權(quán)制度、健全訴答程序、實(shí)行初步審理、建立多元糾紛解決機(jī)制以及規(guī)定法官釋明權(quán)等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學(xué)》，2002年第5期。）

3.關(guān)于答辯和反訴

有學(xué)者從法理的角度對答辯狀進(jìn)行了分析，認(rèn)為按時提交答辯狀是權(quán)利義務(wù)平等原則的要求，是民事訴訟法證明規(guī)則的要求，是發(fā)揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎(chǔ)。同時針對法律規(guī)定所產(chǎn)生的消極影響，提出要以國外相關(guān)規(guī)則為借鑒，建立一套既與現(xiàn)今國家的規(guī)定相銜接又符合我國國情的答辯狀強(qiáng)制提出規(guī)則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規(guī)則研究》，《法學(xué)評論》，2002年第4期。）

有學(xué)者對反訴制度的內(nèi)涵、性質(zhì)、內(nèi)容、特征、條件和反訴案件的審理進(jìn)行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學(xué)者還對中外反訴要件進(jìn)行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學(xué)者對反訴制度在司法實(shí)踐中適用遇阻的現(xiàn)狀、原因、后果進(jìn)行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學(xué)》，2002年第5期。）

4.關(guān)于調(diào)解

有學(xué)者認(rèn)為，調(diào)解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協(xié)商性、開放性和保密性等比較優(yōu)勢。但是我國目前調(diào)審合一的訴訟體制妨礙了法院調(diào)解發(fā)揮其比較優(yōu)勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學(xué)》，2002年第5期。）

有學(xué)者認(rèn)為，法院調(diào)解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調(diào)解協(xié)議實(shí)行審核制；設(shè)置庭前調(diào)解制度；修改調(diào)解協(xié)議生效條件，增加對惡意調(diào)解實(shí)行強(qiáng)制措施條款；將“由法院主持進(jìn)行調(diào)解”改為“由法院組織當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和解”；對法院調(diào)解實(shí)行審級限制。（注：馮戰(zhàn)評、韓軒等：《法院調(diào)解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）

5.關(guān)于上訴

有學(xué)者認(rèn)為，改革和完善我國上訴程序，應(yīng)當(dāng)理順第二審和第一審的關(guān)系，將一、二審的關(guān)系定位為續(xù)審主義，并將事實(shí)審理的重心放在第一審，同時，應(yīng)確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進(jìn)第二審裁判規(guī)定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學(xué).司法制度》，2002年第4期。）

有學(xué)者對我國民事訴訟一審與上訴審的運(yùn)行現(xiàn)狀及弊端進(jìn)行了分析探討，提出重構(gòu)民事訴訟一審與上訴審關(guān)系，即進(jìn)一步完善普通程序與簡易程序，充分發(fā)揮一審程序的功能；適當(dāng)限制上訴條件；科學(xué)定位一審與上訴審的運(yùn)行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關(guān)系之協(xié)調(diào)與整合》，《法律科學(xué)》，2002年第6期。）

（三）民事證據(jù)制度研究

1.關(guān)于民事證據(jù)理論及其立法

有學(xué)者認(rèn)為，“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)都是證據(jù)，而證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)方能成為定案的根據(jù)”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質(zhì)上說，證據(jù)并非事實(shí)，其只是證明案件待證事實(shí)的根據(jù)，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認(rèn)識、知識、經(jīng)驗(yàn)的主觀形態(tài)。其本質(zhì)屬性是關(guān)聯(lián)性和合法性。（注：熊志海：《論證據(jù)的本質(zhì)》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2002年第4期。）

有學(xué)者認(rèn)為，在證據(jù)立法中，要著重研究程序模式與證據(jù)制度的關(guān)系，不同的訴訟模式會產(chǎn)生相異的證據(jù)制度，證據(jù)立法必須與民事訴訟法的修訂同步進(jìn)行（注：湯維建：《程序模式與證據(jù)制度的關(guān)系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據(jù)學(xué)論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。

有學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)應(yīng)是認(rèn)識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2002年第2期。）

有學(xué)者認(rèn)為，我國民事證據(jù)制度應(yīng)當(dāng)采用單獨(dú)立法，但不宜采用英美國家的“規(guī)則模式論”，而應(yīng)采用“原則—制度—規(guī)則模式論”。我國民事證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)由證據(jù)立法的指導(dǎo)思想、價值目標(biāo)、證據(jù)原則、證據(jù)制度、證據(jù)程序和證據(jù)規(guī)則組成。（注：湯維建：《我國證據(jù)立法的體例結(jié)構(gòu)與內(nèi)容安排》，《法學(xué)評論》，2002年第1期。）

2.關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn)具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標(biāo)準(zhǔn)的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質(zhì)、事實(shí)的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標(biāo)準(zhǔn)新探》，《中國法學(xué)》，2002年第4期。）

有學(xué)者從民事證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)對立的角度分析了民事證明標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)及英美法系國家的民事證明標(biāo)準(zhǔn)，指出，我國民事證明標(biāo)準(zhǔn)改革的思路在于理性與現(xiàn)實(shí)性、應(yīng)然與實(shí)然的統(tǒng)一；證明標(biāo)準(zhǔn)的定位以蓋然性權(quán)衡與排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)之間的中等證明標(biāo)準(zhǔn)為妥。（注：牟軍：《民事證明標(biāo)準(zhǔn)論綱》，《法商研究》，2002年第4期。）

有學(xué)者指出，優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)雖然具有便于操作和運(yùn)用的優(yōu)點(diǎn)，但其不具有妥當(dāng)性。因此，主張

以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)如用百分比來說明，應(yīng)當(dāng)是80%左右。（注：李浩：《民事證據(jù)的若干問題》，《法學(xué)研究》，2002年第3期。）

3.關(guān)于證據(jù)規(guī)則

有學(xué)者認(rèn)為，我國證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建機(jī)理為當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的差異與融通；進(jìn)路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標(biāo)為公正與效率的協(xié)調(diào)與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據(jù)規(guī)則的理論透視與制度構(gòu)建》，《法律適用》，2002年的2期。）

有學(xué)者指出，在建構(gòu)我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)特別注重對當(dāng)事人及其訴訟人的取證權(quán)利及其程序保障，建立系統(tǒng)的取證規(guī)則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當(dāng)事人及其訴訟人的取證權(quán)利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學(xué)研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。

有學(xué)者認(rèn)為，由于我國傳統(tǒng)上深受大陸法系的影響，至今關(guān)于證據(jù)排除的規(guī)定還很欠缺，不具有整體性和系統(tǒng)性。因此，確立并完善證據(jù)排除規(guī)則是現(xiàn)實(shí)急需。該學(xué)者從理論視角系統(tǒng)地分析了證據(jù)排除規(guī)則的特點(diǎn)，提出了具體構(gòu)建證據(jù)排除規(guī)則的具體內(nèi)容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協(xié)商和解證據(jù)之排除、程序瑕疵排除、關(guān)于國家事項(xiàng)證據(jù)之排除、根據(jù)公共利益之排除和傳聞證據(jù)之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的理性思考》，《中國法學(xué)》，2002年第4期。）

4.關(guān)于舉證責(zé)任的分配和倒置

有學(xué)者認(rèn)為，民事舉證責(zé)任分配是由民事實(shí)體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產(chǎn)物。其中，結(jié)果責(zé)任主要由民事實(shí)體法預(yù)先靜態(tài)地配置，反映實(shí)體法的價值目標(biāo)；行為責(zé)任由民事訴訟法概括地規(guī)制，體現(xiàn)程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預(yù)置的舉證責(zé)任分配規(guī)則作出微調(diào)。（注：肖建國：《論民事舉證責(zé)任分配的價值蘊(yùn)涵》，《法律科學(xué)》，2002年第3期。）

也有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任分配原則不是單一的，而應(yīng)當(dāng)是多項(xiàng)的，主要包括依照法律規(guī)定的舉證責(zé)任分配原則；依照理論上通用的舉證責(zé)任分配原則—法律要件事實(shí)分類說；依照舉證責(zé)任倒置原則；依照公平和誠實(shí)信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責(zé)任分配原則》，《法學(xué)雜志》，2002年第2期。）

有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置是大陸法上的一個概念，其在構(gòu)成要素上有以下特點(diǎn)：基本規(guī)范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實(shí)上的相反性；承擔(dān)主體上的對換性。并認(rèn)為證據(jù)距離、舉證能力的強(qiáng)弱、實(shí)體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標(biāo)準(zhǔn)、舉證妨礙等因素會導(dǎo)致舉證責(zé)任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）

（四）民事執(zhí)行制度研究

1.關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行的基本原則

有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行法的基本原則有：全面保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益原則；優(yōu)先清償原則；執(zhí)行標(biāo)的有限原則；以財產(chǎn)執(zhí)行為主，人身執(zhí)行為輔的原則；以當(dāng)事人主義為主，法院職權(quán)主義為輔的原則。（注：王建紅：《強(qiáng)制執(zhí)行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）

有學(xué)者認(rèn)為，基本原則應(yīng)是，法院獨(dú)立行使執(zhí)行權(quán)原則；執(zhí)行主體分工原則；執(zhí)行名義法定原則；執(zhí)行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執(zhí)行發(fā)展與創(chuàng)新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學(xué)者認(rèn)為，除了上述原則之外，還有執(zhí)行當(dāng)事人不平等原則；公正高效原則；協(xié)助執(zhí)行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執(zhí)行發(fā)展與創(chuàng)新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）

2.關(guān)于執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，理論界和實(shí)務(wù)界頗有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，司法權(quán)說以權(quán)力的行使主體作為界定權(quán)力性質(zhì)的唯一標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)模痉ㄐ姓?quán)說雖充分考慮了執(zhí)行行為和審判行為的內(nèi)在聯(lián)系，兼顧了民事執(zhí)行權(quán)行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點(diǎn)，但是從民事執(zhí)行權(quán)的分配目的、民事執(zhí)行權(quán)的運(yùn)行機(jī)制以及民事執(zhí)行權(quán)的屬性看，行政行為本質(zhì)說是更恰當(dāng)?shù)摹＃ㄗⅲ和缀椋骸睹袷聢?zhí)行權(quán)若干問題研究》，《法學(xué)家》，2002年第5期。）

有學(xué)者認(rèn)為，假設(shè)執(zhí)行權(quán)不附屬于司法權(quán)，而是附屬于行政權(quán)，那么，此種情況下的司法權(quán)必將是殘缺不全的，是不具有獨(dú)立性、不完整的國家權(quán)力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執(zhí)行發(fā)展與創(chuàng)新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）

3.關(guān)于執(zhí)行主體制度

有學(xué)者通過對我國執(zhí)行權(quán)主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構(gòu)建這一制度的設(shè)想：建立完善執(zhí)行員制度；確立法官督導(dǎo)下的執(zhí)行權(quán)主體的組織體系；健全執(zhí)行機(jī)構(gòu)；執(zhí)行權(quán)主體外延的適當(dāng)延伸，如設(shè)立執(zhí)行舉報人制度、執(zhí)行調(diào)查人制度、完善協(xié)助執(zhí)行機(jī)關(guān)制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第1期。）有學(xué)者通過對世界一些主要國家民事執(zhí)行主體制度的介紹，并通過分析民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)的主要弊端，提出了我國民事執(zhí)行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學(xué)》2002年第4期。）

有學(xué)者還對被執(zhí)行主體變更與追加的概念、區(qū)別、特征和類型進(jìn)行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執(zhí)行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）

篇5

電子證據(jù)作為我國證據(jù)法學(xué)研究中比較新的課題，起步才短短幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學(xué)術(shù)論文中。隨著研究的深入，有關(guān)電子證據(jù)的論文數(shù)量、質(zhì)量都大有提升和改觀，出現(xiàn)了專門研究此問題的著作。至今，電子證據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式出現(xiàn)在《中華人民共和國民事證據(jù)法》的專家建議稿中（以下簡稱為專家建議稿），大有可能正式登上我國證據(jù)立法的歷史舞臺。電子證據(jù)與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現(xiàn)的視聽資料一樣，從其出現(xiàn)之日起，它的證據(jù)資格、證明力、所含種類，無一不存在爭議。該爭議所表達(dá)出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學(xué)者，究竟應(yīng)該怎樣面對高科技、新技術(shù)對我們提出的挑戰(zhàn)，即我們應(yīng)該用什么樣的態(tài)度來應(yīng)對訴訟法中出現(xiàn)的與自然科學(xué)相聯(lián)系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術(shù)和科學(xué)會被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說法所動。”因此，對于電子證據(jù)這一類課題的研究，一定要與時俱進(jìn)，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內(nèi)外學(xué)者對于電子證據(jù)研究的已有成果，綜合分析，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據(jù)的法律定位問題。

二、固守和創(chuàng)新-對我國電子證據(jù)定位的評述

目前在電子證據(jù)研究過程中，爭論的最為激烈的恐怕是電子證據(jù)的定位問題，即電子證據(jù)究竟有無必要作為一種單獨(dú)的證據(jù)種類而存在，若沒有這個必要，那么電子證據(jù)到底應(yīng)歸于現(xiàn)有證據(jù)種類中的哪一類。目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結(jié)論說”、“混合證據(jù)說”和“獨(dú)立證據(jù)說”等多達(dá)6種觀點(diǎn)。前期爭論趨于保守，主要集中在前兩種觀點(diǎn)上，理論上也無太多新意；后期爭論有所創(chuàng)新，表現(xiàn)為后兩種觀點(diǎn)也有了較多學(xué)者支持。筆者認(rèn)為定位問題是電子證據(jù)研究中最重要、最核心的問題之一，不容回避。故本文先對各類學(xué)說逐一分析、比較，并分別提出自己的看法。

（一）視聽資料說

電子證據(jù)屬于視聽資料的范疇，早期幾乎為通說，且至今仍為大多數(shù)學(xué)者所接受，這恐怕與視聽資料的歷史成因大有關(guān)系。在我國第一部訴訟法即1979年《刑事訴訟法》中，沒有將視聽資料作為一種獨(dú)立的證據(jù)，但是后來為了解決錄音、錄像等新型證據(jù)材料的歸類問題，在1982年《民事訴訟法（試行）》首次規(guī)定了視聽資料這一新的證據(jù)種類，并把錄音、錄像、計算機(jī)存儲資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學(xué)者支持將電子證據(jù)視為視聽資料之一種的主要原因。

另外，有學(xué)者還總結(jié)了一下幾點(diǎn)理由予以支持：如電子證據(jù)與視聽資料一樣可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處；存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與復(fù)本均沒有區(qū)別；把電子證據(jù)歸于視聽資料最能反映他的證據(jù)價值；等等。 針對視聽資料說，也有學(xué)者予以反對。其理由為；法律上將視聽資料與其他證據(jù)相區(qū)分，強(qiáng)調(diào)的是以聲音和圖像而非文字內(nèi)容證明案件的真實(shí)情況，將電子證據(jù)中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由；將電子證據(jù)視為視聽資料不利于電子證據(jù)在訴訟中充分發(fā)揮證據(jù)的作用。

有學(xué)者認(rèn)為上述觀點(diǎn)存在片面與不足。依照前者，在電子商務(wù)活動中當(dāng)事人通過E—mail、EDI方式而簽訂的電子合同竟屬于連續(xù)的聲像來發(fā)揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強(qiáng)；對于后者，簡單依據(jù)《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據(jù)，故主張電子證據(jù)系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。 也有學(xué)者認(rèn)為，將電子證據(jù)歸入視聽資料的范疇，無疑于削足適履，并不符合聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實(shí)踐中將會碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問題。

我們認(rèn)為，在我國《民事訴訟法》現(xiàn)有證據(jù)分類基礎(chǔ)上，將電子證據(jù)納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據(jù)獨(dú)立的證據(jù)地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據(jù)法中的具體表現(xiàn)。視聽資料在立法上的出現(xiàn)本身就包含了允許與電子技術(shù)相關(guān)的證據(jù)羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實(shí)踐中也是按照這一思路來貫徹執(zhí)行的。但是，如果站在對民事證據(jù)單獨(dú)立法的新環(huán)境下來考慮，我們認(rèn)為很有必要將電子證據(jù)與視聽資料重新區(qū)分，以減少視聽資料內(nèi)涵中的混亂性，解決視聽資料和電子證據(jù)兩者的關(guān)系問題。

（二）書證說

電子證據(jù)與書證的相同之處就在于兩者都以表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件的事實(shí)情況。于此，有學(xué)者提出了“電子證據(jù)系書證”，該觀點(diǎn)在國外的立法實(shí)踐論證和國內(nèi)眾多學(xué)者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被眾多學(xué)者所接受。

支持者認(rèn)為：普通的書證與電子證據(jù)均能記錄完全的內(nèi)容；電子證據(jù)通常也是以其代表的內(nèi)容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當(dāng)然也可顯示在屏幕上），形成計算機(jī)打印材料之類的書面材料后，才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點(diǎn)；我國《合同法》第11條規(guī)定“書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，據(jù)此也可以推斷出電子證據(jù)系書證的一種；各國立法上嘗試的功能等價法亦在填平傳統(tǒng)書面形式與電子證據(jù)之間的鴻溝。

針對書證說，反對者認(rèn)為：外國法律文件的規(guī)定，不能成為在我國進(jìn)行簡單類比類推的當(dāng)然理由；書面形式并不等同于書證，某一事物若屬于書面形式則不一定得出其就是書證，如勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論等；主張電子證據(jù)應(yīng)歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題；功能等同法，是立法者為了保證電子數(shù)據(jù)在國際范圍內(nèi)具有法律效力而采取的一種對某些國家來說將勉為其難但對電子證據(jù)來說易于接受的要求和做法，并不能解決電子證據(jù)的定性問題：“書證說”難以圓滿回答計算機(jī)聲像資料、網(wǎng)絡(luò)電子聊天資料的證明機(jī)制問題。

我們認(rèn)為，雖然人們直接讀取的電子證據(jù)是由文字、符號、圖表等表達(dá)形式組成，但是在機(jī)器中都只能是以“0”或“1”的機(jī)器語言編寫，亦即是說，我們在電子證據(jù)中所看到的文字、符號、圖表其實(shí)與書證中的文字、符號、圖表并不相同，前者實(shí)際上經(jīng)過了一個復(fù)雜的轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)換后的表達(dá)形式能否就直接與書證的表達(dá)形式劃上等號，恐怕值得思考。國外的相關(guān)立法大都能夠較好解決這一問題，是因?yàn)樗鼈儗τ跁C原件的要求進(jìn)行了變通，如美國采取了擴(kuò)大原件內(nèi)涵的解決辦法，加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》則采取了置換原件的方法。總之，要在我國現(xiàn)有證據(jù)體系基礎(chǔ)上承認(rèn)電子證據(jù)系書證，至少也要制訂出一套可行的證據(jù)規(guī)則來配套實(shí)施，如傳聞規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等。

（三）物證說

在我國，主張電子證據(jù)系物證的學(xué)者不多。有學(xué)者指出，物證有狹義物證與廣義物證之分。狹義物證是以其存放的地點(diǎn)、外部特征及物證特性等起證明作用的物品和物質(zhì)痕跡。廣義的物證是指一切實(shí)物證據(jù)。電子證據(jù)屬于廣義物證的范圍。

也有人指出，電子證據(jù)在不需要鑒定的情況下屬于書證，“但有時也可能需要鑒別其真?zhèn)危室部赡艹蔀槲镒C。”

我們認(rèn)為，僅僅因?yàn)椤坝袝r可能需要鑒別其真?zhèn)巍保驼J(rèn)為這種情況下電子證據(jù)系物證恐有不妥。因?yàn)榘〞C、證人證言、視聽資料等有時也需要鑒別其真?zhèn)危魡螁我赃@種需要作為證據(jù)種類劃分的依據(jù)，實(shí)難服人。有人引用外國學(xué)者奧恩？凱西在《數(shù)字證據(jù)與計算機(jī)犯罪》一書中的表述來支持物證說，并認(rèn)為其頗具說服力。奧恩？凱西說：“數(shù)字證據(jù)是物證（PhysicalEvidence）的一種。盡管數(shù)字證據(jù)不象其他形式的物證（如指印、DNA、兵器、計算機(jī)組件等）那樣有形，它仍然屬于物證。”其理由是：其一，“數(shù)字證據(jù)是由能借助特定工具和技術(shù)加以收集并分析的各種磁性物質(zhì)和電脈沖物質(zhì)形成的；”其二，“許多法庭都承認(rèn)，這種無形物可作為證據(jù)扣押。”正是基于這兩點(diǎn)理由，他得出了這一結(jié)論。

我們認(rèn)為上述說法仍不具說服力：其一，數(shù)字證據(jù)需“借助特定工具和技術(shù)加以收集分析”是不爭的事實(shí)，但作為大都采取模擬信號通訊的視聽資料，難道就不需要借助特定工具和技術(shù)加以收集分析嗎？且電脈沖也并非電子證據(jù)所獨(dú)有物質(zhì)，視聽資料的形成中也可能形成電脈沖；其二，數(shù)字證據(jù)“可作為證據(jù)扣押”，進(jìn)而認(rèn)為其與物證有相似性。筆者認(rèn)為，電子證據(jù)能否認(rèn)定為無形物暫且不論，但是把能被法庭扣押作為物證的獨(dú)有特性，恐顯武斷，因?yàn)闀C也能被法庭扣押。

（四）鑒定結(jié)論說

將電子證據(jù)歸為鑒定結(jié)論，這是極少數(shù)學(xué)者的看法。它主要是從轉(zhuǎn)換的角度得出的結(jié)論。如有的學(xué)者認(rèn)為：“如果法院或訴訟當(dāng)事人對電子數(shù)據(jù)的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進(jìn)行鑒定，辨明其真?zhèn)危缓笥煞ㄔ捍_定其能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”

對此，反對者認(rèn)為：“根據(jù)我國法律的規(guī)定，鑒定是具有專門知識或?qū)ｉT技能的人，接受委托或聘請，對案件中某些專門性問題進(jìn)行分析、判斷的一種訴訟活動，其得出的結(jié)論意見即鑒定結(jié)論。鑒定的目的是為了解決案件中某些關(guān)系是否存在、某些事實(shí)或現(xiàn)象的真?zhèn)巍⒛承┦聦?shí)的有無、某些事實(shí)的程度及某些事實(shí)的因果等，而這些需要鑒定的關(guān)系、事實(shí)或現(xiàn)象等通常已是可采用的證據(jù)，只是還需要以鑒定的方式判斷其是否可采信。”在電子證據(jù)被許可采用之前，是不存在對可信度進(jìn)行判斷的問題的；換言之，只有在電子證據(jù)已被采用的前提下，才需要專家就其真?zhèn)芜M(jìn)行分析判斷，才需要法院依據(jù)專家的堅(jiān)定結(jié)論確定其是否能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。因此，‘鑒定結(jié)論說’有其不妥之處。“

我們認(rèn)為，電子證據(jù)需要鑒定，主要是針對其真實(shí)性方面來說的。其涉及到的主要是司法審查方面的問題。鑒定的使用并不能改變電子證據(jù)的本身屬性。故我們贊同反對者的意見。

（五）混合證據(jù)說

“混合證據(jù)說”認(rèn)為電子證據(jù)是若干傳統(tǒng)證據(jù)的組合，而非獨(dú)立的一種新型證據(jù)，也非傳統(tǒng)證據(jù)中的一種。有學(xué)者將電子證據(jù)分為四類，即書證、視聽資料、勘驗(yàn)檢查筆錄和鑒定結(jié)論證據(jù)。

該學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)基本有如下三種形式：（1）計算機(jī)輸入、存儲、處理（包括統(tǒng)計、綜合、分析）、輸出的數(shù)據(jù)；（2）按照嚴(yán)格的法律及技術(shù)程序，利用計算機(jī)模擬得出的結(jié)果；（3）按照嚴(yán)格的法律及技術(shù)程序，對計算機(jī)及其系統(tǒng)進(jìn)行測試得出的結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，他還陳述了其分類的理由。另有學(xué)者認(rèn)為：“在我國一時還難以通過證據(jù)立法對證據(jù)的‘七分法’進(jìn)行修正的情況下，將其分別歸為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論以及電子勘驗(yàn)檢查筆錄無疑是最合理的選擇。”

我們認(rèn)為，針對第一種觀點(diǎn)，有明顯不足之處：首先，將電子證據(jù)分為上述三種形式，恐欠周延。從技術(shù)角度出發(fā)，無論是利用計算機(jī)模擬得出的結(jié)果還是測試得出的結(jié)果，都必須經(jīng)過計算機(jī)處理，應(yīng)屬計算機(jī)處理得出的數(shù)據(jù)，即分類（1）本身就包含了分類（2）、（3），至少這三種分類在外延上存在交叉；第二，該理論以輸出形式來區(qū)分書證與視聽資料的做法也欠妥當(dāng)。法律規(guī)定的證據(jù)種類，是立法時由立法者根據(jù)證據(jù)的存在和表現(xiàn)形式對證據(jù)所做出的劃分。 而這里用輸出形式來劃分書證和視聽資料，與我國立法本意有明顯偏差。

針對第二種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，將電子證據(jù)劃分到七種傳統(tǒng)證據(jù)中去，可能有使各種現(xiàn)有證據(jù)種類互相交叉、造成現(xiàn)有證據(jù)體系更加混亂之嫌，且必將增加對電子證據(jù)歸類認(rèn)知的難度，難被各類訴訟主體所接受。但是，我們必須承認(rèn)，“混合證據(jù)說”在不改變現(xiàn)有證據(jù)分類的基礎(chǔ)上，比較巧妙的處理了電子證據(jù)的定位問題，因而頗具理論價值。從現(xiàn)行民事證據(jù)分類基礎(chǔ)上來評價“混合證據(jù)說”，我們認(rèn)為它比“視聽資料說”更顯合理，思路也更顯精巧，但在司法實(shí)踐中具體操作性欠佳。

篇6

可靠電子簽名，它是指經(jīng)過一定的安全應(yīng)用程序和方法所轉(zhuǎn)化的簽名，簽名的歸屬人對簽名及其控制具有專有性，當(dāng)它附于數(shù)據(jù)電文之后時，可以保證此數(shù)據(jù)電文內(nèi)容得到了簽名歸屬人的認(rèn)可，并且數(shù)據(jù)電文本身是完整的未被改動的。

一、實(shí)體法效力

在現(xiàn)實(shí)生活中的的商務(wù)交易，在合同文書上簽名是合同生效的必要形式要件之一。那么，當(dāng)合同雙方采用數(shù)據(jù)電文時，可靠電子簽名也應(yīng)該是電子合同生效的必要條件之一。

1.可靠電子簽名是電子合同的形式要件

《合同法》第32條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。由此可知，在現(xiàn)實(shí)生活中的的商務(wù)交易，簽字或者蓋章不僅是締約雙方當(dāng)事人意思表示的表征，更是合同成立的生效要件。而可靠電子簽名被認(rèn)為和手寫簽名一樣，具有相同的法律效力。那么，當(dāng)合同雙方采用電子締約時，可靠電子簽名是否是合同的成立要件？

在現(xiàn)行法律框架下，這并不是一個肯定的答案。《合同法》第33條規(guī)定：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。因?yàn)槲覈逗贤ā穼τ诖_認(rèn)書的形式、內(nèi)容等并沒有明確規(guī)定，只能由《合同法》中關(guān)于書面形式的規(guī)定，推之確認(rèn)書也可采用電子郵件，數(shù)據(jù)電文等方式予以確認(rèn)。

2.可靠電子簽名的其它效力

除了形式上的效力以外，可靠電子簽名彌補(bǔ)因?yàn)楹贤黧w不能確定從而影響電子合同的效力問題。

通過電子締約形成合同的雙方當(dāng)事人作為合同權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)人，如果雙方的主體身份尚不能被確定下來，那么，對于合同的效力與履行將成為極大的考驗(yàn)。在虛擬的電子商務(wù)中，合同雙方?jīng)]有進(jìn)行現(xiàn)實(shí)接觸，而僅在虛擬網(wǎng)絡(luò)中相互交易，這對合同的效力以及當(dāng)事人都存在一定程度的風(fēng)險，可能發(fā)生假冒他人身份訂立電子合同的情況。

二、證據(jù)法上的效力

可靠電子簽名在證據(jù)法上的效力比其實(shí)體法上的效力更為重要，因?yàn)閷τ诳煽侩娮雍灻裕谋举|(zhì)屬性是確定數(shù)據(jù)電文的歸屬人以及歸屬人對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的認(rèn)可。

如《德國民事訴訟法》第440條第2款規(guī)定：“證書上署名的真實(shí)性已被確定，或者證書上的手印也得到公證時，具有該項(xiàng)署名或手印的文字記載，也推定其本身是真實(shí)的。”那么，當(dāng)事人使用了可靠電子簽名就可以推定其所依附的數(shù)據(jù)電文是真實(shí)的。這里的真實(shí)有兩方面的含義，其一是數(shù)據(jù)電文形式上的真實(shí)，即數(shù)據(jù)電文的作者為可靠電子簽名的歸屬人；其二是實(shí)質(zhì)上的真實(shí)，指該數(shù)據(jù)電文在被簽署后是完整的、未被改動的。

1. 推定數(shù)據(jù)電文的歸屬人

可靠電子簽名能夠辨別電子數(shù)據(jù)電文的真?zhèn)危耆怯兴陨淼恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)決定的。“1、電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有。2、簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制。”通過這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來衡量，就可以完全斷定可靠電子簽名的歸屬人是獨(dú)一無二方的且他能完全控制自己的電子簽名。那么，假設(shè)在一份數(shù)據(jù)電文中附有一個可靠電子簽名，則可以當(dāng)然的認(rèn)為可靠電子簽名的歸屬人已經(jīng)認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容并為其所專有。

2.判斷數(shù)據(jù)電文的完整性

對于和可靠電子簽名聯(lián)系緊密的數(shù)據(jù)電文來說，可靠電子簽名亦可以判斷其是否被修改過，這同樣也是由可靠電子簽名自身的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)所決定。“3、簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。4、簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。”由此可見，一旦已經(jīng)附有可靠電子簽名的數(shù)據(jù)電文存在任何形式的改動都會被馬上反映出來，所以，附有可靠電子簽名的數(shù)據(jù)電文在被簽署后是完整的、未經(jīng)改動的。

以上關(guān)于可靠電子簽名法律效力的理論闡釋僅針對其本身而言，目的在于使得數(shù)據(jù)電文不會因?yàn)椴捎昧丝煽侩娮雍灻?yīng)有的法律效力。至于用電子簽名的方式簽署的法律文件是否成立或生效，最終還要以調(diào)整該法律文件的特別法來衡量，如以電子方式簽署的合同，需按合同法規(guī)范來衡量。

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篇7

在英美法系國家,證明標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為是負(fù)有承擔(dān)證明和提供證據(jù)負(fù)擔(dān)的一方當(dāng)事人,對其主張的事實(shí)予以證明應(yīng)達(dá)到的水平、程度或量。在其訴訟法上,證明標(biāo)準(zhǔn)是以多元論為基本特征的。不同的訴訟法實(shí)行不同的證明標(biāo)準(zhǔn),甚至在同一個訴訟法內(nèi)部也可能因?yàn)榘讣婕暗膬?nèi)容不同而適用相異的證明標(biāo)準(zhǔn)。所以英美法上的證明標(biāo)準(zhǔn)顯得比較復(fù)雜。一般認(rèn)為,英美法系的民事訴訟實(shí)行的證明標(biāo)準(zhǔn)是“蓋然性的優(yōu)勢”。所謂蓋然性,即是可能性,在證據(jù)對某一事實(shí)的證明無法達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下,對蓋然性較高的事實(shí)予以確認(rèn)。例如在美國,“民事訴訟中的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn),一般為蓋然性占優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一事實(shí)主張被陪審團(tuán)確信為在證據(jù)上具有占優(yōu)勢的蓋然性,即存在的可能性要大于不存在的可能性時,那么,此項(xiàng)事實(shí)主張就被認(rèn)定為真實(shí)。”

(二)大陸法系民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的立法在大陸法系國家,法官對案件待證事實(shí)的認(rèn)定幾乎沒有什么限制,采取的是較高的自由心證。因此,對于民事案件,大陸法系國家一般以“高度的蓋然性”作為心證標(biāo)準(zhǔn),即“依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)可能達(dá)到的那樣的高度,疑問即告排除,產(chǎn)生近似確然性的可能。”但大陸法系法官采用的這種高度的自由心證判斷證據(jù)認(rèn)定待證事實(shí),是以法官的心證傾向必須達(dá)到一定程度為標(biāo)準(zhǔn)。按照大陸法系的學(xué)理解釋,法官認(rèn)定事實(shí)是根據(jù)證據(jù)的證明力在法官內(nèi)心所發(fā)生傾向程度的結(jié)果。

二、我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的立法現(xiàn)狀我國的民事證據(jù)制度長期依附于刑事證據(jù)制度,統(tǒng)一以公法的價值取向來審視所有案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國民訴法第7條規(guī)定,人民法院審理民事案件必須以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。我國民訴法雖然沒有對民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)做出明確的規(guī)定,但基于上述規(guī)定,學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為我國實(shí)行的是一元制的證明標(biāo)準(zhǔn)。即無論何種案件都是“以事實(shí)為證據(jù)”,證據(jù)要求“確實(shí)、充分”,訴訟中對案情的證明要達(dá)到絕對真實(shí)。把客觀真實(shí)作為訴訟程序應(yīng)當(dāng)追求的理念或者目標(biāo)無可厚非,它可以作為設(shè)計訴訟程序的最好理想,但是將它作為法院解決任何案件的最終訴訟標(biāo)準(zhǔn)則是不現(xiàn)實(shí)的。

理由如下:第一,在特定的條件或期限內(nèi),法院認(rèn)定案件事實(shí)難以做到與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)完全一致。由于民事訴訟是一種解決糾紛、平息爭議的社會活動,對于案件事實(shí)的認(rèn)定是在特定的條件或期限內(nèi)進(jìn)行的,不可能像自然科學(xué)研究那樣可以無限期的延續(xù)。在案件事實(shí)不能得到完全證明的情況下,訴訟活動仍然要在規(guī)定的期限內(nèi)結(jié)束,這就只能放棄或降低客觀真實(shí)的要求,在這種特定的條件或期限內(nèi),要求法院認(rèn)定每一個案件事實(shí),都與案件實(shí)際發(fā)生的事實(shí)完全一致,客觀上是難以做到的。

第二,由于事物發(fā)展的特性所決定,“以事實(shí)為依據(jù)”對于案件事實(shí)的完全證明往往變的不可能。時間的不可逆性決定了無論采取任何手段、方法,任何案件事實(shí)都無法原本的回復(fù)到案件發(fā)生時的原始狀態(tài)。因?yàn)樵V訟所要證明的案件事實(shí)發(fā)生在過去,事物發(fā)展的特性決定其不可能重現(xiàn),而且有些已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)可能沒有留下任何線索和證據(jù)。所以,在這種情況下,對案件事實(shí)的完全證明往往變得不可能。

第三,將“客觀真實(shí)”作為唯一的價值取向與我國民事實(shí)體法承認(rèn)并部分采取形式真實(shí)的價值取向相矛盾,并會由此導(dǎo)致審判人員重實(shí)體輕程序的現(xiàn)象。司法是人類尋求公正的最后一個環(huán)節(jié),因此要求我們對訴訟的制度設(shè)計上應(yīng)力求實(shí)現(xiàn)“看得見的正義”,故程序是相當(dāng)重要的。如果只強(qiáng)調(diào)客觀真實(shí),不僅會造成與實(shí)體法的價值取向相矛盾,還會抑制法官主觀能動性的發(fā)揮,出現(xiàn)只重實(shí)體不重程序的現(xiàn)象。

第四,在民事訴訟中堅(jiān)持客觀真實(shí)的證明要求,將會導(dǎo)致強(qiáng)化法官職權(quán)主義的傾向,形成“公權(quán)”對于“私權(quán)”的不當(dāng)干預(yù),損害民事法律關(guān)系所特有的自動調(diào)節(jié)功能,給市場經(jīng)濟(jì)條件下相對自由、寬松的環(huán)境秩序帶來消極影響。

第五,在民事訴訟中堅(jiān)持客觀真實(shí)的證明要求,有礙于司法公正與效率價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。公正與效率是訴訟追求的價值目標(biāo),而訴訟效率始終是決定審判是否公正的重要因素,不講效率的公正、遲到的公正,不是真正意義上的公正。

總之,追求案件的客觀真實(shí)是人們對于客觀事物認(rèn)識程度的一個總目標(biāo),反映了人類思維和認(rèn)識的價值取向。從某種程度上講,客觀真實(shí)的證明要求也是一個具有諸多主觀因素的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楹螢樽C據(jù)確實(shí)、充分,何為主觀認(rèn)識符合客觀事實(shí)本身,都是人類通過大腦的主觀判斷。在現(xiàn)實(shí)世界里,不存在純粹的、完全脫離主觀認(rèn)識的客觀真實(shí)。從訴訟程序上看,客觀真實(shí)的觀點(diǎn)也沒有為客觀真實(shí)的證明要求設(shè)置一種具有可操作性的程序保障機(jī)制。因而,關(guān)于民事案件的事實(shí)必須達(dá)到或一定達(dá)到客觀真實(shí)要求的觀點(diǎn),在理論上是不成立的,在實(shí)務(wù)上也是行不通的。

三、我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)我國民事訴訟應(yīng)借鑒兩大法系的蓋然性規(guī)則,采用優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn),并根據(jù)不同的情況確立不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。考察其他國家的訴訟制度,會發(fā)現(xiàn)很多國家的訴訟法理論都是依證明對象的不同將證明標(biāo)準(zhǔn)分為不同的級別。比如,日本學(xué)者中島弘道把法官的心證強(qiáng)度分為四級:第一級為微弱的心證,第二級為蓋然的心證,第三級為蓋然的確實(shí)心證,第四級為必然的確實(shí)心證。美國證據(jù)法規(guī)則和證據(jù)理論中將證明標(biāo)準(zhǔn)從高到低分為九等,分別是絕對確定、排除合理懷疑、清楚和有說服力的證據(jù)、優(yōu)勢證據(jù)、合理根據(jù)、有理由的相信、有理由的懷疑、懷疑、無線索幾個等級,對不同的案件適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此,我國民事訴訟法中的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在以優(yōu)勢證明為基本原則的基礎(chǔ)上,區(qū)分以下不同情況確立證明標(biāo)準(zhǔn),由這些證明標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系,實(shí)現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化。

第一,同一案件的不同訴訟階段應(yīng)適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟也是一種認(rèn)識過程,這種認(rèn)識是隨著程序的進(jìn)行不斷深入的。具體而言,在階段,當(dāng)事人認(rèn)為自己的民事權(quán)利受到了侵犯,向法院提訟,只要當(dāng)事人提出初步證據(jù)證明了訴權(quán)及管轄的存在即可,無須證明自己的權(quán)利確實(shí)受到了侵犯及受到侵犯的程度。在案件審理階段,負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提出證據(jù)證明自己的主張,對方當(dāng)事人必須提出更有說明力的證據(jù)以駁倒本證,才能避免承擔(dān)敗訴后果,法院在綜合所有證據(jù)認(rèn)定案情時應(yīng)該達(dá)到優(yōu)勢程度的確信。在二審中,上訴法院改變一審判決必須達(dá)到一個高于普通優(yōu)勢證明的標(biāo)準(zhǔn),上訴人僅提出對一審認(rèn)定事實(shí)的簡單懷疑并不能動搖一審判決。依此類推,再審案件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于二審判決的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)事人必須提出充分的證據(jù)證明原審判決確有錯誤,才能獲得再審救濟(jì)。這種階梯式上升的證明標(biāo)準(zhǔn)不但反映了人類認(rèn)識過程的一般規(guī)律,而且符合維護(hù)判決的穩(wěn)定性、權(quán)威性及節(jié)約司法資源的需要。

第二,針對不同的證明對象適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。例如,對某些程序性事實(shí)的確認(rèn),如對當(dāng)事人申請回避的審查、不公開審判申請的審查等決定應(yīng)適用較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。原因是:其一,上述決定、裁定的做出一般不會影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利;其二,上述程序一般僅因一方當(dāng)事人的申請而啟動,不采用雙方辯論原則,因而建立在對抗制基礎(chǔ)上的優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)無法發(fā)揮作用;其三,上述制度的設(shè)置一般基于法定的特殊原因或緊急情況,較低的證明標(biāo)準(zhǔn)可以減少當(dāng)事人運(yùn)用以上制度的困難,體現(xiàn)效率優(yōu)先的原則。相反,較高的證明標(biāo)準(zhǔn)適用于那些待證事實(shí)一旦被證明將給當(dāng)事人的利益造成重大影響的案件。例如,有關(guān)訴訟終結(jié)的裁定、宣告合同無效的判決等。適用較高的標(biāo)準(zhǔn)是出于維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益及法律關(guān)系穩(wěn)定性的需要,體現(xiàn)了民事訴訟的公正價值。第三,根據(jù)案件性質(zhì)確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。在堅(jiān)持蓋然性權(quán)衡的原則下,指控的性質(zhì)和程度不同,相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)也有所變化。對于民事案件中爭議事項(xiàng)的性質(zhì)或訴訟結(jié)果較重的情形,如因虐待產(chǎn)生的子女撫養(yǎng)訴訟或離婚訴訟等,筆者認(rèn)為,鑒于這類民事案件所關(guān)涉的當(dāng)事人利益或名譽(yù)重大以及裁判者對這類案件判斷的固有心態(tài),實(shí)行更高的證明標(biāo)準(zhǔn)較為穩(wěn)妥。

第四,根據(jù)案件證明難易程度的不同確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,新型糾紛不斷出現(xiàn),如消費(fèi)者權(quán)益糾紛、醫(yī)療事故糾紛、環(huán)境污染糾紛等,在這類訴訟中一方當(dāng)事人處于明顯弱勢地位,同時還面臨證據(jù)匱乏、取證難等困難,所以采取舉證責(zé)任倒置的方法可以起到保護(hù)弱勢人群的利益的作用。另外,對該類案件采用相對較低的證明標(biāo)準(zhǔn)也不失為一種很好的選擇。

總之,民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是民事證據(jù)制度的核心問題。目前我國還沒有一部完整的民事訴訟證據(jù)法,故而在這方面存在著很多缺陷與漏洞。“客觀真實(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)起點(diǎn)過高,根本不符合民事訴訟本身的特點(diǎn)。沒有恰當(dāng)?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)對法官斷案造成了很大的障礙,建立以采用優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn),并根據(jù)不同的情況確立不同的證明標(biāo)準(zhǔn)有其實(shí)踐意義。

參考文獻(xiàn):

篇8

目前對電子證據(jù)具體涵義的理解分為廣義與狹義兩種。美、德等國對電子證據(jù)持廣義理解，認(rèn)為電子證據(jù)是一種數(shù)據(jù)電文、電信信息、互聯(lián)網(wǎng)信息等計算機(jī)信息。而對電子證據(jù)的狹義理解則認(rèn)為電子證據(jù)是指電子網(wǎng)絡(luò)信息，即能夠被個人或者計算機(jī)系統(tǒng)瀏覽、察覺的數(shù)據(jù)信息。我國采用的是廣義上的理解，我國《電子簽名法》第2條第2款對此有所規(guī)定，我國法律所用的數(shù)據(jù)電文包括所有的電子、磁等產(chǎn)生的資料。這一概念幾乎包括了所有電子形式的資料數(shù)據(jù)信息。除了我國立法的規(guī)定，我國不同的學(xué)者對電子證據(jù)定義也有不同的理解。主要有以下幾種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“電子證據(jù)，是指訂立合同的交易主體通過網(wǎng)絡(luò)傳輸確定各方權(quán)利義務(wù)以及實(shí)施合同款項(xiàng)支付、結(jié)算和貨物交換等的數(shù)碼信息。”也有學(xué)者認(rèn)為：“電子證據(jù)是指以電子形式存在的、能夠作為證據(jù)使用的一切材料及其派生物。”此外，有關(guān)電子證據(jù)概念的表述還包括：電子證據(jù)是以通過計算機(jī)存儲的材料和證據(jù)證明案件事實(shí)的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反應(yīng)與案件有關(guān)的資料數(shù)據(jù)。筆者認(rèn)為，電子證據(jù)是指在計算機(jī)運(yùn)行系統(tǒng)中產(chǎn)生，以電子數(shù)據(jù)為主要形式且必須借助電子計算機(jī)這以輔助媒介與相關(guān)專業(yè)知識，能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。

二、刑事電子證據(jù)的特征

電子證據(jù)的出現(xiàn)是對傳統(tǒng)證據(jù)制度的一種有力沖擊，因此，與其他證據(jù)種類相比，它具有自身的特點(diǎn)。首先，電子證據(jù)是客觀的，具有客觀性。電子證據(jù)的形成都是電子計算機(jī)自身的一種數(shù)據(jù)生成，它嚴(yán)密的程序性為其數(shù)據(jù)安全提供了保障，外界一般無法侵入，不象言辭證據(jù)容易被證人修改或者物證書證容易被物理?xiàng)l件的影響發(fā)生改變，因此，相對于其他形式的證據(jù)形式而言，電子證據(jù)更具有客觀性。其次，電子證據(jù)具有可變性。正是因?yàn)殡娮幼C據(jù)是以數(shù)據(jù)的形式保存下來，再加上網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，因此它也很容易被偽造或者篡改。第三，電子證據(jù)具有再生性。電子數(shù)據(jù)其便捷的修改以及復(fù)制方式使得電子證據(jù)具有再生性，用戶可以隨時通過移動硬盤、u盤等存儲設(shè)備將電子數(shù)據(jù)拷貝、刪除、轉(zhuǎn)移等，電子證據(jù)的原件與復(fù)印件除了在生成時間上不同之外其他幾乎一致，除此之外，電子證據(jù)的再生性還表現(xiàn)在另外一個方面，專業(yè)人員可以通過一定技術(shù)恢復(fù)已經(jīng)被刪除的電子數(shù)據(jù)信息，正是因?yàn)槿绱耍娮訑?shù)據(jù)受到偵查人員的追捧。

三、我國刑事電子證據(jù)的立法完善

電子證據(jù)的形成是緊密依靠數(shù)字信息化技術(shù)的，電子證據(jù)的證明力判斷除了從間接證據(jù)比直接證據(jù)證明力小，間接證據(jù)不能直接證明案件真實(shí)情況這些標(biāo)準(zhǔn)之外，電子數(shù)據(jù)的可靠性與完整性也至關(guān)重要。由于電子證據(jù)與一般證據(jù)種類相比具有特殊性，可靠性與完整性也是判斷一項(xiàng)電子證據(jù)證明力大小的重要標(biāo)準(zhǔn)。電子證據(jù)的可靠性是指電子證據(jù)真實(shí)性程度。認(rèn)定電子證據(jù)可靠性可以從電子證據(jù)的生成、存儲、傳遞等進(jìn)行直接認(rèn)定。

電子證據(jù)的生成。所謂電子數(shù)據(jù)的生成是指電子數(shù)據(jù)是通過怎樣的方式形成的。一般的電子數(shù)據(jù)生成分為兩種方式，一是自動生成，自動生成時系統(tǒng)運(yùn)行的狀態(tài)至關(guān)重要，其次系統(tǒng)的安全保障也不可忽視，否則證據(jù)的真實(shí)性會大打折扣。二是人工錄入，人工錄入首先要看錄入者是否具有錄入資格，其次錄入的程序也是關(guān)鍵，錄入者必須按照嚴(yán)格的程序錄入，最后要看錄入方法是否可靠。另外在正常業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)要比以訴訟為目的制作的電子證據(jù)的可靠性高。

電子證據(jù)的收集。電子數(shù)據(jù)收集的主體與程序不同，可靠性就不同。主體方面，由司法機(jī)關(guān)依職權(quán)收集的電子證據(jù)明顯要高于與案件沒有利害關(guān)系的第三人收集的電子證據(jù)的可靠程度高，證明力大。從收集程序方面來看，無論是司法機(jī)關(guān)還是沒有利害關(guān)系的第三人等，電子證據(jù)的收集都必須有嚴(yán)格的程序要求作為支撐，必須符合取證程序，取證方法必須合理、科學(xué)。

電子證據(jù)的存儲。要認(rèn)定電子證據(jù)的可靠程度，電子數(shù)據(jù)的儲存人員必須是中立、客觀的，公平公正的處理電子證據(jù)。儲存方法應(yīng)當(dāng)是科學(xué)的，能夠保證電子證據(jù)的安全、真實(shí)、有效。儲存介質(zhì)是否安全與可靠也影響到電子證據(jù)的可靠程度。

電子證據(jù)的傳輸。電子證據(jù)傳輸?shù)姆椒ā⒔橘|(zhì)是否安全，傳輸電子證據(jù)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商是否合法，傳輸?shù)臄?shù)據(jù)是否加密等都決定著電子證據(jù)的真實(shí)程度。對其可靠性的認(rèn)定除了以直接的方式進(jìn)行，還可以通過其他相關(guān)因素的可靠性的判斷來推定電子證據(jù)的可靠性，即推定的方法：第一，通過電子證據(jù)所依賴的計算機(jī)設(shè)備的可靠性推定電子證據(jù)的可靠性；第二，通過電子證據(jù)是由對其不利的一方當(dāng)事人提供的來推定電子證據(jù)的可靠性；第三，通過判斷電子證據(jù)是否在正常的業(yè)務(wù)活動中產(chǎn)生的，并妥善保管的來推定電子證據(jù)的可靠性。這三種方法是目前世界上的主要的電子證據(jù)可靠性的推定方法。

電子信息技術(shù)的改進(jìn)與廣泛運(yùn)用帶來了網(wǎng)絡(luò)世界的全盛時代，電子證據(jù)也呼之欲出，司法實(shí)踐中電子證據(jù)的作用也越來越凸顯，因此完善電子證據(jù)的立法已經(jīng)迫在眉睫。通過立法的完善，電子證據(jù)取得獨(dú)立的法律地位，在這一基礎(chǔ)上，規(guī)范電子證據(jù)的其他內(nèi)容，使之形成完整的法律體系，將會對我國立法研究、法律制度的完善和司法實(shí)踐有巨大的幫助。

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篇9

（一）規(guī)范說

民事證明責(zé)任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學(xué)說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責(zé)任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標(biāo)題所標(biāo)示的那樣，該學(xué)說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實(shí)體法結(jié)構(gòu)的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系出發(fā)來尋找證明責(zé)任的分配規(guī)則。羅森貝克認(rèn)為，“相同的（實(shí)體法）法規(guī)范部分相互補(bǔ)充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實(shí)體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構(gòu)成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應(yīng)，羅森貝克將實(shí)體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎(chǔ)，稱為“基礎(chǔ)規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權(quán)利形成規(guī)范），另一類則是基礎(chǔ)規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進(jìn)一步劃分為權(quán)利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權(quán)利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權(quán)利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權(quán)利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅）、權(quán)利排除規(guī)范（又譯“權(quán)利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權(quán)，通過行使形成權(quán)，被要求者得以排除針對其形成的權(quán)利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責(zé)任分配原則便是：主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，要證明產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實(shí)；否認(rèn)權(quán)利的當(dāng)事人則要證明妨礙權(quán)利、消滅權(quán)利、排除權(quán)利的法律要件事實(shí)。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權(quán)利排除規(guī)范納入到權(quán)利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權(quán)利形成要件和權(quán)利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責(zé)任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。

（二）修正規(guī)范理論及其他證明責(zé)任分配學(xué)說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學(xué)說在堅(jiān)持羅森貝克規(guī)范說的基礎(chǔ)上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責(zé)任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責(zé)任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻鳎O(shè)計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責(zé)任為中介虛擬為要件事實(shí)不存在，其反映的是訴訟上有關(guān)請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認(rèn)有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦?shí)不存在，并將建立在此判斷基礎(chǔ)上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質(zhì)的方法性工具，并充分意識到在證明責(zé)任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認(rèn)為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領(lǐng)域、蓋然性等實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）除上述修正規(guī)范理論的觀點(diǎn)外，針對規(guī)范說不曾重視隱藏于法規(guī)范背后的實(shí)質(zhì)價值和實(shí)質(zhì)公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規(guī)范說的概念法學(xué)方法，不再堅(jiān)持統(tǒng)一抽象的形式標(biāo)準(zhǔn)，而改從利益衡量、實(shí)質(zhì)公平、危險領(lǐng)域及社會分擔(dān)等更為具體而多元的標(biāo)準(zhǔn)，借以解決證明責(zé)任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應(yīng)在具體程序中，就個案的種種事實(shí)情況加以具體評價，根據(jù)與證明責(zé)任的蓋然性比例關(guān)系，由持較低蓋然性主張的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認(rèn)規(guī)范說的證明責(zé)任分配基本原則，但是主張?jiān)趦?yōu)越蓋然性、證據(jù)可能性、消極效果等實(shí)質(zhì)理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領(lǐng)域說主張，當(dāng)損害原因存在于加害人的危險領(lǐng)域時，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。其所謂“危險領(lǐng)域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領(lǐng)域，即其所直接占有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護(hù)法規(guī)及其他含有抽象危險要件的行為規(guī)范情形下因果關(guān)系證明困難的問題，主張當(dāng)損害發(fā)生是存在于此種行為規(guī)范的通常發(fā)生范圍時，應(yīng)由經(jīng)此行為之違反而致被損害法益危險增加的當(dāng)事人就損害與此一行為規(guī)范的違反無關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規(guī)范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護(hù)原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責(zé)任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責(zé)任的歸屬。（注釋2：此處德國學(xué)者諸多理論學(xué)說可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強(qiáng)勢背離規(guī)范說，主張法官進(jìn)行證明責(zé)任分配時，應(yīng)依次考慮立法者意思、當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近、當(dāng)事人舉證的難易程度、事實(shí)存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強(qiáng)調(diào)石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實(shí)體法趣旨說則主張以實(shí)體法趣旨和基于實(shí)體法的價值判斷為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行證明責(zé)任的分配。（注釋3：此處日本學(xué)者諸多理論學(xué)說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在若干不足，但是經(jīng)修正規(guī)范理論的修正、補(bǔ)充和發(fā)展，其通說地位仍然難以動搖。德日學(xué)者的諸多反規(guī)范說觀點(diǎn)雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規(guī)范說。但由此筆者認(rèn)為，我們完全可以在以規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則的整體構(gòu)架下，輔以其他各家學(xué)說來建構(gòu)證明責(zé)任分配體系。

二、民事證明責(zé)任分配的法條基礎(chǔ)

羅森貝克認(rèn)為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責(zé)任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當(dāng)事人——原告和被告——之間的證明責(zé)任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實(shí)體法規(guī)范分成權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范（含權(quán)利排除規(guī)范），主張權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對滿足權(quán)利形成規(guī)范規(guī)范的要件事實(shí)加以證明，而主張權(quán)利妨礙或消滅的當(dāng)事人，則應(yīng)當(dāng)對權(quán)利妨礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范所要求的要件事實(shí)加以證明。據(jù)此我們可以看出，規(guī)范說有效性的前提是實(shí)體法和程序法在立法技術(shù)上對于法條要件的證明責(zé)任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責(zé)任分配的問題應(yīng)當(dāng)已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責(zé)任分配自可從法律規(guī)范之間的關(guān)系中獲得。

以此標(biāo)準(zhǔn)來考察我國現(xiàn)行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數(shù)條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《物權(quán)法》，其法律條文大多數(shù)都比較注意要件表述和邏輯關(guān)聯(lián)。一般而言，往往都是先對權(quán)利形成規(guī)范加以規(guī)定，權(quán)利妨礙規(guī)范則以但書形式或者單獨(dú)法條的形式加以規(guī)定，權(quán)利消滅規(guī)范與權(quán)利排除規(guī)范則往往也是以單獨(dú)法條的形式出現(xiàn)。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進(jìn)行了規(guī)定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規(guī)定了租賃期限的權(quán)利妨礙規(guī)范，《民法通則》第12條、第13條關(guān)于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規(guī)定也當(dāng)然是租賃合同的權(quán)利妨礙規(guī)范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規(guī)定了權(quán)利消滅規(guī)范。再如就侵權(quán)行為請求權(quán)而言，《民法通則》第119條則是侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的權(quán)利形成規(guī)范。在《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》中也不乏權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的規(guī)定。可見，我國現(xiàn)行法律的法條在一定程度上滿足了規(guī)范說的要求，規(guī)范說在我國法中有其適用空間。

除了實(shí)體法中三種規(guī)范的規(guī)定，在程序法中也對證明責(zé)任分配作了規(guī)定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責(zé)任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現(xiàn)狀來看，規(guī)范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”、《證據(jù)規(guī)定》第2條“（第1款）當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”，“（第2款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”及第73條第2款“因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現(xiàn)行法中對證明責(zé)任分配一般原則。而且，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于證明責(zé)任分配實(shí)際上也是采納了規(guī)范說。（注釋4：參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據(jù)規(guī)定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規(guī)則。）因此筆者將羅森貝克證明責(zé)任分配原則作為筆者所欲構(gòu)建的民事證明責(zé)任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責(zé)任分配一般原則即，主張權(quán)利存在的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就其權(quán)利存在的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，主張權(quán)利妨礙或者消滅的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就權(quán)利妨礙或者消滅的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。對于此一般原則，前文已有相關(guān)論述，此處不再重復(fù)。

四、民事證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則

規(guī)范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結(jié)構(gòu)與相互關(guān)系，對于實(shí)質(zhì)的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補(bǔ)規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則的不足，需要承認(rèn)證明責(zé)任分配特殊規(guī)則。所謂民事證明責(zé)任分配特殊規(guī)則，是在承認(rèn)并尊重證明責(zé)任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領(lǐng)域理論、利益衡量理論等的指導(dǎo)下，對一般原則所進(jìn)行的調(diào)整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認(rèn)，也就談不上特殊規(guī)則。《證據(jù)規(guī)定》第4條就某些特殊侵權(quán)訴訟規(guī)定了不同于證明責(zé)任分配一般原則的證明責(zé)任分配情形，內(nèi)容比較明確具體。而第7條規(guī)定的“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發(fā)，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權(quán)，也容易對當(dāng)事人造成裁判突襲。

根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，證明責(zé)任分配特殊規(guī)則主要包括兩大部分，一是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換，這類規(guī)則對證明責(zé)任分配一般原則進(jìn)行了調(diào)整；二是雖然沒有直接調(diào)整一般原則的分配，但是在證據(jù)評價領(lǐng)域放寬了對證據(jù)和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學(xué)者姜世明在其所構(gòu)建的證明責(zé)任分配法則體系中，將與證明責(zé)任分配一般原則同為證明責(zé)任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責(zé)任減輕”。關(guān)于姜世明舉證責(zé)任減輕理論及其所構(gòu)建的證明責(zé)任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第二編“舉證責(zé)任”；姜世明：“舉證責(zé)任分配法則之體系建構(gòu)”，收入氏著《舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)》，（臺北）新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調(diào)整了當(dāng)事人證明責(zé)任的分擔(dān)。

（一）證明責(zé)任轉(zhuǎn)換

所謂證明責(zé)任轉(zhuǎn)換（注釋6：有學(xué)者譯作“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責(zé)任轉(zhuǎn)移這一術(shù)語會給人造成本來由甲方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給乙方當(dāng)事人承擔(dān)的誤會。），指的是法院對于個案或者經(jīng)由固定性實(shí)務(wù)見解就證明責(zé)任分配一般規(guī)則（法則）予以背反的證據(jù)法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責(zé)任分配一般原則所確定的應(yīng)當(dāng)由一方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，改由對方當(dāng)事人對本來的證明責(zé)任對象從相反的方向承擔(dān)證明責(zé)任。[8]（247）可見，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的前提是對規(guī)范說的證明責(zé)任分配一般原則的承認(rèn)，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉(zhuǎn)換”的存在。

一般而言，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責(zé)任轉(zhuǎn)換”這一術(shù)語的內(nèi)容，德國有學(xué)者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，而不認(rèn)可法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。參見[德]普維庭、陳剛：“關(guān)于證明責(zé)任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點(diǎn)。），一種情形是法律（實(shí)體法或者程序法）就某類型案件明文規(guī)定不同于證明責(zé)任分配一般原則的證明責(zé)任承擔(dān)方法，可以稱之為法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，也可以稱為法律對證明責(zé)任分配的特殊規(guī)定，或者直接稱為證明責(zé)任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據(jù)規(guī)定》出臺以來，可以認(rèn)為我國已采納規(guī)范說作為證明責(zé)任分配一般原則，在此基礎(chǔ)上，《證據(jù)規(guī)定》第4條所規(guī)定的某些特殊侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配便可以視為法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。另一種情形則是在法律沒有相關(guān)規(guī)定的情形下，法院根據(jù)某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責(zé)任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)換，或者稱為實(shí)務(wù)認(rèn)可的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。這一類證明責(zé)任轉(zhuǎn)換在德國實(shí)務(wù)上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認(rèn)當(dāng)事人證據(jù)契約對證明責(zé)任分配的特殊規(guī)定，這也是證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的一種形式。

（二）證據(jù)評價領(lǐng)域的特殊規(guī)則

除了上述通過證明責(zé)任轉(zhuǎn)換來修正證明責(zé)任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當(dāng)事人間對證明責(zé)任的分配，但是可以通過在證據(jù)評價領(lǐng)域進(jìn)行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實(shí)質(zhì)不公正。常見的證據(jù)評價特殊規(guī)則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實(shí)推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實(shí)推定指的是根據(jù)法律規(guī)定，從已知事實(shí)（前提事實(shí)）推論未知事實(shí)（結(jié)論事實(shí)）的證明手段。法律上的事實(shí)推定并沒有改變一般原則下的證明責(zé)任分配，只是就承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所能證明的法律規(guī)定所要求的前提事實(shí)來推斷未知的要件事實(shí)，這在一定程度上會降低當(dāng)事人的證明難度，并且使證明必要性轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人，這是在證據(jù)評價領(lǐng)域?qū)Ρ苊庖聦?shí)真?zhèn)尾幻魉龅呐Α！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項(xiàng)規(guī)定在可以根據(jù)法律規(guī)定推定出另一事實(shí)時，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任，這就是對法律上的事實(shí)推定的規(guī)定。當(dāng)然反證是可以推定事實(shí)的。

2、事實(shí)推定。法官基于職務(wù)上的需要根據(jù)一定的經(jīng)驗(yàn)法則，就已知事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)而推論出未知事實(shí)的證明手段，就是事實(shí)推定。事實(shí)推定同樣沒有改變證明責(zé)任分配，也只是就承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所能證明的一些與案件有關(guān)的事實(shí)來推斷未知的要件事實(shí)，其功能與法律上的事實(shí)推定相仿。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項(xiàng)也同樣規(guī)定了事實(shí)推定：在可以從已知事實(shí)推定出另一事實(shí)時，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任（注釋8：由于事實(shí)推定比起法律上的事實(shí)推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權(quán)，因此對司法解釋的這種自我賦權(quán)規(guī)定，考慮到我國司法現(xiàn)狀，有觀點(diǎn)表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實(shí)踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則從已知事實(shí)推論未知事實(shí)的證明手段，其運(yùn)用要具備經(jīng)驗(yàn)法則和典型事態(tài)經(jīng)過兩個要件（注釋9：典型事態(tài)經(jīng)過，指的是“在經(jīng)驗(yàn)上依初步表見（證明）可認(rèn)為某特定原因?qū)⒃斐赡程囟ńY(jié)果者”，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據(jù)評價領(lǐng)域通過運(yùn)用具有高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則來認(rèn)定事實(shí)，從而減輕負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人的證明難度、免除其證明責(zé)任并使證明必要性在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項(xiàng)規(guī)定，在可以從日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出另一事實(shí)時，免除負(fù)擔(dān)證明責(zé)任當(dāng)事人的證明責(zé)任。

4、證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。我國內(nèi)地民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)基本同一，都是要求客觀真實(shí)，但是基于民事訴訟的私權(quán)糾紛性，在某些案件中完全可以適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實(shí)性。降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法也有很多，前述兩種推定和經(jīng)驗(yàn)法則在某種意義上都可以看做是降低證明標(biāo)準(zhǔn)的方法。

5、不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的事案解明義務(wù)。當(dāng)事人的事案解明義務(wù)是在修正辯論主義之后，面對真實(shí)義務(wù)、陳述義務(wù)以及誠信原則的要求而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展，其含義是指當(dāng)事人為厘清事實(shí)負(fù)有就所有對其有利與不利的事實(shí)的陳述義務(wù)，以及為厘清事實(shí)而提出相關(guān)證據(jù)資料或忍受勘驗(yàn)的義務(wù)。[9]（110）而對于不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人而言，其對于對方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任的事實(shí)是承擔(dān)一般的事案解明義務(wù)還是限定的事案解明義務(wù)，尚有爭論。（注釋10：主張不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人要承擔(dān)一般事案解明義務(wù)的觀點(diǎn)主要可參見許士宦：“不負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人之事案解明義務(wù)”，收入氏著《證據(jù)搜集與紛爭解決》，（臺北）新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人要承擔(dān)一般事案解明義務(wù)的觀點(diǎn)主要可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務(wù)與舉證責(zé)任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學(xué)出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認(rèn)為，就避免真?zhèn)尾幻髑樾巍⒁淮涡越鉀Q糾紛的立場而言，在嚴(yán)格要件和擴(kuò)大界限的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的一般事案解明義務(wù)，從而緩解對方當(dāng)事人的證明困難。

6、證明妨礙。一方當(dāng)事人通過其行為（作為或不作為）使對方當(dāng)事人的證明成為不可能，這便被認(rèn)為是證明妨礙。[10]（273）《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”是對不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規(guī)定“對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果”則是對承擔(dān)證明責(zé)任一方當(dāng)事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據(jù)評價領(lǐng)域?qū)ψC據(jù)、事實(shí)的認(rèn)定規(guī)則的變更。超級秘書網(wǎng)

7、損害賠償數(shù)額的確定。大陸法系國家和地區(qū)對于特定情形下?lián)p害賠償數(shù)額的確定有特殊的規(guī)定，德國民事訴訟法第287條（1）規(guī)定，當(dāng)事人對于是否有損害、損害的數(shù)額、以及應(yīng)賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)時，法院應(yīng)考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此點(diǎn)做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規(guī)定，法院認(rèn)定損害后，因損害的性質(zhì)致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果認(rèn)定適當(dāng)?shù)膿p害額；[12]（340）臺灣地區(qū)民事訴訟法第222條II規(guī)定，當(dāng)事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應(yīng)審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。[13]（167）這三條規(guī)定的具體內(nèi)容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區(qū)兩者規(guī)定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認(rèn)為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執(zhí)的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強(qiáng)令受害人證明實(shí)際具體損害額，既為不妥又不經(jīng)濟(jì)，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內(nèi)司法現(xiàn)狀，筆者雖然主張引進(jìn)這種規(guī)定以緩解當(dāng)事人的證明困難，但也需嚴(yán)格要件以避免自由裁量權(quán)的濫用。

注釋:

[1]肖建華.民事證據(jù)法理念與實(shí)踐[M].北京：法律出版社，2005.

[2]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]萊奧•羅森貝克.證明責(zé)任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.

[4]姜世明.新民事證據(jù)法論（修訂二版）[M].臺北：學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司，2004.

[5]陳剛.現(xiàn)在證明責(zé)任理論的研究現(xiàn)狀[A].陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[C].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.

[6]畢玉謙.民事證明責(zé)任研究[M].法律出版社，2007.

[7]姜世明.舉證責(zé)任分配法則之體系建構(gòu)[A].姜世明.舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)[C].臺北：新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司，2006.

[8]陳剛.證明責(zé)任法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.

[9]姜世明.訴訟上非負(fù)舉證責(zé)任一造當(dāng)事人之事案解明義務(wù)[A].姜世明。舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)[C].臺北：新學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司，2006.

[10][德]漢斯—約阿希姆•穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

篇10

一、電子證據(jù)的主要特征

（一）電子證據(jù)法律體系中的引入

自電子證據(jù)這一術(shù)語被引入我國法律體系開始，學(xué)術(shù)界對于其含義莫衷一是，對于電子證據(jù)的具體的含義和定位，目前還沒有進(jìn)行統(tǒng)一地明確。電子證據(jù)從生成到現(xiàn)在發(fā)展了幾十年，我從前人的書籍中也借鑒了許多經(jīng)驗(yàn)，對電子證據(jù)也形成了自己的觀點(diǎn)和認(rèn)識。本人認(rèn)為，電子證據(jù)是伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的，是依靠先進(jìn)的電子技術(shù)或電子設(shè)備而生成的，并以之為載體，能夠充分證明案件事實(shí)的所有電子證據(jù)材料。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，信息化時代的到來，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式也多種多樣，比如：錄音、錄像、音頻、視頻、圖片、動畫和傳真等。

（二）電子證據(jù)特征的具體表現(xiàn)

1. 表現(xiàn)形式具有客觀性

“電子證據(jù)從生成到保存再到傳導(dǎo)的整個過程都需要憑借電子設(shè)備這個載體，而電子設(shè)備對證據(jù)內(nèi)容進(jìn)行采集的過程中是不會摻雜人的任何情感，能夠保持客觀事實(shí)的真實(shí)性，所以電子證據(jù)幾乎不受主觀因素的影響，能夠避免類似證言的誤傳、書證的誤記等傳統(tǒng)證據(jù)的一些弊端。”它不像只表現(xiàn)為紙質(zhì)或者言語之類的傳統(tǒng)證據(jù)一樣，很容易受人為因素的干擾，電子證據(jù)因?yàn)閼{借電子設(shè)備這一客觀的載體，能夠準(zhǔn)確地保存并真實(shí)地反映有關(guān)案件的情況。因此，電子設(shè)備決定了電子證據(jù)表現(xiàn)形式的客觀性。

2.對電子硬件設(shè)備具有較高的依賴性

電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)不同，沒有像傳統(tǒng)證據(jù)一樣形式單一，很容易被人認(rèn)識和理解，電子證據(jù)不能直接被人們感知，它產(chǎn)生、保存、傳導(dǎo)的整個過程都必須借助一定的電子硬件設(shè)備。如果沒有一定的電子硬件設(shè)備作為載體，人們就沒有辦法獲知電子證據(jù)的內(nèi)容，進(jìn)而也就不能有效的證明案件的事實(shí)情況“因?yàn)殡娮幼C據(jù)在生成、保存、傳導(dǎo)的過程中，需要利用非常先進(jìn)的技術(shù)手段來將信息轉(zhuǎn)變成數(shù)字信號的形式，只有憑借特定的設(shè)備識別，才能將其顯現(xiàn)出來。因此，電子證據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)相比，具有對電子設(shè)備的依賴性。”

3.電子證據(jù)本身具有易損壞性

在電子證據(jù)的進(jìn)行傳輸?shù)倪^程中，如果設(shè)備受到外界因素的干擾能夠直接影響其傳輸?shù)馁|(zhì)量，進(jìn)而損壞電子證據(jù)，使其內(nèi)容無法真實(shí)地呈現(xiàn)出來，失去法律效力，就不能作為證據(jù)來使用。同時，由于網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性的缺點(diǎn)，具有不穩(wěn)定性，人們可以通過電腦悄無聲息地將電子證據(jù)修改、損壞、刪除，在不易察覺中使得電子證據(jù)被損壞。加上網(wǎng)絡(luò)上的內(nèi)容非常繁多，科學(xué)技術(shù)發(fā)展很快，更新速度也非常快，電子證據(jù)不能長時間保存，如果過了一定的時間，有關(guān)的信息就可能被破壞，無法恢復(fù)，這樣就更突出了電子證據(jù)的易損壞性。

4.對高科技性的依賴性

電子證據(jù)與物證、書證以及言詞證據(jù)不同，它是近現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，依靠特定的電子設(shè)備，帶有很強(qiáng)的高科技性，不但可以表現(xiàn)為傳統(tǒng)證據(jù)的文字形式，還可以圖像、動畫、音頻及視頻等多種形式存在。電子證據(jù)的生成、保存和傳輸?shù)恼麄€過程都要憑借高科技的技術(shù)設(shè)備作為載體，另外對其采集和審查也需要憑借一定的技術(shù)手段，否則不能被獲知、或者不能有效的證明其效力。這就決定了電子證據(jù)具有高科技性。

（三）電子證據(jù)的分類

1. 以電子證據(jù)形成的方式分為電腦自生成證據(jù)與保存證據(jù)

電腦自生成證據(jù)，顧名思義是指完全由電腦自動生成的證據(jù)。它完全按照電腦內(nèi)部系統(tǒng)自身來運(yùn)行，不需要人為地增加任何因素，這種證據(jù)的準(zhǔn)確性相當(dāng)高，具有客觀性，能夠準(zhǔn)確地證明案件事實(shí)的客觀情況。電腦保存證據(jù)，是指不單憑借電腦來生成信息，主要通過人的作用來完成，由錄制人錄制而得來。對這種證據(jù)效力的判斷，就需要考慮是否發(fā)生了影響錄入準(zhǔn)確性的因素，這種證據(jù)容易受主觀因素的影響。

2. 以電子證據(jù)的來源分為原始電子證據(jù)與傳來電子證據(jù)

“原始電子證據(jù)，是指直接來源于案件事實(shí)和原始出處的電子證據(jù)，具有直接的可采性與很強(qiáng)的證明力，只要證明其獲得方式是合法就可以。傳來電子證據(jù)，是指不直接來源于案件事實(shí)或原始出處，而是從原始電子證據(jù)中派生出來的證據(jù)。” 傳來電子證據(jù)受各種因素的影響，這類證據(jù)必須證明與原始電子證據(jù)的各項(xiàng)都符合，否則不能被采用，也就不能作為證據(jù)證明案件的事實(shí)。

3. 以電子證據(jù)證明案件的程度分為直接電子證據(jù)和間接電子證據(jù)

直接電子證據(jù)是指能夠單獨(dú)直接證明案件主要事實(shí)的電子證據(jù)材料；間接證據(jù)是指不能單獨(dú)直接證明案件主要事實(shí)，而需要與其他證據(jù)相結(jié)合才能證明案件主要事實(shí)的電子證據(jù)。判斷一種證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)我們需要準(zhǔn)確的界定，主要是要看其是否能夠單獨(dú)證明案件的主要事實(shí)，而不是看其表現(xiàn)形式。

二、電子證據(jù)效力規(guī)范化途徑

（一）通過限定收集的主體和內(nèi)容規(guī)范電子證據(jù)

由于電子證據(jù)具有易損壞性，收集的主體應(yīng)該是審判人員、檢察人員、偵查人員，并且依照法定的專業(yè)的程序，依據(jù)合法的手段。“除非特殊情況，有司法工作人員的監(jiān)督才可以由電腦專業(yè)人員來完成。任何單位和個人都可以提供電子證據(jù)，但他們不是收集電子證據(jù)的主體，這些證據(jù)只有通過有權(quán)機(jī)關(guān)的鑒定才具有證據(jù)效力。而且收集主體必須是兩人以上，才能保證電子證據(jù)收集的準(zhǔn)確性。”

由于電子證據(jù)的產(chǎn)生、保存、傳輸都依賴于電子設(shè)備，所以要保持案件事實(shí)的客觀性，不受主觀因素的影響，收集電子證據(jù)時，還應(yīng)當(dāng)明確收集內(nèi)容的范圍。以證據(jù)的關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限制取證范圍，避免對公民隱私權(quán)造成不必要的侵犯。其次，電子證據(jù)的產(chǎn)生、保存、傳輸，容易遭到損壞，還應(yīng)當(dāng)保持電子證據(jù)內(nèi)容的完整性。因?yàn)槿绻娮幼C據(jù)的內(nèi)容被遺漏，與之有關(guān)的電子證據(jù)很容易被損壞，甚至可能再也無法重現(xiàn)和獲取。所以要保持電子證據(jù)內(nèi)容的客觀性，真實(shí)反映案件事實(shí)，保持電子證據(jù)的完整性，準(zhǔn)確反映案件事實(shí)。

（二）通過固定和保全規(guī)則規(guī)范電子證據(jù)

要確保法官及時查清案件事實(shí)和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，對電子證據(jù)的固定和保全非常重要。首先，在提取電子證據(jù)的過程中確保完整，準(zhǔn)確，不遺漏任何合法有效的信息；另外，法官對于當(dāng)事人在法庭提交的證據(jù)要按照法定的程序交給專門的司法人員進(jìn)行保管，不能隨便轉(zhuǎn)移和被修改；最后，要確保電子證據(jù)存在的載體安全、保密，建立一個安全的電子系統(tǒng)存儲。

三、改進(jìn)電子證據(jù)效力的建議

英美法系國家和大陸法系國家，為解決電子證據(jù)帶來的一系列問題，通過各種方式對電子證據(jù)采取了積極的措施，這對我國完善電子證據(jù)立法具有積極的借鑒意義。

（一） 明確電子證據(jù)的概念

由于我國學(xué)術(shù)界現(xiàn)在對電子證據(jù)的概念界定比較模糊，沒有一個統(tǒng)一的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，這樣就增加了法官辦案的難度。用規(guī)范的的表達(dá)界定電子證據(jù)的概念，明確電子證據(jù)的范圍，這樣不僅使法官審理案件時能夠準(zhǔn)確適用，也使當(dāng)事人對電子證據(jù)有一個清晰的認(rèn)識，從而使采集的證據(jù)更具有法律效力。

（二） 制定完整的電子證據(jù)效力認(rèn)證規(guī)則

電子證據(jù)是否具有效力需要明確一定的認(rèn)證規(guī)則。“一是合法性標(biāo)準(zhǔn)，我國已確定了非法證據(jù)排除規(guī)則，結(jié)合電子證據(jù)的特點(diǎn)，可以借鑒《電子商務(wù)示范法》的相關(guān)規(guī)定；二是真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)，電子證據(jù)由于其高科技性、易損壞性、依賴性等特點(diǎn)往往很難像傳統(tǒng)證據(jù)一樣確定其真實(shí)性，可以通過證據(jù)保全公證、司法鑒定等方式認(rèn)證電子證據(jù)的真實(shí)性；三是關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)，要求電子證據(jù)與案件事實(shí)之間有著邏輯上的聯(lián)系。”

篇11

YUHai-fang，JIANGFeng-ge

(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)

Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.

Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence

[中圖分類號]D925.1[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

具有相輔相承關(guān)系的自然科學(xué)與人文社會科學(xué)是人類文明不可分割的整體，自然科學(xué)成就以及其所積累起來的大量實(shí)證科學(xué)知識，為社會科學(xué)提供新的思維方式與研究方法，而社會科學(xué)不僅要思考具體社會關(guān)系中人與人的關(guān)系問題，還要回答自然科學(xué)發(fā)展中出現(xiàn)的一系列制度層面和道德層面的問題。包括法律在內(nèi)的社會科學(xué)往往隨著自然科學(xué)的發(fā)展，在對自然科學(xué)所引導(dǎo)的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的同時獲得了自身的進(jìn)一步發(fā)展與完善。從法律縱向發(fā)展歷史來看，每次重大技術(shù)進(jìn)步都會在刺激生產(chǎn)力飛躍提升的同時促進(jìn)法律進(jìn)步，工業(yè)革命時代如此，當(dāng)前以數(shù)字技術(shù)為主導(dǎo)技術(shù)的信息革命時代也是如此。數(shù)字技術(shù)推促環(huán)境迅速發(fā)展、改變，使法律不得不正面回答其所提出的問題。在這個過程中，首先進(jìn)行的一般是實(shí)體法的擴(kuò)展與新創(chuàng)，隨之而來的則是程序法的映射修正。但是由于目前研究正處于伊使?fàn)顟B(tài)，許多問題并沒有得到有效解決。

面對數(shù)字技術(shù)對法律提出的不同以往的挑戰(zhàn)，體現(xiàn)于合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實(shí)體法中已開始逐漸進(jìn)行解決，但在程序法上卻仍未開始這方面的嘗試。在當(dāng)前已經(jīng)出現(xiàn)的大量技術(shù)含量極高的案例中，作為程序的核心——證據(jù)制度，①不論是民事，還是刑事、行政證據(jù)制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當(dāng)前制定證據(jù)法的學(xué)者們所提出數(shù)稿中有的根本就沒有此方面的規(guī)定，即使作為對以往司法實(shí)踐的總結(jié)與最新的證據(jù)規(guī)則的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對數(shù)字技術(shù)引發(fā)出現(xiàn)的愈來愈多的問題也依然未給予應(yīng)有的注意。數(shù)字技術(shù)引發(fā)的種種問題現(xiàn)下可謂已漸有燎原之勢，卻仍不進(jìn)行解決，可謂欠缺，因此為避免這種脫節(jié)，理應(yīng)在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下對括民事、刑事、行政證據(jù)制度進(jìn)行新的研究。

一、數(shù)字證據(jù)的可采性與可行性分析

數(shù)字技術(shù)推動出現(xiàn)的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系提出新的要求，體現(xiàn)于法律之上，在實(shí)體法上表現(xiàn)為，要求重新確認(rèn)這種新技術(shù)指示的新類型社會關(guān)系當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在程序法上表現(xiàn)為，當(dāng)這種社會關(guān)系的當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)存在與之相適應(yīng)的相關(guān)程序，或者對已有程序進(jìn)行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術(shù)特征相適應(yīng)的要求。而在程序法證據(jù)制度上的一個基本表現(xiàn)就是，要求數(shù)字化過程中所產(chǎn)生的一些數(shù)據(jù)資料等能夠納入到證據(jù)體系中，得到證據(jù)規(guī)則的認(rèn)可，能夠被法庭接受成為證明案件事實(shí)的證據(jù)。

自20世紀(jì)90年代起，EDI數(shù)據(jù)交換方式以其便捷、高效、準(zhǔn)確而備受青睞。一些重要的國際組織針對電子商務(wù)等進(jìn)行大量的立法工作，歐美各國在實(shí)體上早已承認(rèn)以數(shù)據(jù)電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統(tǒng)方式具有相同效力，在程序法上也作了相應(yīng)的規(guī)定。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》通過重申現(xiàn)行判例和成文法的形式肯定了數(shù)據(jù)電文無論是人工做成的還是計算機(jī)自動錄入的，都可作為訴訟證據(jù)。英國1968年《民事證據(jù)法》規(guī)定，在任何民事訴訟程序中，文書內(nèi)容只要符合法庭規(guī)則就可被接受成為證明任何事實(shí)的證據(jù)，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據(jù)法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了類似的規(guī)定。加拿大通過R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案確立了新證據(jù)在普通法上的相關(guān)規(guī)則。聯(lián)合國貿(mào)法會在《電子商務(wù)示范法》中規(guī)定，“不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。”又承認(rèn)了以數(shù)據(jù)電文方式訂立的合同的有效性，并且認(rèn)為，在一定情況下數(shù)據(jù)電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認(rèn)其為原件而拒絕接受為證據(jù)。這些規(guī)定運(yùn)用功能等同法（functional-equivalent），認(rèn)為只要與傳統(tǒng)方式具有相同的功能，即可認(rèn)定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關(guān)法中規(guī)定了電子數(shù)據(jù)報關(guān)方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認(rèn)以電子數(shù)據(jù)交換方式訂立的合同的有效性，承認(rèn)其符合法律對合同書面形式的要求。要使實(shí)體法的修改有實(shí)際意義，就必須設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，使在以實(shí)體規(guī)定為依據(jù)在訴訟中尋求救濟(jì)時具有程序法基礎(chǔ)，否則實(shí)體法上的修改不啻一紙空文。

雖然數(shù)字證據(jù)并不單純只是在電子商務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生，其還可在其他社會關(guān)系中產(chǎn)生，①但數(shù)字證據(jù)問題主要是由于電子商務(wù)的飛速發(fā)展而提出。由于電子商務(wù)交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperlesstrading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質(zhì)文件出現(xiàn)，電子商務(wù)交易中所存在的與交易相關(guān)的資料可能完全是以數(shù)字化形式存在于計算機(jī)等存儲設(shè)備中。一旦產(chǎn)生糾紛，如果在程序法上不承認(rèn)數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，當(dāng)事人將沒有任何證據(jù)來支持自己的權(quán)利主張，無法得到法律救濟(jì)，商人對電子交易就難以產(chǎn)生依賴感，不利于電子商務(wù)的發(fā)展。

縱觀證據(jù)法的發(fā)展歷程，各種證據(jù)類型是在隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展中逐漸得到法律承認(rèn)的，目前作為主要證據(jù)形態(tài)的紙質(zhì)文件經(jīng)歷了很長的時間方得到法律認(rèn)可，視聽資料也經(jīng)歷了類似的過程。電子技術(shù)在20世紀(jì)大行其道，導(dǎo)致證據(jù)法上接受了電子資料的證據(jù)效力，而數(shù)字技術(shù)在20世紀(jì)末便開始獲得了極大進(jìn)步，對經(jīng)濟(jì)與社會有著深遠(yuǎn)影響，在新世紀(jì)之初所取得的發(fā)展與對社會發(fā)展的促進(jìn)作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數(shù)字技術(shù)形成的數(shù)字證據(jù)，但法院卻早已開始使用數(shù)字技術(shù)方便案件的處理，雖然不能肯定數(shù)字技術(shù)會否在某一天取代電子技術(shù)，但卻能肯定數(shù)字技術(shù)必將搶占電子技術(shù)所占據(jù)的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術(shù)。任何一種技術(shù)新出現(xiàn)時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據(jù)法上的證據(jù)類型一樣，不能因?yàn)閿?shù)字證據(jù)在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術(shù)的發(fā)展、社會的進(jìn)步，對于其之消極方面可以通過立法技術(shù)來加以調(diào)整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚(yáng)長避短，在程序法上充分發(fā)揮數(shù)字技術(shù)的作用。

并且，承認(rèn)數(shù)字證據(jù)在我國法律上也是可行的。在法律上承認(rèn)數(shù)字證據(jù)的可行性就在于法律能否將數(shù)字證據(jù)容納進(jìn)去，而與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規(guī)定相協(xié)調(diào)，重新建立的規(guī)則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據(jù)立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關(guān)證據(jù)；二是開列清單式，明確列舉可作為證據(jù)的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據(jù)模式。承認(rèn)數(shù)字證據(jù)，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據(jù)規(guī)則”與“傳聞規(guī)則”的束縛，以至于由于與根本性原則不相符合而使程序法容納數(shù)字證據(jù)大費(fèi)周折。①我國訴訟法對證據(jù)采取列舉式的規(guī)定，只要立法將新的證據(jù)類型予以確認(rèn)，即可使之成為合法的證據(jù)，可以在訴訟中有效使用。將原有的一些規(guī)則進(jìn)行重新闡釋或者進(jìn)行規(guī)則的另行制定，即可建立起數(shù)字證據(jù)制度。法律是個不斷進(jìn)化、發(fā)展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據(jù)以司法解釋的形式進(jìn)行擴(kuò)大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關(guān)規(guī)定，所以在我國法律上是可行的。

二、數(shù)字證據(jù)概念的比較研究

使用精確的概念，進(jìn)行內(nèi)涵的準(zhǔn)確界定與外延的清晰延展，對于一個科學(xué)體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學(xué)方法的規(guī)則，因此，建立一個體系首先進(jìn)行的便應(yīng)是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質(zhì)共性所在，必須能夠把表現(xiàn)相同性質(zhì)的所有現(xiàn)象全部容納進(jìn)去。對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行概念歸納，基于其之鮮明的技術(shù)特征，在歸納時要回歸到數(shù)字技術(shù)層面，在其所使用的數(shù)字技術(shù)與存在的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的結(jié)合中尋找恰當(dāng)?shù)耐黄泣c(diǎn)。

對于所采用的概念，在國際上至今未有定論，如computerevidence（計算機(jī)證據(jù)）、electronicevidence（電子證據(jù)）、digitalevidence（數(shù)字證據(jù)）都有其之使用者。我國采取數(shù)字證據(jù)概念大多數(shù)是IT業(yè)界，法律學(xué)者采用的概念主要是：計算機(jī)證據(jù)與電子證據(jù)，進(jìn)而在這些概念基礎(chǔ)上分析證據(jù)的性質(zhì)、效力、類型等。②這些概念以及在此基礎(chǔ)上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因?yàn)閱渭冏⒅貙ι鐣?jīng)濟(jì)層面的考查卻忽略對技術(shù)層面的透徹分析，或者是因?yàn)殡m進(jìn)行了技術(shù)的分析，但卻未深入到進(jìn)行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要從與這些概念、定義的多維比較中分析數(shù)字證據(jù)概念的內(nèi)涵與外延。

（一）與計算機(jī)證據(jù)、電子證據(jù)概念相比較

首先必須明確的是，雖各概念所使用的語詞雖不同，但在內(nèi)涵上，計算機(jī)證據(jù)、電子證據(jù)都是針對不同于傳統(tǒng)的數(shù)字化運(yùn)算過程中產(chǎn)生的證據(jù)，在外延上一般都試圖囊括數(shù)字化運(yùn)算中產(chǎn)生的全部信息資料。不過，計算機(jī)證據(jù)與電子證據(jù)這兩種概念并不妥貼，不能充分表現(xiàn)該種證據(jù)的本質(zhì)內(nèi)涵，由此而容易導(dǎo)致概念在外延上不能涵蓋該種證據(jù)的全部表現(xiàn)。

1、“計算機(jī)證據(jù)”概念有人認(rèn)為，“計算機(jī)證據(jù)，是指在計算機(jī)或計算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。”[1]采取“計算機(jī)證據(jù)”概念來表述數(shù)字化過程中形成的證據(jù)具有一定合理性，因?yàn)橛嬎銠C(jī)及以計算機(jī)為主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)是數(shù)字化運(yùn)算的主要設(shè)備，并且目前數(shù)字化信息也大多存儲于電磁性介質(zhì)之中。從數(shù)字化所倚靠的設(shè)備的角度來歸納此類證據(jù)的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數(shù)此類證據(jù)。然而，雖然計算機(jī)設(shè)備是當(dāng)前數(shù)字化處理的主要設(shè)備，計算機(jī)中存儲的資料也是當(dāng)前此類證據(jù)中的主要部分，但是進(jìn)行數(shù)字化運(yùn)算處理的計算機(jī)這一技術(shù)設(shè)備并不是數(shù)字化的唯一設(shè)備，例如掃描儀、數(shù)碼攝像機(jī)這些設(shè)備均是數(shù)字化運(yùn)算不可或缺的設(shè)備，但并不能認(rèn)為這些也屬.于計算機(jī)之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學(xué)者在論述中也往往又兼用了其他的概念。

迪爾凱姆認(rèn)為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質(zhì)，但卻不可以在研究結(jié)束后，仍然用外形觀察的結(jié)果來解釋事物的實(shí)質(zhì)。所以，“計算機(jī)證據(jù)”概念從事物外形上進(jìn)行定義具有一定合理性，但是“計算機(jī)證據(jù)”概念未能歸納出數(shù)字化過程中形成的可以作為證明案件事實(shí)情況的證據(jù)共性，其不僅僅只是能夠涵蓋當(dāng)前數(shù)字化過程中產(chǎn)生的大多數(shù)卻不是全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現(xiàn)的證據(jù)類型預(yù)留出彈性空間。

2、“電子證據(jù)”概念目前，采用“電子證據(jù)”者甚眾，其存在各種各樣的定義。有人認(rèn)為：“電子證據(jù)，又稱為計算機(jī)證據(jù)，是指在計算機(jī)或計算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。”[2]有人認(rèn)為：“電子證據(jù)，是指以數(shù)字的形式保存在計算機(jī)存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息。”[3]“電子證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實(shí)情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據(jù)。”[4]加拿大明確采取了電子證據(jù)概念，在《統(tǒng)一電子證據(jù)法》（UniformElectronicEvidenceAct）的定義條款中規(guī)定，“電子證據(jù)，指任何記錄于或產(chǎn)生于計算機(jī)或類似設(shè)備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機(jī)或相關(guān)設(shè)備所讀取或接收。”[5]

綜合起來，各種電子證據(jù)的定義主要有這樣兩種：第一，狹義上的電子證據(jù)，等同于計算機(jī)證據(jù)概念，即自計算機(jī)或計算機(jī)外部系統(tǒng)中所得到的電磁記錄物，此種內(nèi)涵過于狹小，不能涵蓋數(shù)字化過程中生成的全部證據(jù)，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據(jù)，包括視聽資料與計算機(jī)證據(jù)兩種證據(jù)，在內(nèi)容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認(rèn)為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：

第一，將電子證據(jù)或者計算機(jī)證據(jù)定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數(shù)字設(shè)備的整個運(yùn)作過程一般由電子技術(shù)操控，各個構(gòu)件以及構(gòu)件相互之間以電子運(yùn)動來進(jìn)行信息傳輸，但是仍然不可以認(rèn)為該種證據(jù)即為自電子運(yùn)動過程中得到的資料。美國《統(tǒng)一電子交易法》2（5）中規(guī)定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的、光學(xué)的、電磁的或類似性能的相關(guān)技術(shù)。”擴(kuò)大解釋了電子的語詞內(nèi)涵，使用各種不同的技術(shù)載體來表達(dá)擴(kuò)大的電子語義，已經(jīng)失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術(shù)而已，從而能夠涵蓋大多數(shù)此類證據(jù)。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術(shù)特性的“數(shù)字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》解釋中解釋之所以采取“電子”，“因?yàn)樾畔橛嬎銠C(jī)或類似設(shè)備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認(rèn)有些數(shù)字信息（digitalform）未涵蓋于本法，因?yàn)橛衅渌姆蛇M(jìn)行調(diào)整。第二，電子證據(jù)概念不能揭示此類證據(jù)的本質(zhì)特征。電子運(yùn)動只是數(shù)字化運(yùn)算的手段，而非本質(zhì)，并且也并不是所有數(shù)字設(shè)備的運(yùn)算全都采取電子運(yùn)動手段。進(jìn)行數(shù)字化運(yùn)算的計算機(jī)設(shè)備及其他數(shù)字設(shè)備的共同之處在于這些設(shè)備的運(yùn)算均采取數(shù)字化方式，而非在于均采取電子運(yùn)動手段。第三，不論是將視聽資料這種已存的證據(jù)類型納于電子證據(jù)中，還是將電子證據(jù)納入視聽資料中，會致使“電子證據(jù)”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據(jù)與視聽資料證據(jù)的本質(zhì)共性并不相同。視聽資料中主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸?shù)纫捕疾扇‰娮舆\(yùn)動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續(xù)；而在計算機(jī)等數(shù)字設(shè)備中，以不同的二進(jìn)制數(shù)字組合代表不同的脈沖，表達(dá)不同信號，信息的存儲、傳輸采取數(shù)字信號，其波形離散、不連續(xù)。二者的實(shí)現(xiàn)、表現(xiàn)、存儲、轉(zhuǎn)化都不相同。傳統(tǒng)的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進(jìn)行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)則采取數(shù)字化方式通信，這是數(shù)字化運(yùn)算中生成的證據(jù)的共性，兩者不同，不應(yīng)混淆。

可見，狹義上的電子證據(jù)在外延上只能容納數(shù)字化過程中產(chǎn)生的部分證據(jù)，失之過狹；廣義上的電子證據(jù)確實(shí)能夠在外延上容納數(shù)字化過程中產(chǎn)生的全部證據(jù)，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機(jī)證據(jù)這兩種差別極大的證據(jù)容于同一種證據(jù)類型中，將不得不針對兩種證據(jù)進(jìn)行規(guī)則的制定，從而導(dǎo)致同種證據(jù)類型的證據(jù)規(guī)則不相統(tǒng)一，很難建立起一個和諧有致的體系。

（二）數(shù)字證據(jù)①概念的內(nèi)涵與外延

我們認(rèn)為，數(shù)字證據(jù)就是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實(shí)情況的資料。

這里使用的“數(shù)字”(digital,digitspl.)與日常用語中的“數(shù)字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據(jù)科學(xué)的需要和借助于專門術(shù)語的表達(dá)，使用科學(xué)的概念來清晰的定義相關(guān)事物，況且“數(shù)字”概念在現(xiàn)今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用。現(xiàn)代計算機(jī)與數(shù)字化理論認(rèn)為，數(shù)是對世界真實(shí)和完全的反映，是一種客觀實(shí)在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數(shù)字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實(shí)際上就是對事物的數(shù)字化（digitalization）處理過程，區(qū)別于紙質(zhì)信件、電話、傳真等傳統(tǒng)信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸?shù)臄?shù)字方式在現(xiàn)代社會包括日常交往與商業(yè)貿(mào)易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數(shù)字技術(shù)還會不斷的發(fā)展，因此在進(jìn)行法律調(diào)整之時就更不能限定所使用的技術(shù)與存儲的介質(zhì)，從而在法律上為技術(shù)的發(fā)展留存一個寬松的空間。

1、數(shù)字證據(jù)有其數(shù)字技術(shù)性。信息數(shù)字化處理過程中，數(shù)字技術(shù)設(shè)備以“0”與“1”二進(jìn)制代碼進(jìn)行數(shù)值運(yùn)算與邏輯運(yùn)算，所有的輸入都轉(zhuǎn)換為機(jī)器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的“0”、“1”代碼在數(shù)字技術(shù)設(shè)備中進(jìn)行運(yùn)算，然后再將運(yùn)算結(jié)果轉(zhuǎn)換為人可讀的輸出。數(shù)字證據(jù)以數(shù)字化為基礎(chǔ)，以數(shù)字化作為區(qū)別于其他證據(jù)類型的根本特征。數(shù)字證據(jù)具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數(shù)字化硬件與軟件設(shè)備；具有精確性，數(shù)字證據(jù)能準(zhǔn)確的再現(xiàn)事實(shí)；具有易篡改性，數(shù)字化技術(shù)特性決定了數(shù)字資料可以方便的進(jìn)行修正、補(bǔ)充，但這優(yōu)點(diǎn)在數(shù)字資料作為證據(jù)使用時成為缺點(diǎn)，使其極易被篡改或被銷毀，從而降低了數(shù)字證據(jù)的可靠性，這個特點(diǎn)也決定了在對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行規(guī)則的制定時應(yīng)當(dāng)切實(shí)保障其之真實(shí)性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)與IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數(shù)字證據(jù)交換規(guī)則的會議IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名為《數(shù)字證據(jù)：標(biāo)準(zhǔn)與原則》的報告也對數(shù)字證據(jù)從技術(shù)方面進(jìn)行了定義，“數(shù)字證據(jù)是指以數(shù)字形式存儲或傳輸?shù)男畔⒒蛸Y料。”[7]在接下來的規(guī)則中則重點(diǎn)闡述了如何對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行保障。

2、數(shù)字證據(jù)有其外延廣泛性。數(shù)字證據(jù)概念在外延上既可以容納目前以數(shù)字形式存在的全部證據(jù)，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術(shù)與社會發(fā)展而出現(xiàn)的此類證據(jù)。數(shù)字證據(jù)可以產(chǎn)生于電子商務(wù)中，也可以產(chǎn)生于平時的日常關(guān)系中，表現(xiàn)為電子郵件、機(jī)器存儲的交易記錄、計算機(jī)中的文件、數(shù)碼攝影機(jī)中存儲的圖片等，從美國FBI目前的犯罪執(zhí)法中可以看到，現(xiàn)在專家越來越喜歡用數(shù)字技術(shù)對一些其他證據(jù)進(jìn)行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統(tǒng)、Dtective圖像增強(qiáng)處理軟件對取得的錄像進(jìn)行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認(rèn)。這種對原始證據(jù)進(jìn)行數(shù)字技術(shù)加工后形成的證據(jù)也可看作是一種傳來數(shù)字證據(jù)，即形成了一種證據(jù)類型向另一種證據(jù)類型的轉(zhuǎn)化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進(jìn)行數(shù)字處理后可以認(rèn)為是數(shù)字證據(jù)，適用數(shù)字證據(jù)規(guī)則。這一點(diǎn)很重要，因?yàn)椴煌淖C據(jù)類型往往適用不同的證據(jù)規(guī)則，從而在真實(shí)性等方面可能作出不同的認(rèn)定。

數(shù)字證據(jù)一般有兩種存在形式：一是機(jī)器中存儲的機(jī)器可讀資料，二是通過輸出設(shè)備輸出的人可讀資料，如顯示設(shè)備顯示出來或者打印設(shè)備打印出來的資料。前種作為數(shù)字證據(jù)毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認(rèn)定為書證。其實(shí)，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數(shù)字證據(jù)，因?yàn)檫@些資料來源于數(shù)字化設(shè)備，是在設(shè)備運(yùn)行過程中取得的，其之產(chǎn)生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機(jī)器可讀的資料經(jīng)過了一個技術(shù)轉(zhuǎn)化過程而取得的，在內(nèi)容上保持了一致性。這兩種資料具有同質(zhì)性，只是表現(xiàn)方式不同而已。后者的真實(shí)性等因素依賴于前者，在如何確保證據(jù)的合法性、真實(shí)性等方面，不可以因?yàn)槠浔憩F(xiàn)為紙面形式就適用書證規(guī)則，而應(yīng)適用數(shù)字證據(jù)的證據(jù)規(guī)則。

三、數(shù)字證據(jù)在證據(jù)體系中的地位

由前文所述，我國應(yīng)承認(rèn)數(shù)字化過程中產(chǎn)生的信息資料的證據(jù)力，而數(shù)字證據(jù)要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應(yīng)在法律上得到認(rèn)可。對于以列舉方式來進(jìn)行證據(jù)分類的立法而言，一般是先確認(rèn)合法的證據(jù)類型，將證據(jù)分類，然后將資料歸入到確認(rèn)的證據(jù)類型中去，形成一個證據(jù)體系。我國現(xiàn)有的民事、行政、刑事證據(jù)體系都由各自的證據(jù)類型與相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則組合而成。①確認(rèn)數(shù)字證據(jù)，將之納入到程序法證據(jù)體系中，自然會對原有證據(jù)體系產(chǎn)生影響：首先，要在程序法上承認(rèn)其之合法性，具有可采性；其次，應(yīng)確定其之證據(jù)類型；再次，需制定數(shù)字證據(jù)規(guī)則。這就需要解決兩個問題：一是是否可以擴(kuò)大解釋原有概念，將數(shù)字證據(jù)包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規(guī)則的穩(wěn)定性；二是如果擴(kuò)大解釋并不足以一勞永逸，而應(yīng)將之視為一種新的證據(jù)類型納入到證據(jù)體系中，那么如何設(shè)定相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。

（一）數(shù)字證據(jù)類型分析

數(shù)字證據(jù)并非以其物理狀態(tài)，而是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)，這與我國程序法中七種現(xiàn)有證據(jù)類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關(guān)于數(shù)字證據(jù)類型的問題，主要圍繞于應(yīng)將數(shù)字證據(jù)歸于視聽資料、書證中，還是應(yīng)當(dāng)獨(dú)立出來成為一種新的證據(jù)類型展開，這三種觀點(diǎn)都有其支持者。所以應(yīng)當(dāng)對數(shù)字證據(jù)與視聽資料、書證的關(guān)系進(jìn)行比較，從而分析數(shù)字證據(jù)是應(yīng)當(dāng)劃歸原有證據(jù)類型之中，還是應(yīng)當(dāng)成為一種新的證據(jù)類型。

1、視聽資料不僅現(xiàn)在有許多觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將計算機(jī)存儲的資料等數(shù)字證據(jù)歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學(xué)者著述中，也認(rèn)為視聽資料包括計算機(jī)存儲的資料。[9]不過這種主張并不像將數(shù)字證據(jù)納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數(shù)字證據(jù)納入原有規(guī)定中，以維持原體系的穩(wěn)定性。

數(shù)字證據(jù)與視聽資料之間，一個直觀印象便是兩者均須借助于機(jī)器中介方可存儲或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術(shù)，采取模擬信號進(jìn)行信息的存儲、傳遞、顯示，從而會導(dǎo)致信息的流失，因此存在原件與復(fù)制件之分。而數(shù)字證據(jù)采取數(shù)字技術(shù)，與電子技術(shù)間存在較大的不同，復(fù)制過程一般不會導(dǎo)致信息的丟失，原件與復(fù)制件的區(qū)分對于數(shù)字證據(jù)而言已無大的法律意義。就表面看來，數(shù)字證據(jù)的表現(xiàn)與視聽資料似乎是非常相同，但是我們認(rèn)為，正如上文所述，在物理性質(zhì)與表現(xiàn)手段上，數(shù)字證據(jù)與視聽資料存在的環(huán)境與據(jù)以生成的方式存在非常大的不同；數(shù)字證據(jù)與視聽資料在證據(jù)規(guī)則上存在非常大的不同，同歸一種證據(jù)類型中，規(guī)則的科學(xué)性很難保證；并且更為關(guān)鍵的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨(dú)立定案的依據(jù)。但是，電子商務(wù)交易中往往只存在數(shù)字證據(jù)，少有其他類型的證據(jù)，而根據(jù)最高院的民事訴訟證據(jù)解釋，視聽資料的證據(jù)力仍然很弱，一旦將數(shù)字證據(jù)歸屬于視聽資料之列，會致使案件中沒有證據(jù)力強(qiáng)大的可獨(dú)立定案的證據(jù)，于現(xiàn)實(shí)不利。這也是不能將數(shù)字證據(jù)歸入證據(jù)力較弱的視聽資料中的最關(guān)鍵的理由。將視聽資料納入數(shù)字證據(jù)之列固不可取，卻也不可以將數(shù)字證據(jù)納入視聽資料之列。

2、書證書證是指以文字、圖畫、符號等表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的資料，[10]與數(shù)字證據(jù)的相同之處在于兩者都以其表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)情況，不同之處主要在于載體與證明手段之上。將數(shù)字證據(jù)歸于書證之列在目前的學(xué)界論述中頗占上風(fēng)，以書證規(guī)則對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行規(guī)制的聲音也遠(yuǎn)多于以視聽資料進(jìn)行規(guī)制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據(jù)，但是書證與數(shù)字證據(jù)雖有相同之處，但迥異遠(yuǎn)大于相同。

從程序法角度來看，一般意義上的書證一般通過紙質(zhì)文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實(shí)情況，具有原件與副本之分，法庭一般會在提供書證原件的情況下方承認(rèn)其之效力。數(shù)字證據(jù)則一般存儲于數(shù)字化技術(shù)設(shè)備之中，以磁盤或者光盤等為存儲介質(zhì)，所存信息在復(fù)制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產(chǎn)生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數(shù)字證據(jù)不同于書證，常常表現(xiàn)為各種文字、圖形、圖畫、動畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當(dāng)，數(shù)字證據(jù)可以永久保存，卻不像書證會隨著時間的經(jīng)過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數(shù)字證據(jù)更易被偽造或者篡改，致使現(xiàn)在很多國家的法院仍然懷疑數(shù)字技術(shù)不當(dāng)使用的可能，從而使數(shù)字證據(jù)在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。

從實(shí)體法角度來看，實(shí)體法的一些規(guī)定，尤其是合同法將以數(shù)據(jù)電文訂立的合同歸于書面形式為將數(shù)字證據(jù)歸于書證的觀點(diǎn)似乎是提供了實(shí)體法上有力的佐證，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，書證不一定就是紙質(zhì)形態(tài)，書面形式并不等于紙面形式，數(shù)據(jù)電文為書面形式并不等于數(shù)據(jù)電文就是書面文件。在對書證與數(shù)字證據(jù)進(jìn)行比較時，應(yīng)當(dāng)對紙質(zhì)形態(tài)、書面文件、書面形式幾個概念進(jìn)行理性的區(qū)分：書證不等同于紙質(zhì)形態(tài)，不等同于書面文件，反過來看，紙質(zhì)形態(tài)與書面文件形式的證據(jù)也并不一定就是書證，所以，數(shù)據(jù)電文為書面形式也不等于其可歸于書證一列。并且，合同法所運(yùn)用的在電子商務(wù)立法中為各國普遍認(rèn)可的功能等同法，只是在功能上將數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的紙面形式同歸為實(shí)體法意義上的書面形式，但卻不是承認(rèn)此兩者在證據(jù)類型上為相同類型，即同為書證。

《電子商務(wù)示范法》在第8條與第9條中對電子商務(wù)中產(chǎn)生的信息作為證據(jù)的可接受性作出了明確規(guī)定：信息自首次生成之時起，除加上背書及在通常傳遞、存儲、顯示中發(fā)生的正常變動外，并無其他變動，則始終保持了完整性（integrity），并根據(jù)生成信息的目的來評定所要求的可靠性標(biāo)準(zhǔn)，依此來判斷是否為原件。①這種規(guī)定排除了數(shù)字證據(jù)歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數(shù)字證據(jù)歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導(dǎo)致如果將數(shù)字證據(jù)歸屬于書證之列，勢必會引起書證原有證據(jù)規(guī)則的變更，例如證據(jù)的出示、原件與副本、真實(shí)性的鑒定、證據(jù)保全等。我國訴訟法上的數(shù)種證據(jù)類型中除物證、視聽資料外都可表現(xiàn)為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據(jù)類型，建立起自身的證據(jù)規(guī)則。而數(shù)字證據(jù)很明顯有區(qū)別于其它證據(jù)的顯著特征，同時，其使用的數(shù)字技術(shù)與存在的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)又區(qū)別于其他種證據(jù)類型，為了解決數(shù)字證據(jù)本身證據(jù)力強(qiáng)弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。

包括英、美、加拿大在內(nèi)的許多判例法國家將這種證據(jù)歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式，因?yàn)槭紫龋⒚赖倪@種規(guī)定是與其原有的證據(jù)規(guī)則相一致的，例如在新的證據(jù)規(guī)則中結(jié)合了對microfilm與oralevidence等的規(guī)定，又新發(fā)展了最佳證據(jù)規(guī)則與傳聞證據(jù)規(guī)則，我國不存在這樣作的基礎(chǔ)；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補(bǔ)充的新判例規(guī)則可以及時有效的對之進(jìn)行調(diào)整；再次，數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展也決定了數(shù)字證據(jù)規(guī)則需要根據(jù)技術(shù)的發(fā)展步伐不斷調(diào)整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規(guī)則的穩(wěn)定必然會犧牲數(shù)字證據(jù)規(guī)則的完整，而嚴(yán)格的立法程序又不會使證據(jù)規(guī)則的修訂很容易。對這個問題的討論當(dāng)然要參考國外的立法，但是又必須考慮到本國的法律沿革與現(xiàn)狀，而不可盲目的吸納國外規(guī)定卻不顧難以將之本土化的現(xiàn)實(shí)，以至于出現(xiàn)消化不良的可能。

3、數(shù)字證據(jù)為新的證據(jù)類型。數(shù)字證據(jù)在目的上與其他證據(jù)一樣都是為了證明案件事實(shí)情況，但在存在形態(tài)上與證明方式上與以往的證據(jù)類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據(jù)類型中均不合適。數(shù)字證據(jù)具有獨(dú)自的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，具有本身的顯著特性，具有與其他證據(jù)類型相區(qū)別的特征，在證明方式與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，將之歸于書證之中，并作出適應(yīng)數(shù)字證據(jù)自身特點(diǎn)的一些證據(jù)規(guī)則，保持書證原有規(guī)則的穩(wěn)定。而最好的方式為將之視為一種新的證據(jù)類型——數(shù)字證據(jù)，同時還應(yīng)制定與其特征相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。

（二）數(shù)字證據(jù)規(guī)則設(shè)計

對數(shù)字證據(jù)的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行設(shè)計時應(yīng)充分考慮到數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的環(huán)境、生成方式、存儲手段等技術(shù)性特點(diǎn)以及法律的傳統(tǒng)與體系的內(nèi)在邏輯。數(shù)字證據(jù)具有許多優(yōu)點(diǎn)，但也有其較之于傳統(tǒng)證據(jù)類型的缺點(diǎn)，尤其是對其真實(shí)性的保證相對較難。對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性保障，在技術(shù)上可以推進(jìn)安全技術(shù)手段的發(fā)展，嚴(yán)格系統(tǒng)操作流程，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心中轉(zhuǎn)存、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。不過，對數(shù)字證據(jù)真實(shí)性的保證主要應(yīng)從法律角度著手，不過，在法律上保證數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性時，不應(yīng)對數(shù)字證據(jù)所使用的技術(shù)進(jìn)行限制，而應(yīng)采取功能等價與技術(shù)中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術(shù)發(fā)展的桎梏。我們認(rèn)為，在確認(rèn)了數(shù)字證據(jù)類型實(shí)現(xiàn)了證據(jù)合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔(dān)、舉證時限等一般規(guī)則的條件下，數(shù)字證據(jù)自身規(guī)則的設(shè)計主要應(yīng)放在對其真實(shí)性的保障之上，這一點(diǎn)在各國相關(guān)立法上均得到了體現(xiàn)，例如TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983主要規(guī)定的是數(shù)字證據(jù)的可接受性，其中便以大量篇幅來規(guī)定其之真實(shí)性。不論數(shù)字證據(jù)是作為書證，還是作為一種新的證據(jù)類型，基于其自身特征，我們認(rèn)為都應(yīng)當(dāng)至少確立以下證據(jù)規(guī)則：

1、保證數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性。（1）審查數(shù)字資料的來源，包括形成的時間、地點(diǎn)、制作過程等；①采用數(shù)字簽名的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力強(qiáng)于無數(shù)字簽名的數(shù)字證據(jù)；使用的簽名技術(shù)安全性更高的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力大；保密性強(qiáng)的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力強(qiáng)于保密性弱的數(shù)字證據(jù)。（2）審查數(shù)字證據(jù)的收集是否合法；（3）審查數(shù)字證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系；正如不能說物證是直接證據(jù)還是間接證據(jù)一樣，也不能簡單的說數(shù)字證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)，對此應(yīng)根據(jù)數(shù)字證據(jù)與案件本身的聯(lián)系來區(qū)分，但是目前許多學(xué)者的論述中卻脫離案件來談數(shù)字證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)。[11]證據(jù)的證明力決定于證據(jù)同案件事實(shí)的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，同案件事實(shí)存在著直接的內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù)，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項(xiàng)數(shù)字證據(jù)自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時如果該證據(jù)與案件事實(shí)有著內(nèi)在的、密切的聯(lián)系，則其為直接證據(jù)；反之，若該證據(jù)不足以單獨(dú)證明待證事實(shí)，則屬于間接證據(jù)。（4）審查數(shù)字證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)，是否有偽造、篡改情形；可以審查數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的硬件與軟件運(yùn)行環(huán)境、系統(tǒng)的安全性，內(nèi)部管理制度；要考慮生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)信息的方法的可靠性，保護(hù)信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現(xiàn)的可能性大小等因素。①（5）結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行判斷；尤其可以考慮無關(guān)第三方、CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的數(shù)字證據(jù)。例如《廣東對外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》規(guī)定，在進(jìn)行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議，雙方發(fā)生爭議的，以電子數(shù)據(jù)中心提供的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。[12]

2、數(shù)字證據(jù)可以成為獨(dú)立定案的依據(jù)。尤其是在目前無紙化的電子商務(wù)中，在不存在其他證據(jù)類型時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可數(shù)字證據(jù)可以成為獨(dú)立定案的依據(jù)。在數(shù)字證據(jù)與其他證據(jù)相矛盾時，由于數(shù)字資料較易篡改，所以在現(xiàn)階段一般要承認(rèn)物證、書證的證據(jù)力強(qiáng)于數(shù)字證據(jù)。不過，任何證據(jù)都有偽造的可能，因此還要重視發(fā)揮法官在具體案件中的自由心證。

3、當(dāng)事人可對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行證明。當(dāng)事人提供數(shù)字證據(jù)，如無相反事項(xiàng)證明其不真實(shí)，則其為真實(shí)；對方當(dāng)事人可對其之真實(shí)與否進(jìn)行舉證。②即使數(shù)字證據(jù)變換了形式，只要在內(nèi)容上保持了一致，仍可認(rèn)可其之證據(jù)力。

4、當(dāng)事人可申請有關(guān)專家對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行證明。這種證明可以認(rèn)為是專家證人性質(zhì)的證據(jù)，用來對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性等進(jìn)行證明。在有關(guān)數(shù)字證據(jù)的認(rèn)定等問題較為復(fù)雜時，法院可依當(dāng)事人申請而進(jìn)行調(diào)查取證，也可指派或聘請專業(yè)人士或機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定。美國存在一個影響較大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在為數(shù)據(jù)的認(rèn)證、定位、處理、刪除數(shù)據(jù)的恢復(fù)等方面提供專家證人領(lǐng)域得到了法院的認(rèn)可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務(wù)。專家在對受到懷疑的數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行作證時，按照美國的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，其需對所采技術(shù)、處理流程等進(jìn)行詳細(xì)的說明，并接受交叉詢問。

5、數(shù)字證據(jù)原始載體與復(fù)制件具有同等的證據(jù)力。數(shù)字信息在經(jīng)過多次復(fù)制、傳輸以后仍然保持了一致性，而不似其他證據(jù)會有信息的丟失、缺損。數(shù)字證據(jù)的原始載體與復(fù)制件不相吻合并不能說明復(fù)制件為偽造，但應(yīng)當(dāng)說明其來源和制作經(jīng)過，從多方面綜合判斷數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對“復(fù)制件的可采性”作出了這種規(guī)定。[13]

6、數(shù)字證據(jù)公證。允許當(dāng)事人請求公證機(jī)關(guān)對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行公證，在訴訟中進(jìn)行使用，不過，進(jìn)行公證的公證機(jī)關(guān)必須具備進(jìn)行數(shù)字證據(jù)公證的能力，同時應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的公證程序規(guī)則。

7、數(shù)字證據(jù)保全。數(shù)字資料的存儲不同于其他證據(jù)，且常常是有關(guān)證據(jù)存儲于當(dāng)事人或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心的服務(wù)器中，因此在對證據(jù)進(jìn)行保全時，法院如何進(jìn)行保全，如何尋找到存儲的數(shù)字資料，不能尋找到而當(dāng)事人拒不提供，以及采取證據(jù)保全會影響當(dāng)事人的服務(wù)器的正常運(yùn)作而影響其正常的業(yè)務(wù)活動時，對當(dāng)事人商業(yè)秘密的保護(hù)等，都應(yīng)當(dāng)設(shè)計相應(yīng)的規(guī)則。①

8、確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心進(jìn)行資料保存、證明的義務(wù)。信息在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳輸需要服務(wù)器，服務(wù)器在傳輸信息時一般都對信息進(jìn)行存儲、中轉(zhuǎn)，這些服務(wù)器大多由信息服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者控制。尤其在電子商務(wù)中，交易當(dāng)事人一般是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心進(jìn)行信息數(shù)據(jù)的傳遞與交換。在訴訟中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心為中立的第三方機(jī)構(gòu)，且無論技術(shù)與設(shè)備，還是資信狀況，均比較可靠。在當(dāng)事人提供的證據(jù)相互矛盾無法認(rèn)定時，法院可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供其留存的相關(guān)資料。在當(dāng)事人的提供的證據(jù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供的證據(jù)不相符合時，應(yīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供的證據(jù)。在法律上要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心在一定期限內(nèi)留存相關(guān)交易資料備查，同時又要注意對交易當(dāng)事人商業(yè)秘密的保護(hù)。《廣東省對外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就規(guī)定，EDI服務(wù)中心應(yīng)有收到報文和被提取報文的回應(yīng)和記錄。凡是法律、法規(guī)規(guī)定文件、資料必須長期保存的，其表現(xiàn)形式的電子報文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進(jìn)行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議雙方發(fā)生爭議時，以EDI服務(wù)中心提供的信息為準(zhǔn)，雙方可依照協(xié)議申請仲裁或按照法律、法規(guī)規(guī)定向人民法院。②

四、結(jié)語

數(shù)字技術(shù)對法律的影響是間接的，其首先影響社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，然后以此為中介影響法律。數(shù)字技術(shù)對從實(shí)體到程序的各個法律部門法都產(chǎn)生作用，數(shù)字證據(jù)問題只是在程序證據(jù)制度上的一個反映而已。

一個科學(xué)的體系應(yīng)當(dāng)建立在精確的概念基礎(chǔ)之上，應(yīng)以數(shù)字證據(jù)概念作為基礎(chǔ)概念來對此制度進(jìn)行建構(gòu)，對其的研究應(yīng)當(dāng)結(jié)合其之經(jīng)濟(jì)性、技術(shù)性特點(diǎn)。數(shù)字證據(jù)是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實(shí)情況的資料，其外延廣泛，并不僅限于電子商務(wù)中產(chǎn)生的資料，也并不僅指計算機(jī)數(shù)據(jù)；在證據(jù)類型上，數(shù)字證據(jù)與視聽資料差別顯著，不可同歸一種證據(jù)類型中，與書證存在相同之處，也存在差異之處，目前可以以司法解釋的方式將之明確于書證之列，同時規(guī)定一些與之相應(yīng)的符合現(xiàn)實(shí)需要的證據(jù)規(guī)則，以作應(yīng)付當(dāng)前現(xiàn)實(shí)問題的權(quán)宜之計，而長遠(yuǎn)看來還是應(yīng)將數(shù)字證據(jù)確立為一種新的證據(jù)類型，同時制定與其特點(diǎn)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，在對數(shù)字證據(jù)規(guī)則進(jìn)行設(shè)計時,重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)主要放在對真實(shí)性的保障之上。

數(shù)字技術(shù)、電子商務(wù)以及知識經(jīng)濟(jì)在我國的充分、完全發(fā)展只是時間的早晚，實(shí)體法對此已開始進(jìn)行調(diào)整，而程序法卻仍未開始這種嘗試，要求不可謂不迫切。程序法律在解決科技引發(fā)的問題的同時，也必然會隨著科技導(dǎo)引的社會發(fā)展而相應(yīng)進(jìn)步，是以，對數(shù)字技術(shù)對程序法的影響的研究應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄W(xué)界足夠的重視，以使程序法獲得在數(shù)字時代的發(fā)展。

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[13]Rule1003.AdmissibilityofDuplicates,FederalRulesofEvidence.

①程序法中，證據(jù)制度往往比其他制度與社會發(fā)展和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步之間具有更為緊密的關(guān)聯(lián)，可以說，證據(jù)制度的穩(wěn)定性較諸其他程序制度為弱，因?yàn)槠涑３Ｐ枰S著科學(xué)、技術(shù)等的發(fā)展不斷作出相應(yīng)的調(diào)整，在證據(jù)種類、法庭質(zhì)證等方面，證據(jù)制度需要很快的反映各種技術(shù)的發(fā)展。

①以數(shù)字化設(shè)備為基礎(chǔ)而生成的數(shù)字形式讀寫的證據(jù)均可認(rèn)為是數(shù)字證據(jù)，其可以為民事程序法上的證據(jù)，也可以為刑事、行政程序法上的證據(jù)，不過，在現(xiàn)階段，電子商務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生的這類證據(jù)的數(shù)量多于其他類型社會關(guān)系，但不可以認(rèn)為數(shù)字證據(jù)即為電子商務(wù)中產(chǎn)生的證據(jù)，例如內(nèi)部局域網(wǎng)、個人計算機(jī)中存儲的資料也可成為數(shù)字證據(jù)。

①英美判例法中，在這兩項(xiàng)原則的制約下，起初由計算機(jī)數(shù)字設(shè)備中取得的資料并不能夠成為訴訟中有效的證據(jù)，但是法官通過擴(kuò)大解釋一些本已存在的例外性規(guī)定，使這些資料成為法庭可以接受的證據(jù)。對此，可參見沈達(dá)明先生的《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991版，第331—334頁。

②還有的學(xué)者在論述中并未對其使用的概念進(jìn)行定義，如吳曉玲載于《計算機(jī)世界》1999年第7期的《論電子商務(wù)中的電子證據(jù)》中使用電子證據(jù)，游偉、夏元林載于《法學(xué)》2001年第3期《計算機(jī)數(shù)據(jù)的證據(jù)價值》中使用計算機(jī)數(shù)據(jù)電訊，呂國民載于《法律科學(xué)》2001年第6期的《數(shù)據(jù)電文的證據(jù)問題及解決方法》所使用的數(shù)據(jù)電文都未進(jìn)行明確的法律上的界定。

①數(shù)字證據(jù)可以出現(xiàn)于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數(shù)字證據(jù)問題的共性進(jìn)行討論，并不涉及基于不同程序性質(zhì)而產(chǎn)生的細(xì)節(jié)問題的不同。同時，我們無意在此對我國原有證據(jù)體系的分類模式與合理性等進(jìn)行論證，那并不是本文所主要研究的問題。

①三大程序法的證據(jù)類型主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄七種，同時，行政訴訟法中還有一種現(xiàn)場筆錄，刑事訴訟法中還有一種犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解。實(shí)際上，主要證據(jù)類型基本相同，不同之處產(chǎn)生的原因是不同程序在操作層面有不同的情況。

①根據(jù)這種已為許多國家所采的有關(guān)原件認(rèn)定的規(guī)定，對于數(shù)字證據(jù)而言，在技術(shù)平臺之上初次產(chǎn)生的數(shù)字證據(jù)可以認(rèn)為是原始證據(jù)，在經(jīng)過復(fù)制、傳輸之后則為傳來證據(jù)了，但此兩者在證明力上并無二致，原始證據(jù)與傳來證據(jù)這種確定證據(jù)證明力大小的劃分在數(shù)字證據(jù)規(guī)則中已無意義。這也表明了數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)使得法律上原有的一些規(guī)則在對這些新技術(shù)導(dǎo)引的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時已不再如以往那么有效了。

①包括聯(lián)合國貿(mào)法會在內(nèi)，各國一般考慮生成、存儲或傳遞該數(shù)據(jù)的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性,用于鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。

①美國法院在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》修正以前經(jīng)常采取的一個判例中確立了這些原則，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而這些原則在另一個判例中又得以充實(shí)，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.

篇12

一、我國對于行政證據(jù)認(rèn)識的現(xiàn)狀及問題

以上是現(xiàn)有相關(guān)程序規(guī)定所涉及的證據(jù)規(guī)則，存在的問題是顯而易見的：

1．除了《價格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》、《湖南行政程序規(guī)定》以外，其他法律中的證據(jù)規(guī)則均殘缺不全，僅有的部分規(guī)定也多是原則性的，不具有具體的可操作性。

2．在實(shí)踐中運(yùn)用最多、對于行政相對人權(quán)益也影響最大的《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復(fù)議法》三部大法中證據(jù)類型、舉證時限等重要規(guī)則竟然全部空白。

3．《價格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》作為07年國務(wù)院發(fā)改委的惟一一部行政執(zhí)法中的專門規(guī)范證據(jù)的規(guī)章，其仍然沒有讓我們看到滿意的結(jié)果，而行政法學(xué)界寄予厚望的《行政程序法（試擬稿）》亦未能遂行政法學(xué)者之愿。

行政證據(jù)規(guī)則的普遍缺失也直接導(dǎo)致了實(shí)踐中大量的行政機(jī)關(guān)工作人員在行政執(zhí)法中以行政訴訟中的證據(jù)規(guī)則來取代行政證據(jù)規(guī)則。然而這種做法卻存在諸多問題：

首先從法律的效力上講，以行政訴訟證據(jù)規(guī)則取代行政證據(jù)規(guī)則無法律依據(jù)。行政訴訟證據(jù)規(guī)則僅僅適用于人民法院的行政審判，而不能當(dāng)然的拘束行政執(zhí)法程序。其次在行政執(zhí)法實(shí)踐中，以行政訴訟證據(jù)規(guī)則取代行政證據(jù)規(guī)則使行政行為的合法性、專業(yè)性及行政效率受到極大的挑戰(zhàn)②。

二、行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)的關(guān)系梳理

1．行政證據(jù)概念的界定

何謂行政證據(jù)？首先必須了解“證據(jù)”的概念。但是學(xué)界對于證據(jù)的概念并無統(tǒng)一認(rèn)識，最具代表性的觀點(diǎn)主要有：（1）事實(shí)說，認(rèn)為證據(jù)是客觀存在的事實(shí)；（2）根據(jù)說，認(rèn)為證據(jù) “是證明案件事實(shí)或者與法律事實(shí)有關(guān)之事實(shí)存在與否的根據(jù)”。

盡管“事實(shí)說”在學(xué)術(shù)界長期占有統(tǒng)領(lǐng)地位，然而其卻存在諸多缺陷：（1）“事實(shí)說”將證據(jù)等同于客觀事實(shí)的“事實(shí)說”，從根本上是違背辯證唯物主義認(rèn)識論的。（2）“事實(shí)說”忽略了程序價值，將訴訟活動僅僅視為認(rèn)識活動，必然會導(dǎo)致‘重實(shí)體，輕程序③’。

筆者贊同“根據(jù)說”，因?yàn)椤案鶕?jù)說”不但與我們所倡導(dǎo)的“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法基本原則相一致，還克服了“事實(shí)說”在認(rèn)識論上的偏差，表明了證明主體為了能夠證明案件實(shí)際情況，正確處理案件而去尋求根據(jù)的意圖。基于此，我們認(rèn)為，行政證據(jù)是行政程序中行政機(jī)關(guān)、行政相對人或人、第三人用以證明行政主體是否應(yīng)當(dāng)為一定行政行為的在事實(shí)方面的根據(jù)④。

2．行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)特點(diǎn)及差異

三、行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)銜接設(shè)想――以審判權(quán)對行政權(quán)的尊重為視角

一旦《行政程序法》出臺，我國就會出現(xiàn)兩個行政證據(jù)規(guī)則，一個是《行政程序法》中的證據(jù)規(guī)則，一個是《行政訴訟法》及司法解釋中的證據(jù)規(guī)則，二者之間勢必會出現(xiàn)沖突，會給行政機(jī)關(guān)執(zhí)法造成困惑。

因此，在行政訴訟的審查判斷過程中，除應(yīng)遵循一些與民事訴訟、刑事訴訟共同的審查判斷原則外，另一個重要的問題是正確的處理行政審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。而在行政訴訟的證據(jù)審查上，正確的處理行政審判權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系，尤其是行政機(jī)關(guān)的獨(dú)占判斷權(quán)，解決好法院對哪些證據(jù)不能進(jìn)行審查判斷的問題。

行政機(jī)關(guān)的獨(dú)占判斷權(quán)是指行政機(jī)關(guān)依法享有的獨(dú)立的進(jìn)行權(quán)威性的判斷，不受法院審查的權(quán)力。確立行政機(jī)關(guān)獨(dú)占判斷權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)依次有兩個：

一是行政訴訟的受案范圍。法院只能處理行政訴訟受案范圍內(nèi)的行政事務(wù)，對于受案范圍外的行政事務(wù)無權(quán)干涉，行政機(jī)關(guān)可以對相關(guān)事實(shí)和證據(jù)作出獨(dú)立的判斷。

二是技術(shù)專長標(biāo)準(zhǔn)。對于受案范圍內(nèi)的行政事務(wù)，法院由于自身的局限性，也并非都能進(jìn)行有限的審查。對于法律規(guī)范的理解和適用，法院具有專長，而對于純技術(shù)性證據(jù)的審查判斷，行政機(jī)關(guān)則具有專長，法院只能對行政機(jī)關(guān)的判斷進(jìn)行形式上的審查，不能以自己的判斷來取代行政機(jī)關(guān)的判斷，也就是說在純技術(shù)性證據(jù)內(nèi)容的審查判斷方面，行政機(jī)關(guān)享有獨(dú)占審判權(quán)。

由于大多數(shù)大陸法系國家通常并不對行政行為所涉及的法律和事實(shí)問題進(jìn)行區(qū)分，而是采用全面審查制度，法官在認(rèn)定事實(shí)方面具有極大權(quán)威。然而，確立全面審查原則存在以下弊端：

1．不符合權(quán)力分立和相互制約的要求，易使司法權(quán)過多的介入行政權(quán)。

2．行政程序和行政訴訟都要講求成本，而對涉案事實(shí)問題進(jìn)行反復(fù)審查影響了行政效率和司法效率。

3．在行政管理的技術(shù)性和專業(yè)性日益加強(qiáng)的今天，法院要對受案范圍內(nèi)的行政事項(xiàng)進(jìn)行全面審查，其自身有很大局限性，并非能夠進(jìn)行有效的審查。

當(dāng)然，在現(xiàn)有的審判體制下，我們也不能簡單確認(rèn)法院是尊重行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的認(rèn)定或是全面審查行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)，應(yīng)該建立不同程度的審查制度。

首先，對于專業(yè)性和技術(shù)性強(qiáng)的行政管理事項(xiàng)，法院應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的認(rèn)定。因?yàn)樾姓賳T的認(rèn)識能力更強(qiáng)；

其次，對于行政機(jī)關(guān)適用簡易程序當(dāng)場作出決定的案件，法院也應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的認(rèn)定，因?yàn)榇朔N情形下，行政機(jī)關(guān)工作人員一般親歷了案件事實(shí)，且大多要收集充分的證據(jù)很難，如隨地吐痰的處罰。

再次，對于一般案件事實(shí)，可以借鑒法國行政法院一般審查程度的審查，即對于事實(shí)問題，如果法律規(guī)定以具備某種性質(zhì)為要件時，法院也審查事實(shí)性質(zhì)的判斷是否符合法律的規(guī)定。

最后，對于重大行政行為，或?qū)Ξ?dāng)事人權(quán)益有重大影響的行政行為，可以進(jìn)行全面審查⑦。

注釋：

①此處涉及的法條有《行政處罰法》第36、37、32、42條.《行政許可法》第31、48、34條.《行政復(fù)議法》第23、24、28條.《價格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》第二章至第四章.《湖南省行政程序規(guī)定》第66-68條、第69條、第70條、第72條、第71、73、74條.《行政程序法(試擬稿)》(應(yīng)松年版)第51條、第56條、第58條、第62-64條.

②姬亞平.行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)關(guān)系之重構(gòu).行政法學(xué)研究.2008(4).

③苑棟.我國行政證據(jù)制度研究.2007年鄭州大學(xué)碩士論文:7.

④同上.

⑤形成性,是指用于初次確定權(quán)利義務(wù)、產(chǎn)生新的行政法律關(guān)系的屬性.參見宋隨軍、梁鳳云著.法律出版社.2007.

⑥審查性,是指對已經(jīng)使用過的證據(jù)進(jìn)行復(fù)查,以查明是否存在不合理或者不合法的情況.宋隨軍,梁鳳云.前引文.

⑦宋隨軍,梁鳳云.行政訴訟證據(jù)實(shí)證分析.法律出版社.2007.

參考文獻(xiàn)：

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[2]應(yīng)松年.比較行政程序法.中國法制出版社.1999.

[3]何家弘.新編證據(jù)法學(xué).法律出版社.2000.

[4]徐繼敏.行政證據(jù)通論.法律出版社.2004.

篇13

YU Hai-fang ，JIANG Feng-ge

(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)

Abstract： In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.

Key words： digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence

[中圖分類號] D 925.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

具有相輔相承關(guān)系的自然科學(xué)與人文社會科學(xué)是人類文明不可分割的整體，自然科學(xué)成就以及其所積累起來的大量實(shí)證科學(xué)知識，為社會科學(xué)提供新的思維方式與研究方法，而社會科學(xué)不僅要思考具體社會關(guān)系中人與人的關(guān)系問題，還要回答自然科學(xué)發(fā)展中出現(xiàn)的一系列制度層面和道德層面的問題。包括法律在內(nèi)的社會科學(xué)往往隨著自然科學(xué)的發(fā)展，在對自然科學(xué)所引導(dǎo)的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的同時獲得了自身的進(jìn)一步發(fā)展與完善。從法律縱向發(fā)展歷史來看，每次重大技術(shù)進(jìn)步都會在刺激生產(chǎn)力飛躍提升的同時促進(jìn)法律進(jìn)步，工業(yè)革命時代如此，當(dāng)前以數(shù)字技術(shù)為主導(dǎo)技術(shù)的信息革命時代也是如此。數(shù)字技術(shù)推促環(huán)境迅速發(fā)展、改變，使法律不得不正面回答其所提出的問題。在這個過程中，首先進(jìn)行的一般是實(shí)體法的擴(kuò)展與新創(chuàng)，隨之而來的則是程序法的映射修正。但是由于目前研究正處于伊使?fàn)顟B(tài)，許多問題并沒有得到有效解決。

面對數(shù)字技術(shù)對法律提出的不同以往的挑戰(zhàn)，體現(xiàn)于合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實(shí)體法中已開始逐漸進(jìn)行解決，但在程序法上卻仍未開始這方面的嘗試。在當(dāng)前已經(jīng)出現(xiàn)的大量技術(shù)含量極高的案例中，作為程序的核心——證據(jù)制度，①不論是民事，還是刑事、行政證據(jù)制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當(dāng)前制定證據(jù)法的學(xué)者們所提出數(shù)稿中有的根本就沒有此方面的規(guī)定，即使作為對以往司法實(shí)踐的總結(jié)與最新的證據(jù)規(guī)則的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對數(shù)字技術(shù)引發(fā)出現(xiàn)的愈來愈多的問題也依然未給予應(yīng)有的注意。數(shù)字技術(shù)引發(fā)的種種問題現(xiàn)下可謂已漸有燎原之勢，卻仍不進(jìn)行解決，可謂欠缺，因此為避免這種脫節(jié)，理應(yīng)在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下對括民事、刑事、行政證據(jù)制度進(jìn)行新的研究。

一、數(shù)字證據(jù)的可采性與可行性分析

數(shù)字技術(shù)推動出現(xiàn)的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系提出新的要求，體現(xiàn)于法律之上，在實(shí)體法上表現(xiàn)為，要求重新確認(rèn)這種新技術(shù)指示的新類型社會關(guān)系當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；在程序法上表現(xiàn)為，當(dāng)這種社會關(guān)系的當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)存在與之相適應(yīng)的相關(guān)程序，或者對已有程序進(jìn)行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術(shù)特征相適應(yīng)的要求。而在程序法證據(jù)制度上的一個基本表現(xiàn)就是，要求數(shù)字化過程中所產(chǎn)生的一些數(shù)據(jù)資料等能夠納入到證據(jù)體系中，得到證據(jù)規(guī)則的認(rèn)可，能夠被法庭接受成為證明案件事實(shí)的證據(jù)。

自20世紀(jì)90年代起，EDI數(shù)據(jù)交換方式以其便捷、高效、準(zhǔn)確而備受青睞。一些重要的國際組織針對電子商務(wù)等進(jìn)行大量的立法工作，歐美各國在實(shí)體上早已承認(rèn)以數(shù)據(jù)電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統(tǒng)方式具有相同效力，在程序法上也作了相應(yīng)的規(guī)定。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》通過重申現(xiàn)行判例和成文法的形式肯定了數(shù)據(jù)電文無論是人工做成的還是計算機(jī)自動錄入的，都可作為訴訟證據(jù)。英國1968年《民事證據(jù)法》規(guī)定，在任何民事訴訟程序中，文書內(nèi)容只要符合法庭規(guī)則就可被接受成為證明任何事實(shí)的證據(jù)，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據(jù)法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了類似的規(guī)定。加拿大通過R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案確立了新證據(jù)在普通法上的相關(guān)規(guī)則。聯(lián)合國貿(mào)法會在《電子商務(wù)示范法》中規(guī)定，“不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。”又承認(rèn)了以數(shù)據(jù)電文方式訂立的合同的有效性，并且認(rèn)為，在一定情況下數(shù)據(jù)電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認(rèn)其為原件而拒絕接受為證據(jù)。這些規(guī)定運(yùn)用功能等同法（functional-equivalent），認(rèn)為只要與傳統(tǒng)方式具有相同的功能，即可認(rèn)定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關(guān)法中規(guī)定了電子數(shù)據(jù)報關(guān)方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認(rèn)以電子數(shù)據(jù)交換方式訂立的合同的有效性，承認(rèn)其符合法律對合同書面形式的要求。要使實(shí)體法的修改有實(shí)際意義，就必須設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，使在以實(shí)體規(guī)定為依據(jù)在訴訟中尋求救濟(jì)時具有程序法基礎(chǔ)，否則實(shí)體法上的修改不啻一紙空文。

雖然數(shù)字證據(jù)并不單純只是在電子商務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生，其還可在其他社會關(guān)系中產(chǎn)生，①但數(shù)字證據(jù)問題主要是由于電子商務(wù)的飛速發(fā)展而提出。由于電子商務(wù)交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperless trading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質(zhì)文件出現(xiàn)，電子商務(wù)交易中所存在的與交易相關(guān)的資料可能完全是以數(shù)字化形式存在于計算機(jī)等存儲設(shè)備中。一旦產(chǎn)生糾紛，如果在程序法上不承認(rèn)數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，當(dāng)事人將沒有任何證據(jù)來支持自己的權(quán)利主張，無法得到法律救濟(jì)，商人對電子交易就難以產(chǎn)生依賴感，不利于電子商務(wù)的發(fā)展。

縱觀證據(jù)法的發(fā)展歷程，各種證據(jù)類型是在隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展中逐漸得到法律承認(rèn)的，目前作為主要證據(jù)形態(tài)的紙質(zhì)文件經(jīng)歷了很長的時間方得到法律認(rèn)可，視聽資料也經(jīng)歷了類似的過程。電子技術(shù)在20世紀(jì)大行其道，導(dǎo)致證據(jù)法上接受了電子資料的證據(jù)效力，而數(shù)字技術(shù)在20世紀(jì)末便開始獲得了極大進(jìn)步，對經(jīng)濟(jì)與社會有著深遠(yuǎn)影響，在新世紀(jì)之初所取得的發(fā)展與對社會發(fā)展的促進(jìn)作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數(shù)字技術(shù)形成的數(shù)字證據(jù)，但法院卻早已開始使用數(shù)字技術(shù)方便案件的處理，雖然不能肯定數(shù)字技術(shù)會否在某一天取代電子技術(shù)，但卻能肯定數(shù)字技術(shù)必將搶占電子技術(shù)所占據(jù)的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術(shù)。任何一種技術(shù)新出現(xiàn)時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據(jù)法上的證據(jù)類型一樣，不能因?yàn)閿?shù)字證據(jù)在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術(shù)的發(fā)展、社會的進(jìn)步，對于其之消極方面可以通過立法技術(shù)來加以調(diào)整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚(yáng)長避短，在程序法上充分發(fā)揮數(shù)字技術(shù)的作用。

并且，承認(rèn)數(shù)字證據(jù)在我國法律上也是可行的。在法律上承認(rèn)數(shù)字證據(jù)的可行性就在于法律能否將數(shù)字證據(jù)容納進(jìn)去，而與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規(guī)定相協(xié)調(diào)，重新建立的規(guī)則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據(jù)立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關(guān)證據(jù)；二是開列清單式，明確列舉可作為證據(jù)的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據(jù)模式。承認(rèn)數(shù)字證據(jù)，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據(jù)規(guī)則”與“傳聞規(guī)則”的束縛，以至于由于與根本性原則不相符合而使程序法容納數(shù)字證據(jù)大費(fèi)周折。①我國訴訟法對證據(jù)采取列舉式的規(guī)定，只要立法將新的證據(jù)類型予以確認(rèn)，即可使之成為合法的證據(jù)，可以在訴訟中有效使用。將原有的一些規(guī)則進(jìn)行重新闡釋或者進(jìn)行規(guī)則的另行制定，即可建立起數(shù)字證據(jù)制度。法律是個不斷進(jìn)化、發(fā)展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據(jù)以司法解釋的形式進(jìn)行擴(kuò)大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關(guān)規(guī)定，所以在我國法律上是可行的。

二、數(shù)字證據(jù)概念的比較研究

使用精確的概念，進(jìn)行內(nèi)涵的準(zhǔn)確界定與外延的清晰延展，對于一個科學(xué)體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學(xué)方法的規(guī)則，因此，建立一個體系首先進(jìn)行的便應(yīng)是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質(zhì)共性所在，必須能夠把表現(xiàn)相同性質(zhì)的所有現(xiàn)象全部容納進(jìn)去。對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行概念歸納，基于其之鮮明的技術(shù)特征，在歸納時要回歸到數(shù)字技術(shù)層面，在其所使用的數(shù)字技術(shù)與存在的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的結(jié)合中尋找恰當(dāng)?shù)耐黄泣c(diǎn)。

對于所采用的概念，在國際上至今未有定論，如computer evidence（計算機(jī)證據(jù)）、electronic evidence（電子證據(jù)）、digital evidence（數(shù)字證據(jù)）都有其之使用者。我國采取數(shù)字證據(jù)概念大多數(shù)是IT 業(yè)界，法律學(xué)者采用的概念主要是：計算機(jī)證據(jù)與電子證據(jù)，進(jìn)而在這些概念基礎(chǔ)上分析證據(jù)的性質(zhì)、效力、類型等。②這些概念以及在此基礎(chǔ)上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因?yàn)閱渭冏⒅貙ι鐣?jīng)濟(jì)層面的考查卻忽略對技術(shù)層面的透徹分析，或者是因?yàn)殡m進(jìn)行了技術(shù)的分析，但卻未深入到進(jìn)行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要從與這些概念、定義的多維比較中分析數(shù)字證據(jù)概念的內(nèi)涵與外延。

（一）與計算機(jī)證據(jù)、電子證據(jù)概念相比較

首先必須明確的是，雖各概念所使用的語詞雖不同，但在內(nèi)涵上，計算機(jī)證據(jù)、電子證據(jù)都是針對不同于傳統(tǒng)的數(shù)字化運(yùn)算過程中產(chǎn)生的證據(jù)，在外延上一般都試圖囊括數(shù)字化運(yùn)算中產(chǎn)生的全部信息資料。不過，計算機(jī)證據(jù)與電子證據(jù)這兩種概念并不妥貼，不能充分表現(xiàn)該種證據(jù)的本質(zhì)內(nèi)涵，由此而容易導(dǎo)致概念在外延上不能涵蓋該種證據(jù)的全部表現(xiàn)。

1、 “計算機(jī)證據(jù)”概念 有人認(rèn)為，“計算機(jī)證據(jù)，是指在計算機(jī)或計算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。”[1]采取“計算機(jī)證據(jù)”概念來表述數(shù)字化過程中形成的證據(jù)具有一定合理性，因?yàn)橛嬎銠C(jī)及以計算機(jī)為主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)是數(shù)字化運(yùn)算的主要設(shè)備，并且目前數(shù)字化信息也大多存儲于電磁性介質(zhì)之中。從數(shù)字化所倚靠的設(shè)備的角度來歸納此類證據(jù)的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數(shù)此類證據(jù)。然而，雖然計算機(jī)設(shè)備是當(dāng)前數(shù)字化處理的主要設(shè)備，計算機(jī)中存儲的資料也是當(dāng)前此類證據(jù)中的主要部分，但是進(jìn)行數(shù)字化運(yùn)算處理的計算機(jī)這一技術(shù)設(shè)備并不是數(shù)字化的唯一設(shè)備，例如掃描儀、數(shù)碼攝像機(jī)這些設(shè)備均是數(shù)字化運(yùn)算不可或缺的設(shè)備，但并不能認(rèn)為這些也屬.于計算機(jī)之列。從國外立法來看，沒有國家采取computer evidence，采用這種概念的學(xué)者在論述中也往往又兼用了其他的概念。

迪爾凱姆認(rèn)為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質(zhì)，但卻不可以在研究結(jié)束后，仍然用外形觀察的結(jié)果來解釋事物的實(shí)質(zhì)。所以，“計算機(jī)證據(jù)”概念從事物外形上進(jìn)行定義具有一定合理性，但是“計算機(jī)證據(jù)”概念未能歸納出數(shù)字化過程中形成的可以作為證明案件事實(shí)情況的證據(jù)共性，其不僅僅只是能夠涵蓋當(dāng)前數(shù)字化過程中產(chǎn)生的大多數(shù)卻不是全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現(xiàn)的證據(jù)類型預(yù)留出彈性空間。

2、 “電子證據(jù)”概念 目前，采用“電子證據(jù)”者甚眾，其存在各種各樣的定義。有人認(rèn)為：“電子證據(jù)，又稱為計算機(jī)證據(jù)，是指在計算機(jī)或計算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。” [2]有人認(rèn)為：“電子證據(jù)，是指以數(shù)字的形式保存在計算機(jī)存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息。” [3] “電子證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實(shí)情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據(jù)。” [4] 加拿大明確采取了電子證據(jù)概念，在《統(tǒng)一電子證據(jù)法》（Uniform Electronic Evidence Act）的定義條款中規(guī)定，“電子證據(jù)，指任何記錄于或產(chǎn)生于計算機(jī)或類似設(shè)備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機(jī)或相關(guān)設(shè)備所讀取或接收。”[5]

綜合起來，各種電子證據(jù)的定義主要有這樣兩種：第一，狹義上的電子證據(jù)，等同于計算機(jī)證據(jù)概念，即自計算機(jī)或計算機(jī)外部系統(tǒng)中所得到的電磁記錄物，此種內(nèi)涵過于狹小，不能涵蓋數(shù)字化過程中生成的全部證據(jù)，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據(jù)，包括視聽資料與計算機(jī)證據(jù)兩種證據(jù)，在內(nèi)容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認(rèn)為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：

第一，將電子證據(jù)或者計算機(jī)證據(jù)定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數(shù)字設(shè)備的整個運(yùn)作過程一般由電子技術(shù)操控，各個構(gòu)件以及構(gòu)件相互之間以電子運(yùn)動來進(jìn)行信息傳輸，但是仍然不可以認(rèn)為該種證據(jù)即為自電子運(yùn)動過程中得到的資料。美國《統(tǒng)一電子交易法》2（5）中規(guī)定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的、光學(xué)的、電磁的或類似性能的相關(guān)技術(shù)。”擴(kuò)大解釋了電子的語詞內(nèi)涵，使用各種不同的技術(shù)載體來表達(dá)擴(kuò)大的電子語義，已經(jīng)失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術(shù)而已，從而能夠涵蓋大多數(shù)此類證據(jù)。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術(shù)特性的“數(shù)字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》解釋中解釋之所以采取“電子”，“因?yàn)樾畔橛嬎銠C(jī)或類似設(shè)備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認(rèn)有些數(shù)字信息（digital form）未涵蓋于本法，因?yàn)橛衅渌姆蛇M(jìn)行調(diào)整。 第二，電子證據(jù)概念不能揭示此類證據(jù)的本質(zhì)特征。電子運(yùn)動只是數(shù)字化運(yùn)算的手段，而非本質(zhì)，并且也并不是所有數(shù)字設(shè)備的運(yùn)算全都采取電子運(yùn)動手段。進(jìn)行數(shù)字化運(yùn)算的計算機(jī)設(shè)備及其他數(shù)字設(shè)備的共同之處在于這些設(shè)備的運(yùn)算均采取數(shù)字化方式，而非在于均采取電子運(yùn)動手段。 第三，不論是將視聽資料這種已存的證據(jù)類型納于電子證據(jù)中，還是將電子證據(jù)納入視聽資料中，會致使“電子證據(jù)”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據(jù)與視聽資料證據(jù)的本質(zhì)共性并不相同。視聽資料中主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸?shù)纫捕疾扇‰娮舆\(yùn)動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續(xù)；而在計算機(jī)等數(shù)字設(shè)備中，以不同的二進(jìn)制數(shù)字組合代表不同的脈沖，表達(dá)不同信號，信息的存儲、傳輸采取數(shù)字信號，其波形離散、不連續(xù)。二者的實(shí)現(xiàn)、表現(xiàn)、存儲、轉(zhuǎn)化都不相同。傳統(tǒng)的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進(jìn)行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)則采取數(shù)字化方式通信，這是數(shù)字化運(yùn)算中生成的證據(jù)的共性，兩者不同，不應(yīng)混淆。

可見，狹義上的電子證據(jù)在外延上只能容納數(shù)字化過程中產(chǎn)生的部分證據(jù)，失之過狹；廣義上的電子證據(jù)確實(shí)能夠在外延上容納數(shù)字化過程中產(chǎn)生的全部證據(jù)，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機(jī)證據(jù)這兩種差別極大的證據(jù)容于同一種證據(jù)類型中，將不得不針對兩種證據(jù)進(jìn)行規(guī)則的制定，從而導(dǎo)致同種證據(jù)類型的證據(jù)規(guī)則不相統(tǒng)一，很難建立起一個和諧有致的體系。

（二）數(shù)字證據(jù)①概念的內(nèi)涵與外延

我們認(rèn)為，數(shù)字證據(jù)就是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實(shí)情況的資料。

這里使用的“數(shù)字”(digital, digits pl.)與日常用語中的“數(shù)字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據(jù)科學(xué)的需要和借助于專門術(shù)語的表達(dá)，使用科學(xué)的概念來清晰的定義相關(guān)事物，況且“數(shù)字”概念在現(xiàn)今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用。現(xiàn)代計算機(jī)與數(shù)字化理論認(rèn)為，數(shù)是對世界真實(shí)和完全的反映，是一種客觀實(shí)在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數(shù)字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實(shí)際上就是對事物的數(shù)字化（digitalization）處理過程，區(qū)別于紙質(zhì)信件、電話、傳真等傳統(tǒng)信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸?shù)臄?shù)字方式在現(xiàn)代社會包括日常交往與商業(yè)貿(mào)易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數(shù)字技術(shù)還會不斷的發(fā)展，因此在進(jìn)行法律調(diào)整之時就更不能限定所使用的技術(shù)與存儲的介質(zhì)，從而在法律上為技術(shù)的發(fā)展留存一個寬松的空間。

1、數(shù)字證據(jù)有其數(shù)字技術(shù)性。信息數(shù)字化處理過程中，數(shù)字技術(shù)設(shè)備以“0”與“1”二進(jìn)制代碼進(jìn)行數(shù)值運(yùn)算與邏輯運(yùn)算，所有的輸入都轉(zhuǎn)換為機(jī)器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的“0”、“1”代碼在數(shù)字技術(shù)設(shè)備中進(jìn)行運(yùn)算，然后再將運(yùn)算結(jié)果轉(zhuǎn)換為人可讀的輸出。數(shù)字證據(jù)以數(shù)字化為基礎(chǔ)，以數(shù)字化作為區(qū)別于其他證據(jù)類型的根本特征。數(shù)字證據(jù)具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數(shù)字化硬件與軟件設(shè)備；具有精確性，數(shù)字證據(jù)能準(zhǔn)確的再現(xiàn)事實(shí)；具有易篡改性，數(shù)字化技術(shù)特性決定了數(shù)字資料可以方便的進(jìn)行修正、補(bǔ)充，但這優(yōu)點(diǎn)在數(shù)字資料作為證據(jù)使用時成為缺點(diǎn)，使其極易被篡改或被銷毀，從而降低了數(shù)字證據(jù)的可靠性，這個特點(diǎn)也決定了在對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行規(guī)則的制定時應(yīng)當(dāng)切實(shí)保障其之真實(shí)性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)與 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數(shù)字證據(jù)交換規(guī)則的會議IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名為《數(shù)字證據(jù)：標(biāo)準(zhǔn)與原則》的報告也對數(shù)字證據(jù)從技術(shù)方面進(jìn)行了定義，“數(shù)字證據(jù)是指以數(shù)字形式存儲或傳輸?shù)男畔⒒蛸Y料。”[7]在接下來的規(guī)則中則重點(diǎn)闡述了如何對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行保障。

2、數(shù)字證據(jù)有其外延廣泛性。數(shù)字證據(jù)概念在外延上既可以容納目前以數(shù)字形式存在的全部證據(jù)，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術(shù)與社會發(fā)展而出現(xiàn)的此類證據(jù)。數(shù)字證據(jù)可以產(chǎn)生于電子商務(wù)中，也可以產(chǎn)生于平時的日常關(guān)系中，表現(xiàn)為電子郵件、機(jī)器存儲的交易記錄、計算機(jī)中的文件、數(shù)碼攝影機(jī)中存儲的圖片等，從美國FBI目前的犯罪執(zhí)法中可以看到，現(xiàn)在專家越來越喜歡用數(shù)字技術(shù)對一些其他證據(jù)進(jìn)行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統(tǒng)、Dtective圖像增強(qiáng)處理軟件對取得的錄像進(jìn)行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認(rèn)。這種對原始證據(jù)進(jìn)行數(shù)字技術(shù)加工后形成的證據(jù)也可看作是一種傳來數(shù)字證據(jù)，即形成了一種證據(jù)類型向另一種證據(jù)類型的轉(zhuǎn)化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進(jìn)行數(shù)字處理后可以認(rèn)為是數(shù)字證據(jù)，適用數(shù)字證據(jù)規(guī)則。這一點(diǎn)很重要，因?yàn)椴煌淖C據(jù)類型往往適用不同的證據(jù)規(guī)則，從而在真實(shí)性等方面可能作出不同的認(rèn)定。

數(shù)字證據(jù)一般有兩種存在形式：一是機(jī)器中存儲的機(jī)器可讀資料，二是通過輸出設(shè)備輸出的人可讀資料，如顯示設(shè)備顯示出來或者打印設(shè)備打印出來的資料。前種作為數(shù)字證據(jù)毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認(rèn)定為書證。其實(shí)，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數(shù)字證據(jù)，因?yàn)檫@些資料來源于數(shù)字化設(shè)備，是在設(shè)備運(yùn)行過程中取得的，其之產(chǎn)生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機(jī)器可讀的資料經(jīng)過了一個技術(shù)轉(zhuǎn)化過程而取得的，在內(nèi)容上保持了一致性。這兩種資料具有同質(zhì)性，只是表現(xiàn)方式不同而已。后者的真實(shí)性等因素依賴于前者，在如何確保證據(jù)的合法性、真實(shí)性等方面，不可以因?yàn)槠浔憩F(xiàn)為紙面形式就適用書證規(guī)則，而應(yīng)適用數(shù)字證據(jù)的證據(jù)規(guī)則。

三、數(shù)字證據(jù)在證據(jù)體系中的地位

由前文所述，我國應(yīng)承認(rèn)數(shù)字化過程中產(chǎn)生的信息資料的證據(jù)力，而數(shù)字證據(jù)要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應(yīng)在法律上得到認(rèn)可。對于以列舉方式來進(jìn)行證據(jù)分類的立法而言，一般是先確認(rèn)合法的證據(jù)類型，將證據(jù)分類，然后將資料歸入到確認(rèn)的證據(jù)類型中去，形成一個證據(jù)體系。我國現(xiàn)有的民事、行政、刑事證據(jù)體系都由各自的證據(jù)類型與相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則組合而成。①確認(rèn)數(shù)字證據(jù)，將之納入到程序法證據(jù)體系中，自然會對原有證據(jù)體系產(chǎn)生影響：首先，要在程序法上承認(rèn)其之合法性，具有可采性；其次，應(yīng)確定其之證據(jù)類型；再次，需制定數(shù)字證據(jù)規(guī)則。這就需要解決兩個問題：一是是否可以擴(kuò)大解釋原有概念，將數(shù)字證據(jù)包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規(guī)則的穩(wěn)定性；二是如果擴(kuò)大解釋并不足以一勞永逸，而應(yīng)將之視為一種新的證據(jù)類型納入到證據(jù)體系中，那么如何設(shè)定相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。

（一）數(shù)字證據(jù)類型分析

數(shù)字證據(jù)并非以其物理狀態(tài)，而是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)，這與我國程序法中七種現(xiàn)有證據(jù)類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關(guān)于數(shù)字證據(jù)類型的問題，主要圍繞于應(yīng)將數(shù)字證據(jù)歸于視聽資料、書證中，還是應(yīng)當(dāng)獨(dú)立出來成為一種新的證據(jù)類型展開，這三種觀點(diǎn)都有其支持者。所以應(yīng)當(dāng)對數(shù)字證據(jù)與視聽資料、書證的關(guān)系進(jìn)行比較，從而分析數(shù)字證據(jù)是應(yīng)當(dāng)劃歸原有證據(jù)類型之中，還是應(yīng)當(dāng)成為一種新的證據(jù)類型。

1、視聽資料 不僅現(xiàn)在有許多觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將計算機(jī)存儲的資料等數(shù)字證據(jù)歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學(xué)者著述中，也認(rèn)為視聽資料包括計算機(jī)存儲的資料。[9]不過這種主張并不像將數(shù)字證據(jù)納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數(shù)字證據(jù)納入原有規(guī)定中，以維持原體系的穩(wěn)定性。

數(shù)字證據(jù)與視聽資料之間，一個直觀印象便是兩者均須借助于機(jī)器中介方可存儲或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術(shù)，采取模擬信號進(jìn)行信息的存儲、傳遞、顯示，從而會導(dǎo)致信息的流失，因此存在原件與復(fù)制件之分。而數(shù)字證據(jù)采取數(shù)字技術(shù)，與電子技術(shù)間存在較大的不同，復(fù)制過程一般不會導(dǎo)致信息的丟失，原件與復(fù)制件的區(qū)分對于數(shù)字證據(jù)而言已無大的法律意義。就表面看來，數(shù)字證據(jù)的表現(xiàn)與視聽資料似乎是非常相同，但是我們認(rèn)為，正如上文所述，在物理性質(zhì)與表現(xiàn)手段上，數(shù)字證據(jù)與視聽資料存在的環(huán)境與據(jù)以生成的方式存在非常大的不同；數(shù)字證據(jù)與視聽資料在證據(jù)規(guī)則上存在非常大的不同，同歸一種證據(jù)類型中，規(guī)則的科學(xué)性很難保證；并且更為關(guān)鍵的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨(dú)立定案的依據(jù)。但是，電子商務(wù)交易中往往只存在數(shù)字證據(jù)，少有其他類型的證據(jù)，而根據(jù)最高院的民事訴訟證據(jù)解釋，視聽資料的證據(jù)力仍然很弱，一旦將數(shù)字證據(jù)歸屬于視聽資料之列，會致使案件中沒有證據(jù)力強(qiáng)大的可獨(dú)立定案的證據(jù)，于現(xiàn)實(shí)不利。這也是不能將數(shù)字證據(jù)歸入證據(jù)力較弱的視聽資料中的最關(guān)鍵的理由。將視聽資料納入數(shù)字證據(jù)之列固不可取，卻也不可以將數(shù)字證據(jù)納入視聽資料之列。

2、書證 書證是指以文字、圖畫、符號等表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的資料，[10]與數(shù)字證據(jù)的相同之處在于兩者都以其表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)情況，不同之處主要在于載體與證明手段之上。將數(shù)字證據(jù)歸于書證之列在目前的學(xué)界論述中頗占上風(fēng)，以書證規(guī)則對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行規(guī)制的聲音也遠(yuǎn)多于以視聽資料進(jìn)行規(guī)制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據(jù)，但是書證與數(shù)字證據(jù)雖有相同之處，但迥異遠(yuǎn)大于相同。

從程序法角度來看，一般意義上的書證一般通過紙質(zhì)文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實(shí)情況，具有原件與副本之分，法庭一般會在提供書證原件的情況下方承認(rèn)其之效力。數(shù)字證據(jù)則一般存儲于數(shù)字化技術(shù)設(shè)備之中，以磁盤或者光盤等為存儲介質(zhì)，所存信息在復(fù)制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產(chǎn)生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數(shù)字證據(jù)不同于書證，常常表現(xiàn)為各種文字、圖形、圖畫、動畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當(dāng)，數(shù)字證據(jù)可以永久保存，卻不像書證會隨著時間的經(jīng)過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數(shù)字證據(jù)更易被偽造或者篡改，致使現(xiàn)在很多國家的法院仍然懷疑數(shù)字技術(shù)不當(dāng)使用的可能，從而使數(shù)字證據(jù)在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。

從實(shí)體法角度來看，實(shí)體法的一些規(guī)定，尤其是合同法將以數(shù)據(jù)電文訂立的合同歸于書面形式為將數(shù)字證據(jù)歸于書證的觀點(diǎn)似乎是提供了實(shí)體法上有力的佐證，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，書證不一定就是紙質(zhì)形態(tài)，書面形式并不等于紙面形式，數(shù)據(jù)電文為書面形式并不等于數(shù)據(jù)電文就是書面文件。在對書證與數(shù)字證據(jù)進(jìn)行比較時，應(yīng)當(dāng)對紙質(zhì)形態(tài)、書面文件、書面形式幾個概念進(jìn)行理性的區(qū)分：書證不等同于紙質(zhì)形態(tài)，不等同于書面文件，反過來看，紙質(zhì)形態(tài)與書面文件形式的證據(jù)也并不一定就是書證，所以，數(shù)據(jù)電文為書面形式也不等于其可歸于書證一列。并且，合同法所運(yùn)用的在電子商務(wù)立法中為各國普遍認(rèn)可的功能等同法，只是在功能上將數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的紙面形式同歸為實(shí)體法意義上的書面形式，但卻不是承認(rèn)此兩者在證據(jù)類型上為相同類型，即同為書證。

《電子商務(wù)示范法》在第8條與第9條中對電子商務(wù)中產(chǎn)生的信息作為證據(jù)的可接受性作出了明確規(guī)定：信息自首次生成之時起，除加上背書及在通常傳遞、存儲、顯示中發(fā)生的正常變動外，并無其他變動，則始終保持了完整性（integrity），并根據(jù)生成信息的目的來評定所要求的可靠性標(biāo)準(zhǔn)，依此來判斷是否為原件。①這種規(guī)定排除了數(shù)字證據(jù)歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數(shù)字證據(jù)歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導(dǎo)致如果將數(shù)字證據(jù)歸屬于書證之列，勢必會引起書證原有證據(jù)規(guī)則的變更，例如證據(jù)的出示、原件與副本、真實(shí)性的鑒定、證據(jù)保全等。我國訴訟法上的數(shù)種證據(jù)類型中除物證、視聽資料外都可表現(xiàn)為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據(jù)類型，建立起自身的證據(jù)規(guī)則。而數(shù)字證據(jù)很明顯有區(qū)別于其它證據(jù)的顯著特征，同時，其使用的數(shù)字技術(shù)與存在的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)又區(qū)別于其他種證據(jù)類型，為了解決數(shù)字證據(jù)本身證據(jù)力強(qiáng)弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。

包括英、美、加拿大在內(nèi)的許多判例法國家將這種證據(jù)歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式，因?yàn)槭紫龋⒚赖倪@種規(guī)定是與其原有的證據(jù)規(guī)則相一致的，例如在新的證據(jù)規(guī)則中結(jié)合了對microfilm與oral evidence等的規(guī)定，又新發(fā)展了最佳證據(jù)規(guī)則與傳聞證據(jù)規(guī)則，我國不存在這樣作的基礎(chǔ)；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補(bǔ)充的新判例規(guī)則可以及時有效的對之進(jìn)行調(diào)整；再次，數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展也決定了數(shù)字證據(jù)規(guī)則需要根據(jù)技術(shù)的發(fā)展步伐不斷調(diào)整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規(guī)則的穩(wěn)定必然會犧牲數(shù)字證據(jù)規(guī)則的完整，而嚴(yán)格的立法程序又不會使證據(jù)規(guī)則的修訂很容易。對這個問題的討論當(dāng)然要參考國外的立法，但是又必須考慮到本國的法律沿革與現(xiàn)狀，而不可盲目的吸納國外規(guī)定卻不顧難以將之本土化的現(xiàn)實(shí)，以至于出現(xiàn)消化不良的可能。

3、數(shù)字證據(jù)為新的證據(jù)類型。 數(shù)字證據(jù)在目的上與其他證據(jù)一樣都是為了證明案件事實(shí)情況，但在存在形態(tài)上與證明方式上與以往的證據(jù)類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據(jù)類型中均不合適。數(shù)字證據(jù)具有獨(dú)自的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，具有本身的顯著特性，具有與其他證據(jù)類型相區(qū)別的特征，在證明方式與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力，將之歸于書證之中，并作出適應(yīng)數(shù)字證據(jù)自身特點(diǎn)的一些證據(jù)規(guī)則，保持書證原有規(guī)則的穩(wěn)定。而最好的方式為將之視為一種新的證據(jù)類型——數(shù)字證據(jù)，同時還應(yīng)制定與其特征相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。

（二）數(shù)字證據(jù)規(guī)則設(shè)計

對數(shù)字證據(jù)的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行設(shè)計時應(yīng)充分考慮到數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的環(huán)境、生成方式、存儲手段等技術(shù)性特點(diǎn)以及法律的傳統(tǒng)與體系的內(nèi)在邏輯。數(shù)字證據(jù)具有許多優(yōu)點(diǎn)，但也有其較之于傳統(tǒng)證據(jù)類型的缺點(diǎn)，尤其是對其真實(shí)性的保證相對較難。對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性保障，在技術(shù)上可以推進(jìn)安全技術(shù)手段的發(fā)展，嚴(yán)格系統(tǒng)操作流程，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心中轉(zhuǎn)存、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。不過，對數(shù)字證據(jù)真實(shí)性的保證主要應(yīng)從法律角度著手，不過，在法律上保證數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性時，不應(yīng)對數(shù)字證據(jù)所使用的技術(shù)進(jìn)行限制，而應(yīng)采取功能等價與技術(shù)中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術(shù)發(fā)展的桎梏。我們認(rèn)為，在確認(rèn)了數(shù)字證據(jù)類型實(shí)現(xiàn)了證據(jù)合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔(dān)、舉證時限等一般規(guī)則的條件下，數(shù)字證據(jù)自身規(guī)則的設(shè)計主要應(yīng)放在對其真實(shí)性的保障之上，這一點(diǎn)在各國相關(guān)立法上均得到了體現(xiàn)，例如The Civil Evidence Act ,1968 U.K. 、South Australia Evidence Act（1929 - 1976）、South African Computer Evidence Act, 1983主要規(guī)定的是數(shù)字證據(jù)的可接受性，其中便以大量篇幅來規(guī)定其之真實(shí)性。不論數(shù)字證據(jù)是作為書證，還是作為一種新的證據(jù)類型，基于其自身特征，我們認(rèn)為都應(yīng)當(dāng)至少確立以下證據(jù)規(guī)則：

1、保證數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性。（1）審查數(shù)字資料的來源，包括形成的時間、地點(diǎn)、制作過程等；①采用數(shù)字簽名的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力強(qiáng)于無數(shù)字簽名的數(shù)字證據(jù)；使用的簽名技術(shù)安全性更高的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力大；保密性強(qiáng)的數(shù)字證據(jù)的證據(jù)力強(qiáng)于保密性弱的數(shù)字證據(jù)。 （2）審查數(shù)字證據(jù)的收集是否合法； （3）審查數(shù)字證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系；正如不能說物證是直接證據(jù)還是間接證據(jù)一樣，也不能簡單的說數(shù)字證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)，對此應(yīng)根據(jù)數(shù)字證據(jù)與案件本身的聯(lián)系來區(qū)分，但是目前許多學(xué)者的論述中卻脫離案件來談數(shù)字證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)。[11]證據(jù)的證明力決定于證據(jù)同案件事實(shí)的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，同案件事實(shí)存在著直接的內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù)，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項(xiàng)數(shù)字證據(jù)自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時如果該證據(jù)與案件事實(shí)有著內(nèi)在的、密切的聯(lián)系，則其為直接證據(jù)；反之，若該證據(jù)不足以單獨(dú)證明待證事實(shí)，則屬于間接證據(jù)。 （4）審查數(shù)字證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)，是否有偽造、篡改情形；可以審查數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的硬件與軟件運(yùn)行環(huán)境、系統(tǒng)的安全性，內(nèi)部管理制度；要考慮生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)信息的方法的可靠性，保護(hù)信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現(xiàn)的可能性大小等因素。① （5）結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行判斷；尤其可以考慮無關(guān)第三方、CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的數(shù)字證據(jù)。例如《廣東對外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》規(guī)定，在進(jìn)行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議，雙方發(fā)生爭議的，以電子數(shù)據(jù)中心提供的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。[12]

2、數(shù)字證據(jù)可以成為獨(dú)立定案的依據(jù)。 尤其是在目前無紙化的電子商務(wù)中，在不存在其他證據(jù)類型時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可數(shù)字證據(jù)可以成為獨(dú)立定案的依據(jù)。在數(shù)字證據(jù)與其他證據(jù)相矛盾時，由于數(shù)字資料較易篡改，所以在現(xiàn)階段一般要承認(rèn)物證、書證的證據(jù)力強(qiáng)于數(shù)字證據(jù)。不過，任何證據(jù)都有偽造的可能，因此還要重視發(fā)揮法官在具體案件中的自由心證。

3、當(dāng)事人可對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行證明。當(dāng)事人提供數(shù)字證據(jù)，如無相反事項(xiàng)證明其不真實(shí)，則其為真實(shí)；對方當(dāng)事人可對其之真實(shí)與否進(jìn)行舉證。②即使數(shù)字證據(jù)變換了形式，只要在內(nèi)容上保持了一致，仍可認(rèn)可其之證據(jù)力。

4、當(dāng)事人可申請有關(guān)專家對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行證明。 這種證明可以認(rèn)為是專家證人性質(zhì)的證據(jù)，用來對數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性等進(jìn)行證明。在有關(guān)數(shù)字證據(jù)的認(rèn)定等問題較為復(fù)雜時，法院可依當(dāng)事人申請而進(jìn)行調(diào)查取證，也可指派或聘請專業(yè)人士或機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定。美國存在一個影響較大的EED（Electronic evidence discovery）公司，其在為數(shù)據(jù)的認(rèn)證、定位、處理、刪除數(shù)據(jù)的恢復(fù)等方面提供專家證人領(lǐng)域得到了法院的認(rèn)可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務(wù)。專家在對受到懷疑的數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行作證時，按照美國的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，其需對所采技術(shù)、處理流程等進(jìn)行詳細(xì)的說明，并接受交叉詢問。

5、數(shù)字證據(jù)原始載體與復(fù)制件具有同等的證據(jù)力。 數(shù)字信息在經(jīng)過多次復(fù)制、傳輸以后仍然保持了一致性，而不似其他證據(jù)會有信息的丟失、缺損。數(shù)字證據(jù)的原始載體與復(fù)制件不相吻合并不能說明復(fù)制件為偽造，但應(yīng)當(dāng)說明其來源和制作經(jīng)過，從多方面綜合判斷數(shù)字證據(jù)的真實(shí)性。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對“復(fù)制件的可采性”作出了這種規(guī)定。[13]

6、數(shù)字證據(jù)公證。 允許當(dāng)事人請求公證機(jī)關(guān)對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行公證，在訴訟中進(jìn)行使用，不過，進(jìn)行公證的公證機(jī)關(guān)必須具備進(jìn)行數(shù)字證據(jù)公證的能力，同時應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的公證程序規(guī)則。

7、數(shù)字證據(jù)保全。 數(shù)字資料的存儲不同于其他證據(jù)，且常常是有關(guān)證據(jù)存儲于當(dāng)事人或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心的服務(wù)器中，因此在對證據(jù)進(jìn)行保全時，法院如何進(jìn)行保全，如何尋找到存儲的數(shù)字資料，不能尋找到而當(dāng)事人拒不提供，以及采取證據(jù)保全會影響當(dāng)事人的服務(wù)器的正常運(yùn)作而影響其正常的業(yè)務(wù)活動時，對當(dāng)事人商業(yè)秘密的保護(hù)等，都應(yīng)當(dāng)設(shè)計相應(yīng)的規(guī)則。①

8、確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心進(jìn)行資料保存、證明的義務(wù)。 信息在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳輸需要服務(wù)器，服務(wù)器在傳輸信息時一般都對信息進(jìn)行存儲、中轉(zhuǎn)，這些服務(wù)器大多由信息服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者控制。尤其在電子商務(wù)中，交易當(dāng)事人一般是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心進(jìn)行信息數(shù)據(jù)的傳遞與交換。在訴訟中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心為中立的第三方機(jī)構(gòu)，且無論技術(shù)與設(shè)備，還是資信狀況，均比較可靠。在當(dāng)事人提供的證據(jù)相互矛盾無法認(rèn)定時，法院可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供其留存的相關(guān)資料。在當(dāng)事人的提供的證據(jù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供的證據(jù)不相符合時，應(yīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心提供的證據(jù)。在法律上要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心在一定期限內(nèi)留存相關(guān)交易資料備查，同時又要注意對交易當(dāng)事人商業(yè)秘密的保護(hù)。《廣東省對外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就規(guī)定，EDI服務(wù)中心應(yīng)有收到報文和被提取報文的回應(yīng)和記錄。凡是法律、法規(guī)規(guī)定文件、資料必須長期保存的，其表現(xiàn)形式的電子報文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進(jìn)行電子數(shù)據(jù)交換的協(xié)議雙方發(fā)生爭議時，以EDI服務(wù)中心提供的信息為準(zhǔn)，雙方可依照協(xié)議申請仲裁或按照法律、法規(guī)規(guī)定向人民法院。②

四、 結(jié)語

數(shù)字技術(shù)對法律的影響是間接的，其首先影響社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，然后以此為中介影響法律。數(shù)字技術(shù)對從實(shí)體到程序的各個法律部門法都產(chǎn)生作用，數(shù)字證據(jù)問題只是在程序證據(jù)制度上的一個反映而已。

一個科學(xué)的體系應(yīng)當(dāng)建立在精確的概念基礎(chǔ)之上，應(yīng)以數(shù)字證據(jù)概念作為基礎(chǔ)概念來對此制度進(jìn)行建構(gòu)，對其的研究應(yīng)當(dāng)結(jié)合其之經(jīng)濟(jì)性、技術(shù)性特點(diǎn)。數(shù)字證據(jù)是信息數(shù)字化過程中形成的以數(shù)字形式讀寫的能夠證明案件事實(shí)情況的資料，其外延廣泛，并不僅限于電子商務(wù)中產(chǎn)生的資料，也并不僅指計算機(jī)數(shù)據(jù)；在證據(jù)類型上，數(shù)字證據(jù)與視聽資料差別顯著，不可同歸一種證據(jù)類型中，與書證存在相同之處，也存在差異之處，目前可以以司法解釋的方式將之明確于書證之列，同時規(guī)定一些與之相應(yīng)的符合現(xiàn)實(shí)需要的證據(jù)規(guī)則，以作應(yīng)付當(dāng)前現(xiàn)實(shí)問題的權(quán)宜之計，而長遠(yuǎn)看來還是應(yīng)將數(shù)字證據(jù)確立為一種新的證據(jù)類型，同時制定與其特點(diǎn)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，在對數(shù)字證據(jù)規(guī)則進(jìn)行設(shè)計時,重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)主要放在對真實(shí)性的保障之上。

數(shù)字技術(shù)、電子商務(wù)以及知識經(jīng)濟(jì)在我國的充分、完全發(fā)展只是時間的早晚，實(shí)體法對此已開始進(jìn)行調(diào)整，而程序法卻仍未開始這種嘗試，要求不可謂不迫切。程序法律在解決科技引發(fā)的問題的同時，也必然會隨著科技導(dǎo)引的社會發(fā)展而相應(yīng)進(jìn)步，是以，對數(shù)字技術(shù)對程序法的影響的研究應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄W(xué)界足夠的重視，以使程序法獲得在數(shù)字時代的發(fā)展。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1] 張西安 . 論計算機(jī)證據(jù)的幾個問題[N] . 人民法院報 2000-11-7（3）.

[2] 白雪梅、孫占利 . 電子證據(jù)中的法律問題[EB/OL] . 2002-5-12

[8] The Civil Evidence Act, 1968 (U.K. 1968 c.64) Section 5. Admissibility of statements produced by computers

[9] 江偉 . 民事訴訟法學(xué)[M] . 北京：中國人民大學(xué)出版社，2000 . 155 .

蔣志培 . 網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法[M] . 北京：法律出版社2001. 564 .

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游偉、夏元林 . 計算機(jī)數(shù)據(jù)的證據(jù)價值[J] . 法學(xué)2001，（3）. 45 .

[10] 江偉 . 民事訴訟法[M] . 中國人民大學(xué)出版社2000 . 154 .

[11] 沈木珠 . 論電子證據(jù)的法律效力[J] . 河北法學(xué)2002，（2）.15—19.

[12] 蔣志培 . 網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法[M] . 北京：法律出版社2001. 564 .

[13] Rule 1003. Admissibility of Duplicates ,Federal Rules of Evidence.

① 程序法中，證據(jù)制度往往比其他制度與社會發(fā)展和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步之間具有更為緊密的關(guān)聯(lián)，可以說，證據(jù)制度的穩(wěn)定性較諸其他程序制度為弱，因?yàn)槠涑３Ｐ枰S著科學(xué)、技術(shù)等的發(fā)展不斷作出相應(yīng)的調(diào)整，在證據(jù)種類、法庭質(zhì)證等方面，證據(jù)制度需要很快的反映各種技術(shù)的發(fā)展。

① 以數(shù)字化設(shè)備為基礎(chǔ)而生成的數(shù)字形式讀寫的證據(jù)均可認(rèn)為是數(shù)字證據(jù)，其可以為民事程序法上的證據(jù)，也可以為刑事、行政程序法上的證據(jù)，不過，在現(xiàn)階段，電子商務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生的這類證據(jù)的數(shù)量多于其他類型社會關(guān)系，但不可以認(rèn)為數(shù)字證據(jù)即為電子商務(wù)中產(chǎn)生的證據(jù)，例如內(nèi)部局域網(wǎng)、個人計算機(jī)中存儲的資料也可成為數(shù)字證據(jù)。

① 英美判例法中，在這兩項(xiàng)原則的制約下，起初由計算機(jī)數(shù)字設(shè)備中取得的資料并不能夠成為訴訟中有效的證據(jù)，但是法官通過擴(kuò)大解釋一些本已存在的例外性規(guī)定，使這些資料成為法庭可以接受的證據(jù)。對此，可參見沈達(dá)明先生的《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991版，第331—334頁。

② 還有的學(xué)者在論述中并未對其使用的概念進(jìn)行定義，如吳曉玲載于《計算機(jī)世界》1999年第7期的《論電子商務(wù)中的電子證據(jù)》中使用電子證據(jù)，游偉、夏元林載于《法學(xué)》2001年第3期《計算機(jī)數(shù)據(jù)的證據(jù)價值》中使用計算機(jī)數(shù)據(jù)電訊，呂國民載于《法律科學(xué)》2001年第6期的《數(shù)據(jù)電文的證據(jù)問題及解決方法》所使用的數(shù)據(jù)電文都未進(jìn)行明確的法律上的界定。

① 數(shù)字證據(jù)可以出現(xiàn)于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數(shù)字證據(jù)問題的共性進(jìn)行討論，并不涉及基于不同程序性質(zhì)而產(chǎn)生的細(xì)節(jié)問題的不同。同時，我們無意在此對我國原有證據(jù)體系的分類模式與合理性等進(jìn)行論證，那并不是本文所主要研究的問題。

① 三大程序法的證據(jù)類型主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄七種，同時，行政訴訟法中還有一種現(xiàn)場筆錄，刑事訴訟法中還有一種犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解。實(shí)際上，主要證據(jù)類型基本相同，不同之處產(chǎn)生的原因是不同程序在操作層面有不同的情況。

① 根據(jù)這種已為許多國家所采的有關(guān)原件認(rèn)定的規(guī)定，對于數(shù)字證據(jù)而言，在技術(shù)平臺之上初次產(chǎn)生的數(shù)字證據(jù)可以認(rèn)為是原始證據(jù)，在經(jīng)過復(fù)制、傳輸之后則為傳來證據(jù)了，但此兩者在證明力上并無二致，原始證據(jù)與傳來證據(jù)這種確定證據(jù)證明力大小的劃分在數(shù)字證據(jù)規(guī)則中已無意義。這也表明了數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)使得法律上原有的一些規(guī)則在對這些新技術(shù)導(dǎo)引的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時已不再如以往那么有效了。

① 包括聯(lián)合國貿(mào)法會在內(nèi)，各國一般考慮生成、存儲或傳遞該數(shù)據(jù)的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性,用于鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。

① 美國法院在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》修正以前經(jīng)常采取的一個判例中確立了這些原則，King v. ex rel Murdock Acceptance Corp, 222 So.2d. 393 at 398, (1969) (Miss. Sup. Ct) ，而這些原則在另一個判例中又得以充實(shí)，Monarch Federal Savings and Loan Association v. Genser, 383 A.2d 475 at 487-88, 1977 (N.J.Superior Ct, Ch. Div.