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一、 免責事由概述
免責是指在合同的履行過程中，因出現了法定的免責條件和合同約定的免責事由而導致合同不能履行，債務人將被免除履行義務。
因此，筆者認為免責事由總是與一定的歸責原則和責任構成要件聯系在一起的，它以既定的歸責原則和責任構成要件為前提。由于免責事由的成立足以推翻根據責任構成要件所作出的責任成立的判斷，所以，它實際上是對歸責事由和責任構成要件適用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情況下，即使債權人遭受了損害，但當事人對不可抗力的發生是沒有過錯的，不應使其承擔責任。可見，不可抗力的出現否定了債務人具有過錯的推定。
免責事由與責任構成要件的概念在內涵上是不區別的。有一種觀點認為，在免責事由存在的情況下，表明債務人沒有過錯，即債務人本來就不應該承擔責任。所以，法律只需規定承擔責任的條件，而不必規定免責事由，或只需規定免責事由而不需規定責任構成要件。筆者認為，這種觀點不妥。免責事由和責任構成要件不能相互代替。一方面，免峽事由應與責任構成要件相互對應，如果不存在免責事由，則難以限定承擔責任的范圍，當事人所應負責任的可能性極大，特別是在當事人沒有過錯的情況下也可能要承擔責任，這樣不利于過錯責任的貫徹。另一方面，免責事由的存在并非絕對導致責任被免除，在某些情況下，可能僅導致責任的減輕，但它是以法律責任的存在為前提的。
免責事由也不完全同于抗辯事由。在侵權責任中，免責事由如正當防衛、緊急避險、自助等表現為抗辯事由；但在合同責任中，抗辯事由的概念常與抗辯權的行使相等同。法律上所謂抗辯權，是妨礙對方當事人行使其權利的對抗權，抗辯權以對方當事人請求權的存在和有效為前提，抗辯權的行使將造成對方請求權消滅或使其效力延期發生，但并不使權利人被免責，因為行使抗辯權時，根本不存在著違約問題，也不存在著違約責任，因此，此種抗辯事由與免責事由是兩個不同的概念。
二、 免責事由在合同責任中所指的即為不可抗力
免責是指在合同的履行過程中，因出現了法定的免責條件和合同約定的免責事由而導致合同不能履行，債務人將被免除履行義務。法定免責條件及約定的免責事由統稱為免責事由。
合同責任中的免責事由即包括法定的免責事由也包括當事人約定的免責事由。而當事人約定的免責事由則包括了免責條款和當事人約定的不可抗力條款。免責條款實際上是合同條款，不屬于法定免責事由，而當事人約定的不可抗力條款是對法定的關于不可抗力的免責條件的補充，在不違反法律規定前提下，若這些約定的事由發生，法律承認他們具有免責效力。因此，從我國現行法律規定及合同法立法精神均要求當事人遵守合同、維護交易秩序的目的出發，違約責任中的免責事由一般應限于不可抗力。
（一） 不可抗力的含義及其范圍
根據《民法通則》第一百五十三之規定，不可抗力是指不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況。不可預見是依據現有技術水平、一般人的預見能力為標準；不能避免及不能克服的前提是事件已發生及事件的發生已造成的違約后果。當事人已盡最大努力，仍不能避免或克服；客觀情況是指外在于人的行為的客觀情況。
凡屬不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況均屬于不可抗力的范圍，總的說來分下列三種情況：
1、災害。自然災害仍頻繁發生并人們的生活和生產，阻礙合同的履行而人們的預見能力又是有限的，因此，我國法律認為自然災害是典型的不可抗力。因自然災害導致合同不能履行的，應使當事人被免責。
2、政府行為。政府頒布的政策、法律和行政措施而導致合同不能履行。但在認定免責時應以當事人訂立合同以后為限。
3、異常事件。屬社會中人為行為，如罷工、游行，均在訂約時不可預見。
關于意外事件能否成為合同責任的免責的免責事由，值得探討。所謂意外事件，是指非因當事人的故意或過失而偶然發生的事故。②對此，在侵權中，加害人常常以意外事件作為免責事由而免除其侵權責任。這一點也受到了我國司法實踐的確認。但筆者認為在合同責任中，意外事故作為免責事由受到嚴格限制。如合同法確定的債務人為第三人的行為向債權人負違約責任的原則表明，盡管此時債務并無故意或過失但仍然不能被免除責任。另外，合同責任主要以損害賠償和違約金為主要責任形式，在因意外事故造成一方當事人不能如期履行合同，并給債權人造成損害的情況下，債務人依法仍應向債權人承擔損害賠償責任和支付違約金的責任。但是，有人認為，意外事件作為 承擔某種責任事由的適用范圍受到嚴格限制，并不意味著意外事故絕對不能作為免責事由。③ 筆者認為由于我國《合同法》未完全排除過錯責任，在特殊情況下，意外事故可以作為承擔某種責任形式的免責事由。如因意外事故的發生，使債務人不能履行合同，或者履行合同將使其支付極不合理的費用的情況下，應允許債務人被免除實際履行合同的責任，而只承擔損害賠償和違約金責任。
（二） 我國對免責事由適用的規定
根據《合同法》等相關法律規定，我國對免責事由適用的規定有以下幾種：
1、免除未履行合同的責任。大陸法系國家的法律大都明確規定，如出現不可抗力事件，則應免除當事人的履行責任。④ 而英美法則允許當事人利用不可抗力條款，以確定何種事故的發生免除當事人不履行合同的責任。我國法律亦規定，根據不可抗力的影響，應部分或全部免除責任。
2、合同的解除。不可抗力的發生致使合同不能履行，則應導致合同的解除。《合同法》第九十四條第一款規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管當事人是否在合同中約定，均可導致合同的解除。
3、延長履行合同義務的期限。不可抗力常常可以導致履行義務期限的延長。在允許情況下，不可抗力事由只是暫時阻止合同的履行，而不是導致合同完全、永遠地不能履行，如采取維持合同效力并延期履行方式，更有利于維持合同的嚴肅性，并充分實現當事人的訂約目的。但當事人延遲履行后發生不可抗力的，不能免除責任。
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1.1作為法律行為的保險合同免責條款
保險合同免責條款，從大的角度屬于一種雙方當事人達成的一種合同，屬于合同行為。那么無疑要作為合同條款，受到合同法的調整，同時又受到保險法的特殊調整，一個良好的保險合同免責條款既能在特定的機制和背景下合理分配風險，同時也能夠平衡保險合同雙方甚至第三方的利益，所以要從其生效要件來進行規制。
1.2作為格式條款的保險合同責任免除條款
法律之所以將保險合同免責條款納入調整范圍，很大程度上因其格式條款的形式特征，其會產生系列的問題，主要表現在兩個方面：第一，保險合同免責條款約定上的不公平，由于保險合同條款格式化由來已久都是國際上的通行做法，而且包括免責條款在內的格式保險合同條款本身在報批和報備上還需接受較嚴格的監管，因此多數投保人和被保險人從心理上說幾乎沒有理由和能力去質疑格式保險合同免責條款的合理性和合法性，即便部分有識別能力者也難以通過協商而在保險合同中排除己經格式化的不當免責條款的訂入，這無形中助長了保險人擬定或者提供不公平條款的膽量和行為。第二，保險合同免責條款使用上的不誠信，保險活動具有高度專業性和技術性，一般投保大眾對各種保險用語和行為所蘊含的權利義務及法律效果不甚了解。保險實務及其爭議表明，不是投保人不愿意遵循保險合同下的義務，而是不知道、不了解其行為的法律后果意義。”保險人通過各種方式來淡化合同責任免除條款，如將保險合同免責條款作文字上的艱澀化處理、就保險合同免責條款向投保人進行選擇性的信息披露，片面強調或者夸大保險保障、不進行足以引起投保人注意的提示、將保險合同免責條款的條文進行隱蔽性處理而成為“異常條文”等等。而我國《保險法》2009年的修訂和施行，也旨在謀求為法益平衡的保險合同免責條款的效力評價提供了較充分的現實動能。
2保險合同免責條款進行規制方式
根據保險合同免責條款存在的特點和屬性，法律也以其獨特的方式對其進行規制，首先是確立說明義務，并就說明義務的內容、說明義務對象和“明確”程度的判斷標準進行必要的確定；其次是確立保險免責條款的效力判斷標準，即不能違法法律和法律的基本原則；最后是確立相關條款統一的解釋規制和對保險人不利解釋規則，保護被保險人的利益。
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1.格式合同的概念。 根據我國《合同法》第39條規定：所謂格式條款，是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。所謂格式合同，是指合同條款由一方當事人預先擬定，在締約過程中對方當事人不能就個別條款進行商洽，只能全部接受或一概拒絕的合同。
2.格式合同的特征。（1）格式合同是由合同一方當事人預先擬定，且對方當事人在締約過程中不能與之協商改變的合同。傳統的合同締結過程應該包含兩個過程：要約和承諾，但是在使用格式合同的場合，由于缺乏協商性，嚴格地說，合同內容并非雙方合意的結果。（2）格式合同的訂立者一般在交易過程中具有強勢地位，在實踐中往往表現為在法律上或者事實上的壟斷地位，對方當事人只能附合于格式合同，沒有討價還價的余地。（3）其三，格式合同一般向不特定的第三方發出且在一段時期內反復使用，從而達到降低交易成本的目的。
二、免責條款的概念及其特征
1.免責條款的概念。所謂免責條款，是當事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來責任的條款。根據合同自由的原則，合同的雙方當事人可以在合同中事先約定，在履行合同的過程中出現某種情況時，應當免除或者限制一方或雙方當事人的責任。這種有條件地免除或者限制當事人責任的約定，就是免責條款。免責條款有廣義和狹義之分。廣義的免責條款不僅包括完全免除當事人責任的條款，也包括限制當事人責任的條款，而狹義的免責條款僅指完全免除責任的條款。下文的免責條款將限定在格式合同之中。
2.格式合同免責條款的特征。格式合同免責條款除了具有一般格式合同的條款所應該具備的特征以外，還有特點：（1）特定針對性。即免責條款的功能在于免除或者限制當事人未來的責任。這是免責條款的本質特征。此處的免責是指在合同一方利益受到損害時，另一方由于此條款的存在而免除其因義務之不履行或不完全履行而本應承擔的責任。從免責的范圍來看，包括合同責任、侵權責任，也包括全部或者部分責任。（2）約定性。關于免責的具體規定由當事人在事先做出約定。當然這種約定的形式既可以是由雙方協商一致確定合同內容，也可以是由一方當事人事先擬定條款，另一方簽字生效。約定方式的不同并不影響免責條款的約定性特征。（3）訂入規則的特殊性。由于免責條款的存在，只要符合約定的條件，即可產生免責的效果，除非該條款被確認無效，而且格式免責條款往往是由一方事先擬定。所以訂入規則應不同于一般的條款，比如一般條款允許存在默示條款，而免責條款必須是明示的。訂入規則的特殊性應與格式合同免責條款的特性相對應，以期能夠通過在程序上的規制來達到平衡合同雙方當事人的合同利益的目的。
三、格式合同免責條款存在的現狀分析
1.格式合同免責條款涉及行業廣泛，被廣泛使用。格式合同免責條款主要存在于以下領域之中：（1）傳統公用事業領域：通訊、供電、供水、交通、郵政等行自然壟斷行業，。（2）壟斷程度較高的行業：銀行、保險、醫療、旅游等。（3）出現新型交易模式的行業：金融融資、房屋租賃、物業管理、快遞、網絡貿易等。這些是經濟發展中出現的一些新的交易模式，由于立法的滯后性及空白，提供服務的一方往往提供一些格式合同來規定雙方的權利義務，中間夾雜著不少免責條款。
2.格式合同免責條款的載體式樣繁多。格式合同免責條款存在的載體多種多樣、五花八門，存在于合同、協議、條款、公約等，也有以單方面的通知、聲明、店堂告示、須知等形式出現的格式條款。另外，不少免責條款存在于被冠以法規的合同中。
3.格式合同免責條款的內容大多顯失公平。格式條款是由合同一方當事人單方制定，制定方在制定格式條款時，為了追求自己單方面的最大利益，往往極少甚或完全不顧及相對方之利益：對合同上的危險及負擔進行不合理的分配。格式合同免責條款常含有的不公平的內容通常有以下幾種：（1）減輕或者免除格式條款制定方的責任，如規定制定方僅就自己的故意或重大過失負責。（2）加重相對方的責任，如規定即使發生情更或者不可抗力，相對方仍須承擔相應的責任。（3）限制或者剝奪相對方權利的行使，如規定就其出售這瑕疵商品，相對方僅可以請求修理或者更換，而不能解除合同或減少價金。（4）不合理地分配交易風險，最常見的如商店告示：“一經出售，概不負責。”（5）其它明顯異常的條款，如規定合同的最終解釋權屬于提供方等。
四、合同合同免責條款的規定及其完善
《合同法》第39條規定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款加以說明。第40條規定：格式條款具有本法第52條和53條規定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的，該條款無效。第41條規定：對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解給予解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款的一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。以上三個條款，分別就格式免責條款的訂入規則、解釋規則、內容控制進行了規定，較之前的立法而言，客觀上已經為格式免責條款的規制做出了一些合理的規定。
因此，在立法時，應考慮以下幾個問題：（1）應該覆蓋這個問題的各個主要方面，防止出現在條文，有法可依的情況下出現事實上的，無法可依。（2）提供相對具體的行為模式和司法標準，以防抽象的標準給實踐操作帶來困難。（3）自由裁量權應該是相對的，抽象的標準仍然應該有一定的判斷因素存在。在《合同法》中關于格式合同免責條款的立法模式應該采用列舉絕對無效和相對無效條款，再加上概括性的兜底式立法相結合的。規定格式條款提供方應當遵循公平原則來確定雙方的權利義務。這是規范格式條款的基本原則。條款提供方應該向相對人說明條款內容并使之明白訂立此條款相應的后果。將誠實信用、公序良俗作為判斷有效性的基本原則。并列舉具體免責條款無效的情況，如侵害他人生命、身體；在故意或者重大過失的情況下造成對方損失的；因可歸責于條款提供者的事由而使其給付遲延或履行不能時，排除或限制相對人的解除權或者限制相對人的損害賠償請求權等。
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什么是格式條款，我國1999年制定的《合同法》第39條規定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。格式合同興 起于19世紀初期，當時的商人對于同一種類的合同以及合同中不斷重復的內容以書面形式予以定型化，出現了格式條款的雛形。伴隨著經濟的飛速發展，進入20世紀后，格式條款廣泛的應用于各行各業，尤其是保險、公共事業單位。例如，德國自第一次世界大戰以后，開始出現一種趨勢，保險公司、銀行、大公司以及聯合企業等，一反過去根據個別客戶的需求分別簽訂合同的一貫做法，改而采用標準統一并事先規定好合同條款的格式。①格式條款發展到今天已經成為合同中非常重要的一部分。尤其是是保險業，保險人與投保人簽訂的大部分合同中都包含格式條款。
保險格式條款之所以能夠發展迅猛，是因為保險格式條款適用了時代經濟的發展，節約了社會成本。以大量生產消費為內容之現代生活使得企業界與顧客都希望能夠簡化訂約程序，②而在保險業，這種特征尤為明顯，保險本身就具有團體性，如果每一個保險合同的訂立都要通過一次又一次的要約和承諾程序來完成，那么龐大的投保人與保險人之間合意形成的保險合同條款很難在保險費率、保險承保的風險范圍等方面達成合意，即使達成協議也會浪費很大的交易成本。而格式合同適應了這一時代的潮流，使用預先制定好的，內容一樣的格式條款，無需雙方對合同內容作進一步的切磋商討，節約了大量的交易成本。
二、免責條款介紹
免責條款的產生，原本是為了保護、促進某一產業的發展，使制定合同的一方可以有效的控制在未來履行合同時產生的風險。但是由于壟斷的出現，處于壟斷地位的商業主門往往在合同中使用免責條款，借此減少自己應當承擔的責任。而合同相對人處于弱勢地位，只能"要么接受，要么走開"。由此免責條款成為了法律上極具爭議的一個方面。下面我們來看一下免責條款的特征。
免責條款，就是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。我國法律做出了明確的規定，我國《合同法》第 39 條第 1 款規定"采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。"免責條款具有以下幾個特征：
（1）免責條款是合同的一部分，是一種合同條款。因此，免責條款必須經合同當事人達成一致，具有約定性。需要說明的是，我國法律有關不可抗力致使合同不能履行時不負責任的規定，因其是法定的，不屬于免責條款，應當屬于法定免責事由或者法定免責條件。
（2）免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許司法推定。免責條款排斥以默示的方式作出，即在書面合同中，免責條款需明文載入合同，在口頭合同中，免責條款的提供者必須采取合理的方式提醒對方留意該條款。
（3）在免責條款生效的情形下，具有排除或限制未來的民事責任的作用。免責功能是免責條款的核心，也是免責條款區別于其他合同條款的明顯特征。
免責條款中最為典型的便是保險合同的免責條款。保險合同中的免責條款，我國《保險法》將其表述為"免除保險人責任的條款"，但并未對其定義進行明確界定，有人認為是"當事人協議排除和限制其未來保險責任的合同條款，具有約定性，是當事人雙方協商同意的保險合同的組成部分"。有人則認為是"保險人在保單中規定的保險人無須對發生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔某項責任范圍的條款"。也有人認為是"保險合同中關于保險人在何種條件下不負賠償或給付責任的規定"。不難看出，上述第一種解釋不適用于格式免責條款，因為格式免責條款是由保險人單方提供，并未經雙方協商一致。第二種解釋將保險合同的形式僅限于保單，似有不妥，因為根據我國保險法的規定，保險合同的書面形式除了保單之外，尚有投保單、保險憑證、暫保單和其他書面協議。第三種解釋顯然將限制責任條款排除在外。本文認為，保險合同免責條款作為一種常見的免責條款，其定義應當與免責條款的概念相協調。因此可以對保險合同免責條款作如下定義保險合同免責條款是保險人與投保人協議排除或限制保險人未來保險責任的保險合同條款。"
三、保險免責條款的明確說明義務。
2009 年修訂《保險法》簡稱《保險法》17條第1款規定"保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款"。即在原《保險法》"說明義務"的基礎上增加了保險人的"提供義務"。第 2 款規定，對免責條款保險人應在單證上作出足以引起投保人注意的提示并作出明確說明，否則無效。相比原《保險法》增加了保險人履行免責條款"提示"義務的方式、程度及違反義務的后果，具體規定了"明確說明"的方式。上述"提供格式條款"及"作出足以引起投保人注意的提示"的新規定具有實質意義。
我國保險格式合同中免責條款規定的明確說明義務的學理基礎，我國學者已在很多方面進行了解釋說明。今天，我們從法經濟學的角度來分析一下免責條款的明確說明義務。按照法經濟學的觀點，在交易成本不為零的情況下，產權將被分配到最珍視他的一方。通俗的來說也就是為了實現最少的投入而獲得最大的收益，降低總的社會成本。在保險合同這個產權分配的過程中，社會總成本主要包括信息成本與交涉說明的成本。保險公司與投保人之間通過相互博弈，最終將確定責任的分配。在投保人與保險人之間的這場博弈中，保險合同是由保險人未與投保人協商而自己單獨制定的格式合同。因而保險人掌握了合同內容的多有信息，其信息成本可以認定為零。在博弈中，保險方需要投入的只是說明交涉的交易成本。對于投保人而言，在接觸保險合同時，對其內容一無所知，需要大量的信息對保險合同進行理解，尤其是其中涉及到專業術語等內容，需要付出很大的信息成本。而保險人交涉說明的交易成本與投保人了解合同內容所需的信息成本是一種此消彼長的關系。經濟學追求的目標是總成本的最小化。因此，僅僅無限降低任何一方的成本都是不合理的。只有是投保人與保險人各方成本相加的函數中邊際成本為零時，才會達到交易總成本的最低。保險合同中的部分內容是投保人利用自己的生活常識可以理解的，保險人可以不必對合同的全部的內容進行解釋說明。略去明確的解釋說明投保人可以理解的內容，而對專業的術語及重要的條款進行明確說明，這樣才使得保險人與被保險人的社會總成本達到最低。由此觀之，我國《保險法》對保險合同中的免責條款規定了明確說明義務是完全符合法經濟學要求的。
從格式合同的產生，到其中免責條款的出現，對社會的發展都起到了積極的推進作用，大大節約了社會成本。但是由于格式免責條款的濫用，也使得格式免責條款在社會上產生了非常大的爭議，我們應該正確使用免責條款，對其加以規范與約束，這樣才會讓它發揮出最大的效力。
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問題提出
從各國對免責條款的規制經驗來看,多是從立法、司法、行政以及其他(如行業協會)的途徑予以規制,但多有側重,如英國對不公平合同條款的規制主要以司法控制為主。司法規制是指司法機構根據法律的授權對格式合同免責條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規范方法。立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會關系的一切,有關不公平格式合同免責條款的形式,不可能完全用絕對強制性規定表現出來,甚至在有關立法中會留下一些缺漏和盲區,難以調整周延;而行政規制雖然高效、及時,但在沒有有效的監督機制下,同樣存在行政權力濫用與不作為兩種極端的風險;與立法規制方法相比,司法規制方法出現較早,但早期的司法機關由于片面地、僵硬地堅持契約自由的立場,因此,司法規制方法并未對包括免責條款在內的格式合同條款進行主動、有效的干涉,因而其作用并不明顯。只是到了近現代以來,隨著立法規制方法的廣泛實行,司法規制作為彌補立法規制不足的方法開始發揮日益重要的作用。在大陸法中,采用公序良俗和誠實信用原則,而在英美法中采用公共政策對格式合同免責條款進行司法上的規制。盡管司法規制方法有其自身的優點,但也有其難以避免的缺陷,如私法領域的不告不理原則使得其對格式合同免責條款的規制是被動的,因而整體效果不明顯。
格式合同免責條款司法規制的具體形式
(一)法官判決違反強行法或禁止性規定的格式合同免責條款無效
法官直接適用法律對合同的強制或禁止性特別規定,將違反了強行法或禁止性規定的格式合同免責條款判決為無效。強行法也稱強制性規范,是指不依賴于當事人的意志而必須無條件適用的法律規范,此類法律規范依法定事實的發生而適用,且其內容不得以當事人意志改變或排除。格式合同免責條款違反強制法規定而無效這一原則,已經被各國司法實務所采納。禁止性規定則是指禁止格式合同免責條款約定以免除人身傷害賠償責任和以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責任的內容。禁止格式合同免責條款以免除人身傷害的賠償責任為內容,而且無論是出于故意還是過失,是始于對人這一法益的尊重和保護,進而更好地維系整個社會公共道德體系。而禁止以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責任的格式合同免責條款,則是因為故意或重大過失行為是應受譴責和否定的行為,不僅表明行為人的過錯程度是重大的,而且表明行為人的行為具有不法性,對于此類行為所產生的損害,行為人理所當然地應當承擔法律責任。但從嚴格意義上來說,法官適用法律將違反了強行法或禁止性規定的格式合同免責條款判決為無效的方法并不是純粹的司法規制,因為涉及到法律規定的問題,所以只能說是司法規制和立法規制的結合。
(二)法官的自由裁量
在對格式合同免責條款的司法規制上,法官的自由裁量主要體現在如下方面:首先,認定格式合同免責條款是否訂入合同,即對是否以合理方式告知和以合理方式提請對方注意的認定;其次,在大量的免責條款中,存在著雖然不違法但不公平、不合理的內容,為防止當事人利用契約自由之名行不自由之實,維系雙方之間的權利義務實質上的平衡,各國利用民法的基本原則,如公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互惠原則等作為評判格式合同免責條款效力的依據,欠缺公平合理性的格式合同免責條款無效;最后,適用民事法律的一般原則,對格式條款進行解釋,也是司法規制的重要方面,此類解釋原則的彈性大,適用范圍寬,是控制格式合同免責條款的主要方法。總的來說,無論法官的自由裁量體現在哪一個方面,法官在對格式合同免責條款進行司法規制時應牢牢樹立一個正確的理念:即“契約自由”是締約雙方力量平等時才可能實現的自由,而格式合同所具有的不允許相對人協商變更的這一特點所使然,擬定人很容易利用其優勢地位,在格式合同中訂入一些免責條款,以免除或限制自己的責任。而合同的相對人則無法改變這些條款,“要么接受,要么走開”,結果,“在所謂的契約自由的名義下,經濟上的強者通過格式合同中的免責條款,堂堂正正的欺壓弱者,使公平正義難以實現。”所以,法官可以通過上述一些控制手段,重新分配締約各方之間的交易成本,恢復平等的市場,達到公平交易的目的,實現矯正的正義。
我國司法機構在理論和實務中都相應確立將具有違法性的格式合同免責條款確認為無效。格式合同免責條款說到底還是當事人的法律行為,所以條款有違反法律強制或禁止性規定或有違反誠信原則的無效。《合同法》第40條規定:“格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任,加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效”。所以,格式合同免責條款違反法律的強行性規定的,為無效條款。而我國《合同法》第53條第1款規定:造成對方人身傷害的免責條款無效;第2款規定,免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的無效。所以,違反禁止性規定的格式合同免責條款也是無效條款,但筆者認為我國對免責條款無效的規定涵蓋過寬。在承認免除故意和重大過失責任的格式合同條款無效的前提下,應考慮個案的社會妥當性而承認某些例外。至于判斷格式合同免責條款是否違反誠信原則,則應該綜合考慮合同的性質、締結的目的、全部條款內容、交易習慣及其他,綜合認定是否對合同相對方顯失公平。我國法律亦規定存在于格式合同中的那些違反誠實信用原則、公平正義、公序良俗的條款無效或規定這類條款可由法院撤銷。我國《合同法》第41條的規定就是司法規制的傾斜原則體現,其目的是使失衡的權利義務重新得到平衡,從而實現法律公平正義的宗旨。
結論
正如前文所述,任何一種單一的對格式合同免責條款的規制方法都有其缺陷,所以司法規制的方法只有與立法規制、行政規制的方法結合起來,才能更好地達到對格式合同免責條款有效規制的目的。即行政規制預先調控,立法與司法的控制相結合,一方面可以最大限度的尊重當事人自由意思的表示,另一方面也完全可以達到有效規制格式合同免責條款的目的,同時也能防止行政權對個人合同自由和立法、司法領域的過度擴張。
參考文獻:
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（一）文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當事人權益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責條款的文件應足以使當事人明白其性質，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載"房一售出，概不退換"，在房屋圖紙上標注"本公司對因施工單位責任造成的質量問題不承擔任何責任"，在辦公地點張貼的寫有"對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔任何責任"內容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責內容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預售中，應以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責條款，否則，視為未盡到提請注意義務。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預售合同訂立后作出的有關免責事項的規定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應達到一般人能理解的程度。如果免責條款中有常人不知曉的術語，訂立者應作出解釋。
在商品房預售中，一般房地產銷售商均采用定式合同，或稱標準合同，合同內容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內容只能表示同意或不同意，沒有更多的協商余地。如訂立合同，對其中的免責條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務。法院在審理此類案件時，應對其中的免責條款做更為嚴格的審查。
二、商品房預售合同中免責條款的效力
免責條款訂入合同中并不等于當然有效，對免責條款的效力法律上有種種限制。它除應符合法律關于合同效力的一般規定外，還應符合一些特殊規定。對免責條款的法律限制體現了國家對經濟民事活動的干預，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預售合同糾紛時，法院應對合同中的免責條款的效力進行審查。在審查時，應掌握以下幾個標準：
（一）免責條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規定："民事活動應尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。"這是對免責條款進行限制的法律依據。因此，在預售商品房中，有上述內容的免責條款無效。應注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規范，只有違反強行性規范的免責條款才為無效。
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法院經審理后形成兩種意見,第一種意見認為,本案原告與被告簽訂的《機動車輛保險單》是雙方在平等、自愿原則的基礎上所形成,應屬有效,合同雙方當事人應自覺履行。由于該保險單中對盜搶險的保險責任生效條件和時間作了特別約定,即該項特別約定屬附條件行為,該條件成就時盜搶險的責任才予以生效。由于盜搶險的保險責任尚未生效,原告所購車輛未上正式牌照前被盜,由此造成的損失應由原告自行承擔。而被告已收取原告盜搶險的保險費5 600元,應返還給原告。第二種意見認為,本案原告與被告簽訂的《機動車輛保險單》是雙方當事人的真實意思表示,應屬合法有效。盡管原告與被告簽訂的保險單對機動車輛盜搶險的生效時間和條件做了特別約定,但該條款有限制保險公司保險責任之效力,應視為保險合同領域的免責條款;現被告沒有就該條款向原告履行明確說明義務,故該條款不發生法律效力,被告應向原告支付約定的保險金。
筆者同意第二種意見。從本案來看,原告與被告簽訂的保險單對機動車輛盜搶險的生效時間和條件做了特別約定,即“盜搶險責任自上齊正式牌照后次日生效”,該條款屬于附條件生效條款。因被告未在訂約時向原告明確說明保單約定的盜搶險條款可能產生的法律后果,即如果原告不在繳納盜搶險的保險費后迅速上正式牌照,則被告對投保越野車在原告繳費后到上齊正式牌照期間發生的盜搶事故不負保險責任。由此一來,完全可能致使原告憑一般的公平對等原則而誤認為,其在繳納盜搶險保費后被告所負盜搶險的保險責任就開始生效,從而在長達兩個多月的期間內未采取立即換取正式牌照的措施進行補救。由于被告從與原告訂約起就開始收取盜搶險的保險費5 600元,而其僅在原告的越野車上齊正式牌照后才承擔盜搶險責任,該保單約定的盜搶險生效之條款顯然有限制保險公司保險責任之效力,應屬于保險合同領域的免責條款。因本案被告沒有在訂約時向原告明確說明和解釋盜搶險生效條款的內容和法律后果,根據《保險法》第18條之規定,該盜搶險生效之條款不產生效力,即被告不能以此條款來對原告拒賠。故筆者認為本案被告某保險公司應對原告某研究所投保越野車被盜所產生的損失承擔保險責任。
三、對保險免責條款的認定
保險合同的免責條款又稱為責任免除條款,其有廣義和狹義之分。廣義的責任免除條款是指根據法律或雙方協商一致,免除或限制保險人承擔賠償責任的條款;狹義的責任免除條款即除外責任條款,意指免除保險人所負賠償責任之條款。筆者認為,由于保險人所固有的實力和語義上的強勢,從法律上規定保險人應對一切免除或限制保險人承擔賠償責任的條款就成為了平衡保險合同雙方當事人事實地位的重要手段,故保險合同的免責條款應采用廣義說。
從筆者審理保險案件的司法實踐來看,目前很多保險人或保險公司都將免除保險人所負賠償責任的除外責任條款等同于免責條款,而沒有意識到限制保險人責任的免賠率或免賠額條款、保險人的解除權條款、投保人違反義務的法律責任條款以及合同生效條款等也屬于廣義免責條款的一部分,實踐中對投保人明確說明的內容不盡全面。筆者認為,保險合同中的免責條款應包括:
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隨著世界經濟一體化程度的不斷加深，國際貨物貿易交往日益頻繁，由此產生的爭議也日益繁多。由于各國法律規定的差異性，迫切需要統一的國際貨物貿易立法來進行規制，因此，《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱CISG)應運而生。作為國際法律進程中的重要里程碑，CISG對調整國際貨物貿易往來起到了重要作用。到目前為止，已經有74個國家成為其締約國，具有廣泛適用性。CISG在調整我國涉外經濟關系不可或缺，全面掌握，深刻理解CISG的精神和規定有著特別重要的意義。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條正是針對合同免責問題做出規范的條款。第79條作為合同不履行后免責問題的重要條款，通過其獨特性的規定，不僅較好地協調了不同法系之間在免責問題的差異，也對當事人因遭遇障礙而不能履行合同的免責問題進行了具體規范。
CISG第79條第1款對國際貨物買賣合同的免責規則作了概括性的規定:當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙所引起的，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它的后果。從其規定可以看出，公約在表述違約方的免責事由時，創造了一個新的用語即障礙。
根據第79條第1款及公約秘書處評議，構成免責的障礙須要具備以下三個條件:
第一個前提條件為不可控性。確定何為障礙的不可控制性必須具體情況具體分析，并且，以事件是否超出控制范圍為立足點，以事件與行為相關性作為判斷標準，才能得到最終的精確判斷。
第二個前提條件即不可預測性。對該條件有多種不同的解釋。可預見性必須是在簽約時能察覺，但對當事人是否應該合理地預見到影響合同履行的可能性仍然是一個有待探討的問題。相應地，法官或仲裁員既不參考可預見到所有災難的悲觀主義者的觀點，也不參考從不預見災難的絕對樂觀主義觀點。
第三個條件是不可避免性。不可預測的障礙只有在非履約方能夠證明他既不能避免，也不能采取合理措施克服的情況下，才能夠免除其責任。從經濟學觀點來看，避免應采取最有效的方式，如簽訂保險合同(如果可以簽訂)或在合同中訂入特別條款，或采取價格條款的形式等來反映買賣雙方所假定存在的風險。同樣，參考應找合適的對象和類似的案例。例如:雖然地震所造成的影響比通常情況要嚴重，但在地震地區通過特別的建筑技術可以克服地震所產生的后果。而且對于絕對不能和經濟不能(導致履行非常困難)是非常難以區分的。
二、我國對CISG第79條第1款的適用
在我國加入CISG時，對公約第1條b項及第11條相關規定做了保留。因此當訂立國際貨物買賣合同的雙方當事人在訂立合同時，依據意思自治原則達成協議，選擇CISG作為調整他們之間合同關系的法律適用時，審理具體合同糾紛的我國法院，法官及仲裁庭也會面臨如何解釋和適用CISG各項條款，包括第79條免責條款的問題。
我國《民法通則》和《合同法》均將不可抗力作為合同當事人免責的條件，但并沒有對不可抗力加以法律定義或是進一步詳細地規定。因此，在處理國內合同的免責糾紛時，我國法院具體確定不可抗力通常因為缺乏具體的操作標準無法適從，從而賦予法官極大的自由量裁空間。而當我國法官適用CISG第79條第1款來處理國際貨物買賣合同當事人的免責糾紛時，由于CISG對第79條第1款對障礙一詞的定義和構成要件規定不夠詳細，只能依靠我國國內法對不可抗力的規定加以運用。
因此，筆者認為，如果要使第79條能夠在我國得到很好的適用，應從國內法對不可抗力相關規定進行詳細、具有可操作性的界定完善開始著手，以免在實踐中出現對不可抗力事件的定性標準不一的局面。
首先，應該從不可抗力的適用條件入手，明確不可抗力事件的判斷標準，以免在事件中出現對不可抗力事件的定性標準不一的局面。其次，雖然《民法通則》對不可抗力事件進行了高度概括，但我國法律并未對不可抗力從制度層面做出規范的定義。因此，對不可抗力制度可定義為:如果未履行債務的當事人能夠證明其不能履行合同是由于不能預見，不能控制的某種客觀情況導致，且沒有理由認為該當事人理應能夠避免并克服該客觀情況或其后果，則應適當免除當事人責任的制度。在發生不可抗力事件后，并不必然導致不可抗力制度的適用，除了要滿足不可抗力事件的必備條件外，還應規定不可抗力事件發生的時問，造成的后果，當事人行為是否超出法律規定的義務，及應該免責的何種法律責任。正確設定不可抗力制度有利于保證相關人員在適用法律中有章可循。再次，應當盡快通過法律明確不可抗力證明的出證資格機關。
三、我國對免責條款的相關規定及立法建議
我國對免責條款的研究較晚且不深入，法律規定還存在不少的疏漏和缺憾。因此，下文將對我國對免責條款的相關規定進行粗淺的探討，并對相關立法提出一些建議。由于本文篇幅有限，將主要從兩個最具爭議性的問題，即瑕疵給付免責問題和情更問題進行探討。
1、我國對瑕疵給付能否免責的相關規定及立法建議
國際貨物買賣合同中，賣方所負有的一項重要義務就是向買方給付與合同相符的貨物，賣方向買方交付與合同不符的貨物，即稱為瑕疵給付或瑕疵交付。瑕疵給付是在國際貿易交往中普遍存在的問題。
我國作為公約的締約國之一，理應在符合我國國內法立法基礎的層面，不斷與國際對相關問題的規定相接軌，以便符合國際形勢，在國際貿易交往中得到更好的適用，同時也為雙方當事人在我國發生賣方瑕疵給付的情況下適用第79條解決相關問題提供有效指引。因此，筆者認為，我國應該借鑒國際公約的相關規定，從以下兩個方面入手:
首先，對不可抗力的相關問題進行規制。允許在因不可抗力而導致合同不能履行時免除不履行方的損害賠償責任，包括不可抗力導致的瑕疵給付情形，從而賦予瑕疵給付的賣方免責的可能性。
其次，明確及縮小《合同法》第121條規定的第三人范圍。可借鑒公約相關評述，特別排除合同違約人毫不相關第三人對合同履行的破壞而使違約方承擔不應承擔的責任，強調其行為與合同的相關性，并明確供貨商的地位，將第三人改成履行輔助人。
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如何準確理解保險合同中免責條款的含義，準確適用保險法的相關規定，對于正確維護保險秩序、平衡保險合同雙方當事人的合法權益有著特殊的意義。
一、保險合同免責條款的概念
保險人作為專業的風險經營單位，其產品開發、設計的核心內容在于如何為社會公眾提供風險保障的同時合理規避自身的風險。保險人合理規避自身風險的方式很多，如通過對各種風險的甄別，選擇設計合理的承保風險范圍，通過設計責任免除條款、通過特別約定及免賠額(率)的設定等要求被保險人承擔一定的風險管理的義務、通過合理確定保險金額、賠償責任限額確定保險人自身最大風險承擔范圍。這些措施對于維護保險人自身的健康運營是十分必要的。我國《保險法》也賦予了保險人許多法定的免責情形。
對于什么是保險合同免責條款，人們的認識并不完全一致。我國《保險法》第17條只是籠統提到“保險合同中免除保險人責任的條款”。保險人限定自身風險的方式有很多種，大體上有三種理解:一種是最廣義的理解，即凡是保險人限制自身承保風險與賠償責任范圍、賠償限額的，都屬于免責條款，包括承保范圍、保險標的限定，保險金額、保險期限、免賠額(率)的設定，條件與保證的設定，保險人在特別約定欄的約定等，都屬于免責條款。一種是較為狹義的理解，認為免責條款通常僅僅是指在保險條款中以“責任免除”或“免責條款”名義出現的條款。第三種則是一種較為折中的理解，認為免責條款是指保險合同中載明的保險人不負責賠償或者給付保險金責任的條款。該條款不僅僅指保險合同中“責任免除”中的條款，還包括散落于各章節的限制或免除保險責任的條款。但是不包括保證與條件條款、承保風險與承保標的等條款。②我們認為，正確理解保險合同的免責條款，應重點考慮如下因素:(一)法律要求保險人對免責條款進行明確說明的立法目的與文義法律之所以規定保險人對免責條款進行明確說明，旨在防止保險人利用格式條款的擬定權，排除自身的主要義務，加重投保人或被保險人的義務或排除其依法享有的權利。基于上述理解，我們認為免責條款應該理解成保險人在保險合同中約定的對屬于承保風險范圍內發生的保險事故免除自身承擔賠償責任的條款③。不應包括保險人不排除自身保險責任的承擔，但限制自身賠償金額范圍的條款，典型的如免賠額(率)的設定，也不包括對于自身承保風險因素、保險標的、保險金額等所做的限制。
(二)應注意法定免責條款與約定免責條款之分法定的免責條款是指保險合同中約定的免責條款，其實質來源于《保險法》或其他相關法律法規的直接規定。如我國《保險法》第16條、第21條、第27條、第43條、第44條、第45條、第48條、第49條、第52條、第61條等都明確規定了保險人可以不承擔給付保險賠償金的義務。上述法律規定的內容， 2009版新版財產險條款將絕大部份內容都規定于“投保人、被保險人義務”一節中，并約定了保險人不承擔賠償責任的情形。如2009版行業示范版《財產一切險》條款第19條規定:“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知，并如實填寫投保單。投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除合同。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償責任，并不退還保險費。投保人因重大過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對于合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償責任，但應當退還保險費。”上述免責情形的約定，雖然體現在保險合同中，但其實質卻是基于《保險法》第16條規定的內容。這種免責情形，屬于典型的法定免責情形。
約定的免責條款則是指保險人于法定免責情形外在保險條款中約定的免除自身承擔賠償責任的條款。
這些免責條款設定的原因大體有如下幾種情形:1.與承保風險本質相違背。如保險承保風險的最大特征之一便是風險在保險期限內是否發生、何時發生、發生后是否造成損失及造成多大損失的不確定性。如果是保險標的內在或潛在缺陷、自然磨損、自然損耗，大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的損失與費用，保險人通常約定不負責賠償保險金。
2.巨災風險。該風險，往往造成的損失特別巨大，需要特別的承保方案解決，一般條款費率精算時并未將其考慮在內，需要通過約定將其排除。常見的如地震、海嘯等地質災害及其次生災害，戰爭、放射性污染等。
3.基于公共政策的考量。保險合同與賭博的最大區別在于保險合同要求投保人、被保險人對于保險標的具有可保利益，而且要排除投保人、被保險人對于保險事故發生的逆選擇。故絕大多數保險條款都將被保險人的故意行為或重大過失行為列為除外責任。此種情形多半也是基于法律的規定，只是保險人在運用法律此項規定時，不時有加重投保人、被保險人責任或排除其依法享有的權利的情形，下文另有專節論述。
4.基于與其他條款承保風險的劃分。有些免責條款的設定，往往是其他保險條款承保的風險。仍以上述2009版《財產一切險》條款為例，其除外責任中的“設計錯誤、原材料缺陷或工藝不善造成保險標的本身的損失”、“被保險人及其雇員的操作不當、技術缺陷造成作的機械或電氣設備的損失”等，則正是20095.保險人基于限制自身風險的考慮。如保險人通常會在保險條款中約定一般的財產損失保險(營業中斷保險除外)只負責賠償保險標的造成的直接物質損失，而對于由此造成的各種間接損失不予以賠償的約定。
法定免責條款與約定免責條款二者之間的關系，應注意約定免責條款不得高于法律的要求。即如果法律規定了法定的免責情形，保險人不得另行約定高于法定標準且對投保人或被保險人更為不利的約定;另一方面，法律只規定保險人在某種情形下只享有某些權利，而沒有規定保險人享有拒賠的權利，則保險人不應高于法律的規定標準而另行制定對投保險人、被保險人更為不利的免責條款，典型的如《保險法》第51條規定的被保險人應當遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規定，維護保險標的的安全。如果投保人、被保險人未履行其對保險標的的安全應盡的責任的，保險人有權增加保險費或者解除合同。而在2009版之前的財產保險合同中，保險人對于投保人、被保險人對此項義務的違反，卻都規定了保險人可以拒賠的權利。
二、免責條款的提示與明確說明義務我國《保險法》從保護投保人、被保險人、受益人的角度出發，規定了極具中國特色的保險人對于保險條款的說明義務及對免責條款的提示與說明義務。《保險法》第17條規定:“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人做出明確說明;未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”該條規定連同《保險法》第19條的規定、第30條的規定①，并稱為投保人、被保險人、受益人對抗保險人的三大法寶，成為司法實踐中保險人敗訴的主要原因。
《保險法》對保險人的免責條款提出“提示與明確說明”的義務，并規定了嚴厲的法律后果，即未作提示或者明確說明義務的免責條款不產生效力。正確適用本條規定，需要解決如下幾個問題:(一)什么樣的免責條款需要保險人履行明確說明義務對于免責條款的明確說明義務，首先應準確界定免責條款范圍。因為雖然各國立法均規定了保險人的說明義務，但如我國規定明確說明義務且規定一旦違反義務將產生免責條款無效的，則并不多。在以往的司法實踐中，法院對此項原則也是從嚴掌握，認為保險人在投保單中書面提醒客戶注意閱讀保險條款，投保人在投保單上簽字的，不能認定保險人已盡到明確說明義務。有法官明確指出:“目前司法實踐中，由于對什么是責任免除條款沒有明確界定，導致保險人對明確說明的對象和內容無所適從，并且一旦產生爭議，往往做出對投保人或被保險人有利的解釋”。②筆者曾收集近千份保險糾紛判決書進行統計，只要被保險人抗辯理由中提出保險人未履行明確說明義務主張的，保險人基本上都無法完成舉證責任。近年來，保險公司通過在投保單上印制“投保人聲明”的方式，強調保險人對條款進行了說明，對免責條款進行了明確說明，然后由投保人簽字確認，也被很多法院認為屬于格式條款一部分而不被采信。因此，我們認為，對于需明確說明的免責條款的范圍，宜從嚴掌握。其次，我們認為法定免責事由不應當屬于明確說明的范圍。因為從法諺我們得知，法律的頒布即認為所有的人應該知道法律的規定。
(二)明確說明義務的判斷標準
《保險法》規定保險人應通過口頭或書面方式向投保人對免責條款作出明確說明。保險人履行明確說明的判斷標準有二種方式:一種是形式上的判斷標準，即只要有證據證明保險人履行了明確說明義務，則認為保險人完成了法律規定的義務;一種是實質上的判斷標準，即保險人不僅僅要證明自己在形式上完成了明確說明義務，而且投保人真的明白了全部免責條款的意義。最高人民法院研究室關于對《保險法》第17條規定的“明確說明”應如何理解問題的答復2000年1月24日(法研[2000]5號)規定，“這里所規定的‘明確說明’，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。”采用的是實質性判斷標準。此項判斷標準顯然過于嚴厲，且實踐中很難判斷證明，此種解釋顯屬不當。最高人民法院《保險法》修訂前公布的《保險法》司法解釋征求意見稿中也采納了上述觀點。在全國相關省、自治區、直轄市高級人民法院制定的相關保險法的司法解釋性文件中，廣東省高級人民法院粵高法2008第10號文，《關于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規定則較為科學，如該《指導意見》第1條第8款規定，保險合同約定的免賠率、免賠額、等待期、保證條款以及約定當投保人或被保險人不履行義務時，保險人全部或部分免除賠付責任的條款不屬于《保險法》第18條規定的“保險人責任免除條款”。第9款規定保險人責任免除條款內容明確、具體，沒有歧義，并已經使用黑體字等醒目字體或以專門章節予以標識、提示，且投保人或被保險人以書面明示知悉條款內容的，應認定保險人履行了責任免除條款的說明義務，航空意外險等手撕式保單不需要投保人填寫投保書的除外。投保人或被保險人就同一險種再次或多次投保，被保險人以保險人未履行明確說明義務為由主張保險人責任免除條款無效的，不予支持。
廣東省高級人民法院這種觀點，較好界定了免責條款的范圍，且這種判斷標準較好地平衡保險合同雙方當事人的權利義務，值得借鑒。
三、免責條款無效的判斷
在《保險法》修訂前，曾有地方人民法院在判決某些保險合同中的免責條款無效時，曾援引《中華人民共和國合同法》第39條的規定進行判決。修訂后的《保險法》第19條借鑒《合同法》的規定，規定采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效:“免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的;排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的。”此條規定對于有效制衡保險人作為格式條款的主要提供者濫用權利無疑會起到良好的作用。但是，司法實踐中如果把握不當，則同樣會被濫用。
(一)何謂保險人依法應承擔的主要義務我國《保險法》規定了保險人的許多義務，如果僅僅從涉及保險合同雙方當事人權利義務關系的角度看，保險人的主要義務有: (1)保險合同成立后及時向投保人簽發保險單或保險憑證; (2)按照約定的時間承擔保險責任; (3)行使合同解除權應符合法律的限制性規定; (4)對保險合同的說明義務及對免責條款的提示與明確說明義務; (5)保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后及時核定的義務;(6)先行給付保險賠償金的義務; (7)及時履行賠償或給付保險賠償金的義務; (8)及時降低保險費并退費的義務; (9)承擔為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用的義務; (10)承擔必要的、合理的施救費用的義務; (11)未及時履行賠償或者給付保險金義務時賠償被保險人或受益人因此而受到的損失的義務。
我國《保險法》對于保險人承保范圍的義務沒有做出明確的規定，是明顯的立法疏漏。保險人作為國家特許的風險經營單位，對于承保風險的選擇應該受到一定程度的限制。對比我國臺灣地區的“保險法”的規定，則可以更加清楚:我國現行臺灣地區“保險法”在第一章總則第四節中明確規定了保險人的責任，“保險人對于由不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負賠償責任。但保險契約內有明文限制者，不在此限。”“保險人對于由要保人或被保險人之過失所致之損害，負賠償責任。但出于要保人或被保險人之故意者，不在此限。”①這里明確了保險人承保的范圍必須包含自然災害及意外事故，當然具體哪些自然災害與意外事故屬于承保范圍，可以在合同中另有約定，但不能全部排除對自然災害或意外事故的承保。同時對于投保人或被保險人的過失所致損害也必須負責賠償，只是對于投保人或被保險人的故意行為可以除外。另外，基于公共政策的考量，臺灣地區“保險法”還規定了一些保險人必須承擔賠償責任的情形，如第30條規定保險人對于因履行道德上之義務所致之損害，應負賠償責任。同時還明確了責任險侵權責任賠償范圍包括了被保險人自身的侵權責任、替代責任及被保險人動物(物件)致人損害責任。
我國現行《保險法》由于沒有明確規定保險人的承保責任范圍，使得很多實質性免責條款在認定其效力上產生了一定的難度。實務中保險合同中的免責條款違反上述規定的，主要以二種方式表現:一是通過合同約定，間接免除了保險人依法承擔的主要義務，典型的如我國現行的車輛損失條款，顧名思義，車輛損失條款通常在保險責任一節中會約定如下:“在保險期間內，被保險人或其允許的合法駕駛人在使用保險車輛過程中，因下列原因造成保險車輛的損失，保險人按照本保險合同的規定負責賠償: (1)碰撞、傾覆; (2)火災、爆炸，按照保險合同約定為非營運企業或機關車輛的自燃; (3)外界物體倒塌或墜落、保險車輛行駛中平行墜落; (4)雷擊、暴風、龍卷風、暴雨、洪水、海嘯、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹災、泥石流、滑坡; (5)載運保險車輛的渡船遭受本條第(四)項所列自然災害(只限于有駕駛人隨船照料者)。保險車輛發生道路交通事故，保險人根據駕駛人在交通事故中所負事故責任比例相應承擔賠償責任。”此條約定，表面上看沒有問題，實際上卻使車輛損失險的賠償責任變換成了車輛損失責任險，將法律賦予的保險人的代位求償權轉變成了被保險人的義務，從而也免除了保險人的主要義務。
實務中此類條款的第二種表現方式，則是完全排除了某類承保風險的承保。如現行《建設工程一切險條款》，其第一部分物質損失部分的保險責任為保險合同責任免除以外的任何自然災害或意外事故，但是在第二部分第三者責任保險部分的保險責任則僅僅變成了在保險期間內，因發生與本保險合同所承保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區域的第三者人身傷亡、疾病或財產損失，依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任，完全排除了自然災害造成的第三者賠償責任。如果按照上述我國臺灣地區“保險法”的相關規定，本條規定則可能涉嫌排除了保險人的主要義務。
(二)何謂加重了被保險人、投保人的責任、排除了投保人、被保險人依法享有的權利的情形被保險人、投保人責任的加重與其依法享有的權利被排除這二者之間通常具備一定的關聯性。如何判斷保險合同的免責條款加重了投保人、被保險人的責任或排除了投保人、被保險人依法享有的權利，我們認為，最主要的判斷依據有二個:一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應承擔的責任作了明確的規定，并明確了相應的法律后果，則保險人在制定免責條款時，不應超過法律規定的限度;一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應承擔的責任雖然沒有作出明確的規定，但根據誠實信用原則，保險人設置的免責條款明顯對被保險人或受益人在索賠時設置過高的義務，且做出了對其不利的后果(主要是免責)的約定。第一種情形常見的情況，主要是對被保險人、受益人的不履行義務的后果超越了法律的規定。如被保險人的安全生產保障義務，無論是修訂前或修訂后的《保險法》，均只規定如果投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的安全應盡責任的，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。但是， 2009版之前的《企業財產綜合險條款》均規定，“被保險人如果不履行第20條至第24條約定的各項義務，保險人有權拒絕賠償，或從解約通知書送達15日后終止保險合同。”法律規定投保人、被保險人未履行上述義務的后果，僅僅是保險人有權要求增加保險費或解除合同，但保險合同的免責條款卻增加了“拒絕賠償”的權利，這顯然是排除了投保人、被保險人依法享有的權利。類似情形在相關的保險免責條款中還是存在挺多。又如，修訂后的《保險法》對投保人、被保險人因為重大過失而導致保險人享有拒賠權利的情形只有3種，分別在《保險法》第16條第5款、第21條、第61條第3款，但即便是2009版的財產險條款，保險人無一例外將投保人、被保險人及其代表的故意或重大過失行為界定為除外責任。這顯然也是排除了投保人、被保險人依法享有的權利的情形。
為了準確及時核定保險事故發生的性質、原因、損失程度等，《保險法》要求投保人、被保險人、受益人應在保險事故發生后按照保險合同約定提交其所能提供的與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料。法律對此界定的界線是其能提供的有關證明與資料。但哪些屬于其能提供的，哪些屬于其不能提供，法律沒有也不可能加以規定。這就要求保險人要根據誠實信用原則的要求，合理地設計提供證明與資料的范圍與形式。提供有關證明與資料的目的，是便于核實、確認保險事故發生的性質、原因與損失程度。如果能夠達到這個要求，且是其可能提供的，則應該視作投保人、被保險人、受益人履行了自己的相應任務，而不能再增加其他額外的過高要求。如最高人民法院公報中公布的“李思佳訴西陵人保公司人身保險合同糾紛案”①，法院就被保險人索賠時是否必須提供醫療費用票據的原件時，就認為在處理人身保險賠償事宜時，只要被保險人提供的有關證明和資料能夠確認保險事故及相關費用已經發生，保險公司就應按照保險合同履行給付保險金的義務，而不應以被保險人是否出具相關費用單據原件為必備條件。這實質上就是認為根據誠實信用原則保險人要求被保險人、受益人索賠時必須提供相關單證的原件，否則不予以賠償的規定加重了被保險人、受益人的負擔，屬于無效免責條款。
四、反思與結論
(一)人民法院在審理保險合同免責條款糾紛時，應充分考慮保險合同作為商事合同的特性，依法合理地確定保險人對保險合同免責條款明確說明的范圍、合理確定保險合同免責條款的效力。人民法院在審理此類案件時應注重二個方面的平衡:一是注重平衡保險合同雙方當事人的權利義務。在判定保險人是否履行了對免責條款的明確說明義務時，在舉證責任證明方式上，只要保險人能提供投保人簽字確認的對保險合同免責條款均理解、保險人履行了明確說明義務的證據，原則上應該認定保險人履行了其明確說明義務。而不能再以此種聲明屬于格式條款而認定其無效。因為無論是保險法還是合同法，都沒有排除投保人對保險合同條款的基本審核義務，且如果要求保險人與投保人每簽訂一份保險合同都要保留較高要求的證據材料，也不符合商事交易的慣例與交易便捷原則。二是要注意保護投保人、被保險人、受益人利益的同時與防范保險欺詐的平衡。如果一味加重保險人的義務，降低甚至免除投保人簽訂合同時起碼的注意義務，有時也會無形之中為保險欺詐提供方便之門。這是不能不引起司法機關重視的事情。
(二)監管部門在審核條款、保險人在起草條款時應自覺遵守法律的相關規定。我國保險法要求監管機關在履行監管職責時，應當遵循保護社會公共利益和防止不正當競爭的原則，審核應報其審批的保險條款。
我國保險法也要求保險人在從事保險活動時遵循誠實信用原則、公平原則確定各方的權利義務。不可否認，現行保險條款，包括其中的免責條款，仍含有一定的不合法或不合理的條款，保險人應在監管機關的指導下，自覺地實時修訂。同時，對人民法院的權威判決，應引起充分的重視，對最高人民法院公布的相關保險案例中提出的一些理念、觀點應及時對保險條款的相關規定進行修訂，而不應像現在某些公司一樣，一方面不斷地敗訴，抱怨法官“不懂”保險，另一方面拒不修改條款，陷入一種惡性循環。
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篇11
（一）文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當事人權益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責條款的文件應足以使當事人明白其性質，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載“房一售出，概不退換”，在房屋圖紙上標注“本公司對因施工單位責任造成的質量問題不承擔任何責任”，在辦公地點張貼的寫有“對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔任何責任”內容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責內容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預售中，應以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責條款，否則，視為未盡到提請注意義務。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預售合同訂立后作出的有關免責事項的規定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應達到一般人能理解的程度。如果免責條款中有常人不知曉的術語，訂立者應作出解釋。
在商品房預售中，一般房地產銷售商均采用定式合同，或稱標準合同，合同內容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內容只能表示同意或不同意，沒有更多的協商余地。如訂立合同，對其中的免責條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務。法院在審理此類案件時，應對其中的免責條款做更為嚴格的審查。
二、商品房預售合同中免責條款的效力
免責條款訂入合同中并不等于當然有效，對免責條款的效力法律上有種種限制。它除應符合法律關于合同效力的一般規定外，還應符合一些特殊規定。對免責條款的法律限制體現了國家對經濟民事活動的干預，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預售合同糾紛時，法院應對合同中的免責條款的效力進行審查。在審查時，應掌握以下幾個標準：
（一）免責條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規定：“民事活動應尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”這是對免責條款進行限制的法律依據。因此，在預售商品房中，有上述內容的免責條款無效。應注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規范，只有違反強行性規范的免責條款才為無效。
（二）免責條款不得免除故意和重大過失責任。如果允許當事人在合同中訂立免除故意或重大過失責任的條款，則無異于鼓勵當事人不履行合同或不負責任地履行合同，這就與民法通則規定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責任的免責條款均持否定態度，如《德國民法典》第276條第2款規定：“債務人因故意行為而應負的責任，不得預先免除。”《希臘民法典》第332條規定：“旨在預先免除或限制對故意或重大過失所負責任的協議無效。”我國合同法亦規定因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。目前有些商品房預售合同約定：“因售房方的過失行為導致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責條款中的“過失行為”應視為不包括重大過失行為在內。
（三）免責條款不得免除合同當事人的基本義務。也就是說，免責條款的免責以合同的基本義務得到履行為前提。如果允許當事人不履行合同的基本義務而不承擔任何責任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質量合格的、權屬明確合法的房屋交付給購房者的義務，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質量承擔責任”或“與出售房屋有關的所有權糾紛、土地使用權糾紛，本公司不負責解決”等條款，即屬免除基本義務，當然無效。此外，如果違約行為嚴重到使當事人訂立合同的目的落空，即嚴重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責條款，因為這種情況同屬于不履行合同的基本義務。
（四）免責條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔民事責任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優勢，訂立對購房人顯失公平的免責條款，購房人就可以向法院或仲裁機關申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設計單位的過錯造成的損失，售房方不承擔責任”，即屬顯失公平的條款。因為在施工單位或設計單位等第三人過錯造成售房方違約的情況下，售房方可以依據與第三人的合同追究其違約責任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責任，則購房人的損失得不到任何補償，不公平性顯而易見。
（五）免責條款不得免除人身傷害責任。免責條款一般是對違約責任的限制或免除，目前隨著合同中違約責任與侵權責任競合情況的增多，
一般認為免除人身傷害責任的條款是被嚴格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責任的條款無效。我國合同法規定，造成對方人身傷害的免責條款無效。之所以這樣規定，是因為免除人身傷害責任的條款與法律基本原則及社會公共道德標準相違背。因此，在商品房預售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應承擔的責任的免責條款。
三、商品房預售合同中免責條款的解釋
實踐中經常出現這樣的情況，合同雙方在訂立合同時對條款皆協商一致，但在發生糾紛時，卻由于各自對有關條款理解不一而各執一詞。因此，就需要對合同的條款進行解釋。在解釋商品房預售合同中的免責條款時，有以下幾個原則可供掌握：
（一）統一解釋原則。對免責條款的解釋應客觀合理，在銷售商使用了特殊的術語制定人定式合同，適用于所有購房人時，應以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據。對相同的情況不允許有不同的解釋出現。法院在審理一個開發項目中多個購房人與銷售商的預售糾紛時，應注意運用同一標準對免責條款進行解釋。
（二）符合合同目的的解釋原則。“依符合合同目的的解釋，要求在某一合同用語表達的意思與合同目的相反時，應當通過解釋更正合同用語；當合同內容暖昧不明或互相矛盾時，應當在確認每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統一和協調，使之符合合同的目的；當合同文句有不同意思時，應按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義。”對預售商品房合同中免責條款的解釋，應符合合同的目的。如果將免除遲延交房責任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當事人訂立合同的本意。法院不應支持銷售商這樣的解釋。
（三）不利于制定者原則。對免責條款有疑義時，應對制定者作不利之解釋，以避免制定免責條款者利用免責條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠著《合同法新論。總則》第492頁，中國政法大學出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。
（四）限制解釋原則。指對合同未規定或規定不完備的事項，不得推定適用免責條款。一旦擴張適用就會侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預售合同中，對銷售商的免責事項一一進行了列舉，在最后一項規定了“其他事件”，這是個概括性的規定，不能擴大解釋為任何事件，而應解釋為與先前所列舉的事項同一種類的事件。
（五）非定式條款優先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預售合同，而后又別協商訂立了補充協議的情況下，如其中的免責條款發生沖突，應以補充協議為據。這是因為特別規定優于一般規定。
四、對商品房預售合同中免責條款的規制
針對目前商品房預售合同中免責條款較多，消費者權益受到重重限制的情況，應從社會各方面對免責條款進行規制。從各國的做法及我國的實際情況來看，可從以下幾個方面進行規制。
（一）立法規制。即從法律上規定免責條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標準合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規定。新頒布的合同法增加了相關內容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補了立法上的空白。
（二）司法規制。司法規制是指人民法院對免責條款有司法審查權。法院可以根據受理的案件之具體情況，對免責條款是否已訂入商品房預售合同、免責條款有無違反國家強行性法律及社會公共利益的情況、是否有效等進行確認。法院還可以通過對免責條款進行解釋，保護購房人的合法權益不受侵害。對于顯失公平的免責條款，法院可以根據當事人的申請，確認其為可撤銷的條款，使它對當事人不生效。司法規制對于保證購房者免受不公平免責條款的侵害起著重要作用。
篇12
一、格式條款與合理的不公平
從《拿破侖法典》在第1134條規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎地位[1]。隨著工業化的推進，批量生產和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結，在現實中便出現了諸多由一方提供已經擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協商與制定，只具有附和與否的權利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據現行合同法的規定，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。首先，將認為格式條款界定為“當事人重復使用”頗值疑問。在現實中，很多格式條款并非當事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴格限定在當事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當事人一方預先提供，對方當事人只具有附和與否權利的條款”。）如今，標準化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標準化合同下，盡管需要雙方當事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當的描述和梳理。(參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發展必然產物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉變為標準化文本，其結果當然是節約了信息成本和再協商成本[3]。然而，盡管它在效率上產生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質內容，則總是被視為沒有經過逐一協商，特別是對于事先擬定的標準合同。”[4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標準格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對于規制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標。
合同法應有的公平應從其根基開始。合同法的目的在于規制交易，而交易的前提是對財產權的處分。既然交易關聯到對財產權的支配，因而誰擁有支配權、如何支配就成了這里公平性的基礎。所以，財產權人如何處分財產必定成為認定合同條款具有公平性的來源。民法的私權神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當然對自己的私權擁有最終決定權。財產權也概莫能外。雙方協商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當事人擁有對財產的支配權。易言之，合同條款之所以能產生合法義務而約束當事人，正在于它們是權利人自由處分意思的產物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規定的5種無效情形以及《合同法》53條規定的兩種免責條款無效情形將不會存在。在排除這些與當事人自由無關的情況后，自由應當是格式條款具有公平性的朝向。
那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現?首先，從第40條來看，法律徑行規定一律無效，顯然對格式條款免責或限制責任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權利，只能依循法律的規定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉變。根據41條的規定，當格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準。這表明，當事人自由協商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托。可見，合同法對格式條款的規定，在對待免責條款時完全不依據自由，而在解釋上據情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規定，其第9條主張完全根據自由來矯正，因為它規定對合同法39條第一款義務違反時的效力狀態為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統統無效。看來，司法解釋同樣采納了不同的矯正標準。這些不同的標準在調整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規定作出詳盡的探討為前提。
二、矯枉過正的《合同法》規定
《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認為，按照第39條第一款規定，格式合同中的免責條款如果履行了提示義務和說明義務就有效。可第40條卻認定“免除其責任”的免責條款絕對無效，因而與第39條的規定相矛盾[7]。不過王利明先生認為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規定的是對未來可能發生的責任予以免除，但第40條卻是對現在應當承擔責任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?
這有必要先行闡釋第39條的規定。根據39條的規定，提供方有提請注意以及應對方要求予以說明的義務。顯然，該條的規定只是就正面的應當性進行了規定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務的情形究竟處于什么樣的效力狀態，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條，似乎和第39條并無聯系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據立法邏輯而言，第40條應當是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標準。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當提供方違反規定的義務時，法律該如何處理;第二，當提供方沒有違反而非提供方也愿意接受時應當如何處理。第40條沒有進行區分，而是規定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39條規定的對象是提供方免除或限制自己責任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責任的條款進行完整規定。從《合同法》第40條規定的5類情形來看，第52條的規定是整個合同無效的規定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內容如何;第53條是免責條款無效的規定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責條款，并不包含限制提供方責任的條款;免除責任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當然是其完整的映射，不過對它的理解應當結合第53條進行，指向的必定是不包含第53條兩種免責情形在內的一切免責類型;加重對方責任的規定，很多情況下可以說是限制自己責任的對立物。限制了自己責任，在利益對立的合同中必定加重對方責任;排除對方主要權利，這也可以當做限制自己責任的反映。可以這么認為，在具體內容上第40條也完整反映了第39條規制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規定。看上去在邏輯上相互補充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?
筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認矛盾。梁慧星先生之所以認為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務則有效，而40條卻規定無效。概而言之，不違反39條第一款義務者有效是認定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據當時的合同法立法草案第38條規定，“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標準合同條款的三維規制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關系進行了闡明。（根據該草案第8分編之第40條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應遵循公平原則，經與消費者協會協商后確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學文獻出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務者自應有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見。看上去40條對39條進行了完美補充，使得39條規定的義務無論何種情況都可以被調整。但40條無條件地認定所有39條對應的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余。”[9]但有學者認為，39條的規制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規定的義務，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領域，不能認定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認定39條和40條矛盾的基礎。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認提供方不違反義務則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方沒有違反義務而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經成立而呈現于效力評價。若按照合同法立法草案和學界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規定相沖突。因此有學者認為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認為將第40條的“責任”改成“義務”便會避免[11]。我們認為，責任既可以是將來可能發生的對義務的違反，也可以是現實的對義務的違反。第39條的義務肯定是指向將來可能發生的責任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責條款的規制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現實存在的一概無效。因此有學者認為，格式條款免除的是現在的責任還是將來的責任，本質上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認為將“責任”變為“義務”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責任可以理解，但沒有義務在絕大多數合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權條款無效的原因所在。另外，現實中比比皆是的并非免除義務而是免除責任的條款，因而將“責任”改為“義務”將沒有多少適用余地。
當然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學界和實務界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現合同自由原則。因而，合同自由原則是調整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規定無效，看上去是在保護非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規定的無效情形，亦非免除自己主要義務和排除對方主要權利的失權條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責任或限制的責任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方決定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規定確乃矯枉過正，這也預示了修正第40條的方向所在。
三、難解的司法解釋再度矯正
最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規定的義務，導致對方沒有注意這些條款，對方當事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務產生了可撤銷的效力。顯然，這一規定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規定。可見，可變更、可撤銷的規定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當事人最大自由來矯正格式條款。賦予當事人撤銷權，相當于讓當事人自己決定相關格式條款的效力。不過，對這一規定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責任的形態;其二，提供方違反該義務的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方沒有違反這些義務，此時并未賦予非提供方撤銷權，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產生了后面諸多問題。
涌現出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關系。第40條規定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規定的義務。稍一比較便可發現，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方沒有違反義務但格式條款合乎第40條規定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規定所遵循的價值上出現了一個較為奇特的現象:違反義務者非提供方有撤銷權，而不違反義務者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務的違反，因為不遵守第39條第一款的義務必然使得格式條款發生效力，即使對方當事人撤銷尚需撤銷權的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應盡義務的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權?這些都是司法解釋無法說清楚的。
產生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務且格式條款屬于第40條規定的情形。可見，司法解釋第10條嚴格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方沒有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規制的范圍極其有限。一旦出現上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據。因此，若認定司法解釋出臺后即可取代合同法的規定，必定出現適用上的漏洞。
第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統一附加了“違反第39條第一款義務”條件，但在對待提供方違反義務時卻有著天壤之別。第9條規定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中。可司法解釋卻在第10條明確規定違反這些義務且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現實中主要表現為40條的5項情況，因而與第10條在調整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的。可以想象，實踐中一旦出現提供方對《合同法》第39條第一款義務的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導致法院抉擇的不知所措。
可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。
四、格式免責條款下應有的公平
綜上分析可知，格式免責條款之所以存在諸多問題，主要在于未進行分類規定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務來進行區分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務，一概規定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應當怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責條款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規定無效，乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規定?為何不能區分具體條款的不同情形而分別進行規定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區分開第40條規定的5項情形，不清楚為何將加重對方責任、免除責任、排除對方主要權利與《合同法》52條、53條的強制性規定并列在一起。因此，要想使格式免責條款具有起碼的公平，需要依據這三個分類重新界定。 轉貼于 從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規定的義務，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責條款效力如何?根據合同法40條的規定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統。如《保險法》第17條規定:保險合同中有保險人責任免責條款的，保險人應當向投保人說明，未明確說明的，該條款不產生效力。《消費者權益保護法》第24條規定:經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。問題是，這一傳統是否可行?從法律邏輯上而言，無效應是對已經成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否。可見，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責條款成立作為前提的。但格式免責條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當事人簽字蓋章，該如何進行認定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當事人對這些條款就達成了一致，那提請注意的義務何在?說明的義務何在?也許，現行《德國民法典》第305條第二款規定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當事人指明一般交易條款……[13]。根據王全弟先生等進行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規定;第二，在第一層面的基礎上就這些條款進行法律規制，確定其效力[14]。可見對這些特別的格式條款而言，法律之所以規定提請注意和說明義務，正在于給這些條款設定一個準入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務的，應當認定為沒有訂入合同，自然不會發生效力[16]。陳鳴先生認為，若格式條款的內容不為對方所了解，就不得進入對方意思表示的范圍，不能進入合同而成為合同的條款[17]。喻志強先生亦認為，違反合同法39條第一款之義務，僅產生不訂入合同條款的效力，關涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務，是因為這些條款對當事人雙方權利關涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強行認定相對方已經同意，違背了法律依據意思自治對格式條款進行的公平矯正。基于此，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務，即使他有足夠的證據證明相對方知悉這些條款，也不能認定相對方已經進行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務的違反導致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當事人并未達成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務的違反。
由上，合同法及其司法解釋對格式免責條款的規制只能發生在提供方沒有違背提請注意和說明義務的前提下。問題是，是否違反義務者皆無效?司法解釋對此沒有規定，而合同法規定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責條款的實際情況。為此，必須區分5種情形。第一，格式免責條款隸屬于的合同為《合同法》52條規定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責條款合乎《合同法》53條規定的無效免責條款種類，理當無效;第三，若格式免責條款指涉失權條款，即免除自己的主要義務或排除對方主要權利，此時合同一開始喪失了根基，應當認定為無效;第四，若格式免責條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應當認定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應當為有效。
至于第三個分類，對它們的區分從明晰類型而言甚為重要。根據第二個分類提供的價值標準，我們可以將40條的5項情形進行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責任”而言，應當界定為《合同法》53條規定外的免責條款，同時這一免責條款理當被限縮解釋為“免除自己履行主要義務而來的責任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權利”相對稱，另一方面將“免除責任”與“限制責任”區分開來，否則“限制責任”沒有適用的空間。基于此，可以將“免除其責任”與“排除對方主要權利”合并為“失權條款”;最后，在對“加重對方責任”理解時，應當與39條第一款的“限制其責任”相對應（有學者已經對此表明了看法。該學者認為，限制或減輕自己責任就相當于加重對方責任，而加重對方責任就等于限制或減輕了自己責任。(參見:任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進行限制性解釋，只有導致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責任無關痛癢，盡管嚴格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責任”。有疑問的是，“加重對方責任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優劣勢明顯作為前提。那么格式免責條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據合同自由原則，合同義務應當基于當事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現實中格式條款提供方往往為了規避自己的風險而將其進行單方面的轉移，此時對方當事人無力抗拒[20]。正如學者言，使用格式條款的工商業組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業知識、經濟地位和信息掌握上的明顯優勢[22]，若“加重對方責任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構成要件。基于上述分析，我們可以結合《合同法》第40條的規定將格式免責條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規定的情形以及失權條款;第二，“加重對方責任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認定，理當將第一種情況確定為無效，第二種認定為可變更、可撤銷，第三種為有效。
五、結論與修法建議
基于上述分析，筆者以為對格式免責條款的規制應當按照以下步驟進行。第一，規定格式免責條款提供方有提請注意和說明的義務，若違反這一義務視為雙方并未就該條款達成一致，因而這些條款不被認定為合同條款;第二，假若提供方沒有違反這些義務而對方當事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應強制性地認定為無效;倘該格式條款符合失權條款情形，即屬于“免除自己主要義務”和“排除對方主要權利的”，亦應定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責任”的顯失公平條款，即應按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統統有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責條款進行這樣規定:
《合同法》第××條:格式條款是當事人一方預先提供，對方當事人僅享有附和與否權利的條款。
采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規定的，遵照其它法律進行（之所以設定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。
《合同法》第××條:格式免責條款提供方盡了《合同法》第××條規定的義務，對方當事人未表示反對的，提供免責條款情形符合《合同法》第52條和第53條規定的，無效;提供的免責條款旨在免除自己主要義務和排除對方主要權利的，無效;提供的免責條款加重對方責任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。
注釋:
[1]拿破侖法典[Z]．李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯．北京:商務印書館，1979:152．
[2]大衛D弗里德曼．經濟學語境下的法律規則[M]．楊欣欣，譯．北京:法律出版社，2004:185．
[3]柯武剛．史漫飛．制度經濟學:社會秩序與公共政策[M]．韓朝華，譯．北京:商務印書館，2000:233．
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[19]羅伯特A希爾曼．合同法的豐富性:當代合同法理論的分析與批判[M]．鄭云瑞，譯．北京:北京大學出版社，2005:10．
篇13
第二條 兒童計劃免疫是按照規定的程序，有計劃地對兒童進行預防接種，提高人群免疫水平，達到控制直至最終消滅相應傳染病的目的。
第三條 全省實行兒童計劃免疫制度及兒童預防接種證制度。居住我省的兒童(包括無常住戶口居住三個月以上的兒童)，除禁忌癥者外，必須按規定接受預防接種。
第二章 組織管理
第四條 各級人民政府根據國家計劃免疫工作目標，制定規劃，組織實施。
第五條 縣級以上人民政府組織有關部門成立計劃免疫協調小組，協調轄區內計劃免疫工作。計劃免疫協調小組成員部門按照分工做好計劃免疫工作。
第六條 各級衛生行政部門是同級人民政府計劃免疫工作的主管部門，負責轄區內計劃免疫的實施和監督管理工作。
各級衛生防疫機構的同級衛生行政部門領導下，負責轄區內計劃免疫工作的業務指導、人員培訓、疫苗和冷鏈管理。
各級各類醫療保健機構和鄉村醫生、個體開業醫生負有計劃免疫工作義務，在衛生行政部門統籌安排和衛生防疫機構的業務指導下承擔責任區內的計劃免疫工作，并嚴格按照國家計劃免疫技術管理規程進行預防接種。
第七條 村民委員會、居民委員會、托兒所、幼兒園、小學校負責計劃免疫的宣傳、動員和預防接種的組織工作。
第八條 兒童必須有《預防接種證》方可辦理入托兒所、幼兒園、和上小學校的手續醫學`教育網整理。未進行預防接種和預防接種不全的，應在補種后辦理上述手續。
第九條 全省有計劃地推行兒童計劃免疫保償責任制。
第三章 預防接種
第十條 兒童計劃免疫用疫苗包括：三型混合脊髓灰質炎活疫苗，麻疹活疫苗，百日咳菌苗、白喉類毒素、破傷風類毒素混合制劑，卡介苗。
隨著經濟的發展，流行性乙型腦炎疫苗、流行性腦脊髓膜炎菌苗和乙型肝炎疫苗逐步納入兒童計劃免疫用疫苗。
省人民政府可以根據實際情況決定增加或者減少兒童計劃免疫用疫苗的種類。
第十一條 具體實施計劃免疫工作的單位和個人，必須按照計劃免疫程序，在規定時限完成責任區內的計劃免疫工作任務。
第十二條 兒童家長或監護人、托兒所、幼兒園和小學校，在兒童沒有禁忌證的情況下，必須與醫務人員密切配合，保證按規定時間為兒童進行預防接種。
第四章 預防接種異常反應和事故的處理
第十三條 縣級以上衛生行政部門組織有關人員成立預防接種異常反應診斷小組，負責轄區內計劃免疫工作中出現的各種預防接種異常反應的診斷和處理，并出具診斷證明，其他單位和個人出具的診斷證明一律無效。
第十四條 接種人員、各級各類醫療保健機構及兒童家長或監護人對發生的預防接種異常反應和預防接種事故，要積極采取措施，進行搶救治療，并按規定及時報告衛生防疫機構。
第十五條 發生預防接種異常反應后，縣級衛生行政部門必須及時組織預防接種異常反應診斷小組和有關單位進行調查，并將調查結果報告同級人民政府及上一級衛生行政部門。
第十六條 接種后發生原因不明的死亡病例，由縣級預防接種異常反應診斷小組進行死因鑒定，必要時由上級預防接種異常反應診斷小組進行死因鑒定。
第十七條 經預防接種異常反應診斷小組鑒定，對偶合病例不負經濟賠償責任;屬于預防接種異常反應的，從縣級衛生事業費中給予一次性醫藥費補償，屬于預防接種事故的，醫藥費用從縣級衛生事業費中核銷，對致殘、致死的，給予一次性經濟補償。
第五章 經費
第十八條 本條例第十條第一款規定的兒童計劃免疫所用疫苗經費由省衛生事業費中統一解決。省財政部門根據實際情況增加兒童計劃免疫所用疫苗經費。
本條例第十條第二款、第三款規定的所用疫苗經費來源由省人民政府決定。
第十九條 冷鏈運轉、維修和冷鏈設備配套費用由各級財政統籌解決。
第六章 法律責任
第二十條 凡有下列行為之一的單位和個人，由縣級以上衛生行政部門視情節輕重給予批評教育、經濟處罰、并可建議有關行政主管部門給予行政處分;情節嚴重構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任：
(一)未完成計劃免疫任務的;
(二)拒絕為兒童進行預防接種的;
(三)弄虛作假、未按計劃免疫程序進行預防接種的;
(四)造成預防接種責任事故的;
(五)玩忽職守，造成疫苗供應嚴重失調、失效或冷鏈設備嚴重損壞的;
(六)貪污、挪用計劃免疫經費的;
(七)拒絕執行衛生防疫機構依照本條例提出的其他計劃免疫措施的;
(八)由于上述原因造成傳染病發生或暴發流行的。
第二十一條 當事人對行政處罰不服的，可以自收到處罰通知書之日起十五日內醫學`教育網整理，向上一級行政主管部門申請復議;對復議決定仍然不服的，可以自收到復議決定通知書之日起十五日內，向人民法院提起訴訟。當事人也可自收到處罰決定通知書之日起十五日內，直接向人民法院提起訴訟。逾期不申請復議或者不提起訴訟又不履行的，由作出處罰決定的行政主管部門申請人民法院強制執行。
第七章 附則
第二十二條 本條例所指疫苗系由衛生部批準的單位所生產，并經過國家檢疫機構按《生物制品規程》檢定合格的預防用疫苗。
第二十三條 省人民政府可根據本條例制定實施細則。
第二十四條 本條例自一九九O年三月一日起施行。
兒童計劃免疫內容1.計劃免疫的內容 我國計劃免疫工作的主要內容使四苗防六病，即7周歲及7周歲以下兒童進行卡介苗、脊髓灰質炎三價疫苗、百白破混合疫苗和麻疹疫苗的基礎免疫及以后適當的加強免疫，使兒童獲得對結核病、脊髓灰質炎、百日咳、白喉、破傷風和麻疹的免疫。1992年國家又把乙肝疫苗納入計劃免疫范疇。部分省、市、自治區還把流行性乙型腦炎、流行性腦脊髓膜炎和流行性腮腺炎等傳染病的預防納入計劃免疫管理。
2.計劃免疫程序 免疫程序是指需要接種疫苗的種類及接種的先后次序與要求，主要包括兒童基礎免疫和成人或特殊職業人群、特殊地區需要接種疫苗的程序。
⑴出生24小時內，接種卡介苗和第一針乙肝疫苗。
⑵1個月月齡，接種第二針乙肝疫苗。
⑶2個月月齡，接種(服)第一次脊髓灰質炎疫苗。
⑷3個月月齡，接種第二次脊髓灰質炎疫苗和第一次百白破疫苗。
⑸4個月月齡，接種第三次脊髓灰質炎疫苗和第二次百白破疫苗。
⑹5個月月齡，接種第三次百白破。
⑺6個月月齡，接種第三針乙肝疫苗。
⑻8個月月齡，接種麻疹疫苗。
⑼1.5~2歲，進行百白破加強接種。