引論：我們?yōu)槟砹?3篇刑法博士論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

(1)所有的操作都在開始標(biāo)簽下的此欄。

(2)右鍵想要設(shè)置的樣式修改字體、段落等。具體設(shè)置可以參考格式正確的文章的設(shè)置值。

(3)在需要設(shè)置的地方點相應(yīng)的樣式即可。

第二步：給圖表編號

畢業(yè)論文格式調(diào)整方法[轉(zhuǎn)]

(1) 所有操作在引用標(biāo)簽的題注欄。

(2) 光標(biāo)置于需要插入圖編號的地方，點擊引用插入題注新建標(biāo)簽設(shè)置標(biāo)簽名圖點擊編號設(shè)置編號格式

(3) 在需要插入圖編號的地方點擊插入題注并選擇剛剛設(shè)置的標(biāo)簽確定。

插入表編號的方式相同，新建一個標(biāo)簽表即可。

第三步：生成目錄

(1) 對目錄的操作在引用標(biāo)簽頁下

(2) 對目錄的操作在 目錄欄

(3) 對圖表目錄的操作在題注欄

第四步：給文章分節(jié)

(1) 頁面設(shè)置的功能都在標(biāo)簽頁面布局下的頁面設(shè)置欄

(2) 根據(jù)要求，每一節(jié)(論文結(jié)構(gòu)中提到的每一個小點)要從奇數(shù)頁開始，因此

① 光標(biāo)置于每一節(jié)的末尾(確保是末尾，除了回車之外沒有其他符號)

② 點擊頁面布局分隔符奇數(shù)頁

由于加入了奇數(shù)頁分隔符，如果此頁是奇數(shù)頁，則會有一個偶數(shù)的空白頁隱藏，比起直接用回車敲出來的空白頁，它的好處就是空白頁不會有頁碼和頁眉頁腳，是完全的空白。

第五步：頁面布局

對于沒有頁邊距規(guī)定的論文，直接在別的論文的基礎(chǔ)上查看頁邊距設(shè)置，然后設(shè)置即可。重點設(shè)置的地方有頁面布局頁邊距，頁面布局縮進、間距，見上圖。

第六步：頁眉頁腳

雙擊頁眉或頁腳所在的位置，即每頁第一行的上方或最后一行的下方，出現(xiàn)如圖的界面：

(1) 在此主要需要注意的欄有：頁眉和頁腳、導(dǎo)航、選項、選項、位置

(2) 對每一節(jié)：首先設(shè)置位置，并勾選選項中的首頁不同、奇偶頁不同，顯示文檔文字

(3) 設(shè)置頁眉最好按照順序，從文章的最前面開始，一節(jié)一節(jié)設(shè)置，否則會因為word默認(rèn)的選中了鏈接到前一條頁眉而使頁眉亂掉。

① 設(shè)置封面的頁眉不要頁眉的情況

1. 在封面頁雙擊頁眉，出現(xiàn)頁眉頁腳的設(shè)計界面

2. 點擊頁眉下拉菜單的刪除頁眉

3.點擊開始標(biāo)簽，點擊正文樣式(此步去掉了頁眉橫線)

② 設(shè)置封面之后的每一節(jié)的第一頁(節(jié)的首頁)不要頁眉的情況

1. 在封面之后的第一節(jié)(一般是英文封面)的首頁雙擊頁眉，出現(xiàn)頁眉頁腳的設(shè)計界面

2.確保選項欄的首頁不同、奇偶頁不同，顯示文檔文字已選中此步可以區(qū)分現(xiàn)在正在編輯的是首頁、奇數(shù)頁還是偶數(shù)頁(現(xiàn)在我們設(shè)置的是節(jié)的首頁)

3.選中 導(dǎo)航欄的鏈接到前一條頁眉此步可使頁眉和上一條相同(指的是同類型的上一條，比如上一條首頁，上一條奇數(shù)頁等..)，由于我們的封面頁是沒有頁眉的，因此這一條也是沒有頁眉的，如此往下，即可達到每一節(jié)的首頁都沒有頁眉。

4. 對下一節(jié)，重復(fù)i~iii步驟，直至所有的節(jié)都已經(jīng)設(shè)置完畢。

③ 設(shè)置奇數(shù)頁頁眉即：每一章的奇數(shù)頁頁眉都是不一樣的，是章的標(biāo)題，或者摘要、目錄等節(jié)的標(biāo)題

1. 注意：從第一個超過三頁的節(jié)開始。

2. 在每一節(jié)的第三頁(或每一節(jié)的首頁之外的任何一個奇數(shù)頁)的頁眉處雙擊，出現(xiàn)頁眉頁腳設(shè)計界面

3.點擊頁眉下拉菜單的空白

4. 如果是第一次編輯奇數(shù)頁頁眉，則鏈接到前一條頁眉不可用，無視之。如果該選項可用，確保取消選中此步可以確保每一節(jié)的奇數(shù)頁頁眉不同

5. 編輯頁眉文字

6. 對下一節(jié)，繼續(xù)i~v步驟，直至所有的超過三頁的節(jié)都已經(jīng)設(shè)置完畢。

④ 設(shè)置正文之前的所有節(jié)的偶數(shù)頁頁眉包括摘要Abstract，目錄圖目錄表目錄，它們的偶數(shù)頁頁眉格式為論文題目：摘要，論文題目：Abstract等。

1. 注意：從第一個超過兩頁的節(jié)開始。

2. 在每一節(jié)的第二頁(或每一節(jié)的首頁之外的任何一個偶數(shù)頁)的頁眉處雙擊，出現(xiàn)頁眉頁腳設(shè)計界面

3.點擊頁眉下拉菜單的空白

4. 如果是第一次編輯偶數(shù)頁頁眉，則鏈接到前一條頁眉不可用，無視之。如果該選項可用，確保取消選中此步可以確保此處的偶數(shù)頁頁眉不同于前一條。

5. 編輯頁眉文字

6. 對下一節(jié)，繼續(xù)i~v步驟，直至所有的正文之前的超過兩頁的節(jié)都已經(jīng)設(shè)置完畢。

⑤ 設(shè)置正文以后的頁眉即每一章的偶數(shù)頁頁眉都是一樣的，是中國科學(xué)院碩士學(xué)位論文論文題目

篇2

首先，麥圭爾對一些經(jīng)典的基本模式做了介紹，整理了傳播學(xué)結(jié)構(gòu)模式圖的基本發(fā)展脈絡(luò)。從直線型模式到控制論模式，再到社會系統(tǒng)模式。每一階段模式都是一個不斷完善的過程，以直線型為例，一九四八年，拉斯韋爾提出了五W模式，用直線型模式劃分了傳播學(xué)的五個領(lǐng)域，即控制分析，內(nèi)容分析，媒介分析，對象分析，效果分析。1948年，哈羅德·拉斯韋爾(HarddLasswell)在其《傳播在社會中的結(jié)構(gòu)與功能》一文中提出，傳播過程就是：誰(Who)?說了什么(SaysWhat)?通過什么渠道(InWhichChannel)?對誰(ToWhom)?有何效果（Withwhateffect）?拉斯韋爾模式可以普遍應(yīng)用于大眾傳播。它意味著，傳送同一信息的渠道不只一種。“誰”提出了對信息的控制問題;“說了什么”是內(nèi)容分析研究的主題;“通過什么渠道”是對媒介做分析研究;“對誰說的”是對接收者和受眾的分析研究：“有何效果”則是對整個傳播過程的結(jié)果進行的分析。拉斯韋爾的模式奠定了傳播學(xué)研究的范圍和基本內(nèi)容。拉斯韋爾公式顯示了早期傳播模式的典型特征，但存在著一些缺陷，其中重要的兩點在于他忽視了反饋因素，以及沒有看到社會過程對于傳播過程的影響。

而香農(nóng)—韋弗模式在傳播渠道中增加了噪音的負功能因素。1949年，信息論創(chuàng)始人、數(shù)學(xué)家香農(nóng)與韋弗一起提出了傳播的數(shù)學(xué)模式，為后來的許多傳播過程模式打下了基礎(chǔ)，并且引起人們對從技術(shù)角度進行傳播研究的重視。“噪音”概念的引入，是這一模式的一大優(yōu)點。它指的是一切傳播者意圖以外的、對正常信息傳遞的干擾。構(gòu)成噪音的原因既可能是機器本身的故障，也可能是來自外界的干擾。克服噪音的辦法是重復(fù)某些重要的信息。這樣，傳播的信息中就不僅僅包括“有效信息”，還包括重復(fù)的那部分信息即“冗余”。傳播過程中出現(xiàn)噪音時，要力爭處理好有效信息和冗余信息之間的平衡。冗余信息的出現(xiàn)會使一定時間內(nèi)所能傳遞的有效信息有所減少。人際傳播的訊息內(nèi)容、社會環(huán)境和傳播效果并不能直接在這一模式里找到，而且這一模式仍然是單向直線的，因而不能用它來解釋人的全部社會傳播行為。數(shù)學(xué)模式雖然為傳播學(xué)研究帶來了一種全新的視角，但它并不完全適用于人類社會的傳播過程。它將傳播者和受傳者的角色固定化，忽視了人類社會傳播過程中二者之間的轉(zhuǎn)化；它未能注意到反饋這一人類傳播活動中極為常見的因素，因而也就忽視了人類傳播的互動性質(zhì)。這些缺點同時也是直線傳播模式所共有的。

德弗勒進一步對香農(nóng)—韋弗模式做了重要補充，增加了另一組要素，以顯示信源是如何獲得反饋的。德弗勒互動模式的基本觀點是：大眾傳播是構(gòu)成社會系統(tǒng)的一個有機組成部分。德弗勒是從社會學(xué)角度切入對大眾傳播體系進行整體觀照，并采用系統(tǒng)科學(xué)的方法進行分析后得出這一模式的。該模式最為明顯的優(yōu)點是突出了整體與部分、部分與部分之間的有機聯(lián)系。就傳播來說，社會是整體，而傳播組織、政府機構(gòu)、文化環(huán)境、利益團體等是部分，作為一個組成部分，傳播組織的活動必然要受到社會整體及其它各部分的影響。從這一觀點出發(fā)，組成社會系統(tǒng)的政治、經(jīng)濟、文化等各部分都必然會成為影響大眾傳播過程的因素，大眾傳播過程是作為一個多變量的系統(tǒng)而存在。德弗勒的這一模式主要的描述目標(biāo)是美國的大眾傳播系統(tǒng)，其目的是要揭示大眾傳播與社會系統(tǒng)各組成部分之間的聯(lián)系。大眾傳播必然會受到社會中此消彼長的各種力量的影響，這些力量之間對比平衡的保持或打破，都會對大眾傳播構(gòu)成影響。這一模式并不完全適用于那些直接受到國家、政府或政黨的控制和指導(dǎo)的大眾傳播。

奧斯古德與施拉姆的循環(huán)模式的出現(xiàn)，意味著與傳統(tǒng)的直線性/單向傳播模式的絕然決裂。循環(huán)模式是施拉姆在奧斯古德的基礎(chǔ)上提出的。1954年，施拉姆在《傳播是怎樣運行的》一文中，提出了這個新的過程模式。這一模式突出了信息傳播過程的循環(huán)性。這就內(nèi)含了這樣一種觀點：信息會產(chǎn)生反饋，并為傳播雙方所共享。另外，它對以前單向直線模式的另一個突破是：更強調(diào)傳受雙方的相互轉(zhuǎn)化。它的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)的直線單向模式一統(tǒng)天下的局面。其缺點是未能區(qū)分傳受雙方的地位差別，因為在實際生活中傳授雙方的地位很少是完全平等的。其次，這個模式雖然能夠較好地體現(xiàn)人際傳播尤其是面對面?zhèn)鞑サ奶攸c，對大眾傳播過程卻不能適用。模式的高度循環(huán)，使得傳播各方真正處于一個系統(tǒng)中。丹斯的螺旋形結(jié)構(gòu)是對奧斯古德與施拉姆的循環(huán)模式的一種有趣發(fā)展，它顯示了傳播過程的動態(tài)性質(zhì)，強調(diào)了不斷變化著的社會因素對傳播過程的影響。格伯納的傳播總模式建立了一個感知—生產(chǎn)—感知鏈，說明人類傳播過程可以被看作是主觀的，有選擇性的，多變的和不可預(yù)測的，人類傳播系統(tǒng)是開放的。其目的是要探索一種在多數(shù)情況下都具有廣泛適用性的模式。該模式能夠依具體情況的不同而以不同的形式對千變?nèi)f化的傳播現(xiàn)象進行描述。格伯納模式有不同的圖示。而他的文字模式則簡明扼要地說明了其圖解模式的構(gòu)造：①某人②對某事有所感知③然后作出相應(yīng)的反應(yīng)④在某種狀況下⑤通過一定的途徑或借助于某種工具⑥獲取某些可資利用的材料⑦采取某種形式⑧在一定的環(huán)境和背景中⑨傳達某些內(nèi)容⑩得到某種效果。可見，這是一條由感知到生產(chǎn)再到感知的信息傳遞鏈。該模式的優(yōu)點是適用廣泛。它既可以描述人的傳播過程，也能夠描述機器如電腦的傳播過程或人與機器的混合傳播。依照這一模式，整個傳播過程中所有的信息都始終與外界保持著密切的聯(lián)系，可見人類傳播是具有開放性的系統(tǒng)，而傳播也是對紛繁復(fù)雜的事件、信息加以選擇和傳送的選擇性的、多變的過程。該模式只是對單向線性模式的改進，仍然缺乏對傳播活動中反饋和雙向性的描述，這是其不足之處。

接著麥圭爾從大眾傳播分別對個人和社會的影響方面做了模式分析。我們分別挑選一種模式來做分析。針對個體，康斯托克的電視大意個體行為之影響的心理學(xué)模式重點在于通過匯總一些有關(guān)一般條件（在這些一般條件下，人們觀察效果的產(chǎn)生）的主要發(fā)現(xiàn)和理論，來說明和幫助預(yù)測在特定情況下對個體行為的影響的發(fā)生。這個模式的中心命題是：一個行動的特定描述更可能導(dǎo)致學(xué)習(xí)那個行動；它對個人來說，愈是具有激發(fā)力，這一行動在個人所看到的全部行為節(jié)目中也就愈突出。針對社會，議程設(shè)置理論所考察的不是某家媒介的某次報道活動產(chǎn)生的短期效果，而是作為整體的大眾傳播具有較長時間跨度的一系列報道活動所產(chǎn)生的中長期的、綜合的、宏觀的社會效果。它認(rèn)為大眾傳播具有為公眾設(shè)置“議事日程”的功能，在特定的時間公眾所討論的問題正是媒介所突出的內(nèi)容，而公眾認(rèn)為最重要的事情也正是媒介最強調(diào)的事情。但是這一論題然有許多不完備之處，譬如，議題設(shè)置到底起端于媒介，還是起端于公眾成員及他們的需求，或是存在一些不確定因素。麥圭爾對受眾中心模式單獨做了介紹。這些模式的特點就在于研究人們?nèi)绾翁幹妹浇槿〈搜芯棵浇槿绾螌Ω度藗儭Ｊ褂门c滿足理論把受眾成員看作是有著特定“需求”的個人，把他們的媒介接觸活動看作是基于特定的需求動機來“使用”媒介，從而使這些需求得到“滿足”的過程。這個模式從受眾的信息尋求出發(fā)，提供了一個新的視點，但也受到許多批評，例如它的功能主義特點，以及經(jīng)驗主義的研究在很大程度上依賴內(nèi)心狀態(tài)的主觀報告，因而過于“心靈主義”了。

麥圭爾最后從模式整體的制作流程上來把握大眾傳播的體系特點。主要論述進行“大眾傳播”工作的大眾媒介機構(gòu)的一些方面。德弗勒的美國大眾媒介體系模式代表大眾媒介體系的一種自由主義或自由市場模式，社會中政治和經(jīng)濟力量平衡的任何變化，都能對所描述的結(jié)構(gòu)和關(guān)系產(chǎn)生重要影響。這個模式重點集中在德弗勒所稱的美國體系中的“低級趣味”內(nèi)容的功能上，它是根據(jù)“滿足受眾所需”這個原則運轉(zhuǎn)的。這種內(nèi)容包括媒介產(chǎn)品的絕大部分。對受眾根據(jù)假設(shè)的趣味或偏愛層次（高、中、低）的分布加以區(qū)分。但是在劃分偏愛和內(nèi)容的用語方面卻存在一個基本的缺陷。高級、中級、低級趣味之間的差別是按慣例主觀劃分的，因而是不明確的。

參考文獻

[1]丹尼斯·麥圭爾，斯文·溫德爾著.祝建華，武偉譯.大眾傳播模式論[M].上海譯文出版社，1987年

篇3

一、公關(guān)的起源與發(fā)展 

早期公關(guān)的雛形，要追溯到古代。就我國而言，從商周時期開始，統(tǒng)治者就十分重視調(diào)整、鞏固各種重要的關(guān)系。同樣，在古代的西方國家，先民們也十分重視建立各種關(guān)系，探索鞏固和改善各種關(guān)系的方式，如伯利克里時代的雅典，公民要定期參加“公民大會”，討論、解決城邦的重大事件。 

伴隨著16世紀(jì)以來出現(xiàn)的科學(xué)革命、政治革命、工業(yè)革命和現(xiàn)代化進程，社會發(fā)展的速度大大加快。人們的社會角色和關(guān)系也經(jīng)歷了由“身份到契約”根本改變，人與人之間的平等關(guān)系顯得更為重要。在1690年，哈里斯創(chuàng)辦了《國內(nèi)外公共事件》，這標(biāo)志著北美殖民地報刊業(yè)的興起，公關(guān)關(guān)系開始在美國萌芽。 

至19世紀(jì)末20世紀(jì)初，現(xiàn)代公關(guān)誕生于美國。這一時期，美國大的壟斷企業(yè)胡作非為，遭到工人階級和社會公眾的抵制，越來越多的人開始注意到公眾利益的存在以及企業(yè)與公眾搞好關(guān)系的重要性，現(xiàn)代公共關(guān)系事業(yè)由此而迅速興起。享有“公關(guān)之父”之稱的艾維·李是這一時期頗具代表性的人物。 

二、公關(guān)與新聞傳播的交叉互動——新聞傳播策劃 

公關(guān)事業(yè)同時帶動了另外一種事業(yè)的發(fā)展，這就是新聞傳播事業(yè)。從理論上講，新聞、公關(guān)屬于不同性質(zhì)的傳播形態(tài)，具有各自規(guī)定性，但在實踐中卻又聯(lián)系緊密。 

從傳播行為角度來看，公關(guān)與新聞傳播等不同的傳播行為交叉產(chǎn)生了某些新的傳播行為，董天策先生稱之為“傳播交叉”。這一行為主要包括“炒作”和“策劃”，說的再具體一點就是“制造新聞”和“媒體策劃”。近年來，“炒作”這個詞越來越多的出現(xiàn)在公眾的視野當(dāng)中。其實，炒作就是一種夸大新聞事件的手段，通過反復(fù)宣傳給公眾傳遞信息。說到底，也就是一種新聞制造。那么，新聞?wù)娴目梢员弧爸圃臁背鰜韱幔繉τ谛侣劷鐏碚f，這可能是一件不可思議的事情，可是公關(guān)做到了。 

越來越多的公關(guān)人員開始將“制造新聞”作為一種“出奇制勝的奇招”。當(dāng)然，這里說的“制造新聞”其實也就是“新聞策劃”。我們先來看一下公共關(guān)系學(xué)教材上是怎么對新聞策劃定義的：新聞策劃，也叫“制造新聞”，是指組織為吸引新聞媒介報道并擴散自身所希望傳播開去的信息而專門策劃的活動。 

那么，新聞是如何通過公關(guān)策劃而達到好的效果呢？我們先來看一個案例： 

有一天，在聯(lián)合碳化鈣公司剛剛竣工大樓的一間房子里，發(fā)現(xiàn)了大批無家可歸的鴿子。公關(guān)人員發(fā)現(xiàn)這一情況后，靈機一動。他們關(guān)好窗戶，不讓鴿子飛出去，然后通知了動物保護協(xié)會。隨著動物保護協(xié)會人員趕來，大批新聞界人士也被驚動了。于是他們對此進行了大量報道，引起許多美國人民的關(guān)注。公司首腦也借機頻頻亮相，紐約聯(lián)合碳化鈣公司也因“鴿子事件”成為全美關(guān)注的焦點。 

這本是一件小事，可是通過相應(yīng)的公關(guān)活動，并利用新聞媒介的傳播與擴散功能，成功的將新聞“放大”，制造了轟動效應(yīng)。這是一起成功的新聞策劃事件，用威爾伯·施拉姆的話講，它“主要是制造來供媒介作報道的事件”。 

三、公關(guān)新聞的興起與個性化 

“公關(guān)新聞”是我國公關(guān)界在上世紀(jì)90年代提出來的概念，它不是新聞。但現(xiàn)在，越來越多的人卻直接將“公關(guān)新聞”等同于新聞，這是不對的。需要強調(diào)的是，“公關(guān)新聞”作為一種新聞而存在，是有前提和條件的，即真實合理和具備新聞價值。所謂真實就是事件必須是真真正正存在的。所謂合理必須是符合自身組織發(fā)展和社會利益的。再來談一下新聞價值，就是說這個新聞事件必須是具有一定的新聞價值的，而不能僅僅是沒有價值可言的單純事件。既要符合客觀真實性又要具備一定的新聞價值，這就是公關(guān)新聞。 

公關(guān)新聞作為一種特殊的新聞，具有一定的特征。首先，它具有強烈的功利性。公關(guān)是為一定的組織或企業(yè)做宣傳的，相應(yīng)的就具備了一定的功利性質(zhì)。第二，它具備巧妙地傳播策略。像我們上面有提到，公關(guān)是有策劃的，講求策略。第三，它具有客觀的信息形式，即在形式上是完全真實客觀的。 

現(xiàn)代公關(guān)仍處于發(fā)展之中，相信隨著社會的進步，公關(guān)事業(yè)將對新聞傳播事業(yè)產(chǎn)生越來越大的影響。 

【參考文獻】 

[1] 張克非. 公共關(guān)系學(xué)[m]. 北京: 高等教育出版社, 2007. 

篇4

一、公關(guān)的起源與發(fā)展

早期公關(guān)的雛形，要追溯到古代。就我國而言，從商周時期開始，統(tǒng)治者就十分重視調(diào)整、鞏固各種重要的關(guān)系。同樣，在古代的西方國家，先民們也十分重視建立各種關(guān)系，探索鞏固和改善各種關(guān)系的方式，如伯利克里時代的雅典，公民要定期參加“公民大會”，討論、解決城邦的重大事件。

伴隨著16世紀(jì)以來出現(xiàn)的科學(xué)革命、政治革命、工業(yè)革命和現(xiàn)代化進程，社會發(fā)展的速度大大加快。人們的社會角色和關(guān)系也經(jīng)歷了由“身份到契約”根本改變，人與人之間的平等關(guān)系顯得更為重要。在1690年，哈里斯創(chuàng)辦了《國內(nèi)外公共事件》，這標(biāo)志著北美殖民地報刊業(yè)的興起，公關(guān)關(guān)系開始在美國萌芽。

至19世紀(jì)末20世紀(jì)初，現(xiàn)代公關(guān)誕生于美國。這一時期，美國大的壟斷企業(yè)胡作非為，遭到工人階級和社會公眾的抵制，越來越多的人開始注意到公眾利益的存在以及企業(yè)與公眾搞好關(guān)系的重要性，現(xiàn)代公共關(guān)系事業(yè)由此而迅速興起。享有“公關(guān)之父”之稱的艾維·李是這一時期頗具代表性的人物。

二、公關(guān)與新聞傳播的交叉互動——新聞傳播策劃

公關(guān)事業(yè)同時帶動了另外一種事業(yè)的發(fā)展，這就是新聞傳播事業(yè)。從理論上講，新聞、公關(guān)屬于不同性質(zhì)的傳播形態(tài)，具有各自規(guī)定性，但在實踐中卻又聯(lián)系緊密。

從傳播行為角度來看，公關(guān)與新聞傳播等不同的傳播行為交叉產(chǎn)生了某些新的傳播行為，董天策先生稱之為“傳播交叉”。這一行為主要包括“炒作”和“策劃”，說的再具體一點就是“制造新聞”和“媒體策劃”。近年來，“炒作”這個詞越來越多的出現(xiàn)在公眾的視野當(dāng)中。其實，炒作就是一種夸大新聞事件的手段，通過反復(fù)宣傳給公眾傳遞信息。說到底，也就是一種新聞制造。那么，新聞?wù)娴目梢员弧爸圃臁背鰜韱幔繉τ谛侣劷鐏碚f，這可能是一件不可思議的事情，可是公關(guān)做到了。

越來越多的公關(guān)人員開始將“制造新聞”作為一種“出奇制勝的奇招”。當(dāng)然，這里說的“制造新聞”其實也就是“新聞策劃”。我們先來看一下公共關(guān)系學(xué)教材上是怎么對新聞策劃定義的：新聞策劃，也叫“制造新聞”，是指組織為吸引新聞媒介報道并擴散自身所希望傳播開去的信息而專門策劃的活動。

那么，新聞是如何通過公關(guān)策劃而達到好的效果呢？我們先來看一個案例：

有一天，在聯(lián)合碳化鈣公司剛剛竣工大樓的一間房子里，發(fā)現(xiàn)了大批無家可歸的鴿子。公關(guān)人員發(fā)現(xiàn)這一情況后，靈機一動。他們關(guān)好窗戶，不讓鴿子飛出去，然后通知了動物保護協(xié)會。隨著動物保護協(xié)會人員趕來，大批新聞界人士也被驚動了。于是他們對此進行了大量報道，引起許多美國人民的關(guān)注。公司首腦也借機頻頻亮相，紐約聯(lián)合碳化鈣公司也因“鴿子事件”成為全美關(guān)注的焦點。

這本是一件小事，可是通過相應(yīng)的公關(guān)活動，并利用新聞媒介的傳播與擴散功能，成功的將新聞“放大”，制造了轟動效應(yīng)。這是一起成功的新聞策劃事件，用威爾伯·施拉姆的話講，它“主要是制造來供媒介作報道的事件”。

三、公關(guān)新聞的興起與個性化

“公關(guān)新聞”是我國公關(guān)界在上世紀(jì)90年代提出來的概念，它不是新聞。但現(xiàn)在，越來越多的人卻直接將“公關(guān)新聞”等同于新聞，這是不對的。需要強調(diào)的是，“公關(guān)新聞”作為一種新聞而存在，是有前提和條件的，即真實合理和具備新聞價值。所謂真實就是事件必須是真真正正存在的。所謂合理必須是符合自身組織發(fā)展和社會利益的。再來談一下新聞價值，就是說這個新聞事件必須是具有一定的新聞價值的，而不能僅僅是沒有價值可言的單純事件。既要符合客觀真實性又要具備一定的新聞價值，這就是公關(guān)新聞。

公關(guān)新聞作為一種特殊的新聞，具有一定的特征。首先，它具有強烈的功利性。公關(guān)是為一定的組織或企業(yè)做宣傳的，相應(yīng)的就具備了一定的功利性質(zhì)。第二，它具備巧妙地傳播策略。像我們上面有提到，公關(guān)是有策劃的，講求策略。第三，它具有客觀的信息形式，即在形式上是完全真實客觀的。

現(xiàn)代公關(guān)仍處于發(fā)展之中，相信隨著社會的進步，公關(guān)事業(yè)將對新聞傳播事業(yè)產(chǎn)生越來越大的影響。

【參考文獻】

[1] 張克非. 公共關(guān)系學(xué)[M]. 北京: 高等教育出版社， 2007.

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就其本質(zhì)而言，著作權(quán)乃是作品傳播控制權(quán)。著作權(quán)的基本實現(xiàn)方式有二：一是權(quán)利人自己傳播作品，并由此獲益；二是權(quán)利人授權(quán)他人傳播作品，并從被授權(quán)人處獲得利益。圍繞著作品傳播又存在兩類性質(zhì)不同的行為：一類是將作品本身作為最終產(chǎn)品的行為，可以稱之為“內(nèi)容提供”；另一類是不過問作品內(nèi)容，只為他人的內(nèi)容提供援以技術(shù)設(shè)備輔助的行為，可以稱為“技術(shù)支持”。前者如來自電臺、電視臺、報刊社、網(wǎng)站、演唱會組織者的復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、供公眾在線訪問等對外提供作品內(nèi)容的行為；后者如印刷廠、快遞公司、服務(wù)器或音響設(shè)備出租商等主體所從事的業(yè)務(wù)。

雖然從純粹技術(shù)角度而言，上述兩類主體都進行傳播，但是《著作權(quán)法》上的復(fù)制、發(fā)行等僅指向前者實施的傳播行為，只有這些行為屬于“內(nèi)容提供”或“作品提供”，這些行為如未經(jīng)著作權(quán)人許可而實施，則構(gòu)成所謂“直接侵權(quán)”。后者則一般不對內(nèi)容負責(zé)，通常只有明知或應(yīng)知直接侵權(quán)存在時，才就其助成行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，此所謂“間接侵權(quán)”“幫助侵權(quán)”。

直接侵權(quán)、間接侵權(quán)概念未出現(xiàn)在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中，在行為人為數(shù)人的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法第八至十二條有關(guān)“多數(shù)人侵權(quán)”的規(guī)定和第三十六條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的規(guī)定處理。不過，從侵權(quán)法理論的角度來看，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分是有意義的，它指出了一個侵權(quán)中多個行為人扮演的不同角色，從而提示人們在認(rèn)定責(zé)任時，要注意行為人責(zé)任的相互依存關(guān)系。

具體來說，間接侵權(quán)的認(rèn)定需要以直接侵權(quán)的存在為前提，沒有發(fā)生直接侵權(quán)，自然也談不上對侵權(quán)的教唆、引誘或幫助。此外，在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任時，直接行為人和幫助者的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也往往不同。例如：依照我國《著作權(quán)法》第五十三條之規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者、出租者不能證明合法授權(quán)或合法來源，即承擔(dān)法律責(zé)任，這是一種過錯推定責(zé)任，意味著出版者等直接傳播主體對其傳播的作品均要進行合理的事前版權(quán)審查。為作品傳播起輔助作用的人往往不承擔(dān)如此之重的注意義務(wù)。例如：最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條第二款即規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為一般不負有主動審查義務(wù)。

所謂的避風(fēng)港規(guī)則（Safe Harbor Rules）針對的情形就是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的“技術(shù)設(shè)備支持”行為，而非內(nèi)容提供行為。美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）第512節(jié)分別針對接入與傳輸、緩存、存儲及信息定位等服務(wù)規(guī)定了免責(zé)條件，即所謂責(zé)任避風(fēng)港。該套制度正是基于“直接侵權(quán)/間接侵權(quán)”理論而設(shè)的。概括其內(nèi)容，可以認(rèn)為，滿足如下條件，服務(wù)提供者即不對第三人侵權(quán)負責(zé)：（1）無論信息的傳輸、搜索還是存儲，均由網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)起和主導(dǎo)，即服務(wù)提供者是被動的、從屬的，不干涉信息的流動；（2）服務(wù)提供者對信息內(nèi)容不知情；（3）在接到滿足法定格式的權(quán)利人通知后，立即刪除、屏蔽相關(guān)侵權(quán)信息或斷開鏈接；（4）服務(wù)提供者實際采取了對反復(fù)侵權(quán)人（repeatinfringer）取消賬戶或訪問權(quán)限的政策（policy），并向網(wǎng)絡(luò)用戶明示該項政策。

經(jīng)由學(xué)者的譯介，上述規(guī)則已經(jīng)得到我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界和司法實務(wù)的廣泛接受。尤其是2006年起實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》較為完整地移植了《數(shù)字千年版權(quán)法》中的四個責(zé)任避風(fēng)港。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能否享受責(zé)任避風(fēng)港待遇，關(guān)鍵在于其在作品傳播過程中扮演的角色。

二、網(wǎng)絡(luò)空間提供作品的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)及其適用

我國《著作權(quán)法》第十條第（十二）款規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。該規(guī)定將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為特征限定于“提供行為”，但至于何種行為屬于“提供行為”，卻并未涉及。目前，實務(wù)中的主流觀點采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。

所謂服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)對作品存儲的實際支配。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為表現(xiàn)為將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品。該標(biāo)準(zhǔn)將《著作權(quán)法》中的“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”闡釋為“通過自己的服務(wù)器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲在服務(wù)商的服務(wù)器中，則不應(yīng)認(rèn)定服務(wù)商實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。此處的“服務(wù)器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個人電腦、手機等。

目前，我國法院更多地傾向于采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。例如：在2004年的“華納訴世紀(jì)悅博案”中，北京市高級人民法院在二審中采用了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為世紀(jì)悅博公司雖然以逐層遞進的方式引導(dǎo)用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化，或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。世紀(jì)悅博公司沒有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀(jì)悅博公司在本案中提供的服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。在2007年的“泛亞訴百度案”中，北京市高級人民法院認(rèn)為，雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

在2009年結(jié)的“慈文訴海南網(wǎng)通案”中，最高人民法院通過論述舉證問題，暗示了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的適用。在2011年的“肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案”中，最高人民法院則明確指出應(yīng)適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，廣東省肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)。在2012年審結(jié)的“泛亞訴百度案”的二審中，最高人民法院亦對一審法院所采用的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)同。其指出，百度網(wǎng)站提供MP3下載，雖然整體過程并不脫離百度網(wǎng)站的頁面，但其并非我國《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》所規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務(wù)。

此外，最高人民法院2013年1月1日頒布了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其第三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了前款規(guī)定的提供行為”。該規(guī)定中雖并無服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的明確表態(tài)，但人們普遍將“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”理解為置于服務(wù)器中，結(jié)合最高人民法院相關(guān)判決體現(xiàn)的立場，可以認(rèn)為司法解釋同樣持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。

因此，實踐中法院審理的重點落在作品到底存儲在哪里。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠證明，目標(biāo)文件來自第三方網(wǎng)址，并未存儲于自己的服務(wù)器，法院即認(rèn)定不構(gòu)成內(nèi)容提供意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而僅構(gòu)成“鏈接服務(wù)”。例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院和上海知識產(chǎn)權(quán)法院在其最近作出的判決中，均堅持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。

三、“盜鏈”行為提出的法律問題

“盜鏈”行為的出現(xiàn)給了人們一個反思服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的機會。所謂“盜鏈”，是指鏈接服務(wù)商在設(shè)置鏈接時，加入規(guī)避目標(biāo)網(wǎng)站限制訪問措施的功能，使得用戶通過其鏈接即可接觸本來需要獲得權(quán)限方能訪問的內(nèi)容，其技術(shù)架構(gòu)為“鏈接指令+目標(biāo)網(wǎng)址+破解功能”。通過這一設(shè)置，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在鏈接服務(wù)商的界面訪問作品。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置“盜鏈”的行為，違背了被鏈網(wǎng)站的意思，擅自擴大了作品的傳播范圍，如果按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，“盜鏈”方?jīng)]有在自己的服務(wù)器中存儲作品，故僅僅屬于“信息定位”服務(wù)提供者而非傳播者。可是，被鏈網(wǎng)站顯然也沒有實施擴大了的傳播行為，如此一來，作品傳播范圍擴大了，就擴大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說明服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)存在著局限性。

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WCT）第八條是我國著作權(quán)有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的藍本，其內(nèi)容是，在不損害《伯爾尼公約》第十一條第（一）款第（ii）目、第十一條之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一條之三第（一）款第（ii）目、第十四條第（一）款第（ii）目和第十四條之二第（一）款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可在其個人選定的地點和時間獲得這些作品。從這一規(guī)定中看不到有關(guān)服務(wù)器的任何表述，相反，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》規(guī)定的重點落在“使作品可訪問”（makingavailable）上，如果硬要加上“存儲于服務(wù)器”條件，就縮小了公約的適用范圍。此外，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》關(guān)于第八條的議定聲明表示，僅僅為傳播的實現(xiàn)和進行而提供物理設(shè)施不構(gòu)成本公約或《伯爾尼公約》下的傳播。這意味著，如果不是僅僅提供物理設(shè)施，就存在著構(gòu)成本條之下“向公眾傳播”的可能。最后，從本條的結(jié)構(gòu)來看，所有形式的向公眾傳播，在認(rèn)定上都以是否“向公眾提供”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是否控制初始信息源在所不論，這也說明，非要給信息網(wǎng)絡(luò)傳播加一個“服務(wù)器”要件是不必要的。

雖然服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)仍然是我國司法實踐中的主流標(biāo)準(zhǔn)，然而，已經(jīng)開始有法院認(rèn)為，“盜鏈”行為屬于作品提供行為。例如，在2016年的“騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司案”中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，“盜鏈”情況下，盡管相關(guān)作品仍存儲在經(jīng)合法授權(quán)的被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器中，但設(shè)鏈網(wǎng)站卻可通過自己的網(wǎng)站域名向不同的用戶群體提供。影視聚合平臺采取I鏈措施繞開被鏈網(wǎng)站采取的禁鏈措施，使得用戶可在其平臺上獲取禁鏈網(wǎng)站上相關(guān)影視作品的播放等服務(wù)，屬于商業(yè)使用作品的性質(zhì)，違反了法律規(guī)定。

在2016年的“樂視公司訴千杉公司案”中，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為，不是唯一可能的提供行為。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和經(jīng)營模式的不斷發(fā)展，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的提供行為也不斷更新、變化、變換。被告雖然沒有將涉案作品存儲在其服務(wù)器上，但其行為顯然是將他人的服務(wù)器作為向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的，構(gòu)成了對樂視公司涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害，屬于直接侵權(quán)。

篇6

旅游既然是一種文化活動。因此，在旅游市場的開發(fā)過程中，文化傳播就顯得至關(guān)重要，旅游市場開拓的過程實質(zhì)是旅游文化的傳播的過程，旅游市場的開拓離不開文化的傳播。旅游市場的開發(fā)，正是通過傳媒廣泛的傳播旅游景區(qū)、景點的文化信息，促進受眾了解這些景區(qū)或景點，選擇這些景區(qū)或景點作為旅游目的地。

旅游市場開拓過程中的文化傳播不同于一般的文化傳播，它有其特殊性。這主要是由兩個方面決定的：一是旅游的時間性，旅游是旅游者在異地的短期生活行為。二是文化的差異性，旅游是旅游者在感受和體驗另一種文化和生活。

正是由于文化的差異性，才促成旅游的發(fā)生。這種差異是由人類聚居的地域差異導(dǎo)致的，也就是說，人類聚居空間上的差異造成了文化空間上的差異，這種區(qū)域文化差異構(gòu)成的恰恰是區(qū)域問旅游行為產(chǎn)生的巨大動力。為了更有效的分析文化傳播在旅游市場開發(fā)中的作用，我們用拉斯韋爾(Harold．D．Lasswel1)文化傳播“5W”模型來作為工具。

1948年，美國政治學(xué)家拉斯韋爾在其論文《傳播在社會中的結(jié)構(gòu)與功能》中，提出了人類的傳播活動是由：誰(who)——說了什么(savwhat)——通過什么渠道(inwichchan—ne1)——對誰說(towhom)——產(chǎn)生什么效果(withwhichef-fect)——五要素組成。這即是著名的“拉斯韋爾5W模型”。

“拉斯韋爾5W模型”總結(jié)了人類基本的傳播現(xiàn)象，說明了傳播學(xué)的基本框架，基本上概括了傳播過程中傳播者、信息、媒介、受傳者、傳播效果的幾個環(huán)節(jié)。進一步，演繹出“拉斯韋爾分析模型”。(圖1)

根據(jù)“五w模型”，我們從控制、內(nèi)容、媒體、對象、效果五個方面的具體分析，來指導(dǎo)旅游市場開發(fā)中的文化傳播，以增強其傳播效果，促進旅游市場的良性發(fā)展。

一、通過控制分析。解決文化傳播由誰組織的問題

旅游市場的文化傳播是由開發(fā)商為組織者還是以政府為組織者來進行，這是一個應(yīng)該首先弄清楚的問題。在我國各地的旅游市場開發(fā)過程中，由于政府資金的不足，大都采用了多種形式的開發(fā)模式，引進了民間資金進入。但是，從實際情況看，民營開發(fā)商在旅游市場的文化傳播中，帶有濃厚的商業(yè)，氣息，主要是基于經(jīng)濟利益的商業(yè)炒作，在開發(fā)商的宣傳過程中帶來了很多的負責(zé)效應(yīng)。因此，在旅游開發(fā)的文化傳播中，政府應(yīng)起組織者的作用。從資源角度講，旅游資源是一種公共資源，旅游資源是特定國家、民族或者人群在長期的生產(chǎn)生活實踐中積淀而成，反映了特定國家、民族或者人群的歷史與現(xiàn)實的社會狀況，是特定國家、民族或者人群的特性的文化積累，政府在其開發(fā)和利用中應(yīng)該起到主導(dǎo)作用。當(dāng)然，在市場經(jīng)濟條件下，政府的主導(dǎo)作用更應(yīng)該體現(xiàn)在宏觀層面。在旅游市場的開發(fā)和利用過程中。不是包辦一切，指揮一切，而是側(cè)重于制度層面和政策層面的引導(dǎo)。具體地講，政府的主導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在這幾方面：

第一，政府是實際工作的組織者。

旅游市場的開發(fā)一個龐大的系統(tǒng)工程，沒有政府力量的參與，任何保護、開發(fā)、利用都是一句空話。應(yīng)該說，這幾年，中國旅游市場開發(fā)、旅游產(chǎn)業(yè)的興起，出現(xiàn)這么速度的效果，沒有政府的積極組織和倡導(dǎo)，是不可能出現(xiàn)的。所以，在旅游市場的文化傳播過程中，政府還應(yīng)該進一步加強組織和領(lǐng)導(dǎo)，對其進行控制和規(guī)范。

第二，政府是實際工作的指導(dǎo)者。

在具體旅客市場開發(fā)過程中，政府對其文化傳播在規(guī)劃、政策、法律等方面給予著具體的指導(dǎo)。政府承擔(dān)著文化傳播“守門人”的作用，必須要考慮開發(fā)什么?保護什么?用什么樣的戰(zhàn)略和速度進行開發(fā)?用什么樣的路徑和方法使社會效益和經(jīng)濟效益取得一致?等等。這些都是政府必須要進行正面引導(dǎo)和指導(dǎo)的。不能完全由市場機制來調(diào)節(jié)文化，這樣勢必使文化淪為單純賺錢的工具，失去了文化價值，許多旅游景區(qū)或景點也就毫無價值。

第三，政府是各方利益的協(xié)調(diào)者。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然從大的方面講是一種公共資源和公共產(chǎn)品，但從其產(chǎn)生和使用的具體過程來看，是有其區(qū)域性、個體性的特征。也就是說，在旅游市場的開發(fā)過程中，各利益主體是不一樣的，旅游景區(qū)或景點有自己的利益、開發(fā)企業(yè)有自己的地方政府有自己的利益。政府在這種利益沖突中，應(yīng)該充當(dāng)調(diào)解人的角色。在文化傳播中要了解各方面的訴求，平衡各方面的關(guān)系，協(xié)調(diào)各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市場開發(fā)中，既使各方的利益得到照顧，又使旅游景區(qū)或景點在開發(fā)過程中得到應(yīng)有的保護，達到可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。

二、通過內(nèi)容分析，解決文化傳播訊息內(nèi)容的問題

旅游市場的文化傳播不可能是對旅游景區(qū)或景點的鏡像似的全面反映，而是經(jīng)過了一定選擇的結(jié)果。這也是傳播的重要作用的體現(xiàn)。“當(dāng)一個信息被‘放大’時，就意味著它引起了共鳴，即無意識的認(rèn)同，它因此產(chǎn)生了～種新的意義：成為大眾心理歸宿的符號。”怛是。旅游市場的文化傳播的選擇是一個復(fù)雜的問題，必須在以下幾個方面引起高度重視，才能使文化傳播達到應(yīng)有的效果。

1．要注意內(nèi)容選擇的真實性

內(nèi)容的真實性是傳播學(xué)的最基本原則旅游市場的文化傳播也不例外。旅游市場的發(fā)展，對文化傳播帶來了機會也帶來了挑戰(zhàn)。機會是帶來對旅游文化的重視，危機是為了追求商業(yè)價值，可能為了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某個方面或方向極端發(fā)展。如許多旅游景區(qū)或景點與歷史遺跡、神話傳說、宗教寺廟等聯(lián)系在一起的。如果不注意引導(dǎo)，就可能成了宣傳和擴散封建迷信內(nèi)容。一些地方為迎合旅游者的需要，不惜歪曲歷史或虛構(gòu)歷史，大量制造“文化贗品”。一些地方以保持和恢復(fù)傳統(tǒng)文化的本原面目的名義，不顧當(dāng)?shù)厣鐣拿鬟M化的事實現(xiàn)實發(fā)達的狀態(tài)，硬是保留甚至制造一些原始部落來，還煞有介事地標(biāo)上正宗傳統(tǒng)文化的標(biāo)簽，冠以“人類學(xué)的活博物館”的美名供人觀賞。

2．要注意內(nèi)容選擇的層次性

旅游市場的傳播不能僅僅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面層次，必須要注意深層次的文化傳播。隨著人們生活水平和文化素質(zhì)的提高，文化遺產(chǎn)旅游將成為一個熱點，文化內(nèi)涵深厚的旅游項目和產(chǎn)品將受到青睞。高層的旅游活動應(yīng)該“是一種主要以獲得心理上的為目的的審美過程和自娛過程。”僅僅只限于直接的感觀刺激，帶給旅游者的是低層次的淺薄的審美體驗，只有通過文化因素的加入，才能不斷提高旅游者的審美情趣和審美意識，才能使旅游者在旅游過程中真正達到賞心悅目的審美境界。所以，對于旅游市場深層次的文化傳播一定要引起我們高度重視。要加大對旅游景區(qū)或景點中的佛教文化、道教文化、伊斯蘭文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣傳和傳播，以提高旅游的檔次和水平。打造出叫得響的旅游品牌，增強其旅游業(yè)的競爭力。

3．要注意內(nèi)容選擇的認(rèn)同性。

從內(nèi)容上講．旅游文化具有極強的地域性，其接受面往往會受到區(qū)域文化、民族傳統(tǒng)的限制，在甲地非常受歡迎的文化可能在乙地?zé)o人問津。這種文化上的差異性，一方面可能對旅游者產(chǎn)生強大的吸引力，另一方面也可能導(dǎo)致使旅游者在感知和經(jīng)歷這種差異時感到無所更從。難以接受。因此，我們應(yīng)該通過有效的文化傳播去尋求傳播者與受信者之間的含義認(rèn)同，即傳播者與受信者對含義的共同感受。

“旅游也是一種文化認(rèn)同的過程。沒有文化認(rèn)同，旅游就失去了意義。旅游文化是文化求異和文化認(rèn)同之間的平衡，是不同文化的沖突交流所以發(fā)展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面強調(diào)民族、地域特色，而是要慎重考慮古今中外文化所包含的文化要素之間相容與不相容的關(guān)系。只有這樣，旅游業(yè)才能得到健康、快速地發(fā)展。”

三、通過媒介分析，解決文化傳播實施渠道的問題

文化傳播是需要一定的物質(zhì)載體的，這個載體就是我們常說的媒介。從現(xiàn)有的媒介形式是多種多樣的，既有紙質(zhì)媒介(報紙、期刊、書籍等)，又有電子媒介(廣播、電視、電影等)，還有新型媒介(互聯(lián)網(wǎng)、手機短信等)，這些媒介在文化傳播中所起的作用是不一樣的，效果也是不一樣的。因此，在旅游市場開發(fā)的文化傳播中，要根據(jù)媒介的特點來揚長避短，充分發(fā)揮媒介的優(yōu)勢，選擇正確的媒介形式，來促進旅游市場開發(fā)過程中的文化傳播。

1．要根據(jù)不同的受眾選擇媒介

受眾作為受信者是為了達到某種滿足和需求而使用媒介的，而受信者的這種選擇行為在很大程度上是由個人需求和興趣來決定的。受信者受其民族習(xí)慣、文化水平、職業(yè)、經(jīng)濟水平等因素的影響，使他們對不同媒介的形式喜愛程度不同，對不同媒介內(nèi)容的理解也不同，因此不同媒介在進行文化傳播中其訊息所能送達的顧客類型必然是不同的。電視、廣播、報紙及其各節(jié)目時段或欄目通常都有其相對固定的一部分觀眾、聽眾和讀者。因此，旅游文化傳播要針對不同需求和興趣的受信者，有針對性地選擇媒介。使文化傳播達到應(yīng)有的效果。試想：如果用互聯(lián)網(wǎng)去傳播旅游文化，有幾個農(nóng)民能夠知曉。在中國農(nóng)村，電視具有巨大的影響力．人們更多的是通過電視來獲得訊息的，因而，在農(nóng)村通過電視加強對旅游的文化傳播應(yīng)該是更有效。更能獲得這些居住區(qū)的人大多數(shù)人的接受、承認(rèn)和信賴。

2．要根據(jù)不同的特性選擇媒介

各類媒介的特性是很明顯的，都有其優(yōu)點和不足。而任何景區(qū)或景點的文化內(nèi)容和樣式也是不盡相同的。所以，在旅游市場的文化傳播中，應(yīng)該把某景區(qū)或景點的文化特和媒介特性結(jié)合起來，有目的地選擇媒介。需要展示其文化樣式的形狀或動態(tài)，就盡量不采用普通黑白報紙和廣播來作為傳播媒介，而是盡量使用電視或網(wǎng)絡(luò)媒介乃至電影。電影《少林寺》生動形象去展示了少林豐富多彩的武術(shù)文化，讓人們知道了“十八羅漢”、“梅花樁”、“易筋經(jīng)”、“雙節(jié)棍”等少林武術(shù)文化的精化，促進了中岳嵩山的旅游業(yè)的興旺和發(fā)展。需要展示其深刻的文化理念，在使用電子媒介的基礎(chǔ)上，還應(yīng)加上一些紙質(zhì)媒介，更能增加其效果。如對中醫(yī)文化的宣傳，在其電子媒介感性認(rèn)識的基礎(chǔ)上．通過紙質(zhì)媒介(特別是醫(yī)學(xué)報紙、期刊)更能增加受眾的理性認(rèn)識。

3．要根據(jù)技術(shù)的發(fā)展選擇媒介

互聯(lián)網(wǎng)的興起，使傳播媒介有了革命性的變化。互聯(lián)網(wǎng)對于旅游市場的文化傳播同樣具有巨大的作用。一方面，旅游景區(qū)或景點的文化傳播其內(nèi)容是非常豐富的．互聯(lián)網(wǎng)的超大容量，使旅游文化的傳播有了廣闊的空間：另一方面，互聯(lián)網(wǎng)在傳播過程中構(gòu)建起的立體的互動性強的感知環(huán)境，營造出的融合性強的文化氛圍，可以使旅游文化的傳播取得更好的傳播效果。

四、通過對象分析，解決文化傳播向誰傳播的問題

確定了傳播組織者，弄清了傳播的內(nèi)容，選擇了傳播的渠道，就是要進一步明確向誰傳播的問題。也就是要明確旅游文化的傳播面臨的對象是誰?這里可以確定的回答．就是旅游者。旅游市場的文化傳播與一般的文化傳播是有區(qū)別的，它在進行普通人群傳播文化的同時，更側(cè)重于對特定受眾一旅游者的傳播。從這個角度講，在旅游市場文化傳播對象的選擇過程中，選擇哪些人比簡單地選擇人數(shù)多少更為重要，也即使是說，選擇哪些人最終可能成為旅游產(chǎn)品和服務(wù)的消費者才是最重要。

第一，以提高旅游者素質(zhì)為目的，確定對象。

旅游市場的文化傳播對象就是旅游者，通過加大旅游文化的傳播，提高旅游者的素質(zhì)，提升對旅游景區(qū)或景點的文化內(nèi)涵的認(rèn)識，不僅可以提高旅游參與的人數(shù)，而且有利于旅游品質(zhì)的提高。文化內(nèi)涵深厚的、文化特色越突出、鮮明的旅游項目和產(chǎn)品將受到青睞。

第二，以細分客源市場為目標(biāo)，確定對象

旅游文化的傳播要針對不同文化背景和文化經(jīng)歷下的旅游細分市場，確定對象，傳播不同特色的旅游文化。從地域角度出發(fā)可以把旅游的客源市場分為國內(nèi)市場和海外市場。海外客源又可細分為以日本、臺灣、港澳、東南亞、韓國等東方文化圈客源市場和美國、歐洲等西方文化圈客源市場。因此，在進行旅游市場文化傳播時，對于東方文化圈市場的游客可以進行一些具有深厚的東方文化內(nèi)涵的文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播，而對于西方文化圈市場的游客就以介紹一些簡單的東方文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播。就國內(nèi)市場而言可以以年齡把文化傳播的對象分為處于不斷成長的青年人市場、數(shù)量日益增加的老年人市場、活躍在經(jīng)濟社會舞臺的中年人市場，文化傳播要根據(jù)這三個市場客源的不同文化經(jīng)歷，分析他們的旅游消費心理，分別針對層次、不同年齡乃至不同國籍的人、因時、因地。靈活的的需要，傳播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游產(chǎn)品和服務(wù)。

第三，以客源組成形式為目標(biāo)，確定對象。

從游客在旅游活動中的組織形式來看，我們一般把它分為團體市場和散客市場。對于團隊市場，旅游文化傳播的對象重點是它的組織者一旅行商。旅游文化的傳播要通過各種傳播渠道影響旅游商，由他們?nèi)τ慰瓦M行再傳播。對于散客市場，旅游文化傳播的復(fù)點就是有可能接受某種旅游產(chǎn)品或服務(wù)的潛在游客受眾。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展．交通基本設(shè)施的改善，自備交通工具的普及．旅游市場越來越向個性化發(fā)展，旅游者開始由團隊組織方式向自助組織方式轉(zhuǎn)化，自助方式已成為一種時尚。所以在旅游文化的傳播過程中，應(yīng)該更加重點觀注散客市場，針對散客市場，組織和開展有效的旅游文化傳播，開發(fā)散客旅游市場。

五、通過效果分析，解決文化傳播完成好壞的問題

拉斯韋爾模型主要注重對傳播過程的描述和控制。拉斯韋爾認(rèn)為傳播是一種目的行為。因此，拉斯韋爾模型對其傳播效果非常重視。對于旅游市場的文化傳播而言．“成功的旅游市場的意識傳播，就是對傳播進行有效的控制、對文化進行全方位的傳播、利用各種媒體優(yōu)勢、針對不同興趣的受信者、以統(tǒng)一鮮明的形象、積極主動的文化旅游文化傳播，達到長期的效果，促進旅游業(yè)良性發(fā)展。”它所取得的效果主要看以下幾方面：

第一，旅游市場文化傳播的組織者是否明確。

第二，旅游市場文化傳播的內(nèi)容是否在真實的情況下吸引受眾。

第三，旅游市場文化傳播的傳播媒介是否充分利用了各種媒介的優(yōu)勢。

第四，旅游市場文化傳播的傳播對象是否明確和具有針對性。

篇7

我國第一部懲治軍人違反職責(zé)罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應(yīng)有的重視。其一，在地方院校的刑法學(xué)教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內(nèi)容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專題的學(xué)術(shù)研究活動多年沒有進行過。基礎(chǔ)理論研究的整體“失語”，直接導(dǎo)致了我國新刑法已經(jīng)公布的八個修正案中關(guān)于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學(xué)年會上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學(xué)術(shù)研究異常活躍，每年問世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。

由于軍職罪基礎(chǔ)理論研究的滯后，導(dǎo)致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來關(guān)于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責(zé)罪》；盧樹明的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認(rèn)定和處罰。關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》，本文圍繞“職責(zé)”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應(yīng)完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應(yīng)的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責(zé)罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。

二、軍人違反職責(zé)罪基礎(chǔ)理論研究的缺失

縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于我國軍人違反職責(zé)罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀(jì)90年代開始就“面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”。

我國刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構(gòu)成理論。在此指導(dǎo)下，以蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。四要件之間不具有相互依存的關(guān)系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構(gòu)成某一個犯罪。具體言之：

（一）犯罪構(gòu)成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認(rèn)定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構(gòu)成要件，實際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。

（二）不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現(xiàn)的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認(rèn)定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制。可惜的是，由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，在應(yīng)用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認(rèn)識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而沒有進一步的排除分析。其結(jié)果，失去在定罪過程中應(yīng)有的謹(jǐn)慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利。

由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的階層化的犯罪構(gòu)成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構(gòu)成體系中，以違法和有責(zé)構(gòu)建的兩階層犯罪構(gòu)成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構(gòu)成軍職罪是由違法和有責(zé)兩階層犯罪構(gòu)成體系決定的，當(dāng)行為不符合違法性構(gòu)成要件時，在犯罪構(gòu)造系統(tǒng)的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責(zé)性）上的判斷，犯罪構(gòu)成呈由前推后、層層遞進、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構(gòu)成體系決定的。換言之，軍人違反職責(zé)罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。

參考文獻

[1] 黃林異.軍人違反職責(zé)罪[M].人民公安出版社，2003.

篇8

一、 危險駕駛罪的概述。

所謂危險駕駛罪，根據(jù)刑法修正案（八）第二十二條，應(yīng)當(dāng)包含兩種行為：第一、行為人駕駛機動車以追逐競駛的方式在道路上行駛，情節(jié)惡劣；第二、行為人以醉酒狀駕駛機動車在道路上行駛。由此可見我國刑法修正案（八）只規(guī)定了“飆車”和醉酒駕駛這兩種危險駕駛行為。因此，我國刑法中危險駕駛罪的危害行為應(yīng)僅限定為“追逐競駛”和“醉酒駕駛”這兩種行為。

雖然“追逐競駛”和“醉酒駕駛”這兩種危險駕駛行為最為人們所關(guān)注，且最為多見，但如服用、麻醉劑駕駛、疲勞駕駛、無證駕駛、嚴(yán)重超載駕駛、或者明知車輛不符合安全要求仍駕駛等行為，其危險性與“追逐競駛”和“醉酒駕駛”并無不同。危險駕駛行為根據(jù)英國法律被定義為：司機的駕駛方式遠遠不能達到令人滿意、謹(jǐn)慎和被期望的程度，并且對于令人滿意、謹(jǐn)慎的司機來說，很明顯，以此種方式駕駛是特別危險的。

（一）“追逐競駛”行為之認(rèn)定

在我國對“追逐競駛”行為之認(rèn)定，應(yīng)把握以下幾點：

首先，根據(jù)我國《道路交通安全法》修正二中第119條規(guī)定給我們司法實踐提供了明確的對“道路”的規(guī)定，道路所包含的是第一、公路、城市道路；第二、雖屬于單位管轄范圍，但是仍然允許社會機動車通行的地方，（包括廣場、高校道路等允許公眾通行的場所）。該立法目的是符合我國的交通發(fā)展現(xiàn)狀。其次，“追逐競駛”并不等同于“高速駕駛”，相互追趕，相互競賽并造成嚴(yán)重后果即可認(rèn)定為“追逐競駛”。而“高速駕駛”必須要速度超過一定的限度才能認(rèn)定為高速駕駛。“追逐競駛”要求必須有一個及一個以上的追逐對象才可認(rèn)定為追逐競駛，而“高速駕駛”則不要求有追逐的對象。再次，行為人如果由于情況緊急不得已造成了客觀上的“追逐競駛”，其主觀并無造成“追逐競駛”的故意，也并未造成法益的緊迫威脅，則不應(yīng)簡單認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”加以處罰。再次，對“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定也需要相關(guān)司法解釋進一步明晰。對情節(jié)惡劣的認(rèn)定必須結(jié)合行為人所處的客觀環(huán)境、潛在危險性、認(rèn)識因素、主觀心態(tài)。若行為人只是由于情況緊急不得已造成了客觀上的“追逐競駛”，其主觀并無故意，也并未造成法益的緊迫威脅，則不應(yīng)簡單認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”加以處罰。

（二）醉酒駕駛行為的認(rèn)定

首先，對醉酒標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。根據(jù)常識人們都可以知道，由于人們體質(zhì)等方面的差異，對酒精反應(yīng)和承受能力不同。只從血液酒精含量標(biāo)準(zhǔn)來判定是否屬于醉酒駕駛，存在一些不合理性。受制于當(dāng)前的技術(shù)，通過血液檢測相對也比較客觀，可以建立一個全面檢測駕駛者實際駕駛能力的模型，通過駕駛者當(dāng)時的認(rèn)識能力、意志因素等加以判斷。從而得出更加全面、準(zhǔn)確的信息。

其次，對“隔夜醉駕”和“非飲酒性醉駕”不能客觀歸罪。所謂“隔夜醉駕”即機動車駕駛?cè)饲耙惶焱砩嫌捎陲嬀七^量而致使第二天早上血液中酒精含量超標(biāo)并達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的駕駛行為。“非飲酒性醉駕”即機動車駕駛?cè)艘蚴秤没蛘咴隗w內(nèi)注射了含有酒精的物品客觀上造成了血液中酒精含量超標(biāo)并達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的駕駛行為。有報道就曾指出某些“豆腐乳”和醫(yī)用口服液含有酒精，而食用這種含有酒精的食品或藥品在短期內(nèi)會造成血液中酒精含量超標(biāo)。因此如果駕駛者屬于正常駕駛且沒有造成任何危害的情況下，以危險駕駛罪追究刑事責(zé)任，有客觀歸罪之嫌。

再次，醉酒駕駛不應(yīng)一概而認(rèn)定為犯罪。深度醉酒狀態(tài)造成的病理性醉酒，容易急速發(fā)作并且完全失去或半失去對于所處環(huán)境的一切意識，產(chǎn)生一種使人完全無意識或半無意識的行為。因此根據(jù)罪刑法定原則，雖然危險駕駛已經(jīng)法定，從刑事責(zé)任角度而言，完全醉酒狀態(tài)下，行為人喪失了全部或部分意識能力和控制能力，在事實判斷上行為人是完全無責(zé)任能力者或部分無刑事責(zé)任能力人，令其承擔(dān)與其行為不相當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任并不符合罪刑相適應(yīng)原則。”②因此，在司法實踐中，應(yīng)區(qū)分不同的情形，考慮駕駛者的客觀狀態(tài)。

二、危險駕駛罪和相似罪名的區(qū)分

（一）與交通肇事罪的區(qū)分

從主觀方面來說，危險駕駛主觀心態(tài)是故意。這種故意可以表現(xiàn)為行為人在明知違反交通法規(guī)的情況下不顧他人和自身生命財產(chǎn)安全追逐競駛或醉酒駕駛并放任這種危險狀態(tài)的存在。其次，就危害結(jié)果而言，交通肇事罪須造成嚴(yán)重后果。因此危險駕駛罪與交通肇事罪在主觀方面的區(qū)別是：前罪為故意或過于自信的過失，后罪只能是過失。

從客觀方面來說，危險駕駛罪首先在駕駛行為上要求具有危險性，即行為人必須處于難以正常駕駛的狀態(tài)，而且這種行為產(chǎn)生危險，有可能給他人的人身、財產(chǎn)帶來損害。其次是有情節(jié)上的要求，“追逐競駛”（飆車行為）要求“情節(jié)惡劣”，醉酒駕駛也要求達到一定程度的嚴(yán)重狀態(tài)。交通肇事罪的成立在客觀上則必須滿足三個條件：1.行為人有違法《交通運輸管理法》；2，行為人行為須引起重大事故，（致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失）；3.重大事故與行為人違反交通運輸管理法規(guī)行為有因果關(guān)系。交通肇事罪調(diào)整的是違反交通安全運輸管理法律造成重大事故的行為。危險駕駛罪調(diào)整的是嚴(yán)重違反交通安全運輸管理法律的行為，無論是追逐競駛行為還是醉酒駕駛行為都是屬于嚴(yán)重違反交通安全運輸管理法律行為的，而危險駕駛罪正是規(guī)范此類行為的。在調(diào)整的時間范圍上，危險駕駛罪屬于危險犯，交通肇事罪則屬于實害犯。危險駕駛罪的刑罰介入要比交通肇事罪提前，這樣有利于預(yù)防危險駕駛行為和阻止危害結(jié)果的發(fā)生。

（二）與以危險方法危害公共安全罪的界限

兩罪在主觀方面都表現(xiàn)為故意，但兩罪在認(rèn)識因素和意志因素均有不同。從認(rèn)識因素上來說，兩罪對危害結(jié)果的發(fā)生轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實可能性的程度認(rèn)識不同。對于危險駕駛罪來說，行為人對于具體危險是有認(rèn)識的，只是行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生認(rèn)識不深，輕信自己能夠避免，因而對危害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)當(dāng)是放任或者過于自信的過失。而以危險方法危害公共安全罪的主觀方面，行為人希望或放任公共安全危險的發(fā)生，就是以危險方法危害公共安全罪中故意的全部內(nèi)容，這符合了此罪的立法目的。

危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪中的“危險”程度有所區(qū)分。駕駛者的現(xiàn)實情況和客觀環(huán)境等不同，其產(chǎn)生的危險性也不一樣。然而以危險方法危害公共安全罪從客觀上決定了要有與放火、爆炸等危險行為危險程度相當(dāng)才可構(gòu)成此罪。只有當(dāng)其滿足了上述客觀要求，才能夠認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。除此之外，危險駕駛罪必須要違反交通運輸管理法規(guī)。以危險方法危害公共安全罪則沒有前提條件，只要對不特定人的生命財產(chǎn)安全造成嚴(yán)重威脅就可以認(rèn)定。同時必須注意的是，以危險方法危害公共安全罪的“以其他危險方法”，作為一個“兜底”規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，只有當(dāng)其他罪名無法適用時，才能適用。

三、危險駕駛罪完善思路，踐行其法益保護功能

首先，應(yīng)發(fā)揮好危險駕駛罪的預(yù)防功能。危險駕駛罪設(shè)立的首要目的就是預(yù)防危險駕駛的犯罪，保護公眾的生命財產(chǎn)安全，因此必須要發(fā)揮好其預(yù)防功能。媒體在報道時須合乎規(guī)范，客觀真實的報道相關(guān)事件，引導(dǎo)正確的價值觀。其次，加強普法教育。各類危險駕駛案件經(jīng)媒體報道后，會引起人們的廣泛關(guān)注，因此有關(guān)專家學(xué)者應(yīng)當(dāng)用能讓一般民眾能懂的方法對法律進行解釋，讓民眾了解。但“人們在考慮爭議案件時往往會不自覺的感情用事，當(dāng)法理與情理沖突時，公眾的情感會偏離法理，對司法造成一定的負面影響”。③但是人們一方面有智力的需求，同時也有感情的需要，感情需要寄托在事物上，情理沖突是必然的。比如在農(nóng)村，危險駕駛，醉酒駕駛依然大量存在，不能說是其合理性，這是法律的空白區(qū)，法律并不是萬能的。因此，在處理典型案件時，應(yīng)注重對民眾的法律教育。可采取公開審判、電視直播等方式，讓公眾能直觀地了解整個案件。

其次，搞好刑法與相關(guān)行政法律法規(guī)的銜接。刑法雖然規(guī)定了危險駕駛罪處拘役、并處罰金，但這只是對行為人人身和財產(chǎn)的處罰，對行為人資格的處罰還需要相關(guān)行政法律法規(guī)加以規(guī)定。《中華人民共和國道路交通安全法》的規(guī)定了醉酒駕駛機動車輛的處罰，但對高速危險駕駛行為并沒有相關(guān)資格處罰的規(guī)定，因此，為了能與刑法較好的銜接，應(yīng)該對高速危險駕駛行為的資格處罰作出規(guī)定。可以參照醉酒駕駛機動車的規(guī)定，對于高速危險駕駛機動車，情節(jié)惡劣的，吊銷駕駛執(zhí)照，并在5年內(nèi)不得重新取得。高速危險駕駛機動車發(fā)生重大交通事故的，可以吊銷機動車駕駛證，并且終生不得重新取得機動車駕駛證。

再次，堅持法律適用的統(tǒng)一。“所謂法律適用的統(tǒng)一即司法機關(guān)在司法中針對相同的案件相同的情況依照相同的法律，做出相同的或者是差異不大的結(jié)果出來”。④由于立法主體的多元和司法人員認(rèn)識的差異，導(dǎo)致了司法機關(guān)在處理危險駕駛案件中適用法律不統(tǒng)一，出現(xiàn)“同案不同判”的問題。要實現(xiàn)司法的公正，就必須解決“同案不同判”的問題。最高法院應(yīng)建立健全全國的協(xié)調(diào)機制，加強對同類案件的指導(dǎo)，使司法人員在處理相同或類似案件時有統(tǒng)一的參考和認(rèn)識，減少對相同或類似案件判罰的巨大差異。

總而言之，處理危險駕駛案罪與刑要相適應(yīng)，以免同案不同判，同時，還應(yīng)重視危險駕駛案例指導(dǎo)制度，形成此類案件的指導(dǎo)范例。我們也應(yīng)對其有所覺解，只依靠法律的強制力并不能解決全部問題，應(yīng)該調(diào)動人們的公共意識，形成對社會規(guī)范的自覺遵守的習(xí)慣.（作者單位：西南大學(xué)法學(xué)院）

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[5] 肖中華，王海橋.危險駕駛犯罪行為的刑法界定[J].法學(xué)論壇，2009年第6期.

注解

① 《中華人民共和國刑法修正案（八）》第二十二條。

篇9

b 徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪 （第168條）

c 徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪 （第169條）

d 違法發(fā)放貸款罪 （第186條第2款）

e 非法出具金融票證罪 （第188條）

f 非法使用竊聽、竊照專用器材罪 （第284條）

g 故意延誤投遞郵件罪 （第304條）

h 妨害國境衛(wèi)生檢疫罪 （第332條）

i 擅自進口固體廢物罪 （第339條第2款）

j 濫用職權(quán)罪 （第197條）

下面不妨對一些代表性觀點予以列舉：

1.張文學(xué)主編：《刑法條文案例釋解》（法律出版社，1997年版）認(rèn)為，ai為過失犯罪；bcfghj為故意犯罪；d罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失。

2.吳大華等著：《新刑法罪名通論》（中國方正出版社，1997年版）認(rèn)為，ae為過失犯罪；cfghij為故意犯罪；d罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失。

3.趙秉志主編：《新刑法教程》（中國人民大學(xué)出版社，1997年版）認(rèn)為，擅自改變武器裝備編配用途罪的主觀方面為過失。這里所說的過失，是針對行為人對其行為所造成的嚴(yán)重后果所持的心態(tài)而言的，其擅自改變武器裝備編配用途則是故意的。……ai為過失犯罪……h(huán)j為故意犯罪。該書對de等罪均未明確是故意犯罪還是過失犯罪，而是分兩個部分予以說明，即實施的行為是故意，對于發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果則持過失心理態(tài)度。

4.劉家琛主編《新刑法修改對照適用圖解》（人民法院出版社，1997年版）認(rèn)為，adhi為過失犯罪；cfghj為故意犯罪；b罪則為間接故意或過失犯罪。

5.劉家琛主編：《刑法新罪名解釋》（群眾出版社，1998年版）認(rèn)為，hi為過失犯罪；bcfgj為故意犯罪，其中j罪只能為間接故意。

6.張穹主編：《修訂刑法條文實用解說》（中國檢察出版社，1997年版）認(rèn)為，a為過失犯罪，dej既可以是間接故意，也可以是過失犯罪。

7.周振想主編：《中國新刑法釋論與罪案》（中國方正出版社，1997年版）認(rèn)為，ei為過失犯罪；bcfghj為故意犯罪，其中d罪只能是間接故意犯罪。

8.魏克家、歐陽濤和吳雪松主編：《中華人民共和國刑法罪名適用指南》（中國人民公安大學(xué)出版社，1998年版）認(rèn)為，adei為過失犯罪；bcfghj為故意犯罪。

9.陳廣君、劉海濤主編：《新刑法釋論》（中國書籍出版社，1997年版）dl為過失罪；bci為故意犯罪；a罪主觀方面可以是過失，也可以是故意。

10.馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》（南開大學(xué)出版社，1997年版）認(rèn)為，a罪為過失犯罪；bcfgj為故意犯罪；dehi罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失。

以上爭議的緣由何在呢？

我們知道，世界各國刑事立法有一個共同原則，即刑罰以處罰故意為原則，以處罰過失為例外。因為它們對于犯罪事實、違法性以及危害結(jié)果的認(rèn)識截然不同。可以說故意犯罪是行為無價值，而過失犯罪是結(jié)果無價值。故意犯罪者是在犯意支配下實施犯罪；而過失犯罪則是在否定危害發(fā)生的心理狀態(tài)下實施了犯罪。二者的罪責(zé)明顯不同。因此，故意犯罪是必罰犯罪，對過失行為的處罰一般以法律有特別規(guī)定為限。日本《刑法》第38條規(guī)定：“非故意之行為不罰。但法律有特別規(guī)定者，不在此限。”德國、意大利、瑞士、巴西等國以及我國和我國的臺灣地區(qū)的刑法都有類似的規(guī)定。基于這一原則，多數(shù)國家的刑事立法已形成一種立法習(xí)慣，那就是，故意犯罪在法條中不需標(biāo)明“故意”，而過失犯罪在刑法條文中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“過失”。如日本刑法第129條對交通肇事罪（過失危害交通罪）規(guī)定：“（一）由于過失致使火車、電車或船艦交通發(fā)生危險，或使火車、電車顛覆或破壞，或使船顛覆或破壞的，處500元以下罰金。（二）從事其業(yè)務(wù)的人員，犯前項之罪時，處三年以下監(jiān)禁或一千元以下罰金。”如此規(guī)定，其優(yōu)點是使刑法分則與總則保持一致，易于區(qū)分罪過的性質(zhì)，而且在立法技術(shù)上也顯得嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)。

我國刑法在總則中規(guī)定了對過失犯罪的處罰以法律有明文規(guī)定為原則。但刑法分則未對所有的過失犯罪標(biāo)明“過失”或“事故”等表明過失的限定詞，這就不可避免會導(dǎo)致人們在理解一些條文規(guī)定的犯罪罪過是故意還是過失時發(fā)生爭議。特別是對于那些法律條文明確規(guī)定了作為構(gòu)成要件的結(jié)果的犯罪（如上面十個罪）而言，爭議更明顯。根據(jù)刑法第14、15條規(guī)定，故意犯罪與過失犯罪的區(qū)分關(guān)鍵在于行為人對“危害社會的結(jié)果”所持的心理態(tài)度。但是以上犯罪的構(gòu)成要件的結(jié)果是不是這里的“危害社會的結(jié)果”？以上犯罪的罪狀都由“犯罪行為＋犯罪結(jié)果”構(gòu)成，那么犯罪的故意是對行為的故意，還是對結(jié)果的故意呢？對此，一些學(xué)者闡述了自己的見解。例如，何秉松教授主編的《刑法教科書》（注：中國法制出版社，1997年版，第647頁。）認(rèn)為，“判斷行為人的主觀心理狀態(tài)是故意還是過失，不是看行為本身，而是看行為人對自己行為的結(jié)果持何心理態(tài)度，持希望或者放任的心理態(tài)度，則是故意，持疏忽大意或者過于自信的心理態(tài)度，則屬過失。行為人雖然是出于故意，即明知故犯，但對自己的行為可能引起的危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，或者雖已預(yù)見但輕信能夠避免，則是過失。”于是上述aj二罪為過失罪，fi二罪為故意犯罪。這種觀點是最常見的觀點，它雖然沒有離開法律條文對故意犯罪和過失犯罪的規(guī)定，但過于抽象和原則，沒有解決問題。又如張明楷教授著的《刑法學(xué)》（下）認(rèn)為，丟失槍支不報罪主觀方面……就丟失槍支而言，通常為過失，也包括意外情況。就不及時報告而言，顯然是故意。就嚴(yán)重后果而言，一般為過失，但不排除間接故意的可能性；但對嚴(yán)重后果無過失時，也排斥本罪的成立，故可認(rèn)為，“造成嚴(yán)重后果”是一種處罰條件，因而不需要對之有故意與過失，不及時報告是本罪的核心行為，故該罪為故意犯罪。（注：法律出版社，1997年版，第581頁。）這種觀點對理解犯罪的故意與過失提出了獨到的見解，但它把“造成嚴(yán)重后果”作為一種處罰條件，似乎沒有充足的理由。侯國云、白岫云著的《新刑法疑難問題解析與適用》對這一問題進行了較深刻的探討。他們認(rèn)為，認(rèn)定一個條文的罪過性質(zhì)，首先要分析該條文規(guī)定的犯罪是行為犯、危險犯還是結(jié)果犯。當(dāng)某個條文規(guī)定的結(jié)果犯時，可分析這個結(jié)果與行為人的主觀愿望是否矛盾，如果矛盾就為過失，如果一致就是故意。（注：中國檢察出版社，1998年版，第303頁到第305頁。）根據(jù)作者的觀點，非法使用竊聽、竊照專用器材罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失，筆者認(rèn)為，該觀點以確定某罪是行為犯、危險犯還是結(jié)果犯為前提條件來分析該罪的罪過性質(zhì)，也有較大困難，因為在刑法學(xué)界關(guān)于行為犯、危險犯和結(jié)果犯的劃分本身就存在很大爭議（注：多數(shù)學(xué)者是從犯罪即遂形態(tài)的角度來理解行為犯、危險犯和結(jié)果犯的。參見武漢大學(xué)博士論文-鮮鐵可：《危險犯研究》、《新刑法中的危險犯》，中國檢察出版社，1997年版；史衛(wèi)忠：《行為犯研究》。）。但是這種觀點注意到把行為人的主觀愿望與法定的犯罪結(jié)果進行比較，這對于區(qū)分以上犯罪的罪過性質(zhì)是有啟發(fā)意義的。

二

我國刑法第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”這一定義表明，犯罪的故意包括兩個因素：一是意識因素，即行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；二是意志因素，即行為人希望或者放任自己行為的危害社會的結(jié)果的發(fā)生。正確理解這二者無疑是區(qū)分某罪是故意犯罪還是過失犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)的爭議也正是圍繞此標(biāo)準(zhǔn)展開的。

首先，關(guān)于犯罪故意的認(rèn)識因素，即這里的“明知”的內(nèi)容和程度是什么？通常認(rèn)為，“明知”是指行為人對現(xiàn)有事實的認(rèn)識或者對未來事實的預(yù)見，也就是認(rèn)識或預(yù)見表明該種犯罪構(gòu)成的客觀特征的事實情況。主要包括說明危害行為特征的事實（如行為性質(zhì)、方式等），危害行為所指向的客體或?qū)ο蟮氖聦崳：π袨閷ζ渲赶虻目腕w或?qū)ο笤斐傻膿p害即危害社會的結(jié)果事實，以及行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的事實。一般說來，故意犯罪的行為人對自己行為和行為所指向的客體和對象的明知是顯而易見的，學(xué)者們的理解也頗為一致。但對于危害行為作用于其指向的客體或?qū)ο笠鸬摹拔：ι鐣慕Y(jié)果”的理解則存在較大的爭議。通說的觀點認(rèn)為，故意所認(rèn)識的內(nèi)容應(yīng)以某罪構(gòu)成要件規(guī)定的事實為限，其核心內(nèi)容為行為的危害社會的結(jié)果，即犯罪結(jié)果。犯罪故意所認(rèn)識的結(jié)果又不是廣義的行為結(jié)果，而是犯罪構(gòu)成所要求特定的危害結(jié)果，這個結(jié)果既是具體的，又是抽象的。該種觀點為了說明行為犯的故意也包括行為人對行為結(jié)果有認(rèn)識，進而提出應(yīng)該注意認(rèn)識結(jié)果與實際結(jié)果的區(qū)別。認(rèn)為“犯罪故意揭示的是行為人的一種心理態(tài)度，行為人對行為結(jié)果的認(rèn)識是其主觀心理活動。某些犯罪的結(jié)果雖然是無形的，或者是無須證實的，例如侮辱、誹謗行為等，但并不意味著行為人對其行為的結(jié)果沒有認(rèn)識。……認(rèn)識結(jié)果是主觀的表現(xiàn)形態(tài)，是先于實際結(jié)果產(chǎn)生的，實際結(jié)果是客觀的外化形態(tài)，是后于認(rèn)識結(jié)果產(chǎn)生的，不能將二者等同，”（注：高銘暄主編《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社，1993年版，第18頁到第24頁。）還有觀點認(rèn)為，對危害結(jié)果的明確認(rèn)識是犯罪故意最根本的明知內(nèi)容，但這并不排斥行為人對其行為的性質(zhì)、犯罪客體等客觀事實情況的認(rèn)識，這是由犯罪構(gòu)成要件是相互聯(lián)系的統(tǒng)一整體所決定的。這里的危害結(jié)果是廣義上的危害結(jié)果，包括具體或抽象的危害結(jié)果、有形或無形的危害結(jié)果以及已經(jīng)發(fā)生的或可能發(fā)生的危害結(jié)果，任何犯罪都有危害社會的結(jié)果，但并不是所有的犯罪都以危害結(jié)果作為犯罪構(gòu)成的要件。如果把明知的內(nèi)容理解為作為某種犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果，勢必有許多犯罪不能確定“明知”的內(nèi)容，導(dǎo)致無法認(rèn)定罪過形式。（注：馬克昌主編《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版，1995年修訂版，第306頁到308頁。）對以上觀點提出異議者認(rèn)為，將認(rèn)識的內(nèi)容局限于“危害社會的結(jié)果”，從而排除了行為犯成立犯罪故意的可能性；或者要求行為人具備并要求司法者查明行為人對于抽象的危害社會結(jié)果的認(rèn)識和態(tài)度；或者要求行為人具備并要求司法者查明行為人對構(gòu)成要件以外的某種具體危害結(jié)果的認(rèn)識和態(tài)度，這是違背罪刑法定原則的精神的。因而這種觀點主張以“構(gòu)成要件的事實”取代“危害社會的結(jié)果”（注：賈宇著《犯罪故意研究》，武漢大學(xué)1995年博士論文，第27頁。）

筆者認(rèn)為，我國刑法規(guī)定犯罪故意是對“危害社會的結(jié)果”的認(rèn)識是符合我國的立法實際的。但這里的“危害社會的結(jié)果”不是僅限于構(gòu)成要件的結(jié)果。構(gòu)成要件是立法者設(shè)定的成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)與模式，作為構(gòu)成要件的結(jié)果也是如此。要求行為人在實施犯罪時認(rèn)識到立法者的這種規(guī)定既不現(xiàn)實，也沒有必要。而且，從犯罪構(gòu)成來看，有些犯罪構(gòu)成還無須結(jié)果要件。這里的“危害社會的結(jié)果”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不僅包括構(gòu)成要件的結(jié)果，還包括非構(gòu)成要件的結(jié)果。這與任何犯罪都是危害社會的行為的犯罪的本質(zhì)特征相一致。依筆者之見，“危害社會的結(jié)果”既可以是與行為人追求的目的一致的危害結(jié)果（如直接故意犯罪），也可以是與行為人的目的不一致的危害結(jié)果（如間接故意犯罪）；既可以是與成立犯罪既遂的結(jié)果一致的危害結(jié)果（如殺人罪），也可以是與作為犯罪的構(gòu)成要件的結(jié)果一致的危害結(jié)果（如挪用特定款物罪）；既可以是與日常生活中的危害社會的道德觀念一致的危害結(jié)果（如虐待罪），還可以是與法律特別禁止的危害社會的規(guī)定一致的危害結(jié)果（如逃避商檢罪）。另外，應(yīng)當(dāng)注意，這里的危害結(jié)果具有概然性，如行為人認(rèn)識到的危害結(jié)果可能是不具體的，但只要這種認(rèn)識與犯罪構(gòu)成的結(jié)果或?qū)嶋H發(fā)生的結(jié)果不矛盾也就具備了犯罪故意的認(rèn)識因素。這樣理解并不違背罪刑法定原則。因為行為人認(rèn)識危害社會的結(jié)果是故意犯罪主觀方面的內(nèi)容，查明這項內(nèi)容是確定某種犯罪是否是故意犯罪的必要環(huán)節(jié)，這不僅不違背罪刑法定原則，而且是罪刑法定的必然要求。

同時，犯罪故意的認(rèn)識因素是否包括對行為違法的認(rèn)識？通說觀點認(rèn)為，“行為人已預(yù)見到自己的行為將會產(chǎn)生某種危害社會的結(jié)果，或者說，行為人已認(rèn)識到自己的行為及其結(jié)果的社會危害性，這是任何故意犯罪所必須具備的認(rèn)識因素，也是犯罪故意區(qū)別于心理學(xué)上一般故意的根本標(biāo)志。”（注：馬克昌、楊春洗等主編《刑法學(xué)全書》，上海科學(xué)技術(shù)文獻出版社，1993年版，第95頁。）我國刑法關(guān)于犯罪故意的定義已明確肯定了社會危害意識是故意的認(rèn)識核心。如同犯罪構(gòu)成的事實特征不可能脫離其社會危害性的本質(zhì)一樣，行為人對結(jié)果事實的認(rèn)識不可避免地要評價結(jié)果的性質(zhì)，這恰恰也是犯罪故意成立的關(guān)鍵。實際上，行為人對結(jié)果事實的認(rèn)識同時也是對結(jié)果性質(zhì)的評價。至于違法性意識則是社會危害性意識的法律表現(xiàn)形式。只要行為人具有社會危害意識，即使其沒有違法意識，也成立犯罪故意。但在某些特定條件下，即對于某些行政犯（法定犯）來說，違法意識又可以決定并證明社會危害意識的有無。這時，違法意識也只是認(rèn)定社會危害性的一種方式，是對社會危害意識的具體說明。（注：高銘暄主編《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社，1993年版，第33頁到第38頁。）“認(rèn)定犯罪故意，應(yīng)該從社會危害意識出發(fā)，不應(yīng)從違法意識出發(fā)，違法意識是社會危害意識的表現(xiàn)形式，不能把二者分割為兩個因素。”（注：馮軍著：《刑事責(zé)任論》，法律出版社。）而對此持有異議的觀點認(rèn)為，要求犯罪故意包括對行為的社會危害性的認(rèn)識，混淆了立法者所揭示的犯罪本質(zhì)特征與行為人對其行為認(rèn)識的界限；而且社會危害性的判斷缺乏明確的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致認(rèn)定上的困難，這也使犯罪故意混同于一般的危害故意，從而影響故意犯罪的主觀基礎(chǔ)。因此，犯罪故意中的認(rèn)識，沒有必要確定為社會危害性認(rèn)識，只能是違法性認(rèn)識（注：賈宇著《犯罪故意研究》，武漢大學(xué)1995年博士論文，第20頁到第27頁。）。對此，我們基本贊同通說，但應(yīng)當(dāng)注意到，雖然多數(shù)故意犯罪的違法性派生于社會危害性，然而越來越多的犯罪的社會危害性要通過違法性來體現(xiàn)，非常明顯的是1997年刑法大量增加了這類犯罪。違反有關(guān)法律的規(guī)定成為判斷這類犯罪是否具有犯罪故意的認(rèn)識因素的重要內(nèi)容。反對者認(rèn)為社會危害性的判斷缺乏規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，甚至使犯罪故意混同于一般的危害故意。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心是多余的，因為犯罪故意不是孤立于犯罪構(gòu)成而存在的，行為人認(rèn)識到什么樣的社會危害結(jié)果與行為的手段、方法、對象以及行為人的認(rèn)識能力等密切相關(guān)。有些行為的實施足以說明行為人具備犯罪故意的認(rèn)識因素，行為犯便是如此。有些危害行為的主體是特殊主體，與其職責(zé)密切相關(guān)，他們在實施危害行為時，都會認(rèn)識到危害社會的結(jié)果。

至于“明知”的程度，一般并無多大的爭議。即它是在肯定判斷-會發(fā)生危害社會的結(jié)果的基礎(chǔ)上，表現(xiàn)為一定會發(fā)生與可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果兩種情形。而且，故意的認(rèn)識程度與客觀實際的發(fā)展過程可能不一致。故意的認(rèn)識程度應(yīng)以行為人的主觀認(rèn)識為準(zhǔn)，不受客觀實際的影響，更不能把主觀認(rèn)識與客觀實際混為一談。

其次，關(guān)于犯罪故意的意志因素問題。關(guān)于這一因素人們的爭論不大。

犯罪故意的意志因素，是指希望或者放任危害社會的結(jié)果發(fā)生，也就是行為人決定犯罪行為的方向、方式，控制犯罪行為的心理過程。所謂希望危害社會的結(jié)果發(fā)生是指行為人自覺選擇導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為，它具有目的性、積極性和堅決性的特點。所謂放任危害社會的結(jié)果發(fā)生是指，危害社會的結(jié)果不是行為人所追求的目的，而是行為人為了追求其他目的，如果采取防止這種結(jié)果發(fā)生的行為，便難于達到自身的目的，因此對危害社會的結(jié)果持聽之任之或者豁出去的心理態(tài)度。行為人所放任的結(jié)果是與行為人追求的結(jié)果緊密地聯(lián)系在一起的，如果行為人不實施放任行為，就不會達到他所追求的目的。犯罪故意的認(rèn)識因素是構(gòu)成犯罪故意的前提條件，而犯罪故意的意志因素則是構(gòu)成犯罪故意的核心，它在犯罪行為實施過程中起著決定性的作用。根據(jù)意志因素的內(nèi)容不同，犯罪故意可以分為直接故意和間接故意兩種，前者是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度；后者是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并有意放任，以至發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。可見，直接故意不要求危害結(jié)果的實際發(fā)生，而間接故意則必須發(fā)生危害社會的結(jié)果。這也是由它們主觀惡性的不同所決定的。對直接故意而言，行為人追求的目的與危害社會的結(jié)果基本一致；但對于間接故意來說，行為人追求的目的不僅不同于危害社會的結(jié)果，而且其追求的目的還可以是正當(dāng)合法的，只是刑法注重的是行為人放任的危害社會的結(jié)果。可見，間接故意的構(gòu)成內(nèi)容中，只有放任的意志態(tài)度，缺乏自覺實施犯罪行為的意志努力，對于間接故意而言，即使行為人認(rèn)識并放任危害結(jié)果的發(fā)生，但危害結(jié)果沒有發(fā)生時，則并不構(gòu)成犯罪，也就是說間接故意犯罪不存在犯罪預(yù)備和犯罪未遂形態(tài)。這正是犯罪故意的意志因素所決定的。

三

根據(jù)以上犯罪故意基本含義，對個罪的罪過性質(zhì)的確定可以采取以下方法：

（1）以罪狀的規(guī)定為基準(zhǔn)。有的罪狀對危害行為的描述已經(jīng)表明該罪的罪過性質(zhì)。比如用“故事”、“過失”之類的詞就表明該罪主觀方面只能是過失。有的罪狀對危害行為的特征的描述十分詳細，通過分析危害行為的特征，能夠判斷行為人是否認(rèn)識到會發(fā)生危害社會的結(jié)果，行為人是不是希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。從而斷定該罪的罪過性質(zhì)。也有些罪狀的表述較為簡略，從罪狀本身難以認(rèn)定罪過性質(zhì)，這時應(yīng)分析立法精神并結(jié)合其它方法加以確定。

（2）從罪與非罪或此罪與他罪的角度進行比較。對于那些在表面上看，既可以是故意又可以是過失地造成危害結(jié)果的犯罪，可就兩種罪過進行假設(shè)和比較。如果假設(shè)為故意之后，發(fā)現(xiàn)該罪又構(gòu)成另一更嚴(yán)重的犯罪，則該罪不能有故意構(gòu)成。如果認(rèn)為該罪只能是過失犯罪，在假設(shè)為故意之后，若發(fā)現(xiàn)已構(gòu)成犯罪，則表明該罪還可能由故意構(gòu)成。

（3）關(guān)于過失犯罪是否應(yīng)標(biāo)明“過失”的問題。筆者認(rèn)為，我國刑法沒有對一些看似過失的犯罪用“過失”、“事故”加以限制，這不是立法的疏漏，反而是刑事立法和司法實踐的需要。那些法律條文明確規(guī)定出特定的構(gòu)成要件的結(jié)果的犯罪中就有一些這樣的犯罪。這是立法者有意擴大犯罪主觀方面，強調(diào)對這類犯罪的預(yù)防和打擊的體現(xiàn)。可以說，這些犯罪的構(gòu)成關(guān)鍵在于犯罪結(jié)果的發(fā)生。至于行為人對犯罪結(jié)果所持的心理態(tài)度一般不是直接故意（否則構(gòu)成其它的犯罪），但具備間接故意或過失的心理有時是可以的。

下面對上述十種個罪的罪過性質(zhì)予以體分析：

第一，hi二罪的主觀罪過為過失，因為：

（1）刑法第332條規(guī)定的特定的構(gòu)成要件的結(jié)果是“引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”，如果是明知這種危害結(jié)果，而故意引起的，就屬于嚴(yán)重危害公共安全的性質(zhì)，其行為符合第115條第1款或者第114條規(guī)定的以其它危險方法危害公共安全罪（此罪比h罪重）。故該罪的主觀罪過只能表現(xiàn)為過失。

（2）刑法第339條第2款規(guī)定有“造成重大環(huán)境污染事故”的構(gòu)成要件，“事故”二字表明本罪只能是過失犯罪。如果行為人明知會造成這種危害結(jié)果而為之，則構(gòu)成該條第1款規(guī)定的非法處置進口的固體廢物罪。

第二，bcg三罪的主觀罪過為故意，因為：

（1）刑法169條規(guī)定的危害行為是“徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售”，行為人對這種行為會造成國有資產(chǎn)的損失的結(jié)果是顯然明知的，這一結(jié)果與“致使國家利益遭受重大損失”的特定犯罪構(gòu)成的結(jié)果并不矛盾，該罪罪狀的表述足以認(rèn)定該罪是故意犯罪。如果行為人是出于避免國有資產(chǎn)遭受更大損失的愿望，實施低價折股或低價出售行為而造成國家利益的損失的，雖然其主觀上存在過失，但此行為不屬于“徇私舞弊”，不構(gòu)成本罪。與此類似，b罪也要求行為人明知其徇私舞弊行為會造成國家利益遭到損失的危害結(jié)果，否則，如果行為人是過失造成國有公司、企業(yè)的破產(chǎn)或嚴(yán)重虧損，則應(yīng)以玩忽職守論處，而不構(gòu)成本罪，我們認(rèn)為，刑法條文中規(guī)定的“徇私舞弊”行為具有特定的法律含義，實施此行為總包含著故意的心理狀態(tài)，而不存在過失徇私舞弊。

（2）刑法第304條規(guī)定的犯罪主體是“郵政工作人員”，危害行為是“故意延誤投遞郵件”。作為郵政工作人員，對于延誤郵件投遞會造成他人利益的損失的結(jié)果是明知的，這一結(jié)果與該條規(guī)定的犯罪結(jié)果也是一致的。而且，該條中的“故意”一詞已明確地把犯罪過失排除在外。過失不能構(gòu)成本罪。

篇10

一、破產(chǎn)管理人承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)

2004年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南草案》第409段指出：除具體職責(zé)和職能外，破產(chǎn)法還經(jīng)常對破產(chǎn)代表規(guī)定某些一般性義務(wù)。所謂義務(wù)，是破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人履行職責(zé)的基本要求，同時也是破產(chǎn)管理人違反履行職責(zé)要求應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。綜觀各國破產(chǎn)法的規(guī)定，這些義務(wù)主要包括：破產(chǎn)管理人的注意或信托義務(wù)、破產(chǎn)管理人接受監(jiān)督義務(wù)、破產(chǎn)管理人提供擔(dān)保義務(wù)等。其中，破產(chǎn)管理人的注意和信托義務(wù)應(yīng)當(dāng)是其承擔(dān)法律責(zé)任最為重要的基礎(chǔ)。

我國理論界一般認(rèn)為破產(chǎn)管理人應(yīng)承擔(dān)善良管理人注意義務(wù)，[1]筆者認(rèn)為，在我國應(yīng)當(dāng)確立破產(chǎn)管理人的“受托人”法律地位，[2]對破產(chǎn)管理人的基本義務(wù)也應(yīng)比照信托法中關(guān)于受托人義務(wù)的規(guī)定。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》第27條規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實履行職務(wù)”。同法第130條同時規(guī)定：“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”第27條關(guān)于破產(chǎn)管理人一般義務(wù)的規(guī)定說明，我國破產(chǎn)法借鑒了英美法系國家破產(chǎn)受托人理論，結(jié)合我國《信托法》的有關(guān)規(guī)定，[3]將破產(chǎn)管理人視為破產(chǎn)財產(chǎn)的“受托人”地位，從維護債權(quán)人利益(受益人利益)最大化角度出發(fā)，對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理要盡到勤勉和忠實的義務(wù)。根據(jù)受托人勤勉忠實義務(wù)要求，破產(chǎn)管理人不得玩忽職守，利用職權(quán)和地位，進行相關(guān)交易，為自己或他人謀取不當(dāng)利益。如有違反就應(yīng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

二、

所謂破產(chǎn)管理人法律責(zé)任，是指破產(chǎn)管理人因違法或不正當(dāng)行為而要承擔(dān)的法律責(zé)任。

關(guān)于，大陸法系國家一般在破產(chǎn)法中作了明確規(guī)定，主要包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任以及法院強制措施、紀(jì)律和行政處罰等。美國破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)受托人的法律責(zé)任沒有作出明確規(guī)定，但是，多數(shù)破產(chǎn)法院主張破產(chǎn)受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個人法律責(zé)任。1997年美國破產(chǎn)法評議委員會采納的是重大過失標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為破產(chǎn)受托人(重組程序除外)只有在重大過失時才承擔(dān)責(zé)任，重大過失是指“對破產(chǎn)受托人的被信任者義務(wù)輕率地冷漠或故意忽視”。同時，美國法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，規(guī)定了破產(chǎn)管理人犯罪。英國《破產(chǎn)法》第304條“受托人的責(zé)任”規(guī)定了破產(chǎn)受托人關(guān)于過失或者違反信托或其它義務(wù)，應(yīng)向法院支付認(rèn)為公正的賠償金額。除此之外，英國《破產(chǎn)法》還規(guī)定了破產(chǎn)受托人違反職責(zé)和義務(wù)行為的刑事責(zé)任。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》可以說是在借鑒國外有關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上建立了我國破產(chǎn)管理人法律責(zé)任追究體系。追究責(zé)任的方式包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任，以及法院強制措施。第十一章“法律責(zé)任”中第130條明確規(guī)定：管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。第131條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是，對于法律責(zé)任承擔(dān)要件和具體內(nèi)容，還應(yīng)進一步完善。

(一)破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任

1.破產(chǎn)管理人民事賠償責(zé)任的法律規(guī)定

破產(chǎn)管理人對基本義務(wù)的違反，是承擔(dān)民事責(zé)任的前提和依據(jù)，而承擔(dān)這種責(zé)任的主要方式是民事賠償。大陸法系國家一般以善良管理人來界定破產(chǎn)管理人的基本義務(wù)，所以，承擔(dān)民事責(zé)任的前提是對基本義務(wù)的違背。而英美法系國家破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信托人謹(jǐn)慎、忠實和信用的基本義務(wù)，所以，承擔(dān)民事責(zé)任的前提是對信托義務(wù)的違背。例如，英國《破產(chǎn)法》第304條受托人的責(zé)任規(guī)定：破產(chǎn)受托人錯誤使用或者留存或者有責(zé)任返還包括在破產(chǎn)人財產(chǎn)中的任何金錢或其他財產(chǎn);破產(chǎn)人的財團因破產(chǎn)受托人在履行職務(wù)時的任何過失或者違法信托或其他義務(wù)而遭受任何損失的，法院可命令受托人償還、恢復(fù)或者返還金錢或其他財產(chǎn)，或者根據(jù)具體情況，賠償關(guān)于過失或違法信托義務(wù)或其他義務(wù)造成損失金額。

2.破產(chǎn)管理人民事賠償責(zé)任的主觀要件

至于破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的主觀要件是什么?各國一般都要求破產(chǎn)管理人要有主觀上的過錯，即必須是因為故意或過失造成破產(chǎn)財產(chǎn)損失時，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。例如，日本和德國破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)管理人承擔(dān)責(zé)任的前提是“疏忽”或“過失”違背法定義務(wù)。至于如何認(rèn)定破產(chǎn)管理人具有主觀上的過錯，一般以破產(chǎn)管理人行為明顯地違法了法定義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即采用過錯客觀標(biāo)準(zhǔn)，以客觀行為的違法性來斷定主觀過錯存在。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條雖然沒有明確規(guī)定破產(chǎn)管理人承擔(dān)民事責(zé)任的主觀狀態(tài)，但是基于其明顯的違反勤勉和忠實法定義務(wù)行為，可以推定其具有主觀過錯。

3.破產(chǎn)管理人民事賠償責(zé)任的權(quán)利人

破產(chǎn)管理人向誰承擔(dān)民事責(zé)任?或者誰是破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的權(quán)利人?破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任是指破產(chǎn)管理人以自己個人財產(chǎn)對破產(chǎn)財產(chǎn)負責(zé)。當(dāng)破產(chǎn)管理人因為自己的行為造成破產(chǎn)財產(chǎn)減少或喪失，包括不適當(dāng)?shù)穆男新氊?zé)致使他人對破產(chǎn)財產(chǎn)的侵犯，也包括自己惡意侵蝕破產(chǎn)財產(chǎn)等行為，此時，應(yīng)當(dāng)由誰來主張對破產(chǎn)財產(chǎn)保護的權(quán)利?一般認(rèn)為，破產(chǎn)管理人損害破產(chǎn)財產(chǎn)利益的行為，主要是損害了破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權(quán)人的利益，所以，各國破產(chǎn)法一般賦予破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權(quán)人可以向破產(chǎn)管理人提出承擔(dān)民事賠償責(zé)任的權(quán)利。但是，各國在權(quán)利人范圍的規(guī)定上還是有所差別。例如，德國《支付不能法》第60條規(guī)定，支付不能管理人對“全體當(dāng)事人”承擔(dān)賠償責(zé)任;日本新《破產(chǎn)法》第85條采用了“利害關(guān)系人”的概念;英國《破產(chǎn)法》第304條規(guī)定可以向法院提出命令受托人賠償?shù)摹吧暾埲恕卑ǎ汗俜浇庸苋恕鴦?wù)大臣、破產(chǎn)人的某一債權(quán)人、破產(chǎn)人。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條規(guī)定，破產(chǎn)管理人“給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。實際上，在破產(chǎn)程序中少有破產(chǎn)人向破產(chǎn)管理人提出賠償請求權(quán)的，因為絕大多數(shù)破產(chǎn)案件中的破產(chǎn)財產(chǎn)最終都是不足以清償破產(chǎn)債務(wù)的，即使破產(chǎn)人向管理人提出賠償請求，最終也很難獲得實際利益。破產(chǎn)財產(chǎn)最大受益者應(yīng)當(dāng)是破產(chǎn)債權(quán)人，所以，破產(chǎn)債權(quán)人是實踐中最多提出要求破產(chǎn)管理人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利人。但是，由于破產(chǎn)關(guān)系的多樣性和復(fù)雜性，與破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)權(quán)利主體范圍也比較廣泛，有時在短期之內(nèi)也難以確定;另外，破產(chǎn)管理人違法行為或不當(dāng)行為也可能侵犯到其他人利益，所以，以“全體當(dāng)事人”或“利害關(guān)系人”來界定提出賠償請求權(quán)主體范圍，可能更為恰當(dāng)。

4.破產(chǎn)管理人承擔(dān)損害賠償?shù)臄?shù)額和職業(yè)保險制度

關(guān)于破產(chǎn)管理人承擔(dān)賠償損失的數(shù)額，有學(xué)者提出了最高賠償限額制和執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制。[4]從理論上講，破產(chǎn)管理人承擔(dān)的民事賠償數(shù)額應(yīng)為破產(chǎn)程序利害關(guān)系人應(yīng)該獲得的清償數(shù)額與實際獲得清償?shù)臄?shù)額之間的差額。但隨著破產(chǎn)企業(yè)規(guī)模的不斷擴大，破產(chǎn)涉及的 經(jīng)濟 數(shù)額巨大，已遠非一般 會計 師事務(wù)所、律師事務(wù)所、受托人組織等專業(yè)破產(chǎn)管理人所能承受。通常來說，破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)報酬與其所經(jīng)營管理的破產(chǎn)財產(chǎn)數(shù)額相差甚遠，如果要求破產(chǎn)管理人就利害關(guān)系人的實際損失承擔(dān)全額賠償責(zé)任，顯然不符合風(fēng)險收益均衡原則，影響各專業(yè)人士從事破產(chǎn)經(jīng)營管理的積極性。因此，有必要引入最高賠償限額制度，使破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險降至合理程度。同時建議確立破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度，從客觀上加強他們對執(zhí)業(yè)過失損害的賠償能力，轉(zhuǎn)嫁部分執(zhí)業(yè)風(fēng)險，使執(zhí)業(yè)過失賠償控制在可容忍的范圍內(nèi)，不至于危及這一職業(yè)群體的生存與 發(fā)展 。實際上，各國破產(chǎn)法中一般都規(guī)定了破產(chǎn)管理人的職業(yè)保險制度。英國《破產(chǎn)法》第390條關(guān)于破產(chǎn)執(zhí)業(yè)人資格(3)規(guī)定，除了官方接管人以外，其他某人要成為破產(chǎn)執(zhí)業(yè)人必須提供為適當(dāng)履行他的職能而提供有效的擔(dān)保。[5]按此規(guī)定，破產(chǎn)受托人在選任時，就職以前應(yīng)提供適當(dāng)財產(chǎn)作為責(zé)任擔(dān)保，用于破產(chǎn)受托人因故意或過失造成實際損失之后作出相應(yīng)的賠償。一般的做法是：首先，破產(chǎn)受托人要簽訂一個保證金額為25萬英鎊的保證金協(xié)議書，作為總括擔(dān)保。其次，就每一個具體破產(chǎn)案件破產(chǎn)受托人還要簽訂一個保證金額等同于他所接管案件破產(chǎn)財產(chǎn)價值的責(zé)任擔(dān)保協(xié)議。但這種協(xié)議最高金額不超過500萬英鎊。[6]如此高額的保證金，足以威懾并迫使破產(chǎn)管理人謹(jǐn)慎忠實地履行職責(zé)。《俄羅斯聯(lián)邦破產(chǎn)法》第20條第6款規(guī)定：作為仲裁管理人必須簽訂破產(chǎn)案件參與人損害責(zé)任保險合同;第8款規(guī)定：責(zé)任保險合同是為仲裁管理人承擔(dān)責(zé)任的財務(wù)擔(dān)保形式，其保險期限不得少于1年，并且下一個延續(xù)期限必須為同等期限。財務(wù)擔(dān)保的最低總額，不得低于每年300萬盧布。自被破產(chǎn)案件受訴法院批準(zhǔn)為仲裁管理人之日起10日內(nèi)，該仲裁管理人應(yīng)當(dāng)補充投保破產(chǎn)案件參與人損害責(zé)任險，其保險金額取決于債務(wù)人至進入相應(yīng)破產(chǎn)程序之日前的最后一個核算日的資產(chǎn)負債表凈資產(chǎn)值，即保險金額為：債務(wù)人的資產(chǎn)負債表凈資產(chǎn)值在1億至3億盧布的，為債務(wù)人資產(chǎn)負債表凈資產(chǎn)值1億以上部分的3%;債務(wù)人的資產(chǎn)負債表凈資產(chǎn)值在3億至10億盧布的，為600萬盧布加上債務(wù)人資產(chǎn)負債表凈資產(chǎn)值3億以上部分的2%;債務(wù)人的資產(chǎn)負債表凈資產(chǎn)值在10億盧布以上的，為1200萬盧布加上債務(wù)人資產(chǎn)負債表凈資產(chǎn)值10億以上部分的1%。值得一提的是，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條關(guān)于破產(chǎn)管理人資格和條件第4款規(guī)定，“個人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險。”這說明我國立法已充分認(rèn)識到要求破產(chǎn)管理人提供承擔(dān)責(zé)任保障的重要性。

(二)破產(chǎn) 管理人的刑事責(zé)任

1.大陸法系國家和地區(qū)破產(chǎn)管理人刑事責(zé)任的 法律 規(guī)定

大陸法系國家一般是在破產(chǎn)法中規(guī)定了破產(chǎn)管理人犯罪，如日本破產(chǎn)法、韓國破產(chǎn)法。日本新《破產(chǎn)法》第267條“破產(chǎn)管財人特別瀆職罪”規(guī)定：破產(chǎn)管財人、保全管理人(包括其人)為自己或第三人利益或者以損害債權(quán)人利益為目的，進行瀆職行為而損害債權(quán)人財產(chǎn)時，處以十年以下有期徒刑或者1000萬日元以下罰金。同法第273條“受賄罪”規(guī)定：破產(chǎn)管財人、保全管理人(包括其人)以職務(wù)上便利，收受、要求或約定賄賂時，處以3年以下有期徒刑或者300萬日元以下的罰金、或者并處。破產(chǎn)管財人等接受不當(dāng)請托時，處5年以下有期徒刑或者300萬日元以下的罰金、或者并處。破產(chǎn)管財人或保全管理人為法人的，行使職務(wù)的管理層或員工，有以上行為的同樣處罰。同法第274條“行賄罪”規(guī)定：向破產(chǎn)管財人、保全管理人及其人，或者其管理層或員工，提供、提起或者約定賄賂者，處3年以下有期徒刑或者300萬以下日元罰金。韓國《破產(chǎn)法》372條規(guī)定了破產(chǎn)受賄罪，第373條規(guī)定了破產(chǎn)贈賄罪，基本內(nèi)容與日本破產(chǎn)法相似。

由于大陸法系國家和地區(qū)注重對破產(chǎn)管理人應(yīng)盡善良管理人之注意義務(wù)的要求，所以對于破產(chǎn)管理人犯罪行為的追究，主要集中于違反職務(wù)行為的“瀆職罪”、“收受賄賂罪”和“行賄罪”方面，規(guī)定比較單一，對于破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中非法侵吞破產(chǎn)財產(chǎn)行為或其他違法犯罪行為沒有給與足夠的關(guān)注。

2.美國刑法典關(guān)于破產(chǎn)管理人刑事責(zé)任的規(guī)定

由于英美法系國家將破產(chǎn)管理人定位為受托人，承擔(dān)著對破產(chǎn)財產(chǎn)的忠實和勤勉管理的信托義務(wù)，所以，他們非常重視破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)管理違法行為的刑事責(zé)任追究。特別是美國對破產(chǎn)管理人員有關(guān)犯罪規(guī)定得較為詳細，對相關(guān)人員的侵吞、貪占破產(chǎn)財產(chǎn)、接受賄賂或利用管理處分破產(chǎn)財產(chǎn)職務(wù)之便，購買自己負責(zé)財產(chǎn)等行為都做違法罪處理，這些規(guī)定具有鮮明特色，非常有利于對破產(chǎn)管理人職務(wù)行為的規(guī)范，以及對破產(chǎn)管理人欺詐犯破產(chǎn)財產(chǎn)行為的規(guī)制。美國刑法典關(guān)于破產(chǎn)受托人刑事犯罪的規(guī)定值得借鑒。

美國破產(chǎn)法典中沒有規(guī)定破產(chǎn)犯罪，而是將破產(chǎn)犯罪規(guī)定在1994年頒布的美國法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155條用五個條文規(guī)定了破產(chǎn)犯罪。美國破產(chǎn)管理人犯罪種類主要包括：(1)侵吞債務(wù)人資產(chǎn)罪;(2)進行自利交易和拒絕有關(guān)人員檢查文件罪;(3)私分費用罪。[7]

3.我國破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)管理人刑事責(zé)任的規(guī)定

我國2004年6月《 企業(yè) 破產(chǎn)法(草案)》規(guī)定了破產(chǎn)管理人制度，同時也規(guī)定了破產(chǎn)管理人的刑事責(zé)任，具體條款是第十章“法律責(zé)任”中第157條和第161條，其中對破產(chǎn)管理人索取、收受賄賂行為，因玩忽職守或其他違法行為造成債權(quán)人、債務(wù)人或第三人重大 經(jīng)濟 損失的行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。從草案規(guī)定看：我國破產(chǎn)管理人犯罪行為種類的規(guī)定，在一定程度上借鑒了國際立法趨勢和美國刑法有關(guān)規(guī)定，不像其他大陸法系國家將破產(chǎn)管理人的犯罪行為局限在收受賄賂方面，而是拓展到對破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理行為，以及利用職務(wù)之便造成他人經(jīng)濟損失的行為。這說明，草案對破產(chǎn)管理人性質(zhì)的定位不僅僅是善良管理人，而是作為對破產(chǎn)財產(chǎn)的受托人，要對破產(chǎn)財產(chǎn)盡到忠實和勤勉的管理義務(wù)，一旦違反此種義務(wù)，造成破產(chǎn)財產(chǎn)損失或其他破產(chǎn)財產(chǎn)利益相關(guān)人損失的，是要承擔(dān)法律責(zé)任的，包括民事和刑事責(zé)任。但是，2006年正式通過的《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)管理人刑事責(zé)任的規(guī)定，卻沒有草案詳細具體，只是在第十一章“法律責(zé)任”第131條總括規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”此條規(guī)定是對于所有破產(chǎn)程序中違法行為者而言。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定說明，針對所有破產(chǎn)犯罪采用的立法例是在刑法典中予以規(guī)定，關(guān)于破產(chǎn)管理人的刑事犯罪及刑事責(zé)任有待于我國《刑法》進一步修訂。

(三)法院強制措施

在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人處理破產(chǎn)事務(wù)，對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和處分行為受到法院和債權(quán)人會議及其他監(jiān)督人的監(jiān)督，在這些監(jiān)督中當(dāng)屬法院的監(jiān)督最為有效和直接。法院有效的監(jiān)督手段就是法律賦予法院在破產(chǎn)程序中實施強制措施的權(quán)力。[8]這一權(quán)力的行使一般是通過破產(chǎn)債權(quán)人會議和監(jiān)督人的申請，由法院作出決定或者法院依照職權(quán)直接作出決定，要求在破產(chǎn)管理工作中出現(xiàn)瑕疵的破產(chǎn)管理人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以強制或促進破產(chǎn)管理人忠實、謹(jǐn)慎、迅速、高效地履行職責(zé)。法院強制措施的種類包括警告、訓(xùn)誡、拘傳、拘留和罰款等。

破產(chǎn)管理人違反程序的行為多種多樣，取決于各國破產(chǎn)法中對破產(chǎn)管理人義務(wù)行為的規(guī)定，例如，未經(jīng)許可辭去職務(wù)行為，沒有及時向法院提供有關(guān)報告行為，所取得報酬是不合理的行為，沒有經(jīng)過債權(quán)人會議確定就進行的行為，處分財產(chǎn)行為是否超過權(quán)限行為，合同是否應(yīng)該繼續(xù)履行行為，不接受監(jiān)督、不向監(jiān)督人提交有關(guān)財務(wù)報表行為，違反了保密義務(wù)行為，制作分配方案不合理行為等，這些行為都直接關(guān)系到破產(chǎn)管理人是否正當(dāng)合法地履行了義務(wù)。例如：德國《支付不能法》第58條“支付不能法院的監(jiān)督”規(guī)定：(1)支付不能管理人受支付不能法院監(jiān)督。法院可以隨時請求其告知事務(wù)現(xiàn)狀及事務(wù)執(zhí)行情況、或請求提出有關(guān)報告。(2)管理人不履行自己義務(wù)的，法院在先行警告之后可以對其處以罰款。一次罰款不得超出五萬德國馬克的金額。對此裁定，管理人有權(quán)立即抗告。(3)對于被免職管理人員返還義務(wù)的實現(xiàn)，準(zhǔn)用第二款的規(guī)定。[9]我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條也規(guī)定：管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款。

(四)紀(jì)律或行政處罰

破產(chǎn)管理人是具有專門知識的、提供專門服務(wù)的行業(yè)人員，各國破產(chǎn)管理人一般都隸屬于其自律性的專業(yè)協(xié)會，例如直接屬于破產(chǎn)管理人協(xié)會、律師協(xié)會或 會計 協(xié)會等，有的甚至還要受到國家行政部門的監(jiān)督和管理。破產(chǎn)管理人的行為也要受到其行業(yè)協(xié)會或行政部門的約束，關(guān)于，不僅僅是破產(chǎn)法有規(guī)定，如果破產(chǎn)管理人行為違反了行業(yè)規(guī)定或行政管理規(guī)定，同樣也要受到行規(guī)紀(jì)律約束或行政處罰。[10]一般情況下，行業(yè)協(xié)會紀(jì)律處分包括幾種形式：警告、記過、罰款、暫停執(zhí)業(yè)、取消資格等。這些決定應(yīng)由行業(yè)協(xié)會作出，債權(quán)人會議、監(jiān)督人、法院、債務(wù)人都可以向協(xié)會機構(gòu)提出紀(jì)律處分建議，并可對行業(yè)協(xié)會決定實施監(jiān)督權(quán)。行政處罰是具有管理權(quán)的國家行政機關(guān)，對破產(chǎn)管理人作出的否定性評價。行政處罰應(yīng)按相應(yīng)的行政法律、法規(guī)規(guī)定作出，并按一定程序予以處罰。對破產(chǎn)管理人的行政處罰要比行業(yè)協(xié)會的紀(jì)律處罰嚴(yán)重得多，所以，它一般針對破產(chǎn)管理人嚴(yán)重的違法、違規(guī)行為，并且后果較為嚴(yán)重。對破產(chǎn)管理人的行政處罰種類包括：警告、罰款、暫停執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)照、取消資格等。我國破產(chǎn)法確立破產(chǎn)管理人制度以后，也應(yīng)當(dāng)建立適合 中國 國情的破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會，或者在一定范圍內(nèi)受到有關(guān)行政機關(guān)監(jiān)督。

注釋:

[1]鄒海林：《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第244頁。

[2]張艷麗：《破產(chǎn)管理人法律地位評析》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報》(人文社科版)2004年第6期。

[3]我國《信托法》第25條規(guī)定：受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。第26條規(guī)定：受托人除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。受托人違反前款規(guī)定，利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸人信托財產(chǎn)。

[4]楊彪：《破產(chǎn)管理人民事責(zé)任制度研究》，中國民商法律網(wǎng)，2006年5月。

[5]丁昌業(yè)譯：《英國破產(chǎn)法》，法律出版社2003年12月版，第299頁。

[6]沈達明：《比較破產(chǎn)法初論》，對外貿(mào)易 教育 出版社1993年6月版，第118頁;李永軍：《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版，第155頁。

[7]劉延和：《破產(chǎn)犯罪研究》，載《國家圖書館2000年博士 論文 庫吉林大學(xué)博士論文》，第54頁。

篇11

中華人民共和國刑事訴訟法第77條規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起民事訴訟。由此可以看出,刑事附帶民事訴訟的目的是在追究被告人的刑事責(zé)任的同時,一并賠償被害人的經(jīng)濟損失。然而,近些年隨著刑事附帶民事案件數(shù)量和類型的不斷增多,這類案件越來越突顯出的問題在增多,“上海第二中級人民法院對最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后半年的刑事附帶民事訴訟案件情況進行了統(tǒng)計分析(華東刑事司法網(wǎng)2004―2005年),結(jié)果是:受理刑事附帶民事訴訟案件107件,同比上升138%,其中一審案件增長210%,二審增長68%,主要特點:故意殺人案件附帶民事訴訟增多,同比上升48個百分點。賠償數(shù)額成倍遞增,賠償數(shù)額增加近10倍;執(zhí)行難問題突出,在同期受理的35起案件中執(zhí)行到位的僅5起,庭前工作增多,77%的原告聘請專業(yè)律師訴訟,95%左右案件必須進行庭前指導(dǎo),案件調(diào)解困難,調(diào)解成功率為零。”[1]

我國傳統(tǒng)上遵循的原則是刑事優(yōu)先于民事,因而在刑事附帶民事審判中,民事處于附屬的地位,“現(xiàn)行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統(tǒng)一性和確定性,另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟的獨特性。不僅導(dǎo)致了訴訟程序之間的沖突,很多情況下還產(chǎn)生了法律救濟的真空。”[2]學(xué)者、立法機關(guān)及司法機關(guān)也日益關(guān)注刑事附帶民事訴訟制度,對此,本文提出的建議期望能夠在今后的法律實踐當(dāng)中對法制建設(shè)有所幫助。

一、西方國家對刑事附帶民事訴訟法律規(guī)定

世界上對刑事附帶民事案件的法律規(guī)定早已有之。二戰(zhàn)中,德國屠殺猶太600多萬人,使得人們更加喚醒了對被害人利益的保護。被害人的訴訟地位和角色不斷提升,在保護社會利益和公眾利益的前提下,保護被害人利益逐漸得到國際上世界各國的重視。但各國的具體規(guī)定不盡相同。有些國家,如日本,不允許在刑事訴訟中提起民事訴訟。刑事?lián)p害賠償另行到民事訴訟程序中進行賠償,在1890年的刑事訴訟中曾采取“附帶公訴之私訴”制度,案件第三人有權(quán)參加訴訟。但在第二次世界大戰(zhàn)后,日本完全拋棄了原來的“公訴附帶之私訴制度”[3]至于刑事?lián)p害賠償?shù)脑V訟,刑事訴訟法不再規(guī)定,而是由民事訴訟程序來解決[4]。另外有些國家允許在刑事訴訟中同時解決民事?lián)p害賠償問題。大致分為兩類:一是以法、德為代表的刑事附帶民事訴訟模式;二是以英、美為代表的賠償令模式。法國刑訴法典3、4條對被害人選擇權(quán)做了明確規(guī)定:“已向有管轄權(quán)的民事法院提起的訴訟的當(dāng)事人不得再行向刑事法院提起民事訴訟。”[5]德國刑事訴訟法上“賠償被害人制度”,最早起源于1887年制定的德國刑事訴訟法。第二次世界大戰(zhàn)后,經(jīng)過兩次修改進一步對這一制度加以完善,并就有關(guān)問題作了更加詳細規(guī)定[6]。

二、我國刑事附帶民事訴訟制度之不足

隨著最近幾年,民事侵權(quán)法制的不斷完善,現(xiàn)有的刑事附帶民事賠償法律規(guī)定不能適應(yīng)新時期經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r,當(dāng)事人對現(xiàn)有法律做出的判決不滿意,從而引發(fā)社會秩序不穩(wěn)定。

1.刑事附帶民事案件賠償范圍狹窄:

在現(xiàn)行刑事附帶民事案件中,賠償?shù)姆秶菍嶋H損失。法官采用的原則是實際賠償原則。當(dāng)裁決案件時,法官考慮更多的是被告人賠償能力,如果被告人沒有實際賠償能力,附帶民事部分實際上被害人方面賠償無果。例如,馬加爵案件,判決賠償受害人家屬人民幣82萬元也因沒有實際賠償能力而使判決成為一紙空文。邱興華案件,被告人邱興華的態(tài)度“我愿意賠,但我沒有錢”而使得被害人家屬無法獲得賠償。另一方面,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)對刑事附帶民事訴訟的賠償范圍進行了規(guī)定,《規(guī)定》第1條規(guī)定:因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的,可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。例如,案件,給被害人及家人造成的精神上的損失無法用物質(zhì)來賠償,有的被害人甚至家破人亡,人生毀于一旦,這種損失,在刑事案件當(dāng)中,用少量的金錢無法得到滿意的賠付。但是,在刑事附帶民事案件當(dāng)中,現(xiàn)有法律并不支持精神損害賠償,無疑讓人費解。普通的民事案件都得到精神損害賠償?shù)闹С?為什么刑事案件當(dāng)中,沒有精神損害賠償?shù)闹С帜?

2.刑事附帶民事賠償制度執(zhí)行困難:

我國現(xiàn)有執(zhí)行法律的相關(guān)規(guī)定,沒能解決執(zhí)行難的問題。賠償往往只停留在一紙判決書中體現(xiàn)出來的數(shù)額,并沒有真正切實保護被害人合法權(quán)益。被告人一旦被判刑入獄,思想中固有“已經(jīng)被打,不能再罰”,促使其不履行賠付義務(wù)。而且,我國的刑事附帶民事制度中刑事的執(zhí)行與民事賠償?shù)膱?zhí)行沒有必然的聯(lián)系,所謂的“附而不帶”。因此,一旦涉及到刑事附帶民事賠償,被告人盡己所能轉(zhuǎn)移或者隱匿財產(chǎn)。一旦被判入獄,沒有經(jīng)濟償還能力,刑滿出獄,大部分人員也是經(jīng)濟處于困難情況,自身還需要社會救助,根本談不上賠償問題。

3.被害人個人權(quán)益無法得到保證:

當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟程序,第一應(yīng)當(dāng)符合條件,要有具體的請求和事實根據(jù);第二,應(yīng)當(dāng)符合訴訟時間和條件,即在刑事案件立案之后一審宣判之前提起。法院的庭審程序一般是:“(1)開庭前準(zhǔn)備階段,傳喚和通知附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其實施人與刑事訴訟合進行;(2)開庭準(zhǔn)備階段,審判長查明當(dāng)事人是否到庭,告知當(dāng)事人申請回避權(quán),被告知被告人的辯護權(quán)等訴訟活動合并進行;(3)被害人或近親屬和控方站在一起,作為附帶民事訴訟原告人,他要在公訴人宣讀公訴詞之后,宣讀刑事附帶民事訴訟狀;(4)在對犯罪事實進行法庭調(diào)查和法庭辯論階段,也同時進行刑事附帶民事訴訟有關(guān)事實調(diào)出和法庭辯論;(5)對刑事附帶民事訴訟的判決,只是在刑事訴訟判決主文之后一筆帶過,往往不說明民事判決的任何理由。”[7] “多年來,我們以國家利益與個人正當(dāng)利益完全一致為立論根據(jù),在公訴案件中強調(diào)社會普遍利益的維護,強調(diào)公訴機關(guān)可以代表被害人的要求,卻忽視了社會利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人獨特的利益要求,……”[8]

二、完善刑事附帶民事訴訟建議

1.受案范圍應(yīng)當(dāng)予以擴大。對于受案范圍問題筆者建議,有的刑事犯罪如侮辱、誹謗等給被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的傷害遠遠大于身體上的損害。在一些刑事案件中,被害方在提起附帶民事訴訟時往往會要求精神損害賠償,根據(jù)現(xiàn)有法律,被害人及其家屬往往難以接受和信服。筆者認(rèn)為,對某些刑事犯罪而言,精神損害是現(xiàn)實存在的,我們認(rèn)為審判人員可以使被害人獲得心理平衡及符合社會的公平觀念為尺度,結(jié)合被告人的犯罪手段、犯罪情節(jié)、犯罪后果作出綜合判斷來確定數(shù)額大小[9]。在立法上不需對《刑法》和《刑事訴訟法》進行徹底修改,也不存在立法技術(shù)上的障礙,只需對《刑法》和《刑事訴訟法》有關(guān)損害賠償?shù)姆矫嬖黾泳褓r償修改即可。精神損害賠償應(yīng)限定在諸如公民生命權(quán)、健康權(quán)、權(quán)、人格權(quán)等范圍內(nèi)。

2.加大刑事附帶民事執(zhí)行力度。眾所周知,執(zhí)行難是司法中的一個難題。筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面入手:

(1)加大調(diào)解工作力度。在法律規(guī)定上,更加明確調(diào)解規(guī)定:法院在審理刑事附帶民事賠償時應(yīng)重視調(diào)解,另外,公安機關(guān)、檢察機關(guān)在刑事案件的偵查、階段針對被害人提出的附帶民事賠償請求也應(yīng)當(dāng)依法調(diào)解。

(2)民事賠償責(zé)任應(yīng)優(yōu)先于財產(chǎn)刑實現(xiàn)。被執(zhí)行人同時被判處財產(chǎn)刑和民事賠償刑,無論是否為同一個案件,承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子,其財產(chǎn)不足以全部支付的,或者被判處沒收財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。

(3)建立財產(chǎn)調(diào)查制度。針對被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以及難以查明財產(chǎn)的情況,筆者認(rèn)為,有必要建立財產(chǎn)調(diào)查制度。如果當(dāng)事人提出民事賠償請求,則有關(guān)部門及時調(diào)查、采取必要措施,避免當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn),這樣就能減輕執(zhí)行中的困難。

3.建立國家補償制度。我國目前正處于對刑事被害人的國家補償制度建設(shè)的探討之中。如中央政法委明確要求:“各地可積極探索建立特困群體案件執(zhí)行的救助基金,對于雙方當(dāng)事人均為特困群體的案件,如刑事附帶民事賠償、交通肇事賠償?shù)劝讣纳暾垐?zhí)行人,當(dāng)被執(zhí)行人無履行能力時,按一定程序給予申請執(zhí)行人適當(dāng)救助,解決其生活困難,維護社會和諧穩(wěn)定。”補償對象應(yīng)該是在被執(zhí)行人無力賠償或者暫時無力賠償?shù)男淌掳讣缓θ?而且并非國家補償終結(jié)后而免除被告人賠償責(zé)任,國家可取代被害人請求地位。另外,國家補償?shù)臄?shù)額也要有明確規(guī)定。在目前的國情下,如果滿足被害人的全部賠償要求,則會加重財政負擔(dān),故在保證不影響被害人的基本生活為限,隨著社會的發(fā)展可以逐漸提高賠償數(shù)額。

參考文獻:

[1]董秀婕.刑民交叉法律問題研究[D].北京:中國政法大學(xué)圖書館館藏博士論文:2007.

[2]肖建華.刑事附帶民事訴訟制度的內(nèi)在沖突與協(xié)調(diào)[J].法學(xué)研究,2001,(6).

[3]武延平.論刑事附帶民事訴訟[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1994:15.

[4]相陽.刑事附帶民事訴訟制度若干問題研究[D].北京:中國政法大學(xué)圖書館館藏博士論文,2008.

[5]法國刑事訴訟法典[K].羅結(jié)珍,譯,北京:中國法制出版社,2006.

篇12

日本1970年《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第3條(過失犯)規(guī)定：“工廠或事業(yè)所，因其事業(yè)活動殆于為業(yè)務(wù)上必要之注意，排出有害國民健康之物質(zhì)，致生公眾之生命或健康以危險者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬元以下罰金。犯前項之罪因而致人于死者，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬元以下罰金”。該法還規(guī)定了法人犯罪的兩罰制以及推定的因果關(guān)系。

我國臺灣現(xiàn)行環(huán)境刑法的立法模式主要以美國、日本為參照，基本上采用附屬刑法的立法模式，將懲治環(huán)境犯罪的法則定位于行政管制法之內(nèi)的附屬刑法中。對于環(huán)境犯罪的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正后，才建立環(huán)境刑法的核心。然而早在1972年，因為過失污染水體的案件，在法庭上曾以公共危險罪，首度被刑事不法加以制裁。臺灣環(huán)境刑事立法尚未進入成熟階段，缺乏固定模式，在行為人罪過形態(tài)方面很難找到可供評釋的規(guī)定，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為環(huán)境犯罪應(yīng)包括故意和過失。(注：參見趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環(huán)境犯罪之比較研究》，載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺灣刑事法雜志社編印，第22～23頁。)

香港的污染管理條例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護臭氧層條例》，以及《環(huán)境影響評估條例》，都是環(huán)境刑事法律。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國內(nèi)地和香港的比較研究》，中國人民大學(xué)2001年版，第137、142頁。)香港環(huán)境刑事責(zé)任主要建基于嚴(yán)格責(zé)任，即犯罪者無論是否出于故意或者過失而觸犯污染管制條例導(dǎo)致環(huán)境污染，都要負刑事責(zé)任。除對少部分的違法行為以明文采取犯意原則外，規(guī)定故意犯罪方需要承擔(dān)刑事責(zé)任；而如果有關(guān)條款沒有此規(guī)定的，則屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，因過失違反污染管制條例而導(dǎo)致污染也須承擔(dān)刑事責(zé)任。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國內(nèi)地和香港的比較研究》，中國人民大學(xué)2001年版，第137、142頁。)

二、過失破壞環(huán)境資源犯罪的主體

在英美法國家，處罰法人犯罪在判例中已成為今日之主流，其理由是基于社會需要及公共政策之目的論。傳統(tǒng)大陸法系國家，大多遵守羅馬法“法人不能犯罪”(Societasdelinquerenonpotest)之原則，歐洲近代雖有愈來愈多理論采贊同法人有犯罪能力之傾向，但在實務(wù)上而言，仍以持否定見解為主流。各國立法趨向，仍僅在行政刑法上承認(rèn)法人之刑事責(zé)任，傳統(tǒng)刑法上仍不設(shè)處罰法人之規(guī)定。(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)與此相應(yīng)，環(huán)境犯罪中法人能否成為犯罪主體，從各國立法例上也分為三種情形(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：一是，肯定法人應(yīng)負環(huán)境刑事責(zé)任。通常為英美法系國家所采納。其理論根據(jù)有兩種：(1)間接說。其并不認(rèn)為法人應(yīng)為責(zé)任主體，但認(rèn)為法人在一些情形下，為了規(guī)避責(zé)任，會利用第三人的行為或事實為掩蓋或轉(zhuǎn)移其責(zé)任。因此認(rèn)為，“因間接承認(rèn)受雇人之行為之犯罪侵害環(huán)境，即應(yīng)視為法人應(yīng)負違反之責(zé)任”，除非該企業(yè)

能夠證明受雇人的行為為企業(yè)所全然無知，并非其同意，且對其行為已盡預(yù)防責(zé)任。(2)直接說。認(rèn)為法人(企業(yè))本身即應(yīng)視為犯罪主體。采取法人應(yīng)負責(zé)任的國家為英美國家，但是如荷蘭、丹麥、委內(nèi)瑞拉、南斯拉夫及以色列等國法也采取這一觀點。我國刑法第338條和第346條也規(guī)定，單位可以成為重大環(huán)境污染事故罪的犯罪主體。二是，否定法人應(yīng)負刑事責(zé)任的立法例。為大陸法系國家所采取。理由如上，即法人具獨立人格，不為他人之行為結(jié)果負擔(dān)責(zé)任，且刑事責(zé)任為專屬，不得由他人代替。三是折衷說。即認(rèn)為法人不具有負擔(dān)刑事責(zé)任的能力，但是卻

以罰金或罰鍰方式制裁處分法人。如比利時，即不認(rèn)為法人負擔(dān)刑事責(zé)任能力，也因此不能令其受罰金，但認(rèn)為其組織、受雇人或委托人應(yīng)負擔(dān)民事罰金。其它如德國、挪威、我國臺灣地區(qū)、日本也基本屬于此種類型。比如日本，在刑法中對法人犯罪持否定態(tài)度，但是其行政法規(guī)上設(shè)有處罰法人的規(guī)定。比如前引的《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》即采取兩罰規(guī)定，將法人作為犯罪主體之一，該法第4條規(guī)定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它從業(yè)人員，關(guān)于該法人或本人之業(yè)務(wù)，犯前二條之罪者，除處罰該行為人外，并科法人或本人以各該本條之罰金刑。”(注：德國在外匯、租稅法規(guī)設(shè)有處罰法人的規(guī)定，或在經(jīng)濟法規(guī)中設(shè)有對法人或其它團體科處罰金之明文規(guī)定。瑞士在警察法、行政法、經(jīng)濟法、保險法設(shè)有對團體處罰金之規(guī)定。參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337頁。)

現(xiàn)代公害的發(fā)生，大多源于事業(yè)活動，而事業(yè)活動則大部分采取法人組織形態(tài)，所以可以說環(huán)境污染的發(fā)生乃法人之行為所致。將法人(單位)作為過失破壞環(huán)境資源犯罪的主體，從刑事政策上講，會比較有效地規(guī)制企業(yè)行為，使其盡責(zé)地履行從事生產(chǎn)、經(jīng)營時應(yīng)秉持的注意義務(wù)；對法人企業(yè)(單位)的不法行為采用民事制裁、行政制裁的效果不高，而對個人進行刑事制裁又因有法人企業(yè)(單位)的成員眾多，難以具體確定該負責(zé)的具體責(zé)任人；法人作為社會的成員，對社會造成巨大危害之不法行為，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的非難，以防止因法人活動所造成的有害結(jié)果(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)。因而，從立法上承認(rèn)法人(單位)在過失破壞環(huán)境資源犯罪上具有刑事責(zé)任能力是必要的，而且也符合社會的發(fā)展要求。

承認(rèn)法人負刑事責(zé)任，其還應(yīng)對兩個問題予以關(guān)注(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：(1)何種法人應(yīng)負刑事責(zé)任。在英國及荷蘭，私法人或公法人均有負刑事責(zé)任的能力。在中國大陸，并沒有嚴(yán)格區(qū)分公法人和私法人，從刑法典第30條關(guān)于單位犯罪的規(guī)定看，實際上認(rèn)為這兩類法人都能成為單位犯罪的主體。(2)如果法人應(yīng)負刑事責(zé)任，那么以法人名義為行為的自然人代表是否得免其責(zé)任?對此有兩種制度：一是，法律如果規(guī)定法人應(yīng)直接負刑事責(zé)任，其高級干部得免受刑罰，如美國1899年河川及港口法。二是，刑事責(zé)任仍同時落在法人代表人身上。如我國刑法典的規(guī)定，荷蘭法1969年11月13日水污染防治法第29條，對公司負責(zé)人的刑事責(zé)任規(guī)定也屬于這一類型。

三、過失破壞環(huán)境資源犯罪之法益

傳統(tǒng)刑法所保護的法益，依大陸法系理論可以分為三大類即個人、社會、國家，即以“人”為保護重心，此為刑法法益的中心。環(huán)境刑法所保護的法益究竟屬于獨立之環(huán)境法益，還是為雙重之法益保護?所謂獨立之環(huán)境保護法益，是指以“環(huán)境”本身為保護重心，公害行為如對環(huán)境造成侵害，則為已對法益造成破壞，不必探究是否對“人”之生存環(huán)境造成具體或抽象的危險；雙重之法益，則與這一概念相對應(yīng)，即法益侵害還包括對人的生活環(huán)境形成侵害。前者完全以環(huán)境本身為考量重心，對環(huán)境保護而言，無疑最為直接，也最能達到環(huán)境保護的目的，但是環(huán)境刑法的目的并不是在于消滅合法之事業(yè)活動與發(fā)展，所以應(yīng)當(dāng)以“人”之健康與安全為保護作為環(huán)境刑法的基本目的。

德國環(huán)境保護刑法，承認(rèn)所謂獨立之環(huán)境法益(EigenstaendigeUmwelt-Rechtsgueter)、雙重之法益保護(DoppeiterRechtsgueterschutz)即超個人法益(UeberindividuellenRechtsgueter)或生態(tài)利益與個人利益相結(jié)合(eineKombinationvonoekologischenundanthropozentrischeInteressen)的保護。德國刑法典第29章所規(guī)定的構(gòu)成要件的保護法益就是環(huán)境，不過這一法益不是在一個寬泛的、非實體意義上，而在其不同的介質(zhì)(水、空氣、土壤)及其他表現(xiàn)形式(植物和動物的生存環(huán)境)上來理解。(注：參見Karl.Lackner、KristianKuehl：《德國刑法典注釋》,C.H.BECK''''SCHEVERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN1995。)對環(huán)境的保護，最終還是要保護人類當(dāng)前和未來的生存條件。在環(huán)境犯罪中，除了侵犯個人的法益外，還侵犯生態(tài)學(xué)的法益，從作用上說，生態(tài)學(xué)的法益是為了社會公眾的，因此是一種應(yīng)當(dāng)加以保護的超個人的法益(注：根據(jù)德日刑法理論，以法益主體為標(biāo)準(zhǔn)分為個人法益與超個人法益。這一分類也為我國刑法學(xué)者所主張。參見張明楷著：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第242頁。)。(注：參見王世洲著：《德國經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究》，北京大學(xué)出版社1999年版，第345～348頁。)

日本在其不同的有關(guān)環(huán)境的法規(guī)中分別規(guī)定了不同的保護客體：《公害對策基本法》中列舉了國民健康的保護，加上生活環(huán)境的保全。在其所謂“生活環(huán)境”中認(rèn)為“包含了對于人生活有密切關(guān)系的動植物及其成長環(huán)境的保全”。《空氣污染防止法》和《水質(zhì)污濁防止法》也是以生活環(huán)境保全為目的，但以其對于違反排出基準(zhǔn)的處罰為中心，環(huán)境保護視為間接的(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護罪》，中國人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)。日本刑法修正草案，對環(huán)境犯罪刑法化，采修正刑法之方式，從刑法公共危險罪章中之相關(guān)條款入手，因而可以認(rèn)為日本仍以人為保護法益為中心，間接的對環(huán)境加以保護，從其環(huán)境(公害)犯罪處罰法，即可以看出其為雙重之法益保護我國臺灣學(xué)者林山田認(rèn)為：“生活環(huán)境本身即為刑法所應(yīng)加以保護之法益，污染或破壞環(huán)境之重大行為，在刑法上評價，即直認(rèn)定為‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因此，環(huán)境刑法所保護之法益，并不只是生命法益、身體法益或財產(chǎn)法益，而且亦包括所謂之‘環(huán)境法益’，由于生態(tài)環(huán)境之破壞，將足以導(dǎo)致生命、健康或財物之危險或?qū)嵑Γ室孕谭ūＷo環(huán)境法益，亦屬間接地保護個人之生命、身體或財產(chǎn)法益。”(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)臺灣公害法學(xué)者邱瑞智亦持相同觀點。(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)因此臺灣環(huán)境犯罪的法益保護上，即兼顧公害防治與自然保育。

中國刑法學(xué)界關(guān)于環(huán)境犯罪的客體大致有四種學(xué)說(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護罪》，中國人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)即環(huán)境保護制度說、環(huán)境權(quán)說、公共安全說、復(fù)雜客體說。這里涉及到“環(huán)境權(quán)”概念問題。1972年斯德哥爾摩人類環(huán)境會議上發(fā)表的《人類環(huán)境宣言》明確指出：“人類有權(quán)在一

種能夠過尊嚴(yán)的和福利的生活環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利，并且負有保護和改善這一代和世世代代的環(huán)境的莊嚴(yán)責(zé)任。”從而提出“環(huán)境權(quán)”的概念，并視為基本人權(quán)(注：參見同利平：《試析破壞環(huán)境資源保護罪》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第2期，第20頁。)。在此之前，美國于1969年頒布的《國家環(huán)境政策法》也以法律的形式確認(rèn)了環(huán)境權(quán)的概念，其第3條規(guī)定“國會認(rèn)為，每個人都應(yīng)當(dāng)享受健康的環(huán)境，同時每個人也都有責(zé)任對維護和改善環(huán)境做出貢獻。”中國刑法學(xué)界有觀點認(rèn)為，環(huán)境權(quán)是指“環(huán)境法律關(guān)系的主體享有適宜健康和良好生活的環(huán)境，以及合理利用環(huán)境資源的基本權(quán)利。環(huán)境權(quán)的主體是公民、單位及其它組織和國家，環(huán)境權(quán)的客體是包括具有生態(tài)功能和經(jīng)濟功能的環(huán)境自然資源。”(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護罪》，中國人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)

關(guān)于環(huán)境犯罪法益(保護客體)的明晰，也就清楚了過失破壞環(huán)境資源犯罪的法益。中國也和大陸法系國家理論界的爭鳴一樣，提出了獨立的環(huán)境法益即環(huán)境權(quán)，但非“環(huán)境”。依照德日的理論，環(huán)境權(quán)也屬于超個人的法益，但是從終極意義上講這一權(quán)利卻又是同時屬于每個人以及個人的集合——國家和社會。因此，可以說環(huán)境權(quán)實際上是個人法益、國家法益、社會法益的重疊體現(xiàn)，進言之，以環(huán)境權(quán)作為環(huán)境犯罪的客體是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍^失破壞環(huán)境資源犯罪的法益即應(yīng)為環(huán)境權(quán)。

四、過失破壞環(huán)境資源犯罪的因果關(guān)系

環(huán)境法上關(guān)于證明民事責(zé)任上因果關(guān)系的困擾問題，在刑事犯罪責(zé)任的因果關(guān)系上也同樣存在，即在于必須證明犯罪行為與損害之間是否具有因果關(guān)系外，還往往涉及到證明長期潛伏性污染(比如輻射污染)或擴散性的污染損害(如有害化學(xué)物質(zhì))，這些均須予以注意(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)。對于這個問題，不同國家采取了不同的態(tài)度(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺灣，個人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：

美國及法國法對于這一問題，隨著社會、經(jīng)濟及企業(yè)結(jié)構(gòu)之變動，逐漸從一般受害人與工廠污染加害人間而移轉(zhuǎn)為一般受害人與工廠加害人、環(huán)保團體、居民集體與多國籍企業(yè)及國營事業(yè)間的原、被告關(guān)系。但是由于原被告雙方經(jīng)濟地位之懸殊，以及進入二十世紀(jì)以來經(jīng)濟與工業(yè)的大發(fā)展，舉證責(zé)任一直偏向于工業(yè)界。1970年以后，由于法院實務(wù)改革以及立法變動，而趨向于受害人原告的保護，而舉證責(zé)任也開始向原告傾斜。

加拿大法上，刑事法異于民事法上的因果關(guān)系證明法則。在民事立法上，采取舉證責(zé)任倒置的推定責(zé)任原則，除非被告能證明行政管制法上的污染標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為不法，或其所采取的標(biāo)準(zhǔn)在性質(zhì)上不當(dāng)，或取樣分析或鑒定之結(jié)果有瑕疵，否則推定被告對其行為結(jié)果應(yīng)負民事責(zé)任。在刑事法上，至少在若干法規(guī)，對污染犯罪采取單純的推定責(zé)任，只要于法庭上能就采樣分析之結(jié)果提出證明的，就構(gòu)成犯罪(推定因果關(guān)系)。如1970年6月26日的加拿大水防治法規(guī)定。又如，北極地區(qū)水防治法及安大略湖水資源法的規(guī)定，被告如果不能舉出反證，就分析證明書或報告書上陳述的事實，推定其具有因果關(guān)系。

澳大利亞法與加拿大法不同，1972年澳大利亞清潔水法，將舉證責(zé)任置于原告。該法要求水污染事實經(jīng)行政機關(guān)證明確實違法超過法規(guī)上之標(biāo)準(zhǔn)界限而賦予原告權(quán)利時，原告(受害人)仍應(yīng)提出“決定性之推定”事實，以證明是被告之行為導(dǎo)致水污染。

德國法自1972年以后，法院實務(wù)上曾有就因果關(guān)系之舉證責(zé)任由被告負擔(dān)之判決，如果被告無法證明時，則推定污染所生受害事實，即為被告行為所致。

日本《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第5條明定因果關(guān)系推定，即只要證明工廠或事業(yè)營運中所排放的有害物質(zhì)，已達足以使公眾的生命或身體遭受危險程度，而于其危險物質(zhì)所排放的地區(qū)內(nèi)，因同種物質(zhì)所生公眾之生命或健康發(fā)生危險的，在法律上即推定危險是其排放的物質(zhì)所造成。日本法上規(guī)定此一推定之效果為：因果關(guān)系應(yīng)由法院推定，由被告反證，被告只有在提出的反證成立時，才能免除刑事責(zé)任。

我國臺灣學(xué)者邱瑞智認(rèn)為，公害現(xiàn)象嚴(yán)重到對生命、身體或健康產(chǎn)生具體危險時，常經(jīng)長久期間即廣大空間之積聚，且有毒物質(zhì)之檢驗及其危害程度之確定，常涉及極高深之科學(xué)技術(shù)，因此，在因果關(guān)系的追蹤上，既相當(dāng)復(fù)雜，而且極端困難。如欲嚴(yán)守傳統(tǒng)之相當(dāng)因果關(guān)系，則公害犯罪之適用，必絕無僅有。故疫學(xué)的因果關(guān)系說和推定原則的出現(xiàn)也屬當(dāng)然。(注：參見邱瑞智著：《公害與刑事責(zé)任》，載臺灣《刑事法雜志》第16卷第5期。)何為“疫學(xué)的因果關(guān)系”，日本學(xué)者大zhǒng@①仁指出：“與公害犯罪等相關(guān)聯(lián)，提出了疫學(xué)的因果關(guān)系的問題。即，在存在疫學(xué)的因果關(guān)系時，是否可以在刑法上認(rèn)定為存在因果關(guān)系呢?所謂疫學(xué)的因果關(guān)系，是疫學(xué)上所采用的因果的認(rèn)識方法，某因子與疾病之間的關(guān)系，即使、234、235、178、178～179、180頁。)但是即便如此，對于已經(jīng)發(fā)生實害的環(huán)境事故，仍要考慮危害行為與這一實害的因果關(guān)系，顯然是無法回避的；同時如果著重行為無價值來評價環(huán)境危害行為的不法，從而擴大環(huán)境犯罪的成立范圍，是否有違刑法的謙抑，也值得考慮。

就過失破壞環(huán)境資源犯罪而言，判斷危險狀態(tài)或結(jié)果狀態(tài)與環(huán)境危害行為之間的因果關(guān)系是歸責(zé)的基礎(chǔ)。但是如何界定或者判斷這一因果關(guān)系的成立，必須對傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論進行突破。從實務(wù)上講，顯然適用推定原則比較有利。當(dāng)然這一原則的適用是否有違無罪推定原則以及在刑事訴訟中貫徹的有關(guān)舉證責(zé)任的基本制度也值得研究。不過，對于從事生產(chǎn)、經(jīng)營的人或單位，強化其對社會承擔(dān)的責(zé)任無疑是正當(dāng)?shù)模谠V訟中予以較為嚴(yán)格的義務(wù)負擔(dān)也有必要，這有利于環(huán)境的保護，預(yù)防和懲治環(huán)境危害行為。

五、過失破壞環(huán)境資源犯罪客觀特征比較

由于資料所限，這里僅大致比較我國、德國、俄羅斯(注：如前所述，俄羅斯的立法例并非典型過失犯罪的立法模式，但是這里將加重條款單獨提出來作為一種特殊的過失犯罪的規(guī)定并與其他立法例比較。)的立法例的基本差異。中國刑法典直接以一個獨立的條文來規(guī)定過失破壞環(huán)境資源的行為；俄羅斯的立法例則在數(shù)個條文中將過失行為(尤其是造成人員傷亡的結(jié)果)作為加重構(gòu)成，并沒有規(guī)定獨立的基本犯罪構(gòu)成；德國立法例則是在多個破壞環(huán)境資源的犯罪構(gòu)成中先行規(guī)定了故意犯的犯罪構(gòu)成，而后又通過引證罪狀的形式規(guī)定過失犯的條款。這里首先有一個立法技術(shù)的問題，但產(chǎn)生這種差別的原因更主要地在于立法者對環(huán)境犯罪的規(guī)制范圍以及程度。中國刑法典第338條重大環(huán)境污染事故罪根據(jù)其犯罪對象可以分為過失污染土地、過失污染水體、過失污染大氣、過失傾倒或者處置有放射性的廢物、過失傾倒含傳染病病原體的廢物、過失傾倒有毒物質(zhì)以及傾倒其他危險廢物等更為細化的具體構(gòu)成，這樣可以比較清楚地看到中國立法例與俄羅斯、德國的立法例的一致性。但是，中國刑法典并沒有規(guī)定以這些物質(zhì)作為對象的故意犯罪(注：當(dāng)然，如果行為人故意傾倒含放射性物質(zhì)的廢物、有毒物質(zhì)，危害公共安全的，則可能根據(jù)中國刑法典第114、115條以及《中華人民共和國刑法修正案(三)》第1、2條規(guī)定追究刑事責(zé)任。)，所以只規(guī)定了一個單獨條款的過失犯罪。從立法的差異上，可以看出，實際上這表達了不同立法者對環(huán)境危害行為的不同態(tài)度：(1)在俄羅斯的立法例中其犯罪面擴大了，例如污染水體罪和毀壞土地罪，其基本構(gòu)成的罪過形式為間接故意；違反生態(tài)危險物質(zhì)和廢料的處理規(guī)則罪的基本構(gòu)成則是一個危險犯；污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪，則只要危害環(huán)境的行為引起了犯罪對象物理性質(zhì)、化學(xué)性質(zhì)的改變，即便沒有造成人員傷亡或者環(huán)境資源的具體損害，也都構(gòu)成犯罪。(2)在德國立法例中，這種犯罪面擴大的情況也是存在的。空氣污染罪、與危險廢物的不許可的交往罪(第326條)、不許可的設(shè)施運轉(zhuǎn)罪、與放射性物質(zhì)和其他的危險性物質(zhì)和物品的不許可的交往罪(第328條)(注：但第328條第3款則屬于具體的危險犯。)、危害需要保護的區(qū)域罪都屬于抽象危險犯；造成噪音、震動和非離子輻射罪不許可的設(shè)施運轉(zhuǎn)罪(第325條a)、通過釋放毒藥造成的嚴(yán)重危險罪(第330條a)則屬于具體危險犯；而根據(jù)水域污染罪的規(guī)定，只要改變水域的性質(zhì)就構(gòu)成犯罪既遂，從表面上是一個結(jié)果犯，但是如果從造成人員傷亡或者財產(chǎn)損害、資源破壞這一后果看，則其也屬于一個潛在的危險犯構(gòu)成。土壤污染罪(第324a條)的規(guī)定也就有危險犯的特征。與中國的立法例相比，其懲罰面大大提前了。從中可以看出，盡管三個國家的立法者對環(huán)境危害行為都給予了極大的關(guān)注并在刑法立法中進行了必要的體現(xiàn)，但是俄羅斯和德國的立法例在懲罰范圍和懲罰力度上顯然更為有力。

六、對我國過失破壞環(huán)境資源現(xiàn)行立法完善之建議

我國現(xiàn)行刑法典分則第6章妨害社會管理秩序罪第6節(jié)破壞環(huán)境資源保護罪共計9個條文14個罪名，但是對諸如污染大氣、污染海洋、污染土地、噪音污染的危害行為卻沒有規(guī)定獨立的條款予以規(guī)制，有觀點提出應(yīng)當(dāng)規(guī)定獨立的罪刑規(guī)范(注：參見付立忠著：《環(huán)境刑法學(xué)》，中國方正出版社2001年版，第283頁。)。從上文的外國立法例舉示中可以看出，我國

現(xiàn)行刑法典關(guān)于破壞環(huán)境資源保護犯罪規(guī)定得比較簡約，除此之外，是否有必要對這類犯罪規(guī)定特殊的程序性條款以及其他規(guī)定也值得研究。筆者認(rèn)為這里要解決二個認(rèn)識上的問題：

(一)是否規(guī)定危險犯條款

我國現(xiàn)行刑法典第338條重大環(huán)境污染事故罪從罪狀表述分析，屬于過失實害犯的范疇，過失實害犯相對于過失危險犯而言。該條的罪狀結(jié)構(gòu)可以概括為：故意危害行為+對結(jié)果存有過失。進言之，“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”不僅是犯罪的罪過認(rèn)識要素，而且是犯罪成立的必備條件。而單就故意危害行為(即“向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物”)本身卻是不可罰的。這一點俄羅斯和德國的立法例有很大不同，如前文所述，其在刑法典中規(guī)定了一定數(shù)量的故意的危險犯條款，甚至是抽象危險犯的條款。如果將我國刑法典第338條中的“向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物”的行為孤立出來，或者加以分解的規(guī)定，并規(guī)定獨立的法定刑，那么就屬于所謂抽象的危險犯類型了。設(shè)若如此規(guī)定，其在立法上和司法適用上的效果就會有變化：(1)不要求有具體的犯罪后果，即舍棄了造成公私財產(chǎn)損失或者人員傷亡的具體犯罪后果這一犯罪成立要件。因此，在犯罪成立范圍上，行為人破壞環(huán)境資源保護行為成立犯罪的時間即大大提前了，其成立犯罪的可能性也隨之增加。(2)控訴機關(guān)舉證責(zé)任的減輕，就是說，控訴機關(guān)只要證明行為人有向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物等物質(zhì)的行為，而該行為具有一定程度上的危險，那么就完成了舉證責(zé)任，法院則可以在認(rèn)定此項舉證事實的情況下認(rèn)定行為人有罪。換言之，控訴機關(guān)沒有必要特別證明犯罪后果的發(fā)生，尤其是犯罪后果尚沒有顯現(xiàn)出來或者很難取證的情況，同時相關(guān)的因果關(guān)系舉證責(zé)任也可以免除。所以，要不要在環(huán)境刑法規(guī)范體系中規(guī)定故意的危險犯乃至規(guī)定故意的抽象危險犯，確實牽涉到立法價值的選擇問題。

(二)是否采用間接故意犯的規(guī)定模式

俄羅斯刑法典中的違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪都屬于間接故意犯，即法律要求行為人對構(gòu)成實害結(jié)果或者危險的發(fā)生持放任的態(tài)度，既非積極追求，也非不情愿。根據(jù)我國刑法典的規(guī)定，如果行為人明知向水體、土壤、大氣排放、傾倒或者處置有害廢物等物質(zhì)的行為可能造成重大財產(chǎn)損失或者人員傷亡而放任這一結(jié)果發(fā)生的，則不應(yīng)以重大環(huán)境污染事故罪論處，比較恰當(dāng)?shù)倪m用條款是刑法典第115條和《中華人民共和國刑法修正案(三)》第2條的規(guī)定或者第275條故意毀壞財物罪來定罪處罰。設(shè)若行為人明知向水體、土壤、大氣排放、傾倒或者處置有害廢物等物質(zhì)的行為會造成水質(zhì)、土壤、大氣質(zhì)量發(fā)生惡化而仍有意為之，并且形成相當(dāng)程度的污染卻沒有造成具體的財產(chǎn)損失或者人員傷亡的，則在刑法上是不可罰的。根據(jù)俄羅斯刑法典的有關(guān)條款規(guī)定，則類似行為可能構(gòu)成犯罪。比如，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪，屬于具體危險犯，只要“構(gòu)成嚴(yán)重損害人的健康或環(huán)境的威脅的”即構(gòu)成犯罪；污染大氣罪屬于結(jié)果犯，但是只要具備“造成空氣的污染或自然性質(zhì)的其他改變”即構(gòu)成犯罪；污染海洋環(huán)境罪屬于結(jié)果犯，但是只有具備“污染海洋環(huán)境”的結(jié)果即構(gòu)成犯罪，而所謂“污染海洋環(huán)境”具體是指向海洋中投放可能使海洋環(huán)境質(zhì)量惡化、限制其利用、導(dǎo)致海洋生物資源毀滅、減少、枯竭或患病的物質(zhì)和材料(注：參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第695頁。)；毀壞土地罪屬于結(jié)果犯，而其構(gòu)成結(jié)果為“人的健康或周圍環(huán)境受到損害”。在這種立法例的情況下，行為人所預(yù)見的犯罪后果與事實上發(fā)生的犯罪后果相比“重大財產(chǎn)損失或者人身傷亡”這一后果而言，是比較輕的，因而其犯罪成立的要求也相對于以“重大財產(chǎn)損失和人身傷亡作為犯罪結(jié)果”的立法例低，可以說，對犯罪評價的重點也就從犯罪的具體結(jié)果上轉(zhuǎn)移到危害行為本身。在這種立法例下，規(guī)定間接故意犯也就順理成章了。是否采取間接故意犯的立法模式問題，在實質(zhì)上是如何規(guī)定犯罪的構(gòu)成結(jié)果或者危險的問題，這也需要立法者進行選擇。

就我國過失破壞環(huán)境資源犯罪的完善問題，應(yīng)當(dāng)置于整個環(huán)境刑法規(guī)范體系中進行探討，也就是說，要將環(huán)境刑法規(guī)范的總體完善的問題首先提出來，而后在這一體系中解決過失破壞環(huán)境資源犯罪的完善問題。筆者認(rèn)為有四個方面可以作為改進的方向。

1.應(yīng)當(dāng)根據(jù)環(huán)境資源的具體構(gòu)成要素作為犯罪對象

這里隱含的前提是：規(guī)定以這些要素為對象的故意犯罪。對此可以考慮德國的立法例。現(xiàn)行刑法典第338條將土地、水體、大氣的破壞規(guī)定在一個條款中，盡管比較簡約，但是由于這三種環(huán)境要素具有不同的特點，因而在具體犯罪中表現(xiàn)形式也就不同(注：嚴(yán)格從語法上講，第338條也是存在問題的。由于該條中犯罪對象和行為方式為選擇關(guān)系，如果進行詞語組合就會發(fā)生不搭配的現(xiàn)象，如“向空氣中傾倒”、“向空氣中處置”這樣的語法錯誤。)。如果規(guī)定了以這些環(huán)境構(gòu)成要素為對象的故意犯罪，那么也應(yīng)當(dāng)將相應(yīng)的過失犯條款規(guī)定在一個法條之內(nèi)，以不同條款出現(xiàn)。

2.應(yīng)當(dāng)周延各種嚴(yán)重的破壞環(huán)境危害行為

現(xiàn)行刑法典中對于破壞環(huán)境資源的危害行為的廣度是認(rèn)識不足的，諸如噪聲污染、違反防治污染義務(wù)、破壞草原、破壞植被等危害行為并沒有予以犯罪化，而這些行為的危害性也具有相當(dāng)?shù)男淌驴闪P性。因而在規(guī)定這些形式的故意犯罪的同時，有必要在相應(yīng)的條款規(guī)定過失犯罪。

3.有必要規(guī)定過失危險犯

為了有效懲治環(huán)境業(yè)務(wù)過失犯罪，有必要規(guī)定過失危險犯條款，當(dāng)然由于過失危險犯將犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)大大提前，因而在立法選擇上應(yīng)比較慎重。同時，筆者認(rèn)為，規(guī)定過失的具體危險犯是可行的，而不應(yīng)當(dāng)規(guī)定過失的抽象危險犯，否則可能導(dǎo)致犯罪面的過度膨脹，同時也會在司法適用上造成被濫用的弊端。

4.立法技術(shù)上的完善

除了考慮罪狀表述更加明確以外，在刑罰規(guī)定上要有所改變。這里需要特別指出的是，我國罰金刑規(guī)定缺少明確性，有必要在法條規(guī)定具體的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。如何確定罰金刑的

篇13

所謂被害人承諾，又稱權(quán)利人承諾或者被害人同意，是指作為法益主體的被害人同意他人侵犯自己法益的情況。在以私法聞名的古羅馬，法學(xué)家烏爾比安的《學(xué)說匯纂》第 47 卷中，有這么一句話：“以被害人的意志所產(chǎn)生的，不是不法的”。 這是關(guān)于被害人承諾概念的最早論述。后演變?yōu)椤敖?jīng)承諾的行為不違法”的法諺。目前在德國、法國、意大利、日本等國的刑法理論中均有論述，只是觀點不盡一致。隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，市場成為了配置有限社會資源的主要方式，對個人主體地位的尊重和保護是市場經(jīng)濟健康有序發(fā)展的重要保證，因此，人的價值和對人的追求自我發(fā)展的權(quán)利的保護越來越成為人們的共識。法律上，各國憲法都把對行使自由人格權(quán)利的保護納入到法律規(guī)定中，被害人承諾理論也因其尊重人格自由而得到了重視。

二、被害人承諾在德、日的發(fā)展?fàn)顩r

德國與日本作為歐陸法系的主要代表國家，其刑法理論中，對被害人承諾的相關(guān)問題皆有所論述。

（一）立法現(xiàn)狀

在德國刑法中，被害人承諾在法理上一般被視為超法規(guī)的違法性阻卻事由。麥茲格認(rèn)為，被害人承諾之所以能夠阻卻違法，是因為被害人主動放棄了對自己有權(quán)處分法益的刑法保護權(quán)，把被侵害性變成了主動允許性，加害行為在得到國家的明確承認(rèn)或者默示許可后，即具有了正當(dāng)性；如果承諾符合刑法的目的就成立阻卻違法性事由，否則加害行為人就要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。德國刑法第226條規(guī)定，“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風(fēng)俗為限”。

在日本刑法中，并沒有直接規(guī)定被害人承諾作為違法性阻卻事由。對于被害人承諾能否成為獨立的正當(dāng)化事由，西元春夫教授認(rèn)為：“被害人的承諾，在刑法上雖沒有規(guī)定，但在一定限度內(nèi)排除認(rèn)定行為的違法性”。 從日本刑法典分則的規(guī)定看，被害人承諾主要包括以下幾種情況：第一，對犯罪的成立與否沒有影響。如刑法第176條后段的強制猥褻罪和第177條后段的罪中，不滿13周歲的被害人的承諾對可罰的違法性沒有影響。第二，被害人的承諾只不過是刑罰的減輕事由。如刑法第202條的同意殺人罪。第三，同時阻卻行為違法性和構(gòu)成要件符合性。如刑法130條中的侵入住宅罪中居住者的承諾和第235條的盜竊罪中財物的所有者的承諾。

（二）德、日被害人承諾理論的比較

日本刑法與德國刑法同為大陸法系的代表，兩者之前的關(guān)系可謂是源遠流長。首先，日本刑法學(xué)受德國刑法學(xué)影響較大，日本后期制定的新刑法就是以德國刑法為藍本。其中受影響最大的就是犯罪論的構(gòu)成體系，這就為日本刑法學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。接下來，隨著日本刑法學(xué)的發(fā)展，以及重要的歷史因素，在二戰(zhàn)以后，兩個國家的刑法學(xué)發(fā)展理念發(fā)生了不同的變化。經(jīng)歷二戰(zhàn)后，德國的目標(biāo)是社會的法治國家思想，而日本則指向基本的人權(quán)思想。所以兩個國家在刑法學(xué)理論上產(chǎn)生了許多的不同：

第一，在犯罪論中，關(guān)于違法性的認(rèn)識，德國強調(diào)考慮人的主觀要素，將行為的無價值、結(jié)果的無價值作為問題。但是日本卻盡可能地減少以行為人的主觀方面作為判斷基礎(chǔ)，而是將客觀結(jié)果的意義作為違法性考察的根據(jù)。第二，關(guān)于是否在構(gòu)成要件符合性的問題上考慮規(guī)范性要素。德國主張將認(rèn)定對于法益的侵害作為規(guī)范性要素考慮；而日本則認(rèn)為刑事立法不可能包括全部的規(guī)范性要素，所以日本學(xué)者比較主張盡可能地使用記述的要素。第三，德國刑法中經(jīng)常出現(xiàn)將道德內(nèi)容作為構(gòu)成要件的條文，因為德國是以建設(shè)法治社會為理念，但是日本學(xué)者大多卻不能認(rèn)同。

三、被害人承諾在刑法中的體系地位及正當(dāng)化依據(jù)

被害人承諾理論在刑法中具體的體系地位決定了其理論的本質(zhì)及性質(zhì)，因此在研究此理論時必須先理清這一根本性問題。由于德國與日本刑法理論的諸多不同，導(dǎo)致在被害人承諾問題的發(fā)展上，兩個國家也存在著差異。其根本性的差異在于行為無價值論與結(jié)果無價值理論的立場。首先，在德國，刑法學(xué)者將行為作為犯罪的本體來考慮，關(guān)于違法性的考察也是圍繞行為來進行的，盡可能地考慮人的主觀方面的因素。 而日本學(xué)者對此的發(fā)展是朝著結(jié)果無價值論的方向進行的。其次，就是被害人承諾違法性阻卻的依據(jù)不同，德國學(xué)者主要主張法律行為說、利益放棄說、利益欠缺說、放棄刑法保護說以及利益衡量說。日本刑法學(xué)理論的發(fā)展確實是站在大部分德國的刑法學(xué)說上的，但是日本因其主張結(jié)果無價值，在對被害人承諾阻卻的依據(jù)上則更為精簡。在被害人承諾犯罪構(gòu)成的地位上，雖然存在許多爭執(zhí)，但德國、日本的通說則是認(rèn)為應(yīng)該是阻卻違法性，在德國還存在著既包括阻卻違法性又包括阻卻構(gòu)成要件符合性的觀點，目前在理論界還存在著一種很有影響力的觀點，即阻卻構(gòu)成要件符合性。

（一）被害人承諾理論的體系地位

對于被害人承諾在刑法中的定位理論界主要有三種觀點，一是通說認(rèn)為的阻卻違法性，二是認(rèn)為阻卻構(gòu)成要件符合性，三是認(rèn)為被害人承諾既包含阻卻違法性的承諾，又包含阻卻構(gòu)成要件的承諾，即“合意”與“同意”的二分說。

1、阻卻違法性

此種觀點是德國與日本的通說，認(rèn)為被害人承諾是作為阻卻違法性的事由，即行為雖然符合犯罪的構(gòu)成要件，但是因為存在有效的被害人承諾，從而行為不符合違法性，不成立犯罪。日本學(xué)者西原春夫指出：法的任務(wù)在于保護優(yōu)越的利益，然而，這種保護必須只是指向值得保護的利益，如果享有利益的人放棄法的保護，這種放棄對他人或公共利益不發(fā)生什么影響時，法己經(jīng)沒有保護它的必要，侵害沒有受法保護必要的利益，從而從法的秩序立場看不能認(rèn)為違法，作為放棄受法保護成為問題的是被害人的承諾，親自侵害自身利益的行為（自損行為），只要同時不侵害他人或者公共的利益，當(dāng)然不成為犯罪，同樣地，侵害他人的利益的場合，被害人對此給予承諾時，也有可能不構(gòu)成犯罪。即被害人的承諾，在刑法上雖然沒有規(guī)定，但在一定限度內(nèi)排除認(rèn)定行為的違法性，能夠列為一種超法規(guī)的正當(dāng)事由。

2、“合意”與“同意”二分說

1953年德國學(xué)者Geerds再起博士論文中明確提出被害人承諾應(yīng)包括阻卻構(gòu)成要件符合性的承諾和阻卻違法性的承諾。他將前者稱為“合意”，后者稱為“同意”。在Geerds看來，合意阻卻構(gòu)成要件符合性。這又包括兩種情況：一是對某些犯罪，法律明文規(guī)定被害人承諾阻卻構(gòu)成要件符合性。例如德國刑法第237條規(guī)定的違反被誘人意思之誘拐罪。二是某些犯罪雖然法律沒有明文規(guī)定，但從構(gòu)成要件的是指內(nèi)涵看，得到被害人承諾的行為不符合構(gòu)成要件。例如，婦女同意與男子發(fā)生性關(guān)系，就排除罪的構(gòu)成要件。同意阻卻違法性，但不能排除構(gòu)成要件符合性。例如在損壞財產(chǎn)的情況下，所有權(quán)人的同意不能改變構(gòu)成要件上財務(wù)損毀的事實。

這一理論在過去的幾十年中，在德日等大陸法系國家和地區(qū)幾乎占據(jù)了通說的地位。自20世紀(jì)70年代后，德國刑法學(xué)者對Geerds的觀點提出了尖銳的批評，而發(fā)展出認(rèn)為被害人承諾都屬于構(gòu)成要件符合性阻卻事由的學(xué)說。在日本，學(xué)者們從名稱到法律效果都沒有接受Geerds的觀點。

3、阻卻構(gòu)成要件符合性

此學(xué)說認(rèn)為，所有被害人承諾都屬于構(gòu)成要件符合性阻卻事由，即是指存在有效的被害人承諾的情況下，犯罪的構(gòu)成要件就不能成立。例如罪、非法侵入住宅罪，只要存在有效的被害人的承諾就不成立上述等罪。被害人的意志是構(gòu)成要件的重要因素，對行為人行為性質(zhì)的確定有重要意義，其重點主要在于對于行為人的侵害法益的行為，被害人是否作出了承諾。存在承諾時，行為就是符合社會正當(dāng)性的行為，不具有刑法評價的意義。在具體的刑法規(guī)定中，一是法律明文規(guī)定某些犯罪以違背被害人的意思為構(gòu)成要件，如罪。二是法律默認(rèn)某些犯罪的成立以違反被害人意志為構(gòu)成要件，如非法侵入住宅罪。如果行為人的行為得到被害人的承諾，則行為人的行為因沒有違背被害人的意志，不具有犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性，從而阻卻犯罪的成立。不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為不具有形式的違法性，當(dāng)然就不具有實質(zhì)的違法性。

20世紀(jì)70年代德國刑法學(xué)界開始流行這一觀點。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)在構(gòu)成要件論中解決被害人承諾問題。無論哪種構(gòu)成要件和犯罪類型，只要具有有效的被害人承諾，就都具有排除構(gòu)成要件符合性的效果，而不涉及違法性問題。因為刑法保護個人可以支配的法益，目的并不在于保護行為對象的安全，而在于保護對法益的支配權(quán)不受侵害。如果某一侵害行為并未妨礙法益主體的自由處分權(quán)，就談不上對法益的侵害。因此，應(yīng)當(dāng)把基于被害人承諾的行為統(tǒng)一認(rèn)定為是阻卻構(gòu)成要件的行為。

（二）被害人承諾的正當(dāng)化依據(jù)

關(guān)于被害人承諾的正當(dāng)化依據(jù)，即被害人承諾的本質(zhì)，刑法理論界一直存在爭議。在德國，主要有法律行為說、利益放棄說、法的保護放棄說、法益衡量說。日本學(xué)者對此的觀點主要有法益放棄說、社會相當(dāng)說、利益衡量說。

法律行為說是20世紀(jì)初學(xué)者們提出的觀點，特別為德國學(xué)者澤特勒曼所倡導(dǎo)。此學(xué)說認(rèn)為，被害人的承諾實際上是給行為人實施一定侵害行為的權(quán)利，在這個意義上，它是一種法律行為。具有被害人的承諾，就意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權(quán)利，既然行使權(quán)利沒有違法可言，那么，根據(jù)被害人承諾進行的行為就是一種正當(dāng)行為。該說不當(dāng)之處在于完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，忽略了刑法與民法的不同目的，使得被害人承諾失去了刑法獨立評價的價值。目前幾乎已無人贊同這一學(xué)說。

利益放棄說認(rèn)為，承諾被看作是由法益享有人放棄利益。所以，從法秩序的角度看，被害人承諾只是法益所有人在法秩序允許的權(quán)利自治范圍內(nèi)進行的一種處分，具有阻卻違法的性質(zhì)。這一觀點在解釋一般情況下被害人承諾的正當(dāng)化依據(jù)時有著相當(dāng)?shù)恼f明力，但是，它不能回答為何承諾殺人的行為不被允許以及為什么可以免除國家的保護法益的任務(wù)等。德國學(xué)者麥茲格、李斯特、日本學(xué)者盯野朔等持此觀點。

保護放棄說認(rèn)為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人的承諾就表明法益主體通過放棄其利益來放棄刑法的保護。被害人放棄自己的利益，作出對侵害行為的承諾，說明其愿意放棄法律對自己權(quán)益的保護。該說的不足是沒能說明個人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內(nèi)個人的承諾是值得法律肯定的，以及個人放棄法律保護與法律強行保護的界線何在。德國的判例和主流理論持這樣的觀點，德國學(xué)者威爾策爾、格爾茨以及日本學(xué)者西原春夫、奈良俊夫等人持此觀點。

法益衡量說認(rèn)為，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)，法益主體行使自己的人格自由權(quán)利的行為如被害人承諾，本身是一種最高的利益。該說主張的利益衡量實際上是在權(quán)利人實現(xiàn)自己個人自由的利益與法益損害兩者之間進行的內(nèi)部衡量。有學(xué)者提出疑問，因為法益主體對法益處分的個人自由，不是獨立于法益之外的東西，而恰好是法益本身的構(gòu)成要素，不可能在法益侵害與由法益處分所實現(xiàn)的個人自由分開進行比較衡量。德國學(xué)者諾爾、埃塞爾主張這一觀點。

四、中國的被害人承諾理論

（一）立法現(xiàn)狀

由于歷史原因，我國實行一國兩制的體制，實際上存在四部刑法，涉及兩大法系，由于刑事立法方面的差異，四部刑法對被害人承諾的規(guī)定也不盡相同。大陸刑法中，僅僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種正當(dāng)化事由，被害人承諾的相關(guān)規(guī)定，只是作為超法規(guī)的違法性阻卻事由來看待的。港澳臺地區(qū)中，香港隸屬英美法系，在被害人承諾符合一定條件的情況下，將之視為合法的辯護事由；澳門在刑法典中對被害人承諾的概念、構(gòu)成要件和推定承諾都做出了明確的規(guī)定；臺灣地區(qū)，被害人承諾同大陸地區(qū)一樣，也是作為超法規(guī)的違法性阻卻事由處理的。

筆者認(rèn)為，諸如被害人承諾的這種正當(dāng)化事由可以看作既獨立于犯罪構(gòu)成要件，又屬于整個犯罪構(gòu)成體系有機部分的特殊關(guān)系，我國刑法對正當(dāng)化事由的論述，安排在構(gòu)成要件之后，即行為在形式上符合構(gòu)成要件時，可推定成立犯罪，但在進入刑罰裁量階段之前，要評價行為人的有責(zé)性，此時正當(dāng)化事由就可能最終阻卻犯罪的成立。總之，在現(xiàn)階段，無論是刑法理論界還是司法實務(wù)部門都不可能對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系作大的調(diào)整。這樣的背景下，以四大要件作為犯罪構(gòu)成體系的第一個層次，進行行為的刑事違法性判斷，再將諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾等正當(dāng)化事由作為我國犯罪構(gòu)成體系的第二層次，進行行為的實質(zhì)違法性判斷。這樣，將正當(dāng)化事由單獨列出， 放在犯罪構(gòu)成要件之后進行論述，既強調(diào)了正當(dāng)化事由的重要價值意義，同時也保持了犯罪構(gòu)成體系的整體協(xié)調(diào)性，這種布置相比較而言是比較可取的。當(dāng)然，應(yīng)借鑒國外的成熟理論和實踐經(jīng)驗，兼顧本國具體情況，不斷進行完善。由此得出，我國刑法體系下的被害人承諾，應(yīng)以正當(dāng)化事由為定位。保持現(xiàn)在的正當(dāng)化事由的總體地位，將被害人承諾問題納入其中。

（二）對中國被害人承諾理論的反思

對于大陸而言，被害人承諾理論基本是舶來品，由國外引進到中國， 學(xué)者們雖然在理論上對其進行闡述，但是在司法實踐中， 由于我國刑罰觀念的差異， 行為人在得到被害人承諾的情況下并不能免除或從輕處罰。西方刑法理論建立在西方個人本位價值觀念基礎(chǔ)上，個人本位價值觀要求通過法律保障公民個人自由和權(quán)利，限制政府權(quán)力。其刑法目的是為了人們自由，刑罰權(quán)通過刑法不得已而不斷讓位于個人自由，這里個人自由包括了被害人的自由，即被害人對于侵害自己利益的行為有權(quán)決定是否要求刑法來保護的自由。如果被害人同意行為人侵害自己所享有的利益，表明被害人選擇不用刑法來保護自己，那么刑法就應(yīng)該尊重被害人個人自由。相對于西方個人本位價值觀，我國刑法理論的基礎(chǔ)是國家本位價值觀。所謂國家本位價值觀，是指刑法的首要目的是維護國家的法律秩序，國家權(quán)力在社會事務(wù)中處于主導(dǎo)地位，國家權(quán)力受到的束縛很少。在此背景下，我國刑法目的是為了維護國家統(tǒng)治秩序，而較少注重被害人的意志。對此，筆者認(rèn)為對于被害人承諾，法律應(yīng)當(dāng)尊重權(quán)利人處分自身權(quán)利的自由，但同時，在轉(zhuǎn)型期的中國為了社會秩序的和諧穩(wěn)定，這種自由應(yīng)當(dāng)有一定的限制。對于大多數(shù)權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)、性自由權(quán)等權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)尊重權(quán)利人的自由行使，為了社會的和諧穩(wěn)定，也為了大多數(shù)人的權(quán)益，諸如生命權(quán)等至關(guān)重要的權(quán)利還需要法律的絕對保護，不能允許隨意的處分，以防止有些不法分子利用此法律規(guī)定侵害權(quán)利人的合法權(quán)益。

參考文獻：

一、著作類

[1]陳家林著：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年第1版.

[2]馬克昌著：《比較刑法源論》，

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[4]張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年第3版

二、論文類

[5]黎玥君：論被害人承諾，載于中國知網(wǎng)

[6]何瑋：論刑法中的被害人承諾，載于中國知網(wǎng)

[7]曲驥原：論刑法中的被害人承諾，載于中國知網(wǎng)

[8]王其生：被害人承諾理論研究，載于中國知網(wǎng)

[9]李曉：論被害人承諾，載于中國知網(wǎng)

[10]楊英：論刑法中的被害人承諾，載于中國知網(wǎng)

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[12]張妍妍：被害人若干問題研究，載于中國知網(wǎng)

[13]郭延澤：論被害人承諾，載于中國知網(wǎng)

[14]薛娜：刑法中被害人承諾的效力研究，載于中國知網(wǎng)