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法學界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認為商號與企業名稱、廠商名稱同義。狹義說認為商號是企業名稱中的核心組成部分，反映企業名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產權的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業名稱有很大的不同：一、從結構上看，商號包含在企業名稱之中。商號是企業名稱的重要組成部分，也是企業唯一可以自我命名和設定的一項內容。二、從功能上來說，商號主要用于區別同行業的不同企業，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標產生了交集；而企業名稱則是對企業登記地、行業、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業信息，因此不會與商標直接產生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關公眾的注意；企業名稱只能按有關法律的要求在包裝上進行注明，以表明產品或服務的來源。從這個角度說，保護企業名稱就是保護商號，因為企業名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區別的標志[1]。
二、商號權與商標權不公平的沖突
（一）商號權與商標權產生沖突的形式
所謂商標權與商號權的沖突，是指不同的商標權人與商號權人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務的來源產生了混淆，使其誤認為兩者之間存在某種特定聯系，從而誤購商品或接受服務，造成兩者的權利沖突[2]。
有的學者認為，在實踐中商標權侵犯商號權的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現為商號對商標專有權的侵犯[3]。有的學者認為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標專有權侵犯先登記的商號權，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權侵犯先注冊的商標專有權，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學者認為兩者的沖突表現為三種，除上述兩種以外還有一種即商標商號的交叉侵犯：當商號與商標不一致的時候，商標和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標的淡化和將老字號注冊為商標引發的沖突。
筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。
（二）商號權與商標權產生沖突的原因
商標是區別不同商品或者服務來源的標志，由文字、圖形或者其組合構成；商號是區別不同企業的主要標志。商號與商標的根本區別在于一個商標只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標、商號也有密切聯系，尤其是它們在將本企業與其他企業、本商品與其他商品相區別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。
法學界對商號權與商標權產生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準[5]機關所屬地域范圍內受到保護，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標權利。其次的原因是行政管理部門不同。商標、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護，各行其道。此為其二。關鍵的問題是，商號是一個企業的代表，商號所代表的企業如果生產的商品與雷同商標所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費者產生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規方面的原因，沒有專門保護商號權的法律法規。第五個原因即該沖突就是利益驅動一切的表現，可以說是一切違法事件的源動力。
（三）商號權在與商標權沖突中的不公平待遇
既然商號與商標的沖突必不可免那就表明兩種權利的沖突已經發生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規則協調兩者的利益交集。商號權與商標權都有各自的權利載體和規制對象，彼此性質截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創造出公平的規則來為兩者各自劃出生存空間。這個規則就是法律，但是在實踐中這個規則并不公平，保護商標權的法律不論從數量上還是位階上都要高出保護商號權的法律。
而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現象[6]：一是涉及商號權利人告商標權利人的案件少之又少，大部分都是商號權侵犯商標權。在現實中商號權真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標侵犯商號的專有權，但事實上本案是商標權利人狀告商號權利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標權對商號權的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現象：企業將商號注冊為商標并用于商品或服務當中，而其他企業的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標專用權將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標專用權的救濟比侵犯商號權的救濟效果更好，當事人可以獲得更多的侵權損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。
我國法律對商號和商標實行分別立法的制度。涉及商號保護的法律法規主要有：《民法通則》、《企業名稱登記管理規定》（該規定對于商號的法律性質、地位、保護等問題規定的含糊不清）、《反不正當競爭法》等。有關商標保護的法律主要有《商標法》、《商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規定》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。
弱勢之一：立法保護不完善。后登記商號權侵犯先注冊商標權的時候，商標權總是可以得到保護，但是當后注冊商標權與先登記商號權沖突的時候，對商號權的保護明顯偏弱，商號與商標的共同點很多，都是區別商品來源的，兩者的構成上也有交叉，因此對商標權的保護應該同樣給與商號權。
目前對商號權的保護一種觀點是通過商標法中第九條的規定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突。WTO的TRIPS協議第16條規定：“商標權不應損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認效力的可能”，但在先權利的范圍包括哪些商標法以及TRIPS協議都沒有規定。
第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規定，“將與他人企業名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的”視為混淆。第四條規定，商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。而《商標法》中侵犯商標專用權的規定并不要求權利人證明其注冊商標是著名商標，在相似性判斷當中，依據的也是客觀標準，只要行為人使用的標識育權利人的注冊商標客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構成了對商標專用權的侵犯[8]。《反不正當競爭法》確定的責任形式多為行政責任，比如罰款、責令停止使用違法注冊登記的商標商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標或者商號的權力或判處侵權損害賠償的權力。
弱勢之二：在先權問題。筆者在上述分析中提到，由于商標法中的“在先權”不包括商號權，這就使得商標權可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權。
對于惡意注冊或使用商業標記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認同此做法。但在經營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務傾向于：商標注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應保護商標權人的權利與利益；但若企業商號登記在先，商標注冊在后，如果商號權能夠對抗商標權，受法律保護的則應是商號權；如果商號權不能對抗商標權，且商標權合法有效，商號權人則在其相應范圍內仍然享有企業商號專用權[9]。筆者對此頗多疑惑，商標權與商號權是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護范圍僅僅限于登記核準機關所屬區域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內給與保護的企業名稱），那么對于保護地之外的商標權侵犯該商號權的行為是否可以給與制裁呢？在保護地外的商號權既然不會得到保護，這是否表明，在該區域的企業的商品只有在該區銷售才比較安全，在區外銷售則是具有一定風險的呢？這種風險有兩種，一是被其他經營范圍相同的企業或者商標所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標使用者，因為本商號沒有受到域外保護而必然承擔敗訴的風險呢？因此可以借鑒《美國聯邦商標法》，明確在先權的范圍包括商號權，對解決商號權和商標權的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權納入知識產權的保護體系之前，將商號權放進《商標法》中的“在先權”的范圍之中，是解決商號權地位低于商標權的重要手段之一。四、加強對商號權保護的建議
既然都應該是知識產權大家庭中的一員，地位就應該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權在商標權面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。
建議之一：商號作為商品或服務的代表符號，當然應該實現“客體共享，權利專有”。商號具有財產屬性，可以作為資本直接投資，可轉讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業主體的人格與身份密切聯系，商號一經注冊應保持穩定性與主體資格同生同死。可見商號也擁有知識產權客體的人身性與財產性，因此商號應該被納入知識產權法的保護體系，商事主體應該依法對商號享有專有權，法律應該賦予商號權的排他性和專用性。
只有將商號權納入知識產權體系，才能一改商號權的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應的侵權損害賠償規則。所以，要解決商號權和商標權的沖突，當務之急是賦予商號權與商標權同樣的法律地位。明確商號權的知識產權屬性，對其按知識產權加以保護，建立統一保護體制。
建議之二：將商號權納入知識產權保護體系之后，我們便可以因此將商號登記機關按照商標注冊機關的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區的對抗效力，即不同地區的企業在經營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權與商標權的實質保護就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權保護現狀。筆者在此還要提出一個商號權與商標權不對等的的問題，就是關于馳名商標的保護。馳名商標的設立是為了給與在全國甚至是世界范圍內都享有盛譽的商標以特殊的保護，促進該企業的繼續發展，維護市場和交易的。商標法第十四條規定“認定馳名商標應當考慮下列因素：（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素”。那么商號因為和商標同樣具有區別商品或者服務的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產，為企業或者商家帶來利潤，因此馳名商號的設立應該與馳名商標一樣，是必不可少的。
參考文獻
[1]姚俊峰，《論我國商號權及其法律保護》[J]，載于《滄州師范專科學校學報》
[2]馮曉青，《知識產權理論與實踐》[M]，知識產權出版社64頁
[3]周曉冰，《商標與企業名稱沖突問題研究》[J]，載于王振清主編《知識產權判例與法理研究》，人民法院出版社316頁
[4]王赫，《解決我國商標權與商號權沖突問題的法律對策》[J]，載于《甘肅理論學刊》2007年1月第1期總第179期
[5]參見鄭成思主編，《知識產權應用法學與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權的保護范圍等同于企業名稱保護范圍，因此他的保護范圍是核準機關所屬行政區域，而不是登記機關所屬行政區域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開
[6]參見以下案例：陶鑫良，《權利沖突權力平衡和協調上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標侵權案做出判決》載于《商標通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標“雅戈爾”作為企業字號的注冊登記》載于《商標通訊》1998年第3期等
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股東優先購買權，依照我國《公司法》第七十二條的規定，是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權利。對于經其同意轉讓之股份，在同等的交易條件下，享有優先于股東以外的第三人購買的權利。
我國自經濟體制改革以來，大量企業先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現。其中，絕大多數企業都是以有限責任公司的組織形式出現。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權轉讓限制和股東優先購買權利的主要為有限責任公司。現實，南于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數同意；對于已經同意其轉讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權轉讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現優先購買權：
二、股東優先購買權的起源與發展
追根溯源，有限公司抑或封閉公司的設立之初，一般是由數個志同道合的親朋好友，乃至全是由一脈相承的家族成員為共同創業而自由組合。其資本成分自不待言，人和色彩也相當濃厚。遵循氽業維持的理念，公司自設立后非法定事由將會長久存續；而股東的情感卻變幻莫測，誰都難保我心永恒。經歷一段時期之后，利益的沖突、權力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能導致其中某個股東決定退出公司。而按照公司登記之后股東出資不能抽回的法律艦定，股東可以退公司卻不能退日股金，惟一收回投資的變現辦法就是轉讓股份：在理想的條件下，由于此類公司的股份不像上市公司的股份那樣擁有公開交易的市場，留下的其他股東便是最佳的受讓人選。而其他股東對于公司部分股權的旁落也存有戒心，自己買下該名股東轉讓的股份則可打消顧慮：閑此各國立法對與股東之間自由轉讓股份多無限制。如日本《有限公司法》規定：股東可將其全部或者部分出資份額，轉讓給其他股東。韓國《商法》也規定：(股東)之問相互轉讓持份(資份額)依意思表示來進行。
誠然，就各國公司立法普遍遵循的基本原則而言，股東的股權無論對誰都可以自由轉讓，這是公司制度的靈魂所在。但正如所有的權利一祥，股權的自由轉讓原則也猶如一柄雙刃劍，一旦某個股東濫用往往就會給其他股東帶米不利后果。不但會破壞公司內部原有的平衡與和諧，并可能危及他們投資公司時所保持的期望幣¨目的。假如部分股權旁落外人之手，受讓者又將參與公司管理，尤其是引入了難以合作的商業伙伴甚至是競爭對手，后果是不難預料的。正是由于預見到這些可能性，股東住往希望限制股份的可轉性，以阻止這種情況的發生。
可是，擁有大多數股份的股東可能又會毫不猶豫地利用自己的優勢，以有利于A己的方式行事：這時，處于弱勢地位的中小股東的優先購買權如何得到有效保護便成為一個難題。故此，各國通行的做法是在公司章程、章程細則、股東之間簽訂的協議或者股東與公司之同簽訂的協議中規定相應條欲，為股東或公司創設了股份優先購買權。
三、我國股東優先購買權的立法缺陷
縱觀我國的公司立法，是過于簡單化的權能定位顯然解決不了公司運作中的實際問題。譬如，公司對自身股份能否享受權利?公司對股權轉讓應否承擔義務?雖然我國《公司法》股權轉讓限制的法條包含了股東的轉讓同意權和優先購買權，但因其本身尚欠完備，又缺少公司章程及其細則或股東協議等形式的補充，操作起來比較困難，這給股東權利的保護帶米先天缺陷。如《公司法5策七十二條第二款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書而通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。此款明文規定了股東的股份轉讓同意權，作為保護股東優先購買權的第一道防線，遺憾的是該規定過于粗淺，不夠周密，導致在執行時無所適從。
首先，這一規定意在限制欲行轉讓股份的股東向股東以外的人轉日出資，但并未要求該名股東明確告知將向股東以外的誰轉讓出資，這對于其他股東行使轉讓同意權極有妨礙。
其次，全體股東過半數同意的方式和程序語焉不詳。此款這一規定與該法第二十四條的規定存在沖突。前者只求滿足股東人數的比例，不問股份的大小；后者則規定對股東向股東以外的人轉讓出資的事項，應經股東會作山決議。而股東會若要作出決議，又須依本法由股東按照出資比例行使表決權。這種立法沖突導致在股權轉讓操作巾，難免會發生理解分歧。例如實踐中假如某個出資比例不足公司資本總額一半的其他股東不同意轉讓，而股東會議又依資本多數表決的原則作山了同意轉讓的決議，,股份是應當南不同意轉讓的股東購買，還是由股東以外的人購買?
同時，該條第三款規定，經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資享有優先購買權。款雖然看似簡單，但在實際操作，由于交易信息何時披露沒有限定，導致現有些股東的優先購買權難以實現。其他股東連股東以外的受讓人姓甚名誰尚且不知曉，欲行轉if=的股東與他人交易的同等條件又從何得知?司法實踐，在一起股權轉讓合同侵權糾紛案件巾，就曾有被告故意隱瞞股份轉讓價款卻以原告不能舉證證明是否處于同等條件相抗辯，結果導致法院判決無法認定被告侵權。
四、股東優先購買權的司法保護
談到公司法案件的司法保護，我國的審判理念顯得相對陳舊而保守。譬如在訴訟，假如發現公司章程出現了限制股東權利的條款，法官們也許會以其與法律法規相抵觸而判定其無效。這與國際公認的將公司的章程奉為“公司憲法”的觀念大異其趣。就股東優先購買權被侵害所提起的訴訟而言，案件審理的核心應當是對于股權轉讓合同效力的認定。筆者認為只要當事人的意思表示真實、程序合法公正，就應當確認有效。果實體有失公平，則屬于合同瑕疵，一般不宜確認無效。可以采取補救措施，對某些條款加以變更。下面筆者就司法實踐常見問題發表幾點淺見：
(一)關于股東主體的合法性
當事人對于股權轉讓合同合法性的爭議焦點，首當其沖的便是受讓股東的主體資格問題。一般應當注意把握以下要點：
一是尊重登記，即主要依據工商登記文件的記載確定受讓人的股東資格，無論該名股東的股權取得方式屬于原始取得還是繼受取得
二是兼顧事實，對雖未經過登記但已實際山資并以股東身份行使股東權利的受讓人，在不違反法律和行政法規有關股東身價的禁止性規定的前提下，亦應認定其具有股東資格。本文由中國論文范文收集整理。
三是定格歷史，堅持以股權轉讓合同成立為基準點來確定股東資格，不受時空變化左右。
(二)關于對國有資產流失為由要求確認合同無效的認定
國有資產流失，是最近幾年股權轉讓糾紛中，當事人提出確認轉讓合同無效之訴訟請求的經典理由之一。這類案件的基本事實，就是涉案國有企業的股權轉讓在簽約時未經國有資產管理部門批準并對轉讓股權進行評估。由于法院對于這一理由的分量不敢輕視，往往不顧股權轉讓合同早已實際履行的既成事實仍然判定轉讓合同無效，使得股東的優先購買權一朝付諸東流。
筆者認為，國資轉讓批準和國有資產評估的目的在于限制股權的流向、防止價格的偏低：前者對丁．公司內都的股東應當并無過多的約束，后者也只不過涉及交易是否公平。就后者而言，股權轉讓的對價并不要求等價在同外只要雙方自愿甚至可以出現象征價格，在我國近年召商引資中也不乏將介業股權無償劃撥者。轉讓雙方依據公司賬而資產或注冊資本商定股份價格。
(三)同等條件下對優先購買權的認定
依照法律規定，股東的優先購買權應當是在與菲股東同等條件下行使。所謂同等條件，一般認為主要是指轉股份的售價格、轉讓價款的付款方式及期限等相同：我國公司立法對于其中最重要的股權價格的確定方法未作規定：值得注意的是，欲行轉讓的股東與股東以外的受讓人應當事先向其他股東披露轉讓合同或交易信息，使之得以行使同等條件下的優先購買權。對其故意隱瞞條件訂立的股權轉讓合同，其他股東有權要求法院依法確認無效。股東以外的受讓人也負有了解其他股東是否愿意優先購買的義務，并無股權善意取得之法律依據或法律基礎。:
司法實踐應當注意防止合同欺詐和限制權利的濫州：譬如欲行轉i的股東與股東以外的受讓人故意抬高股價，迫使其他股東退出克買，之后再私下變更協議條款實際履行。對此虛擬條件迂侵權股東優先購買權的行為，筆者認為其他股東發現后仍可以惡意串通損害第三人利益為南要求法院判令無效。
(四)要對股東優先購買權進行多重保護
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(二)在司法程序方面的現狀及存在的問題
在司法程序方面，我國《刑事訴訟法》第二百七十四條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第三百零七條、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第五條、《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第六條、第十三條等對公安機關、檢察院、法院在案件辦理過程中對保護未成年人隱私權均有明確規定。目前，雖有上述法律規范約束司法機關保護未成年人隱私權，但在辦理涉及未成年人案件過程中，由于司法機關工作人員、律師、證人、辯護人、旁聽人等參與者的疏忽或故意，造成司法程序中泄漏未成年人隱私的現象較為普遍，使涉案未成年人個人信息和家庭信息被媒體、網絡披露。
(三)在媒體監督方面的現狀及存在的問題
在媒體監督方面，新聞輿論監督是我國加強司法監督、促進司法公正的一支重要力量。媒體在監督未成年人法律法規實施、保護未成年人合法權益、對涉及未成年人的司法活動進行報道并監督司法權的行使等方面起著重要作用。新聞媒體在行使其監督職責時受我國各種有關保護未成年人隱私權的法律法規約束，同時也受《中國新聞工作者職業道德準則》等行業從業規范的約束。隨著信息傳播手段和技術的快速發展，廣播、電視、報紙特別是網絡等媒體的影響越來越大，但由于一些新聞從業人員對未成年人隱私權及其保護沒有正確的認識，一味地強調滿足公眾的知情權，少數媒體為片面追求新聞效應和自身最大化的利益，在報道過程中故意暴露當事人隱私，刻意描述、大肆渲染案事件的細節以吸引大眾眼球。目前，媒體侵犯未成年人隱私權的現象也越來越多，造成的危害也越來越嚴重［2］。
二、國外未成年人隱私權在司法保護及媒體監督方面的狀況
(一)國外對未成年人隱私權的司法保護
歐美以及日本等發達國家對于未成年人的隱私權，在相關立法中都給予了特別保護。如美國的《家庭教育及隱私權法》和《兒童在線隱私保護法》。發達國家有的建立了隱私權的直接保護制度，如美國、加拿大、日本、德國等將隱私權作為一項單獨的人格權，單獨立法或在民法中加以保護，對侵害隱私權的行為，直接確認為侵私權責任，以救濟受害人隱私權的損害，這種制度對隱私權的保護最為有利。有的國家對隱私權采用間接保護的方法，如英國、澳大利亞等將侵害隱私權納入侵害名譽權、誹謗等侵權行為的范疇進行法律保護，間接保護制度在訴訟上不方便，不利于受害人尋求司法保護，對泄露他人隱私，未造成名譽權損害和其他權利損害的，法律無法對其進行救濟。這些發達國家還重視發揮司法判例的作用，采用法律規定加判例的有效法律保護體系強化未成年人隱私權的保護［3］。
(二)國外對未成年人隱私權的媒體監督
國外的傳媒業在未成年人隱私權保護方面有比較規范嚴格的行為規范，如英國新聞投訴委員會實施的新聞界行為準則等，規定如果媒體報道涉及或其他有關人員、機構違法披露、泄露兒童有關信息的，可構成藐視法庭罪［4］。如德國制定的廣播電視與電信媒體中人格尊嚴保護與少年保護國家合同等。網絡信息時代，各國都越來越重視對個人數據資料及網絡隱私權保護并進行專門立法。1973年瑞典率先頒布《瑞典數據法》，此后英國出臺《數據保護法》，聯邦德國頒布《聯邦資護法》，日本頒布《有關行政機關電子計算機自動化處理個人資料保護法》，美國通過了《信息自由法》、《兒童在線網絡隱私保護法》，法國制定了《數據處理、檔案與自由法案》。經濟合作與發展組織于1984年《關于保護隱私與個人數據之跨國流動指南》，歐盟于1995年制定《個人數據保護指令》及1997年制定《電信事業個人數據處理及隱私權保護》［5］。這些對網絡媒體的法規內容詳細，切實保障了未成年人的隱私權。國外新聞媒體行業在保護未成年人隱私權方面的完善法規，使得他們的媒體在監督過程中泄漏隱私權的現象較少。
三、對我國未成年人隱私權保護的建議
(一)完善立法，加強司法保護
將未成年人隱私權列入憲法保護范圍;建立獨立的未成年人隱私權保護法，將未成年人按年齡劃分為不同階段［6］，規定各階段未成年人隱私權的主要內容，明確侵犯各階段未成年人隱私權的責任范圍及法律懲處措施，如停止侵害、賠禮道歉、消除影響、賠償損失(包括精神損害賠償)等，增強未成年人保護法的可操作性;通過判例對未成年人的隱私權進行保護，判例制度在我國法律還沒有明確承認，但有類似的案件請示批復制度、案例選編公告制度和案例指導制度，因此是可行的［7］。
(二)完善行業法規，加強新聞媒體的行業自律
加強新聞媒體采編人員對涉案未成年人隱私權保護的思想教育，在滿足公眾知情權的前提下，以法律精神、法治原則及職業道德行為規范把握好事件披露的尺度，避免侵害未成年人隱私權;制定細化、規范的廣播、電視、報紙、網絡等媒體行業對未成年人隱私權保護的行為準則，涉及未成年人的案件，不論是受害者、證人還是被告，新聞報道不應披露其姓名身份，也不得發表可能推斷出其身份的材料等。
(三)健全機制，加強對涉案未成年人隱私侵權行為的監督
強化檢察院的監督職能，監督涉及未成年人案件在偵查、、審理過程中適用程序是否合法、有無泄漏未成年人隱私等違法行為，對發生的侵權行為立案調查、實施法律或紀律追究。強化媒體的監督責任，監督司法機關公正辦理未成年人案件的同時，對出現泄漏涉案未成年人隱私的行為跟蹤報道，督促責任追究;主流媒體應監督和制約其他媒體，對侵犯未成年人隱私權的廣播、電視、報刊及網絡新聞，應積極發聲引導，遏制事態擴展。建立新聞媒體管理部門和司法機關的聯動機制，司法機關和媒體主管部門應定期相互通報情況，對侵犯未成年人隱私權的案事件，應立即啟動責任倒查機制，相互監督，一查到底。
(四)強化法律責任，對未成年人隱私侵權行為從嚴懲處
將侵犯未成年人隱私權行為入刑。許多國家將泄漏他人秘密的行為歸入侵犯秘密罪［8］，我國刑法中也設置了“泄漏公民個人信息罪”，規定“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。泄漏未成年人個人信息、侵犯未成年人隱私權的行為，應當適用“泄漏公民個人信息罪”，對于違法侵犯未成年人隱私權的單位或個人，包括辦案機構、新聞媒體及其工作人員泄露涉案未成年人隱私的，也應承擔刑法規定的懲罰性法律后果。
篇4
關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。
考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。
正確確定舉證責任
人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。
要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。
在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。
正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件
在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服
務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。
關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。
關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額
損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。
要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。
篇5
互聯網從技術上說，是相互連接的IP網絡系統，是成千上萬計算機網絡通過TCP/IP網絡工作協議即時連接而成。它是全球計算機信息和通訊資源的綜合體，是一個無中心的全球信息媒體。它所組成的網絡空間將全球各個方面聯系在一起，可以遠程登錄、共享數字化文件、網上討論、電子出版、查詢信息、發送電子郵件。它的發展，改變了人們的生活，也對人類現有的法律制度構成了挑戰。
由于網絡上傳播的大量信息是知識產權所保護的客體，所以知識產權法律制度受到網絡的巨大沖擊。因此，知識產權法律制度正在網絡環境下經歷必要的調整，在版權方面表現的更為明顯。而版權保護制度一直隨著傳播技術和傳播方式的發展而發展。同樣，在“網絡時代”如果版權人無法控制網絡這種日益主要的傳播方式，就等于在版權保護制度上為網絡傳播開了一道“后門”，版權人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權保護延伸到網絡空間已經是人心所向，大勢所趨。本文就從版權方面來著重論述網絡對現有知識產權法的影響。
一、網絡與作品的復制權
在版權中復制權是較為重要的權利。它是使用獲得報酬的一項權利，在版權人財產權中屬于核心地位。根據我國《著作權法》第52條的規定，“復制權”指以印刷、復印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統的傳播方式“復制”都需要借助有形載體。但數字化網絡作品無須任何有形的載體就可以被復制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達，但這種信息流卻實實在在地記錄了原作品。就此一些國內法學家認為我國復制權的范圍較為狹窄，應重新劃定復制權的定義。在重新定義復制權時，法學家們建議有三個問題必須加以澄清，即數字化問題、暫時復制的問題以及權利限制的問題。就以上三個問題我將分別加以論述。
1、數字化問題
“數字化”即受保護作品以數字化的信息流在電子媒介上存儲使用。
這個問題在“WCT（《世界知識產權組織版權條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認為，“《伯爾尼公約》第九條規定的復制權及其例外完全適用數字化環境，尤其適用于數字化形式作品。”但在我國卻存在兩大不同的爭議。第一種是將數字化作為對作品的“演繹定義”而不是復制，而另一種則認為是復制。目前大多數的法學專家是同意“第二種觀點”（1）。我認為根據我國《計算機軟件保護條例》的規定，“計算機程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數字化作品。當這些數字化作品被從一個電子媒體發送到另一個電子媒體存儲，也就是在后一個電子媒體中形成一份該作品的復制品。而這一從“數字化”到“數字化”的過程純屬“復制”。雖然數字化的過程也需要付出勞動甚至需要專業技巧，但付出勞動和技巧的目的是保持與原作品完全一致。因此，法律必須把“數字化”明確列為一種復制形式，而這一“數字化”問題在司法實踐中已有了明確的體現。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀互聯通訊技術有限公司版權侵權糾紛案”就涉及到如何認識“數字化”問題（2）。該案中“世紀公司”將六位作家的作品擅自上載到其網站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認定：將他們作品數字化上網并不產生新作品。雖然作品的數字化是依靠計算機把一定形式的文字、數值、圖像、聲音等表現的信息輸入計算機系統，并轉化為二進制數字編碼，但這種轉換行為本身并不具有版權意義上的獨創性。信息技術和通訊技術的發展，數字化信息在網上傳播，對作品的使用產生了很大沖擊。我們認為，從知識產權保護的角度，每一次科學技術的重大發展必然引起作品的表現形式、傳播手段和方式的變化，使知識產權的保護得到擴張。所以說，作品的數字化問題，只是隨著當代社會電子出版物的應用而生，這種信息化的復制必須作為復制的一種被寫進《著作權法》，這樣才能保護版權人的利益，體現知識產權法的立法目的。最高人民法院《關于審查涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條就對數字化作品的著作權問題做出了規定。作品數字化并不產生新作品，數字化作品的著作權仍歸作品的作者享有；數字化作品與傳統作品作為《著作權法》保護的客體也并無區別，故《著作權法》第10條規定的各項權利內容，同樣適用于數字化作品在新的領域享有著作權。數字化作品是在原作品基礎上通過計算機完成的，原作品的著作權人對其數字化作品應當享有專有權利。
2、暫時復制問題
首先來解釋何謂“暫時復制”。即當要一個信息顯示出來時，在存儲中暫時的復制信息。而對于我們所要討論的就是：作品并不儲存于硬盤當中，而是存在隨機儲存器中這是否構成復制。有些人認為如果僅僅是瀏覽就構成復制對使用者未免過于苛刻，因為存儲的時間過短，一旦計算機出現故障，斷電或關機，顯示器上的顯示即消失。所以只有當作品在計算機硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機打印出來才構成復制，簡而言之這種隨機存儲不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權人造成實質的損害。另外，他們還認為由于我國是版權作品進口國，若暫時存儲構成復制，那就會極大地妨礙國內的用戶通過國際互聯網閱讀和瀏覽有價值的作品（3）。
我認為暫時存儲構成復制。因為用戶的計算機之所以能夠顯示作品，正是因為計算機隨機存儲器對作品進行了復制。特別是發達國家的版權人士主張：盡管數字傳輸導致的計算機存儲器上的顯示十分短暫，但就在十分短暫的時間里，用戶計算機顯示器再現了作品。因此，復制行為發生了。也就是說，暫時復制以計算機隨機存儲及顯示器為載體與永久性的復制件一樣，仍是復制件。并且WCT和WPPT認為“任何形式的復制都在版權人的專有權范圍內，電子媒介上的復制也不例外。”
因而應承認暫時復制是在版權人的專有權范圍內，但有時可以在復制不與作品的正常使用沖突，也不致無故侵害作者的合法權益的情況下，作出例外規定，允許使用者復制作品而不構成侵權。
暫時復制雖然只是存儲于計算機的隨機存儲器中，但已構成復制。因為互聯網環境下一些版權人已通過一定的技術保護手段，對其作品的網絡使用方式加以規定，例如對于一些商業性的付費網站，如果想瀏覽其網頁內容并將其下載時，必須使用一定的技術手段使任何人只有在付費情況下，才能以收聽收看的方式獲得該作品。并且，不能獲得永久性復制件。如果不承認暫時復制權在版權人的專有復制權范圍內，任何繞過該技術手段收聽或收看了版權作品，他就沒有侵犯版權人的任何權利。如果我國一廂情愿地規定暫時復制不在版權人專有權范圍之內，只能是不利于我國版權人利益的保護，而且還不能保護我國的作品使用者從國際互聯網絡上閱讀或瀏覽其他國家有價值的作品的權利。
當然，將網絡環境下的暫時復制的復制權列為專有使用權，并不會給公眾使用作品帶來很大的負面影響。版權人的權利范圍擴大的同時，法律可以限制版權人的權利而劃定一定的范圍內對作品的合理使用不應認定為侵權。也就是說立法者可以根據《民法通則》的社會公共利益原則作出例外和限制的規定，以保障合理使用的目的，使他們不受版權人的追究，不構成侵權。反之，則此類行為應視為侵權行為。
而1996年的“互聯網條約”——WCT和WPPT的規定也是如此。此外我國《著作權法》對復制下的定義中，列舉了復制所采取的形式，而并沒有揭示出復制內涵的本質特征。我國對于法律的規定很難從該定義的字面上看出“暫時性復制”是否構成我國版權意義上的復制。因此。我國《著作權法》規定的版權人、圖書出版者、表演者、錄像者、廣播組織的復制權都不覆蓋“暫時復制”。而在我國的《計算機保護條例》第3條規定了“軟件復制”的概念，即“復制”指把軟件轉載到有形的物體上的行為。與《著作權法》第52條比較，我們可以看出《計算機保護條例》的定義在一定程度上揭示了復制的本質特征，即復制是將作品固定在“有形物體”上的行為。可是在字面上軟件復制的定義是否包括暫時復制仍是不明確的，因為該定義對“有形物體”并沒有交待清楚，是當時的社會環境所造成的。
網絡發展一日千里，所有在今天不可思議的事情也許在明天會司空見慣。因此，在我國確立廣泛的包括暫時復制在內的復制權是非常可行且必要的。
3、權利限制和合理使用
法律制度對版權人的復制權保護應當是完全的，任何一種復制的方式都應在復制權的范圍之內，網絡上的復制權亦是如此。同時我們也就該注意到如果過分強調復制權而不加以限制，公眾就會失去在網上瀏覽信息的自由，信息的自由流通就會受到妨礙，網絡中介服務者就會因無法覺察的系統自動復制而承擔侵權責任，連剛新興的網上圖書館、遠程教學發展都會受到遏制。
而且，對版權作品的合理使用也是大多數國家《著作權法》對著作財產權的一種限制。復制權定義范圍的擴大必然給合理使用規則帶來新的問題，即如何在新的技術條件下使著作權人的版權和公眾的社會信息知情權都能夠受到合理地保護是異常迫切的。互聯網作為一種新的傳播途徑，在使公眾獲得了從未有過的廣度和從未有過的便利的信息同時，卻給版權人帶來了許多麻煩。因為這種新技術使各種形式作品的復制輕而易舉。合理使用與侵權使用的界限，在新的技術、新的傳媒中幾乎消失。針對這一點我必須討論一下網上“瀏覽”行為，即網絡上的數字化瀏覽是否是合理使用呢？
我國的《計算機保護條例》第21條第12項規定，“合法持有軟件復制件的單位、公民可以不經該版權人同意，根據使用的需要把該軟件裝入計算機內。”這些對軟件版權的限制都是為了不影響軟件的正常使用功能而規定的。軟件的使用者對軟件的復制是使用軟件所必不可少的步驟。如果把這些數字文件也給予計算機程序同樣的待遇，把在瀏覽中產生的暫時性復制視為“使用”所瀏覽的版權材料必不可少的步驟。可是用這種專門針對軟件版權的權利來解釋網絡上的瀏覽是不足取的。我國《著作權法》第22條12項規定“為個人學習、研究或欣賞，使用他人已發表的作品，可以不經版權人許可不向其支付報酬，但應指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯版權人依《著作權法》享有的其他權利。”這一條權利限制主要針對是為私人目的使用作品的行為，即復制、改編作品的行為（4）。至于對作品的“瀏覽”，原本是不包括在權利限制之中，因為“看”作品的行為并不構成作品的使用。然而在互聯網上“瀏覽”信息的行為附帶產生了對作品的使用（主要為“暫時性復制”），這使“瀏覽”與權利的限制發生聯系。如果用戶在網上瀏覽的信息確實是為個人學習、研究或欣賞的目的，而且被瀏覽的、下載的網頁上供公眾訪問的作品一般都屬于已經發表的作品，那么，這種瀏覽行為就可以被納入《著作權法》第22條第1項之規定，只不過數字化的瀏覽所產生的復制是附屬品，用戶對此不經意，甚至一無所知，無法按法律要求來指明作者的姓名或作品名稱。最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題解釋》第3條規定，除著作權人聲明或上載作品網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬注明出處，不構成侵權（5）。
因此，在法律中明確規定“瀏覽信息過程中計算機或其他裝置的正常運行所產生的暫時性復制件不構成版權侵權，但這種復制不得與作品的正常利用相沖突，也不能不合理地損害作者的合法權益”是非常必要的，而對于這些規定的出臺也可以使用戶在瀏覽信息時就可以放心進行正常的信息交流，法院審理也更有依據。
二、版權保護中的網絡傳播權
版權保護的基本內容主要是由《伯爾尼公約》規定的，而此項公約中有關版權人各項傳播權的規定是隨著傳播技術的發展逐步出現的。網絡傳輸作為一種嶄新的傳播作品的方式，并沒有改變版權作品本身的內容，但卻根本改變了傳統的作品傳播方式。作為一種嶄新的傳播方式，其源于國際互聯網將全球信息網聯為一體的巨大的包容性和任何人可以隨時隨地上網信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨礙文化傳播的前提下保護版權人在新技術下的利益，從而維護著作權制度的穩固，促進文學、藝術和科技創作，是著作權制度誕生以來永恒的主題。
1、賦予版權人網絡傳播權的意義及立法模式
著作權制度從來都是以不斷地吸納包容的方式將新的傳播方式納入新的傳播技術的范疇。而網絡時代的傳播權與傳統的傳播權之間既不屬于戲劇、音樂作品的表演，也不屬于文學作品的范疇。因此為了彌補這些原有傳播權不足以覆蓋的縫隙，世界知識產權組織形成了著名的“互聯網公約”——WCT和WPPT兩個條約。這兩個條約明確賦予作者、表演者和錄音制品錄制者通過網絡向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權。但是，該條約只是勾勒了這種新專有權的外形，并沒有限定具體的保護方式和權利內容，而具體問題由成員國的國內法作出，因此，根據各國的具體情況，一些法學專家認為，如何賦予版權人網絡傳播權，目前可以選擇三種不同的立法模式。
第一種為“隱含式”，即用版權人現有的發行權、公開表演權和公開展示權覆蓋作品的網絡傳播[]。
第二種為“重組式”，即對版權人的各類作品傳播權進行重組，把除復制發行權之外的其他傳播方式（包括網絡傳播）統一為一種綜合性的傳播權。
第三種為“新增式”，即不改變現有版權的范圍，賦予版權人控制作品網絡傳播的權利。
2、我國對網絡傳播權的認可現狀及立法要求
在我國知識產權法中，目前尚沒有對網絡傳播權的立法規定。但在我國的司法實踐中對網絡傳播權進行了部分認可。最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已經肯定了網絡傳播應為作品的一種傳播形式，著作權人享有以該種方式使用、許可他人使用，并由此獲得報酬的權利。其中的原因是實踐中某些人擅自將他人在傳播媒體上發表的作品“移植”到網站上使用，或將他們發表在一個網站上的作品擅自“移植”到自己的網站上使用，由此產生了許多版權糾紛。如果依據我國《著作權法》處理起來就比較困難，因為它們都直接涉及到版權人是否有權控制作品在網絡上的傳播問題，而這在我國《著作權法》里是找不到的，這就需要在實踐中加以肯定。
例如，“瑞得（集團）公司訴宜賓市翠屏東區東方信息服務有限公司版權侵權案”就是這樣一起案例（6）。原告瑞得公司設立“瑞得在線”網站，并在每個欄目的主頁上有特定標志。可是，在1998年12月原告發現被告設立的“東方信息公司”網站主頁內容與“瑞得在線”主頁部分內容相似，并且進行了公證。后來原告依法向北京海淀區人民法院被告侵犯其合法權益。最終法院判決認為被告未經原告允許又未向原告支付報酬，而使用原告享有版權的主頁上的內容設計，并將該主頁上載到國際互聯網絡，而且在其主頁上設立“商業性征集廣告”等欄目，故被告的行為侵犯了原告的保護作品完整權及作品使用權和獲得報酬權，應承擔相應責任。這說明法院既然認為擅自將他人享有的版權上載到互聯網構成對版權的作品使用權和獲得報酬權的侵犯，那就說明法院認定作品在網絡上的傳播屬于受版權人控制的作品方式之一。
從我國互聯網的發展現狀來看，版權人無疑也需要網絡傳播權。而頻頻出現的“涉網糾紛”就說明了這一點。并且世界知識產權組織的兩個條約WCT和WPPT的出現說明網絡傳播權已被提到了版權國際保護的桌面上。上文提到網絡傳播權的三種模式即“隱含式”、“重組式”和“新增式”，有些專家認為可以采取“隱含式”網絡傳播權來解決司法實踐中遇到的問題（7）。因為從我國《著作權法》第10條第5項之規定的版權人各項專有權來看，發行權、公開表演權和播放權最有可能解釋為“隱含”的網絡傳播權。
但從國外立法情況比較中，大多數專家認為發行、公開表演、播放權這三項權利包含不了網絡傳播權。根據《著作權法》，“發行”指向公眾提供固定在有形載體上的作品復制件的行為，而網絡傳播并未導致有形載體轉移，因此不能稱之為發行。而“表演”從傳統習慣來講，僅指現場表演，即實物在現場表演，更不用說網絡傳播了。“播放”指通過廣播電視對作品的傳播，而網絡傳播顯然是不同于廣播，而不能被廣播所包容。可見這種“隱含式”的解決方式是不妥貼的，但是上述的“涉網案件”的判決似乎也都表明網絡傳播權的問題是根據現有法律就可以解決的。
有些法學專家認為主要有兩方面的依據，一是網絡傳播權是必定存在復制的，因此借助《著作權法》中的復制權可以達到保護版權人的目的。而其中有些復制（上文提到的“瀏覽”）屬于《著作權法》規定的合理使用，不需要取得版權人的授權外，復制作品都必須取得版權人的授權，否則即構成侵權（8）。雖然與網絡有關的作品復制的范圍和性質還有些爭議，國內外的專家也沒有形成共識，但像作品數字化這樣明顯的復制不論在國外還在國內早已形成了結論。因此，擅自將他們的作品數字化，上載到互聯網，存儲在互聯網的服務器中的行為至少侵犯了復制權。
二是我國《著作權法》第10條第5項并沒有將版權人的專有權利所涉及的作品使用方式作窮竭式的列舉。該項規定“版權人享有以復制、表演……等方式使用作品的權利”，一個“等”字為版權的權利擴展提供了可能。伴隨現在網絡媒體迅速發展的現實，作品在網絡上的傳播應當屬于《著作權法》第10條第5項所規定的“等”作品使用方式中的一種（9）。因此，未經版權人允許在網絡上傳播作品的行為構成侵權。
在最高司法解釋沒出臺以前，這種解釋既不是最高人民法院作出的司法解釋，也不是立法機構作出的立法解釋。而且《著作權法》對表演者、廣播組織者和錄音錄像制作者等有的權利作了窮盡式的列舉。網絡傳播權無法被解釋在內。相反MP3的普遍采用，使大量的錄音制品得以在網絡上傳播，網上廣播甚至網上實況也在迅速發展。因此，表演者、錄音制品錄制者、廣播組織者等顯然也需要擁有網絡上的傳播權。WPPT對此作出了明確規定：“表演者和錄音錄像制作者分別就其表演和錄音錄像制品在網絡上的傳播享有專有權”。而最高法院也根據這一點，將網絡傳播作品作為著作權法的一種傳播方式肯定下來（10）。
因此，我認為知識產權的各項權利都是隨著傳播技術發展起來的，隨著數字化時代的到來，作品的傳播方式也應與數字化相融合。因此，綜合性的廣義的傳播權是版權保護發展的必然結果。
三、結語
應當指出，國際互聯網已改變了我們的生活方式，尤其是傳統的獲得與使用信息的方式，傳統的對版權的法律保護手段已不能保護其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權利，版權人的利益岌岌可危，知識產權法已不能適應現代社會的發展。
因而在現有的尚不完善的網絡技術基礎上，對知識產權法進行適當的修正以保護知識產權人的利益是必須面對的現實。
注釋
1、以鄭成思為代表的一批知識產權專家堅持認為這是一種“復制”，因為它沒有任何創新，而國內另一派學者則認為應該是“演繹”，因為數字化是一種全新的東西。應當指出，“演繹”說是站不住腳的，在國際各國立法即著作權相關國際條約中，也都認為這是一種“復制”，而非什么演繹。
2、參見湯兆志，《網絡傳輸的著作權保護-----談六作家訴“北京在線”著作權侵權案》，《著作權》2000年第1期，第8-11頁。
3、參見薛虹《因特網上的版權及有關權保護》，載《知識產權文叢》第一卷，鄭成思主編，中國政法大學出版社。
4、參見劉春茂主編，《中國民法學知識產權》，中國人民公安大學出版社。
5、參見蔣志培，《依法加強對網絡環境下著作權的司法保護》，《著作權》2001年第1期，第49頁。
6、參見徐清玲：《國際互聯網環境下有關版權問題的權利》，載《知識產權文叢》（第四卷），鄭成思主編，中國政法大學出版社
7、參見李明德，《數字化和因特網環境中的版權保護》，《著作權》2000年第3期，第21頁。
8、參見《著作權法》第22條第1款第6項。
9、參見楊柏勇，《著作權法對網絡傳播他人作品的法律適用》，《電子知識產權》2000年第2期第28頁。
10.但我國的做法與國際通行的傳統版權保護原則并不一致，國際通行的傳統版權保護原則是一種嚴格責任。參見《版權法》P225-230，鄭成思著，1997年修訂本，中國人民大學出版社。
參考文獻
1、薛虹：《網絡時代的知識產權法》，法律出版社2000年7月1日版。
2、鄭成思：《知識產權文叢》（第一卷）中國政法大學出版社1999年1月1日出版。
3、鄭成思：《知識產權文叢》（第四卷）中國政法大學出版社2000年7月1日版。
4、徐清玲：《國際互聯網環境下有關版權問題的權利》引自《知識產權文叢》（第四卷。）
5、楊柏勇：《著作權法對網絡傳播他人作品的法律適用》，引自《電子知識產權》，電子工業出版社。
6、《世界知識產權組織版權條約》（日內瓦1996、12、20）。
7、《世界知識產權組織表演和唱片條約》（日內瓦1996、12、20）。
8、《北京知識產權審判案例研究》法律出版社（北京高級人民法院知識產權庭編）2000年8月1日版。
9、德利婭·利普希克，《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司，聯合國教科文組織。
10、《電子知識產權》編輯部，《電子信息產業知識產權研究》，電子工業出版社。
11、劉春茂主編，《中國民法學知識產權》，中國人民公安大學出版社。
12、吳漢東主編，《知識產權法》，中國政法大學出版社。
篇6
關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。
考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。
正確確定舉證責任
人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。
在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。
正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件
在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。
關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額
損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。
篇7
一、隱私權的含義及歷史沿革
（一）隱私權的含義
隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像，但依法監視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數據，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。
隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業法人，企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。
目前，根據國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。
（二）隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法，各州也出現了類似的法規。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達，隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后，情況發生了很大變化，德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規定，但二戰后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現狀
（一）隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。
（二）隱私權保護的不足與現狀
我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規規定，但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現代通訊技術（如傳真、網絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。
三、隱私權保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權保護不足這一現象，我認為應根據我國國情，借鑒國外先進的經驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
現有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言，雖然規定了保護，但是刑法與民法的規定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。
（二）規范隱私權保護的內容與范圍
許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。
根據以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。
（三）規范隱私權與知情權的關系
知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現抱負，有成就感，獲得物質待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。
參考文獻:
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[3]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，中國民商法律網,2003年4月
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篇8
在網絡消費交易中，供應商和消費者很可能屬于不同管轄權制度，利益沖突反映在國際范圍內。國際私法要建立消費者保護的合理水平，不得不平衡當事人與所涉立法者之間的沖突利益。某一網絡消費交易與某一特殊管轄權越近，當事人適用該管轄權的法律預期就越正當有理。因此，網絡消費者通常希望在其慣常居所地國家起訴，而供應商則信賴其營業地國家的法院。基于實質正義的價值取向，各國國際私法側重保護弱勢消費者的合法權益，規定在網絡消費交易合同中約定一個管轄權條款，或者在網絡消費爭議發生后締結一個管轄權協議，約定消費者慣常居所地國家行使管轄權，從而符合消費者的法律預期。
(一)歐盟
2001年海牙《民商事管轄權和外國判決公約》第4條規定了網絡消費交易合同的協議選擇法院條款，但網絡消費交易合同糾紛發生前的法院選擇決定權專屬于消費者；而制造商、銷售商或其人對消費者提起的訴訟限于消費者慣常居所地國法院管轄，但在這種情況下仍可以允許當事人雙方達成由消費者選擇法院的協議，這樣可以更好地保護消費者權益，因為消費者在被訴的情形下更應該選擇一個對自己有利的法院受理案件。[1]歐洲議會2000年5月4日批準的《電子商務指令》允許網絡消費者在本國法院對電子商務公司起訴，并以法院地(即網絡消費者通過網站從事交易的地方)為新的管轄權依據。這種關注網絡消費者而非電子商務公司的管轄模式被稱為“來源地國家”管轄模式，“來源地”是指網絡消費者活動的來源地而不是服務提供商的來源地。[2]2000年7月14日歐洲委員會通過一項法規，其第15條c款對《羅馬公約》作了修訂，它接受了指令規定的“來源地國家”原則，允許網絡消費者在其住所地法院提起訴訟，而無須具備在其國內簽訂電子商務合同的必要手續。
(二)美國
美國關于網絡消費合同案件管轄權的規定主要體現在1999年7月美國統一州法委員會通過的《統一計算機交易法》(以下簡稱UCITA)。UCITA第110條規定：“雙方可以協議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。”該條認可了在線交易當事人協議選擇法院的效力。然而，如果當事人的選擇違反法院地公共政策，或者當事人沒有有效的商業目的并且對其他當事人有嚴重的和不公平的損害時，則管轄權協議無效。[3]在當事人沒有協議選擇管轄法院時，UCITA沒有做出規定。
(三)海牙國際私法會議
海牙國際私法會議關于網絡消費糾紛管轄權的規定主要體現在1999年10月的《關于民商事管轄權及外國判決公約草案》。該草案第7條規定，如果消費者訴求其慣常居住地國內的網絡商人的貿易或者職業活動，特別是通過大眾招攬的商業行為，可以在消費者慣常居住國提起訴訟。關于網絡消費合同的管轄權問題，海牙國際私法會議于2000年2月在加拿大舉行的渥太華會議進一步認為，應區分不同情形分別確定網絡消費合同的管轄權規則。對于在網上簽訂而在網下履行的網絡消費合同，可以直接適用海牙《民商事管轄權與外國判決公約草案》第6條的規定。但對簽訂和履行均在網上進行的網絡消費合同，則有必要制定一個補充性條款，將信息交換視為提供服務而以信息傳遞地為確立管轄權的根據。[4]
可見，歐盟、美國等國家和相關國際組織在網絡消費糾紛管轄權問題上，都運用法院選擇方法，保護網絡消費者利益。但不同的是，歐盟側重從消費者選擇法院的角度，規定了網絡消費糾紛的專屬管轄權，即來源地國家原則。美國則從網絡消費糾紛雙方當事人利益平衡的角度，規定了協議選擇法院方法，同時限以公平合理原則和公共秩序方法，避免出現消費者利益受損的后果。海牙國際私法會議等國際組織則著重從國際貿易和網絡消費合同糾紛的角度，強調雙方當事人意思自治，提供公平、高效的爭議解決機制和救濟方法，最大限度地減少消費者的負擔和訴訟成本，促進網絡消費的發展。
二、法律適用方法：意思自治原則和最密切聯系原則的限制適用
各國立法和相關國際條約為保護處于弱勢地位的網絡消費者，增強消費者關于網絡消費關系法律適用的穩定預期，在網絡消費糾紛的法律適用中一般采用“意思自治原則”和“最密切聯系原則”，并加以強制性規則、公共秩序以及準據法范圍的限制，從法律適用方法的角度側重保護網絡消費者的合法權益。
(一)網絡消費合同的法律適用
1.意思自治原則的限制適用
當事人的利益預期與沖突是消費合同的沖突法基礎。[5]因此，國際私法關于消費合同法律適用的基本原則，可能在網絡環境中繼續有效。在網絡消費合同糾紛中，至今尚無的各國普遍認可的新連結點，因而允許當事人自主合意選擇準據法無疑是解決問題的最好辦法。例如美國《統一計算機交易法》就定，網絡消費合同雙方可以協議選擇應適用的法律(第109條a項)。然而，意思自治原則雖已經成為網絡消費合同法律適用的首要原則，但依然受到一些網絡消費交易中的強制性規則(例如產品責任法、消費者保護法等)之限制。例如，美國《統一計算機交易法》規定，如果在一項網絡消費合同中做出的法律選擇改變了根據有管轄權地區的法律不得以協議加以改變的規則，則此種選擇無效(第109條a項)；大眾市場交易中的消費者保護法(或行政法規)，適用于以打印格式存在的信息拷貝的法律，欺詐、因電子錯誤而引起的消費者抗辯、顯失公平原則或基本公共政策或善意義務的可適用性，某些法律中的直接適用的條款等，都是網絡消費協議不能改變的規則(第104條)。
2.最密切聯系原則的輔助適用
在網絡消費合同糾紛中，如果當事人沒有做出法律選擇時，支配網絡消費合同法律適用的將是最密切聯系原則，因為該原則對連結點進行軟化處理，具有很強的適用性。例如英國有學者根據1990年《契約法》，認為網絡消費合同應該適用與交易有最密切聯系的國家的法律。[6]顯然，特征性履行方法和連結點確定法則成為各國立法判斷“最密切聯系”的主要標準。但由于特征性履行方法在網絡消費交易中適用性不強，因而法院確定網絡消費合同的準據法時只能綜合權衡網絡消費交易過程中的各連結點，例如網址、ISP的住所、服務器所在地、電子服務提供地、網上廣告或特殊要約的內容與實質、當事人聯網的計算機所在地等。
(二)網絡消費侵權糾紛的法律適用方法
各國國際私法大多規定網絡消費侵權糾紛適用侵權行為地法，因為侵權行為擾亂了侵權行為地所在國家的社會秩序，而且侵權法屬于社會保障法，為了側重加害人對其行為危險的預測與評價，適用侵權行為地法最為恰當。[7]但網絡的無國界性使侵權行為地難以確定，因此網絡消費侵權糾紛主要適用以下準據法：
1.受限制的意思自治原則
我國有學者認為，在侵權領域適用意思自治原則是當代國際私法在侵權行為法律適用方面的發展新趨勢。[8]因此在網絡消費糾紛的司法實踐中，各國法院一般允許受害人選擇他自己認為最有利的法律。但在網絡消費侵權案件中，各國立法為了避免“挑選法院”現象，在規定適用當事人意思自治原則時，一般都限制當事人自主選擇的準據法范圍(如法院地法、加害行為地法、損害結果發生地法等法律)，同時施加內國強制性規則及公共秩序等安全閥。例如，海牙國際私法會議1999年的與會專家一致認為，應該允許受害人在行為實施地法和結果發生地法中進行選擇。[9]
2.侵權行為自體法
英國著名國際私法學家莫里斯認為，“侵權行為自體法”是在綜合考慮與侵權行為相關因素后所確定的支配當事人權利和責任的與侵權行為有最密切聯系的法律，[10]而綜合考慮的各種因素包括國籍、住所、網址、營業地、慣常居所、服務器所在地等。考慮到互聯網的復雜性，在討論網絡消費侵權行為的法律適用時，美國學者羅森諾爾僅認可和分析了最密切聯系原則，[11]海牙國際私法會議1999年的與會專家也一致認為應該適用最密切聯系原則。[12]顯然，在網絡消費侵權糾紛的解決實踐中，侵權行為自體法彌補了侵權行為地的偶然性及與當事人權益糾紛聯系的薄弱性等缺陷，有利于保護受害網絡消費者的利益。
3.來源國規則
在晚近網絡消費侵權糾紛的解決中，歐盟1999年《電子簽名指令》、[13]2000年《電子商務指令》[14]等立法文件都采用了來源國規則。即在一國(來源國)成立并由該國所規范的組織，通過締結雙邊或多邊的互惠協議，可以在另一國(通常為東道國)開展各種活動，而不需要任何來自東道國法律規則的先行許可或監管。而這些互惠協議的基礎是，所有參加國的許可和監管的運作體制能夠達到與來源國一致的目標。最后，東道國的法律仍將適用于在該國發生的個人交易，特別是消費合同法、消費者保護法或有關國家安全的特別法。[15]顯然，來源國規則要求來源國和東道國在某一領域的法律盡量保持一致。
三、強制性規則方法：政府利益和消費者權利的有機融合
根據1980年羅馬公約的規定，強制性規則就是合同不能部分廢除的法律規則(第3條第3項)。歐盟以及最近關于合同的國際私法公約[16]在網絡消費糾紛的解決方面采取強制性規則方法，即原則上適用當意思自治原則，但當網絡消費合同與另一國家具有足夠密切的聯系時，就適用該國的強制性規則。在國際民商事法律關系中，各國立法都規定了一些當事人不能規避的強制性規則，例如消費合同法、消費者權益保護法、產品責任法、不公平交易法、反不正當競爭法等。晚近電子商務立法強調了消費者慣常居所地國法律的適用，網絡消費交易作為電子商務的一種，其法律適用亦須遵守這些強制性規則。例如在英國，網絡消費合同的準據法應該是消費者慣常居所地所在國的法律，[17]1997歐盟《遠程合同中消費者保護指令》和2000年歐盟《關于內部市場中與信息社會的服務特別是電子商務的若干法律問題的指令》也都強調了消費者慣常居所地法的適用。1997年美國《統一計算機交易法》規定，要求以有形介質交付拷貝的消費合同應適用向消費者交付拷貝的地方或本應向消費者交付拷貝的地方的法律(第109條第3項)；某一大眾市場交易中的網絡消費合同不能改變消費者保護法的適用(第104條第1項)；如果本法與消費者保護法發生沖突，則應適用消費者保護法的規規定(第105條第3項)。顯然，當商人在消費者住所地國銷售商品或者提供服務而消費者在此設置訂購時，消費者可以產生適用國內消費者保護規則的合理預期。通過這種法律適用條款，消費者住所地的國內消費者保護規則上升到國際合同的范圍，即使當事人選擇了適用另一法律，也可以直接適用這些強制性規則，從而使法律適用條款成為保護消費者權益的較好方法。
四、“最有利原則”方法：網絡消費領域彰顯的人權本位和實質正義
網絡消費法律關系中，消費者在經濟實力、知識儲備和信息技術等方面處于明顯的弱勢地位，無法與強勢的網絡商人相抗衡，從而要求在網絡消費糾紛的法律適用方面突出保護消費者利益。同時，從人權價值觀的角度看，人的生存、發展及其條件的客觀性實質上就是人權價值的客觀性，人權的最高價值就是實現人的全面、充分發展。因此，探討網絡消費者保護問題需要重新闡釋正義的內涵，而各國對國際私法所追求的正義之理解經歷了從注重形式正義到注重實質正義的變化過程。[18]形式正義注重的是程序正義和法律規則的執行，實質正義注重的是適用法律規則的結果，體現在網絡消費糾紛解決中就是達成強勢方和弱勢方的利益平衡。可見，最有利原則就是在網絡消費糾紛中適用最有利于保護消費者合法利益的法律原則，它更能體現國際私法的實質正義價值取向。
各國在法律適用領域大都規定了最有利原則，以實現國際私法的實質正義價值。例如，1982年南斯拉夫《法律沖突法》第28條規定，民事侵權責任依行為實施地法或結果發生地法，其適用視何種法律對受害人最為有利。1979年《匈牙利國際私法》也規定，如果損害發生地法對受害人更有利，應以該法作為準據法(第32條第2款)。但有學者指出，網絡消費合同的意思自治原則只有在消費者最有利時方為有效，[19]這意味著網絡消費合同糾紛必須適用最有利于保護消費者利益的法律，但事實上很難判斷哪個是最有利的法律；甚至某國的消費者保護規則或者強制性規則可能不如另一國的供應商規則更有利于保護消費者權益。最重要的是，保護消費者的目的并非使消費者在各方面成為強勢方，而是抵制供應商的優勢，維持兩者的平衡。[20]1999年OECD理事會通過的《電子商務中消費者保護指南》[21]規定，政府應該努力保證為消費者和商人提供公平，保證網絡消費交易中的消費者保護水平不低于其他商業形式中的消費者保護水平，并提供有益的公平程序，使消費者能夠及時解決爭端和賠償問題，并沒有過度負擔或代價。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美國巡回法院認為，關于產品質量的書面說明之表達，雖然當事人各自所在的州執行兩種不同的標準，而且這兩種標準在實踐中存在較大的差距，但法院應當從最有利于保護消費者利益的角度，選擇其中一種標準來進行判決。
五、公共秩序方法：網絡消費者保護的最后“殺手锏”
各國國際私法普遍采用公共秩序保留制度作為雙邊原則的“安全閥”。20世紀的美國將“公共秩序”通稱為“公共政策”，如卡多佐法官在1918年審理洛克斯訴標準石油公司案[23]時指出，法院不應對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關大眾福祉的傳統相抵觸。現代美國沖突法開始將公共政策的作用提前至法律選擇階段，并與政府利益分析緊密結合，使之成為選擇準據法所必須考慮的因素，因此公共政策不僅具有傳統上“事后排除”的消極作用，更兼具“事前防御”的積極功能。而且，公共政策在美國的適用領域相當廣泛，除法律選擇外，它還在管轄權的確定、仲裁協議的有效性、外國法院判決與仲裁裁決的承認與執行等領域發揮著重要作用。
為保護本國消費者的合法權益以及直接相關的產業利益，各國在確定網絡消費糾紛準據法時經常運用公共秩序這一最后的“殺手锏”。如果其在內國法院審理的網絡消費交易案件所適用的準據法或其適用結果違反了內國的公共秩序，該法律將得不到內國法院的適用。如果在外國法院審理的某一網絡消費案件所適用的準據法或其適用結果違背了內國的公共秩序，其判決就很難得到內國法院的承認與執行。[24]例如，1999年美國《統一計算機交易法》特別規定了公共政策(或公共秩序)條款，如果某一合同違反了某一基本公共政策，則法院可以拒絕執行該合同，而執行該合同中不包含被禁止條款的剩余部分，或限制被禁止條款的適用以避免違反公共政策的結果，在上述情況下，當事人的執行利益應服從禁止該條款執行的公共政策(第104條第3項)。此外，西方國家國際私法立法在規定當事人意思自治原則和最密切聯系原則時加以公共秩序的限制，無疑是一種成功的做法。“就如同一個人不可能從他的生活中排除至關重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標和目的。邏輯、歷史、習慣、效用和至高無上的公共政策，都是社會福利的構成因素，在具體案件中哪個因素將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值”。[25]
綜上所述，在網絡消費日益普及的今天，世界各國由于經濟水平、政治制度、文化因素、民族傳統和地理環境等方面的不同，加之互聯網的全球性、虛擬性和無國界性，各國電子商務法關于消費者保護的規定千差萬別。然而，隨著科學技術的日新月異和電子商務的快速發展，國際社會消費者權益保護運動日益高漲，實質正義成為現代國際私法最根本的價值取向。現代國際私法的實質正義價值具體體現為：以社會利益、政府利益和消費者權益作為法律選擇的導向，以法院選擇方法、法律適用方法、強制性規則方法、“最有利原則”方法和公共秩序方法等特殊方法為指導，賦予法官以法律適用的選擇權，切實保護網絡消費者的合法權益，彰顯國際私法的實質正義價值。（來源：《法學評論》文/劉益燈 編選：）
作者簡介：劉益燈，男，1970年7月生，湖南邵陽人，博士，荷蘭萊頓大學法學院國際貿易法博士后，教授。現任中南大學法學院院長助理，主管本科教學工作，主要講授研究生國際私法課程，兼任中國法學會國際法學研究會理事、中國法學會國際私法學研究會常務理事、長沙市中級人民法院應用法學研究中心咨詢專家、深圳市弱者權利保護研究中心特約專家。主要從事電子商務法、國際私法、國際貿易法、國際金融法、WTO法研究。
注釋：
本文為國家社科基金“電子商務中消費者保護的國際私法問題研究”(項目批準號：06CFX033)和中南大學2010年度“中央商校基本科研業務費一青年教師助推課題”的階段性成果。
[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.
[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.
[3]UCITA§110 cmt. 3.
[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.
[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.
[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.
[7]參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年版，第432頁。
[8]參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262頁以下。
[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.
[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.
[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.
[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.
[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.
[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.
[15]前注[7]，黃進主編書，第437頁。
[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).
[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[18]參見劉益燈：《從形式正義到實質正義：消費者合同法功能的法哲學分析》，載《中南大學學報(社會科學版)》2004年第6期。
[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.
[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.
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（一）個人信用征信的含義
個人信用征信，是指依法設立的個人信用征信機構對個人的信用信息進行采集、加工，并根據用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務的活動。
個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設立的信用征信機構：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。
（二）個人信用征信與隱私權保護的沖突
在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關于相對人的各種信息，并且根據約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構：第二步就是個人信用征信機構通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權、安全權等，一個就是提供者、征信機構以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。
個人信用征信與隱私權的沖突具體表現在以下幾個方面：個人信息保密權與信息提供者向征信機構提供，征信機構出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權與信息提供者、征信機構對個人信用信息的支配；個人信息知情權與征信機構對信息的內部管理；個人信息更正權與征信機構對信息的采集、加工權；個人信息安全權與征信機構對信息的存儲與傳播。
（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權的重要意義
在個人信用體系立法中加強對隱私權的保護具有重要的意義。現代市場經濟一定程度上是信用經濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經濟社會發展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現狀是：我國目前在個人信用征信領域對于隱私權保護的立法還很不完善，個人信用系統存在很大風險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權不受侵犯。因此，在個人信用體系建設立法中必須注重對隱私權的法律保護。
二、我國個人信用征信隱私權保護的現狀及缺陷
（一）個人信用征信隱私權保護的現狀
我國現行法律尚未明確規定隱私權概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權規定為獨立人格權加以保護，我國刑法中也沒有設立侵害隱私權罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權的精神，這就很難形成一個健全的隱私權法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規、部門規章做了規定。法律上對個人信用征信隱私權的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎數據庫已經實現了全國聯網，但只向聯網的金融機構提供查詢服務，還不能向社會其他部門開放。
（二）個人信用征信隱私權保護的缺陷
1.征信立法建設嚴重滯后
目前我國尚沒有一部全國性的規范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經濟生活中哪些征信數據不可以向公眾開放，哪些數據可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關的法律規定，在現實生活中很容易發生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規是《上海市個人信用聯合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規只簡易的規定了隱私權保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權保護條款，不具有可操作性。此外，現行法規只注重權利被侵犯后的救濟問題，卻很少關注事先預防，這使得公民的個人隱私權無法得到全面的保護。
2.征信管理機構運作不規范，管理混亂
目前有關個人征信的地方性法規、部門規章側重于對征信機構的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構的管理權限并不明確，使征信機構管理混亂。人民銀行、商務部、工商總局、財政部、海關總署、各地方政府均有對征信方面的管理權，也有相應的管理機構和管理系統。但對征信機構經營管理的規定幾乎沒有，各征信系統和征信服務機構各行其是。
3.欠缺對不良信用信息的科學界定
對不良信用信息的科學合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎。我國現行個人信用征信相關法規、部門規章都對不良信用信息規定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數額較大款項的信息，具體拖欠數額，由市征信辦會同有關部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學界定。
三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權保護的立法建議
（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系
個人信用征信體系的建設首先是相關制度的建設。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權，尤其需要填補法律空白形成體系。
首先，在民事基本法律中明確隱私權作為獨立人格權的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權作為一項獨立的人格權加以規定，同時還要對信用權作出明確、具體的規定，以配合個人征信法律體系中隱私權法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規定個人信用信息的范圍和征信機構不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務、工商等機構數據的公開制定統一的法律，確保征信機構合法、快速獲得相關數據。
（二）明確個人征信制度申隱私權的具體保護措施
1.明確征信信息的范圍。法律應明確界定征信機構獲取個人信用信息的范圍，與信用相關的個人信息應當只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應設立專門條款對有關機關存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關機關濫用權力侵犯個人隱私權。
2.嚴格規范個人信用信息征集程序。個人信用服務部門是以贏利為目的的機構，在法律規范下，通過向合法用戶提供個人信用調查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規范不嚴，征信機構在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權不被非法侵害。
3.依法規范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規范征信機構提供個人信用記錄的條件，除法律規定的強制性提供信息外，征信機構提供個人信用信息時應事先征得被征信者的同意。除此之外，還應保證當事人對本人個人信用記錄的知情權。
4.明確個人信息主體的權利和征信相關機構的義務。明確個人信息主體的個人信息保密權、個人信息利用權、個人信息更正權、個人信息權益救濟權等基本權利。同時必須明確征信機構的義務，例如安全保密義務、保證個人信息準確、及時、完整的義務及保證信息主體有知情權和異議權的義務等。
5.完善隱私權的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應建立對消費者隱私權的多重保障救濟機制。首先是要建立內部的行業協會，通過行業協會進行內部的監督，制定相關的自律制度、進行必要的行業檢查，做到尊重和保護公民隱私權的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構監管部門，利用國家的權力對相關的市場進行監督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關公民的法律上的救濟權利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權益：最后就是堅持違法必究的原則，對構成犯罪的要對其追究刑事責任。
（三）加強征信監管
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一、開發絲綢之路的必要性
絲綢之路馳名中外。近年，西北各省大都有程度不同的開發措施，但未形成氣候更未形成規模，市場成熟度不足，設施滯后，僅處于初期階段。為此，建議乘絲路申遺的大好機遇加大開發力度，吸引更多的人流、物流、財流發展人文觀光旅游促進文物保護。
1、有利于保護文物
絲綢之路上留下了無數漢唐古墓、千佛洞、古城池、古烽隧、古建筑，歷經千年滄桑受盡無情風雨剝蝕又有人為破壞。倘若不采取措施，這些古跡將被繼續破壞，造成人類文化的巨大損失。
2、有利于弘揚傳統文化
絲綢之路是漢唐文化開放的歷史見證，是世界史展開的主軸也是中化民族的驕傲。在這條大道上當年漢武帝、唐太宗曾活躍一時張驀、班超、甘英、法顯、玄類、慧超、長春真人、馬可波羅留下了輝煌的篇章。展示這些文化遺產有利于啟迪后人，以史為鑒開創未來。
3、有利于發展旅游業
絲綢之路是西北地區得天獨厚的旅游資源。這里不僅有兵馬俑、漢陽陵、西夏王陵（中國金字塔）、法門寺、莫高窟、樓蘭古城，也有華山、太白山、祁連山、天山還有遼闊的草原、浩瀚的沙漠、幽深的湖泊，是人們回歸自然，追尋自然野趣的天堂也是亞洲探險、旅游的樂園。
二、開發絲綢之路的依據和背景
絲綢之路大約在十一世紀之后，其國際貿易逐漸由海路進行，加上西部地理環境惡化民族變遷等因素絲綢之路日趨衰落終于退出歷史舞臺它的路線被塔克拉瑪干大沙漠吞沒，它的光輝歷史也被人們遺忘。1895年1月瑞典探險家斯文赫定在塔克拉瑪千沙漠腹地驚奇地發現了一座被沙漠掩埋的古城―丹丹馬里克，又于1900年3月在死亡之海―羅布泊西岸發現了樓蘭古城遺址。斯文赫定的發現在世界引起極大的轟動。于是瑞典、俄國、英國、法國、德國和日本紛紛派考察隊來訪古尋寶。 絲綢之路被重新發現史學家陳寅格教授對此慨然嘆道：“絲綢之路，吾國學術之傷心史也”，自19世紀末至20世紀末歷史把絲綢之路推向世界。一個世紀以來對這些文物文獻的研究，造就了一代又一代馳名中外的學者如陳寅格、陳垣、季羨林、馮承鈞、張星糧、向達、黃文弼、馬雍、李學勤等卓越的學者。他們中有許多人把終身獻給了絲綢之路的研究事業，為絲綢之路的科學研究奠定了基礎。
三、絲綢之路沿線文物遺址保護現狀
縱觀我國絲綢之路沿線古城遺址的保存歷史和調查研究歷程，保存基本現狀有以下三個方面。
從古城址數量變化方面來看，發現大量的古城址處于逐步減少和消失的狀態。翻檢建國以來尤其是實行改革開放政策以來的調查研究資料，20世紀70年代末至90年代初的古城保存數量是相當可觀的，各類城址多達1300余座，若加上明清時代堡碧800余座，可達2100多座，而且大都存在，有跡可循。相反，現在田野調查發現，有好多雖然有記錄，但實地已經不復存在，現存城址減少的數量在逐步增加。從這次調查的整體結果來看，新疆、甘肅、青海和寧夏等地古城址保存相對較好，保存數量較大，但存在著各種破毀和消亡的威脅。陜西、河南地區的古城址相對保存數量較少，大部分地面已無存，尤其是洛陽至三門峽和關中地區，人口密度大，土地開發和城鎮工程建設利用率高，對古城址的保存是一個挑戰。從古城址本身的保存狀態來看，除了極少數交通便利、保存條件較好、開發利用前景樂觀的較大
型古城能夠得到修復延續外，絕大多數保存狀態較差，大部分存在傾紀坍塌、風化雨蝕、人為摧殘的不利狀態。
從保護管理的角度來看，除了極少數屬于世界文化遺產、全國重點文物保護單位的古城址能夠得到有效管理和修繕外，絕大多數處在無人看管、自生自滅的自然衰敗狀態。即使是全國重點文物保護的古城遺址，也有存在現場無保護碑和保護圍欄、未劃定保護范圍和建設控制地帶，游人肆意攀援城垣，造成一定的破壞。對于絕大多數的中小型古城遺址，能夠采取的保護管理措施就更加微弱，周邊環境較差，基本上不能保證城址保存的安全。
總之，絲綢之路古城址的遺址外部環境威脅加劇，遺址內部環境持續惡化，農民生活與保護矛盾突出，保護管理方式亞待改進。絲綢之路沿線古城遺址的保護出現這樣的生存狀態，主要是這些古城都屬于廢棄的露天土遺址，自身預防安全威脅的條件差，而且大部分地處交通不便的荒灘、耕地區域，保護監管的難度較大。再者，長期以來對其保護管理重視不夠，保護管理經費嚴重不足，存在無力保護的情況，再加上環境惡化、自然侵蝕、突發災害和
缺乏科學依據的修復等自然和人為破壞因素，使古代城址的保護出現了眾多難題和困難。
四、開發絲綢之路和沿線文物遺址保護的設想
總體設想是以長期有效保護歷史文化遺產為前提，以美化絲路生態環境為基礎，以促進西部經濟大發展為目標堅持保護與開發并重考古發掘與科學研究相結合學術交流與旅游景點開發相結合，使其成為歷史文化內涵深，科技含量高娛樂參與性強的一道新旅游熱點。成為西北地區經濟發展新的增長點。為此建議首先建設好絲路之源工程：
第一，復原漢長安城西門，設立絲路餞行儀式；
第二，在漢長安城遺址籌建“絲綢之路博物館；
第三，設立絲綢之路保護開發研究中心；
第四，成立絲綢之路保護開發利用聯合管理機構；
第五，定期舉辦絲綢之路文化交流活動；
絲綢之路飲譽海內外倘若加大開發力度不僅有社會效益，而且經濟效也會非常顯著。絲綢之路的開發，必將成為西部經濟增長熱點之一。絲綢之路旅游觀光的興起也必將促使人們更加重視沿線文物遺址的保護。
參考文獻：
[1]趙海英、李最雄、韓文峰等《西北干旱區土遺址的主要病害及成因》，《巖石力學與工程學報》2003年增刊20
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一、隱私權的概念
提及隱私權我們必須首先明確隱私的構成要件。在我國，“隱私”一詞意為“不愿告人或不愿公開的個人的事”，在立法上，隱私一詞最早出現于1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》的第66條的規定中。一般認為隱私的構成要件一是“私”，一是“隱”。“私”指的是與社會利益、公共利益、群體利益無關的，僅涉及個人的私生活、電話號碼、財產狀況、個人數據資料、生活習慣等等，“隱”是指個人不愿將這種私事向他人公開，讓他人知曉。其中“隱”是隱私的本質特征所在。
關于隱私權,對其概念學界尚無統一定義，一般認為，隱私權這一概念起源于美國兩位著名法學家薩謬爾D•沃倫和路易斯D•布蘭戴斯在《哈佛法律評論》1980年第4期上發表了名為《隱私權》（THERIGHTTOPRIVALY）一文之中。隱私權這一概念在我國各學者中有著自己不同的觀點。筆者認為隱私權是指自然人享有的依法維護個人生活領域內的事和個人信息等，不受他人非法侵犯和干擾的一種獨立的人格權。從中我們可以看出以下幾個方面：1、隱私權是主體僅限于自然人，法人、死者都不能成為隱私權的主體，另外公眾人物是否是隱私權的主體呢？筆者認為公眾人物也是自然人，同樣也是隱私權的主體，只不過公眾人物與社會利益、公共利益等有著一定的關系，只要是與社會利益、公共利益等無關的公眾人物的個人的隱私，法律對于這部分的隱私應當是予以保護的。2、隱私權的客體應該包括個人信息、私人事務和私人領域等，比如婚戀情況、夫妻生活、身體的隱私部位等。但是隨著社會文明的進步和人際關系的復雜化、生活的多樣化，能夠成為隱私權客體的信息、事務、空間越來越廣。3、隱私權的內容筆者認應當包括：隱私維護權、隱私隱瞞權、隱私利用權和隱分權。
二、隱私權的法律保護現狀
（一）國際立法保護
對于隱私權的保護已呈現出國際統一化趨勢。聯合國大會1948年通過的《世界人權宣言》的12條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不被任意干涉，其榮譽和名譽不得被攻擊……”；1960年聯合國大會通過的《公民權利和政治權利公約》第17條就刑事審判種的隱私權問題也作了規定，即“刑事審判應該公開進行，但為了保護個人隱私，可以不公開審判。”另外，一些區域性公約也包含有保護隱私權的內容，如《歐洲人權公約》第8條、《美洲人權公約》第11條等等。
（二）外國的保護現狀
世界各國對于隱私權的立法保護不外乎以下三種情況：一是直接保護，二是間接保護，三是概括保護。筆者也同意這種觀點。
1、直接保護。即將隱私權作為一項獨立的人格權通過立法加以保護。從隱私權產生時起，美國就采取對隱私權進行直接保護的方法。1965年美國最高法院正是承認個人享有憲法賦予的隱私權，之后，美國于1974年制定了《隱私權法》、《家庭教育和隱私權法》、《財務隱私權法》，成為最早保護隱私權的國家。1954年以后，德國將隱私權解釋為民法典823條第1款所稱的“其他權力之一”，隱私權也就成了獨立的一項民事權利，當公民個人的隱私權受到侵犯時，受害人得直接以此為訴因訴諸法院，請求保護域救濟，這也是直接保護方法的一個重要的例子。而在其后的一系列判例中，德國的最高法院堅持了這種的觀點。
2、間接保護。即法律不承認隱私權是一項獨立的人格權，當公民個人的隱
私權受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私權作為獨立的訴因訴諸法院以請求保護，而只能這種制定附屬于其他訴因如名譽損害等理由請求法院保護。最典型的國家就是英國英國不承認隱私權是一項獨立的人格權，他對公民隱私權的保護是通過損害名譽、誹謗等理由提訟的。這種間接的保護方法對于受害人一方的保護力度和范圍顯然不及直接保護的方法。當受害人一方僅只有隱私被侵犯而沒有其他權力被侵犯時，則難以找到可以依賴或者“寄生”的對象，而無以附著于其他的訴訟請求賠償。而當其找到的“寄生”的對象是一種較小的損害時，也難以得到足夠的重視，不能“維持其生命及營養”③，不利于受害人得到充分的法律保護。
3、概括保護。即籠統規定保護公民人格權或者人格尊嚴，不列舉具體的內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私權，并在有關法律法規中對隱私權的保護作出另行規定。日本民法對隱私權的保護采取的就是這樣一種方法。
三、我國法律對隱私權保護的現狀及缺陷
（一）隱私權立法保護現狀
我國現行立法沒有直接提到隱私權，但從立法精神和司法解釋上看是加以保護的。（1）憲法保護。憲法作為國家根本大法，其中也直接或間接涉及到公民隱私權。如憲法第38條“中華人民共和國公民人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方式對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”：第39條“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”；第40條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護……”。（2）刑法保護。我國刑法雖未直接使用隱私權的概念，但其中幾個條文可以理解為已涵蓋對公民隱私權的保護。如刑法第245條。（3）訴訟法保護。民事訴訟法第66條、120條，刑事訴訟法第152條都規定對涉及個人隱私的案件不公開審理。（4）民法保護。我國民法通則第101條規定，公民和法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護。最高人民法院在《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第140條規定“以書面、口頭形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”據此可以認定，最高司法機關承認公民享有隱私權，只是在保護上適用名譽權的保護方法。1993年最高人民法院《關于審理名譽權若干問題的解答》中重申了這一原則。2001年2月26日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規定：違公共利益、社會公德，侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。這一司法解釋對于隱私權的保護具有十分重要的意義，但是在措詞中仍然沒有直接提到“隱私權”，而稱之為“隱私”，因而回避了隱私權是一個獨立人格權的問題。（5）其他法律法規保護。如《未成年人保護法》第30條、《預防未成年人犯罪法》第45條第三款、《律師法》第33條、《律師職業道德和執業紀律規范》第9條、《商業銀行法》第29條等等。
（二）我國對隱私權保護的立法缺陷
綜上所述，可以看出我過法律對公民隱私權的保護存在著以下缺陷：
1.在法律規定上過于原則
長期以來，沒有將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護，特別是國家根本大法憲法和作為基本法的民法沒有將隱私權作為一種獨立的人格權加以保護。現有法律對隱私權的保護是一種間接的保護。最高法律頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見（試行）》）和《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對隱私保護方面的規定都過于原則而且不一致。《意見（試行）》第140條規定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私……造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”該規定表明侵犯他人隱私造成一定影響侵害的是公民的名譽權，而《解釋》中規定：“問公共利益，社會公德，侵害他人隱私權或其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。可見該解釋保護的僅是一種隱私利益，而并非是人格權。在司法實踐中，法官在確定案由，在界定什么是隱私利益，隱私利益的范圍，判定是否侵犯隱私利益時都無法從上述條款中得到明確答案，從而使得一些相類似的案件得到差異很大的判決。
2.侵犯隱私權在任何情況下承擔民事責任的法律規定不明確。目前法院的普遍做法是將《意見》與《解釋》結合起來認定侵犯隱私權案件，但《意見》的內容過少，過于原則，無法確定侵權人在何種情況下應該承擔民事責任。而且《解釋》中規定只有在違公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人才能以侵權為由提訟。但《解釋》中的“違公共利益、社會公德”這一前提條件如何認定？如果不是違公共利益、社會公德，而是出于茶余飯后的談資，但由于其傳播的行為，使受害人的精神受到影響，或使受害人平靜的生活受到干擾，此類案件要不要受理？《解釋》規定：只要符合這一前提條件，受害人均可以侵權為由。那么，在此的隱私除了這一要件外，是否還有限制保護隱私權的必要，會不會引起對隱私權保護的濫用？另外對于當事人來說，有的隱私雖然不是見不得人的壞事，然而在當事人心靈的影響程度也大有不同，對當事人的身心損害程度會很大。與此同時，侵犯他人隱私的當事人有的是出于故意，有的出于過失，出于故意，不一定造成損害他人的后果，出于過失卻有可能造成嚴重后果。有的當事人就隱私權被侵犯，尋求法律保護，雖然對當事人而言，他的平靜生活已經由于侵害者的行為而受到干擾，精神上已經受到損害，但由于“造成一定影響”不好界定，往往導致其隱私權無法得到保護。根據目前形勢的需要，社會工作人員、下崗人員、其他人員社會流動頻繁，由就業、下崗分流、升遷、就學等各種因素引起的需公開個人隱私的情形增多，何種情況不宜公開個人隱私，何種情況下必須公開個人隱私、在什么范圍內公開，法律沒有作出界定，使審判實踐中，《解釋》的保護隱私權的規定難以落到實處，難以在審判實踐中具體應用。
3.對侵犯他人隱私權的侵權人承擔的民事責任方式不明確。
我國《民法通則》規定的民事責任有十種：即停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，修造、重做、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。在這十種責任形式中，適用于民事侵權責任的有：停止侵害，排除妨礙，消除影響，恢復名譽，賠禮道歉和賠償損失。根據《意見》：侵犯隱私權的行為是一種侵犯名譽權的行為，而在司法實踐中侵犯名譽權的主要責任形式是：消除影響，恢復名譽。那么，消除影響和恢復名譽也應該是侵犯隱私權的主要責任形式。可是“消除影響、恢復名譽都是公開進行的，其內容事先經人民法院審查，其范圍一般與所造成的范圍相當。”①如果這樣做的話就會出現一個問題：行為人在承擔消除影響、恢復名譽民事責任的同時，可能會在客觀繼續公開披露宣揚或傳播他們的隱私資源，其結果非但沒有使受害人的精神得到撫慰，反而使其受到進一步的損害，這就與民事責任制度的目的南轅北轍了。總之，我國法律對隱私權的保護比較零亂、瑣碎，沒有一個比較系統全面保護公民隱私權的立法。
四、我國隱私權保護的立法建議
針對目前我國隱私權保護的法律制度還不成系統，很不完善的現狀，借鑒其他國家的法律制度，建議應改變目前對隱私權實行間接保護的方法，而因該采用直接保護的立法方式。
由于隱私權本質上是一種具體人格權，屬于民法的范疇，隱私權的民法保護應當位居各類保護之首，而對公民隱私權最重要最具體的法律保護形式，也是應由民法或侵權行為法擔任的。筆者建議，在即將要制定的《民法典》中增加以下的內容：
1、對隱私權進行直接立法保護，即明文規定隱私權是一項獨立的人格權，勢隱私權從名譽權中分離出來，成為與名譽權、肖像權等并列的權利。在我國目前的立法和司法實踐中，隱私權還不是一項獨立的民事權利，對于隱私權的保護還是把它作為“名譽權”中的一類來進行保護的。然而在事實上隱私權和名譽權雖然有一定的內在聯系，在某些時候也會出現竟合的情況，但是它們之間也有以下的區別：一是享有的主體不同：隱私權享有的主體只能是自然人，而名譽權享有的主體不但有自然人而且還有法人；二是侵害的方式不同：侵犯隱私權是以卻有其事為前提，采用的是公開散布的方式，并非憑空捏造、夸張參假；侵害名譽權行為人采用的是侮辱、誹謗的方式，如無中生有、憑空捏造等，或者根據的實事實失，如過分夸張、添枝加葉，等等。因此，隱私權是一項不同于名譽權的獨立的人格權，應當從法律上確認他是一項獨立的民事權利。
2、確定隱私權是一項獨立的人格權的同時也要明確隱私權的范圍才能使法律具有可操作性，同時也是司法機關在司法實踐中真正做到有法可依，才能使公民的隱私權切實得到保障，因此要明確隱私權應當具有以下范圍：“（1）公民姓名、肖像、住址、住宅電話、身體肌膚形態（尤其指性器官）的秘密，未經其許可，不得加以刺探、公開和傳播。（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、監聽、窺視、攝影錄像，但依法監視居住者除外。此處之住宅，不僅指法定住宅，也包括臨時居住和棲身之處，如棲身的房間、工人臨時居住的工棚、無房戶居住的辦公室等。（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視和騷擾。（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視調查和公開。（5）公民的儲蓄、財產不受非法調查和公布，但是依法需要公布財產狀況者除外。（6）公民的通信、日記和其他私人文件（包括儲存于計算機內的私人信息）不受非法調查和公開，公民的個人數據不受非法收集、傳輸、處理、利用。（7）公民的社會關系，包括親屬關系、朋友關系、不受非法調查和公開。（8）公民的檔案材料，不得非法公開和擴大知曉范圍。（9）公民未向社會公開的過去和現在的屬個人的情況（如多次失戀、被罪犯、患有某種疾病或者曾經患有某種疾病等），不得進行收集和公開。（10）公民的任何其它屬私人內容的個人數據，不得非法加以收集、傳輸、處理和利用。”①同時，這些范圍要受到社會利益、公共利益和群體利益的限制，只要涉及到這些方面的內容都不能構成隱私權的范圍，也就是說隱私權的保護并非毫無限制的。但是隱私權的范圍并不是一成不變的，一般而言，隨著物質文明的發展，社會復雜程度的提高，隱私權的范圍會有所擴張。
3、規定了隱私權的范圍而不規定侵犯隱私權的法律責任，就不能在司法實踐中真正做到違法必究。對于侵犯隱私權的法律責任，應主要規定兩方面的內容：（1）構成要件：第一、須有侵害隱私權的行為，即行為不端人之行為使隱于權利人希望或一般人認為不宜處于的狀態。第二、須有損害后果這種損害后果可能是有形的事實,如干擾了權利人正常的生活、工作秩序,造成經濟利益損害。如隱私被他人非法披露后,精神壓力太大生病住院。但更多的是無形損壞,如造成權利人心理恐懼、煩惱、精神不安以及破壞生活的安逸感。這種影響往往超過利益損失帶來的痛苦。第三、行為人須有主觀過錯侵害隱私權的民事責任屬行為責任,行為人只有在有過錯的情況下才承擔責任。這種過錯可能是故意,也可能是過失。第四、行為不端與后果之間有因果關系所謂行為不端同結果之間的因果關系是指行為同后果之間存在著客觀的、必然的內在聯系,具體到侵害隱私權的問題上,是受害人受到精神上的損害結果和侵權人的侵擾、非法公開行為存在著客觀的必然聯系,無前因則無后果。（2）法律責任形式。這里主要指的是民事責任，根據上面所論述的侵犯隱私權的法律責任不能等同于侵犯名譽權的法律責任，筆者認為侵犯名譽權的民事責任應是：停止侵害、賠禮道歉和賠償損失。
我們期盼著,當人們不得不拿起法律武器來維護自己的隱私權的時候,中國的人權新篇章將以隱私權得到法律明確的保護而為世人矚目。
參考文獻：
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篇12
一、隱私權的含義及歷史沿革
（一）隱私權的含義
隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像，但依法監視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數據，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。
隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業法人，企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。
目前，根據國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。
（二）隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法，各州也出現了類似的法規。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達，隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后，情況發生了很大變化，德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規定，但二戰后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現狀
（一）隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。
（二）隱私權保護的不足與現狀
我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規規定，但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現代通訊技術（如傳真、網絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。
三、隱私權保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權保護不足這一現象，我認為應根據我國國情，借鑒國外先進的經驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
現有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言，雖然規定了保護，但是刑法與民法的規定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。
（二）規范隱私權保護的內容與范圍
許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。
根據以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。
（三）規范隱私權與知情權的關系
知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現抱負，有成就感，獲得物質待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。
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[7]中國民商法律網.《判解研究》
篇13
但是，如果我們承認民間文藝或民俗不是自然物，而是人的創造活動本身及其產物，也就是說，如果我們不僅把民看作有理性能力的人，而且把民間文藝或民俗看作人際互動的行為及其結果，那么，這種自然立場就遠遠不夠了，因為人與人之間固然不能不發生自然的因果關系，但人的本質和人際關系的本質并不在于這種自然的因果關系，而在于另一種擺脫了自然因果關系的自由關系。換言之，人固然不得不生活在自然的因果關系中，但也應該生活在實踐理性的自由關系中。因為在前一種關系中，人受制于外在自然的因果關系，在這種關系中，自然為人立法，人不僅是被動的和不自由的，而且實際上已經被物化為東西只有在后一種關系中，人才可以擺脫自然的因果關系而為自己立法，并以此矯正或補充自然因果關系的不足甚至缺憾，由此讓自己生活在人自身的目的王國之中，通過人自己制定的習俗、規則、道德、法律和政治制度來實現人自身的目的，這是人的實踐理性為自己設定的目的，因而也是理性的目的。人的一切實踐和歷史除了具有自然因果關系的各種目的之外，還應該具有實踐理性的自由目的，這種實踐理性的自由目的就是人的實踐和歷史的目的論(Teleologie/Teleology)。我們看待民間文藝或民俗的實踐不能僅僅著眼于自然的因果關系，因為這樣看到的人缺乏理性和自由，更重要和更本質的是要從目的論立場看到實踐理性上的自由人，我把這種立場簡稱為目的論立場。本文正是要從目的論立場來論證民間文藝私法保護的理性條件和自由目的。首先，從自然立場來看，即使民俗學者能夠以專業分工的不同為由而不關注民間文藝的法律保護問題，卻不能不關注產生這些問題的原因和背景，否則，我們也很可能甚至必然會對本學科的一些根本問題和重要問題熟視無睹。例如，中國民俗學者注意到，民間文藝或民俗已經越來越多地從被否定的邊緣化遺留物變成了被肯定的活態文化遺產，成為老百姓公共生活的一部分。尤其自非物質文化遺產(以下簡稱非遺)保護運動以來，民間文藝或民俗已走出地方化和區域化的小格局，進入地球村(global village)或世界社會(world society)的大格局。民眾不僅再也無法像從前那樣和國際、國內的其他區域保持隔絕，還不得不甚至越來越主動地用世界的眼光來看自己的民俗。民間文藝或民俗已不再局限于在原生地和傳統共同體中自然的、幾乎感覺不到的第一次生命，而且開始了它們的第二次生命，即在通常都遠離其最初環境的一個新的語境和環境中被表演，在今天這個世界，民俗的第二次生命在表現民俗所固有的價值和資源時變得越來越重要了，于是，民俗主義、民俗的商業化和公共化、民俗學田野調查的學術倫理等早已被歐美學者討論過的問題在這些年里又紛紛變成了迫切的中國問題。中國的民間文藝或民俗也正在越來越多地進入公共場所，而且只有把這種公共場所建構為公共領域，民間文藝或民俗才能轉化為現代文化。這本來是擺在我們面前的一個極其重大而又極具現實性的中國問題，可惜很少有學者覺察到這一點。民間文藝或民俗進入公共場所變成某種公共文化，其中就會出現身分認同、利益分割甚至權利有無的問題。在這方面，我們還很少提出這樣的問題，即僅僅是保護個別表演人的表演權力，還是要保護每個人演述民間文學的平等權利。
換言之，中國民間文藝或民俗所具有的新的生存狀態和存在領域已經使以往根本不成問題的問題成為我們無法回避的新問題，這些日益被突顯出來的新問題之一就是民間文藝或民俗的不同群體或個人的自由和權利問題。因此，站在自然立場來看，是中國民間文藝或民俗的新的生存狀態和存在領域被學者們忽視了，而站在目的論立場來看，這種忽視的根源在于：自由和權利問題根本就是自然立場的盲區，甚至在這種立場上根本不成其為問題。在過去，民間文藝或民俗大多是在不同族群或群體的內部傳承，由于基本無須用來建構相對于外人的身分，而且權利意識淡薄，一般也就很少出現紛爭;即使有外人偶爾傳播或傳唱記錄，也不會成為問題。但現在，隨著民間文藝或民俗越來越多地進入公共場所，本來是隱性的利益沖突就可能進一步顯現出來;本來在小地方、小區域不存在的利益紛爭就可能在新的公共場所里爆發出來;全球化激發起來的身分建構意識也促使人們紛紛利用當地的民間文學或民俗來爭奪話語權。這時候，我們是站在目的論立場用法律途徑解決這些糾紛，還是站在自然立場順其自然、聽之任之?如果僅僅滿足于讓政府承認民俗的合法性與合理性甚至承認民俗群體或個人的權利，那么，一旦公共權力侵犯了他們的權利時，如果只有行政手段和公法而沒有私法的保護，這些權利到哪里去主張和申訴而且如何能夠得到根本的保障?當越來越多的族群和個人在被卷入全球化浪潮時逐漸有了越來越多的權利意識時，如果沒有法律的確認和保障，這些權利將如何實現?另一方面，中國的民間文藝或民俗還處在急劇變革的中國社會之中，自然也不能不受到社會整體狀況的影響。盡管我們可以站在自然立場指出各種各樣的亂象，但如果站在目的論立場來看，中國社會的整體發展仍然呈現出理性化和法治化的趨勢。
換言之，中國的現代化進程，從自然立場來看，表現為時空范圍不斷擴大的量變過程;從目的論立場來看，則表現為理性化和法治化的質變過程。中國近幾十年來推行的市場經濟，客觀上需要保障市場主體的自由、權利和平等以及由利益多元化帶來的私有化問題。由此帶來社會的一個本質性變化：從以往只有義務沒有權利的時代走向權利與義務并重的時代，市場經濟的內在要求是法治社會。一方面，只有市場經濟才能真正解構傳統同質性社會下的身份約制，打破血緣關系基礎上的親情倫理，改造行政性的垂直指令性社會關系，真正培育與塑造現代人的獨立人格和主體意識、契約精神、平等觀念與利益意識另一方面，中國體制從傳統走向現代的重要標志就是民主化和法治化。因此，法治是中國的一種必然選擇。當然，這種選擇無論在多大程度上出于自愿，都是一個漫長而艱難的蛻變過程。從目的論立場來看，中國也在經歷從禮俗社會或情理社會向法理社會過渡和轉型的進程。用馬克斯韋伯的術語來說，中國以往的卡理斯瑪型支配(charismatische Herrschaft)和傳統型支配(traditionale Herrschaft)正在逐步被法治型支配(legale Herrschaft)取代，盡管中國經歷這個過程的艱難程度和漫長程度也必將異乎尋常。中國民俗學者應該從自然立場向目的論立場轉換，至少增加目的論立場，才能看清中國社會轉型的這個大框架，由此看清研究對象和學科的整體走向以及未來趨勢。真正的法治社會恰恰不是從自然立場出發，而是從目的論立場出發，通過制度的合理性設定增加社會生活的客觀性、確定性和可預測性。如果要追求法治，不僅中國的政府官員和老百姓需要轉換思維方式和生活習慣，而且中國的學者首先需要培育和養成法律思維的習慣，至少中國民俗學者以法律推論和理性論證的方式來應對本學科的重大問題已經變得非常重要和日益緊迫。盡管中國的民間文藝或民俗正在越來越多地進入公共場所從而變成了在不同程度上被越來越多的人共享的公共文化，但正如公共場所不等于公共領域一樣，這種公共文化(public culture)也不等于公民文化(culture of citizen / civic culture)。
一般來說，公共文化還需要經過理性化和法治化才能成為公民文化。換言之，盡管中國的民間文藝或民俗正在逐步進入公共文化，但它們必須經過理性化和法治化的洗禮才能成為真正的公民文化，除了文化實踐的(善、惡)內容需要接受合法則性的普遍化檢驗，民俗的實踐形式同樣需要接受普遍化檢驗。這同樣需要我們從自然立場轉向目的論立場，這也是中國民俗學或民間文藝研究在目前甚至未來相當一段時間需要認真思考和研究并且大有可為的重要方向。顯然，中國社會以及民間文藝或民俗也處在這樣一個整體發展的目的論進程之中。因此，從政策性保護向法律化保護的轉移以及制度的法律化已成為中國社會發展的一種整體趨勢和外在條件，民間文藝的立法保護不僅是必要的，而且是必須的。
二 立法保護的內在條件
當然，建設法治社會的需求只能為立法保護民間文藝提供一種大環境或外在的必要條件。要論證立法的必要性和可行性，還必須討論民間文藝立法保護的內在條件和理性目的。因為即使處在需要法治的時代和需要立法的社會，如果僅僅站在自然立場，就可能認為民間文藝仍屬于傳統社會，就難以看到民間文藝已然進入現代社會的公共場所，更難以想到我們應該創造理性化和法治化的條件，促進民間文藝的公共文化轉換為現代的公民文化，并通過這種契機讓民間文藝參與建構中國的公共領域。目前反對立法的學者，有的站在自然立場，有的兼顧自然立場和目的論立場。不過，依據本文的理論劃分，民俗學者的本位主義視角大多仍然是自然立場，法律學者的立場本應是目的論立場(盡管有些法律學者可能腳踩兩只船)。
筆者已經強調指出，現代化和全球化從自然立場上表現為時空量的擴展，從目的論立場上表現為法治化和理性化的質變。我們討論立法的必要性和可行性，主要考慮的不是國際主義和民族主義等自然因素，而是法理上的目的論條件和理由，也就是說，我們需要從自然立場變換到目的論立場才能討論民間文藝立法保護的相關問題。盡管目前主張立法保護的觀點堪稱主流，但主流未必等于正確，而且一些學者對民間文學藝術與民間文學藝術作品、民間文學藝術表達等基本概念的混同，致使在學術研究中經常出現偷換概念和虛假討論的現象。對概念和范圍的莫衷一是，使學界在同一平臺上進行討論交流的希望都遇到障礙。不切實際的價值追求，過分寬泛的保護范圍，使民間文藝作品的保護承載了很多不屬于知識產權法的價值原則，有些甚至連其他部門法也無法實現。概念體系和價值體系的含混不清，使民間文藝作品的法律規制遭遇障礙，將民間文藝等同于民間文藝表達的誤解，直接導致了論述過程的誤差。發自不同的邏輯起點，當然不可能得到相同的結論。很多知識產權界人士在論述民間文藝表達的過程中，又時不時繞回民間文藝上來，由此形成了很多彼此矛盾的觀點，造成在同一平臺上進行學術對話的困難。
(一)世界知識產權組織(WIPO)
從法律保護的角度把民間文學藝術理解為世世代代在土著共同體中由身份不明的人創作、保存和發展，屬于民族文化遺產的作品，它包括大多由身份不明但被推定為某特定國家國民的作者創作，從該國種族群體的傳統特有形式演變而來的所有文學和藝術作品。本文遵從法學界約定俗成的譯法，將Folklore 譯為民間文藝，將Expressions of folklore 譯為民間文藝表達。因此，知識產權制度規制的對象只能是民間文藝表達，而不是民間文藝。在范圍上，民間文藝一定不小于民間文藝表達。本文所謂保護，針對的首先不是所有的民間文藝，而只是民間文藝表達。民間文藝表達當然必須具有一定的形式，但不一定是著作權法意義上的作品形式，或者從外延上說，表達大于作品，即民間文藝大于民間文藝表達，民間文藝表達大于民間文藝作品。
三 保護什么以及為什么保護
一旦我們從外圍進入民間文藝表達的私法保護問題本身，就會發現這的確是一個世界性的難題。正因為難，所以自20 世紀60 年代民間文學藝術被納入知識產權保護視野后，民間文學藝術知識產權保護的正當性及其保護模式的選擇就一直成為知識產權領域的沉重話題，并且在國際范圍內成為一個聚訟紛紜而又長期難有定論的問題。由于民間文藝基本上可以被涵蓋在非物質文化遺產或傳統文化知識之中，所以本文從其外延交叉部分來立論和辨析，暫不考慮其差異。
(一)我們來看術語和目的的不同。在國際文獻中，一般知識產權法的保護，用的是protection 一詞，意在賦予特定主體以排他性權利，它保護的利益對象只能是特定主體的特定權利和利益，而《保護非物質文化遺產公約》和《保護和促進文化表現形式多樣性公約》中對民間文藝的保護使用的是conservation 或safeguarding，側重于使對象本身得到留存、維持、傳承，不因人類行為而失傳、消亡。在法律上，它們體現的是不同的保護方式和保護目的，即safeguarding 偏重于公法上的道義保護，而protection 側重于私法上的權利保護。進而言之，由于safeguarding 側重公法保護模式，protection 側重私法保護模式，所以，safeguarding 主要為了保護非遺或民間文藝本身，而protection 則是為了保護非遺表達形式或民間文藝表達的群體或個人的利益或權利。盡管從宗旨上說，《保護非物質文化遺產公約》的出發點和歸結點都是人權，而且也明確地鼓勵社區、群體和個人的廣泛參與，但它畢竟采用的是公法保護模式。正因如此，我們才需要以私法保護作為公法保護的補充和配合。我們不能以私法的目的來要求和批評公法，反之亦然。公法和私法實際上各有各的目的，它們的分工應該明確。否則，我們就可能得出把不同層次混為一談的結論。可惜，目前國內有關非遺或民間文藝法律保護問題的討論，普遍都存在著保護目的不明確甚至相互混淆、保護范圍過寬的問題。
四 立法的預期目的
中國的傳統法律數千年來都以刑律為主，私權概念在傳統法律中至為罕見。因此，私法保護民間文藝表達在中國尤為必要。如果說國際社會對非物質文化遺產賦予權利進行保護形成了共同的意志，那么，對民間文藝表達的私法保護也同樣需要形成共同的意志。盡管中國的民間文藝或民俗正在越來越多地進入越來越廣泛的公共場所，但中國民俗學者在整體上仍然對這一重要轉變還缺乏基本的問題意識。更重要的是，還很少有人意識到這種變化為中國民間文藝或民俗完成自身的實踐轉身并參與中國公共領域建設提供了絕好的歷史契機。實際上，中國民間文藝或民俗如何在進入公共場所的同時通過理性化和法治化的途徑參與公共領域建設，在這個過程中，中國民間文藝或民俗從公共文化逐漸轉變為公民文化，民間文藝或民俗的主體和研究者也逐漸從民成長為公民，這是我們在理論和實踐上應該高度關注的一個大問題，也是中國民俗學者在目前和未來應該下大力氣來施展拳腳的方向。如果說公共領域是獨立于中國傳統的官民二分社會結構的第三領域(盡管這種三分結構在目前的中國現實中仍然不是十分明朗，而是需要我們加以建設)，那么，中國民間文藝或民俗進入公共領域則具有突破傳統的官民二元對立的重大理論意義和現實意義。
