引論：我們?yōu)槟砹?3篇責任合同范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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2.請求權(quán)不競合說（法條競合說）。該學說認為合同責任優(yōu)先成立。也就是說，這一學說認 為侵權(quán)行為責任是基于一般法律規(guī)范（在任何人之間均可適用的規(guī)范）產(chǎn)生的責任，合同責任 是 基于特別法規(guī)范（適用于合同對象的特定人之間的規(guī)范）產(chǎn)生的責任，所以某個行為即使在形 式上具備了兩個要件（例如民法415條和709條）（注：《日本民法典》第415條（債務不履行）：債務人不按債務本意履行時，債權(quán)人可以請求損 害 賠償。因應歸責于債務人的事由致使履行不能時，亦同。第709條（侵權(quán)行為的要件）：因故 意或過失侵害他人權(quán)利時，負因此而產(chǎn)生損害的賠償責任。（譯者注，援引自王書江譯《 日本民法典》，中國人民公安大學出版社，1999年2月第1版，以下亦同）），但因為特別法規(guī)范（民法415條）優(yōu)先于一 般法律規(guī)范（709條）的適用，其結(jié)果實際上只追究合同責任。因為這一學說認為二種責任只 不過單純是法律條文上的競和，所以也稱為法條競和說。

二、請求權(quán)競合論的實際利益

如何理解合同責任與侵權(quán)責任的關(guān)系，不單是理論體系的問題，而且還伴隨著解釋論上的 實際利益：

1.關(guān)于歸責事由的舉證責任。債務不履行時，債權(quán)人只要主張、證明在履行期債務沒有履 行后請求損害賠償即可，如果債務人不能主張、證明不存在歸責于自己的事由（具體地說就 是故意、過失），就不能免責。與此相對，在侵權(quán)行為中，請求損害賠償?shù)囊环剑ū缓θ耍┍?nbsp;須主張和證明加 害人是因故意或過失而造成了損害。一般認為，在民事訴訟中負有舉證責任一方是不利的， 所以，從這一點上講，采用債務不履行的理論構(gòu)成對受害者有利。

在遲延履行和履行不能中，上述觀點是有道理的，但是在不完全履行中事情則不同的。也 就是說，在給付不完全時，債權(quán)人負有舉證責任不變的主張也是很有說服力的。在這種情況 下，因為存在給付，請求賠償?shù)娜擞斜匾鲝堊C明給付在哪一個點上是不完全的（如果不舉 證的話，就不會明白為什么說債務不履行）。因此，根據(jù)這個觀點，債務人的“不完全給付 ”的舉證與“債務人的歸責事由”的舉證之間只有微小的差異。所以不能再說債務不履行責 任對債權(quán)人非常有利。進而，“不完全”不是由于應歸屬于債權(quán)者責任的事由導致的（例如 瑕疵不是目的物受領(lǐng)后發(fā)生的），這時，債權(quán)者就必須舉證（注：國井和郎：《違反注意安全義務的主張舉證責任》，載《民法判例百選11》，第二版， 第14頁。）。其最終結(jié)果，在不完全履行 的情況下，很難判哪一方有道理。

2.過失相抵銷（第418條與第722條第2款）（注：《日本民法典》第418條（過失抵銷）：債權(quán)人就債務不履行有過失時，則由法院斟酌其情 事，確定損害賠償?shù)呢熑渭敖痤~。第722條（損害賠償?shù)姆椒ā⑦^失抵銷）第2款：受害人有過 失時，法院可以斟酌其情事，確定損害賠償額。）。根據(jù)合同責任的規(guī)定第418條，可能免除加害 人的賠償責任，同時必須減少賠償額（這種理解認為第415條前段與不以條文上的過失為要件 有關(guān)。也就是說該條后一段規(guī)定了履行不能，其中雖然明確指出以歸責事由為要件，但是在 前段中并沒有對此加以規(guī)定。結(jié)果，在加害人無過失的情況下，如果被害人有過失，就應該 免除加害人的賠償責任。）與此相對，根據(jù)侵權(quán)行為第722條第2款的規(guī)定，不能免除加害人 的賠償責任（因為709條明確地規(guī)定了過失責任，這可以理解為只要具備過失責任的要件就不 能免除加害人的責任），同時也不能降低賠償額。

但是在實際解釋時，因為415條前段也理解為建立在過失責任之上的（因此，如果加害人沒 有過失，債務不履行責任這一點也就不會成為問題），在解釋上應該注意避免產(chǎn)生這種差異 .實際上，許多學說也是這樣解釋的。因此，對于這一點的差別在于，至少在條文的形式上 侵權(quán)行為責任對于受害人有利。

3.遺囑是否可以請求賠償金。因為侵權(quán)行為損害他人生命時，必須向被害人的父母、配偶 及子女支付賠償金（第711條）（注：《日本民法典》第711條（對親屬的賠償）：害他人生命者，對受害人的父母、配偶及子女 ，雖未害及其財產(chǎn)權(quán)，亦應賠償損害。）。但是，對于債務不履行則沒有相應的規(guī)定。

判例認為，在請求損害賠償時，如果采用合同責任構(gòu)成，對于不構(gòu)成合同關(guān)系的人，因為 不類推適用本條（最判昭55.12.18民集34.7.888），因此不能請求賠償金（與之相反的學 說也很有影響力）。因此，只要以判例為前提，采用侵權(quán)行為責任就對被害人有利。順便說 一下，在追究合同責任的情況下，對于不構(gòu)成合同關(guān)系的人，可以采取其他途徑追究侵權(quán)責 任從而得到救濟。

4.是否適用失火責任法。因失火造成的侵權(quán)行為如果沒有故意或重大過失的，就不承擔責 任。但是，如果從立法意圖（因為日本的建筑物歷來都是以木造結(jié)構(gòu)為多，一旦發(fā)生火災就 會造成很大的損失，要減輕因平常的一般過失造成火災的人的責任）來看這個法律的話，因 為 只有對合同對方當事人的責任不在成為問題的債務不履行中適用，所以在這一點上，債務不 履行對被害人（債權(quán)人）有利。

5.消滅時效期間。債務不履行的債權(quán)時效消滅期間為10年（第167條第1款）。根據(jù)侵權(quán)行為 的債權(quán)時效消滅時間為3年（第724條）（注：《日本民法典》第167條（債權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的消滅時效）第1款：債權(quán)，因十年不行使而消滅 .第724條（損害賠償請求權(quán)的消滅時效）：對于因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，自受 害 人或其法定人知悉損害及加害人時起，三年間不行使時，因時效而消滅。自侵權(quán)行為時 起，經(jīng)過二十年時，亦同。）。這方面?zhèn)鶆詹宦男袑κ芎θ擞欣?/p>

6.可否相抵銷。在合同責任中沒有特別規(guī)定；在侵權(quán)責任中，禁止因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債 權(quán)作為被動債權(quán)相抵銷（出自加害人的相抵銷）（509條）（注：《日本民法典》第509條（因侵權(quán)行為產(chǎn)生的債權(quán)的抵銷）：債務系因侵權(quán)行為而產(chǎn)生者時 ，其債務人不得以抵銷對抗債權(quán)人。）。這是為了防止誘發(fā)侵權(quán)行為（防止 以報仇為目的給對方造成損害，將新發(fā)生的賠償義務與自己的過去的賠償債權(quán)相折抵）和救 濟現(xiàn)實中的被害人（因為在相抵銷中不存在支付現(xiàn)金等救濟手段，所以，就達不到現(xiàn)實的救 濟）。關(guān)于這個問題，一般認為侵權(quán)行為責任對受害人有利。

7.延遲損害賠償金的發(fā)生時期。一般認為，即使同是損害賠償，在債務不履行時，因為是 從賠償履行利益這個角度來把握損害，所以延遲損害賠償金發(fā)生在催告以后（第412條第3款） （注：《日本民法典》第412條（履行遲延）第3款：就債務履行未定期限時，債務人自受履行請 求時起，負遲延責任。）。對于侵權(quán)行為，從恢復被害人的原來狀態(tài)（受到不法侵害以前的狀態(tài)）、重視充分保護受 害人的觀點出發(fā)，必須從侵權(quán)行為開始時支付利息。在這一點上，侵權(quán)行為責任對受害人（ 債權(quán)人）有利。

三、體系的思考

民法典規(guī)定了發(fā)生各種法律效果的法律要件，那么，各種要件的相互關(guān)系應該如何解釋呢？ 這是一個古老而又恒新的問題，可以劃分為如下兩種基本觀點。

1.請求權(quán)競合論。請求權(quán)競合的問題不僅局限于合同責任和侵權(quán)行為的關(guān)系中，而且在民 法五編中都能夠發(fā)生的問題。這種觀點認為，一般當某一事實具備了實體法上復數(shù)的要件時 ，與何種要件相關(guān)聯(lián)來對事實進行主張和舉證，這是當事人的自由。以這種基本思考為前提 ，因為侵權(quán)行為與債務不履行行為中的請求權(quán)競合，所以也就是種所謂的“請求權(quán)競合論” 的情況。

2.請求權(quán)非競合論。與請求權(quán)競合論相反的觀點認為，即使具備了復數(shù)要件，也不一定能 夠解釋為存在數(shù)目的競合關(guān)系。因此必須注意與財產(chǎn)法秩序（在由總則、物權(quán)、債權(quán)、親族 、繼承等構(gòu)成的法典體系中，主要是前三編）的關(guān)系。也就是說，現(xiàn)代法中的財產(chǎn)法秩序是 由 財貨歸屬秩序和財貨轉(zhuǎn)移秩序構(gòu)成這種觀點現(xiàn)在變得越來越有說服力。根據(jù)這種認識，物權(quán) 編的規(guī)定中，大多數(shù)是關(guān)于財貨歸屬秩序（有關(guān)何種利益歸屬于誰的秩序）的；債權(quán)編的規(guī)定 大多是屬于財貨轉(zhuǎn)移秩序（根據(jù)合同財物應該轉(zhuǎn)移給誰）。例如，因為侵權(quán)行為與債務不履行 這兩者均屬于債權(quán)法（財物轉(zhuǎn)移秩序）領(lǐng)域的問題，可以理解為請求權(quán)競合的問題，但是即使 雙方在形式上具備了關(guān)于善意占有人果實取得權(quán)的第189條（財物歸屬秩序）與關(guān)于不當?shù)美?nbsp;的第703條（財物轉(zhuǎn)移秩序）這兩個要件（注：《日本民法典》第189條（善意占有人與孳息）：善意占有人取得由占有物產(chǎn)生的孳息；善 意占有人于本權(quán)之訴中敗訴時，自提起該訴時起，視為惡意占有人。第703條（善意收益人的 返還義務）：無法律上的原因，而因他人財產(chǎn)或勞務受利益并他他人受損失者，于該利益存 在的限度內(nèi)，負返還義務。），也不能簡單地承認競合?，F(xiàn)在，認為因事實屬于 哪種財產(chǎn)法秩序決定了其結(jié)論也不同的學說變得越來越有影響力。即如果是作為合同事后處 理的不當?shù)美ɡ鐭o效合同的買主取得果實時-給付得利），應該適用第703條解決；如 果是如合同無關(guān)的不當?shù)美ɡ?，如果是因邊界認知錯誤而從鄰地采摘了竹筍的情況- 侵害得利），因為屬于財物歸屬秩序問題，應該適用第189條來解決。也就是說，前面的情況 也好，后面的情況也罷，不應該認為是同時具備了兩個要件。（注：詳見拙著《事務管理。不當?shù)美返?1頁以下。）

四、關(guān)于交易行為中的侵權(quán)行為

侵權(quán)行為分為在交易中發(fā)生（很多情況下發(fā)生與債務不履行的競合）的和象交通事故中那樣 與完全無關(guān)的他人之間發(fā)生的兩種。只有前者的情況下才發(fā)生請求權(quán)的競合。

1.權(quán)濫用行為

判例確立了這樣一種理論，即在被雇傭的人濫用其地位謀取私利或者滿足自己私用的情況 下，從其行為的外形方面看應該看作是屬于被雇傭人的職務范圍內(nèi)的行為（稱之為“外形理 論”或者“外形標準說”）（注：大連判大15、10、13民集五、七八五。）。例如，Y公司的庶務科長A擔任股票發(fā)生事務，為了謀取自己 的金融利益，A將自己保管的股票用紙、印章以及社長印鑒偷出公司，并用它們偽造了Y公司 的股票的販賣給X公司，并給X公司帶來了損失。在這一案件中，A的行為不是在執(zhí)行公司的 事務，也就清楚地表明不是與執(zhí)行公司事務相關(guān)的行為。

在上面的例子中，可以解釋為A是作為Y公司的人濫用了其權(quán)限締結(jié)了股票買賣合同。 還有，A的行為雖然是無權(quán)行為，這時就成為表見（110條）①，X公司同Y公司之間締 結(jié)的合同可以解釋為有效。這種情況下Y公司不承認X的股份是有效的話，就是債務不履行， 同 時也侵害了X公司的股東權(quán)（不法行為）。

2.交易時的侵權(quán)行為。

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1.1違約責任

1.1.1 違約責任的概念

違約責任，是指當事人不履行合同債務或者履行合同債務不符合定時，依法產(chǎn)生的法律責任。違約責任既是違約行為的法律后果，同時也是合同效力的表現(xiàn)?，F(xiàn)在合同法上，違約責任僅指違約方向守約方承擔的財產(chǎn)責任，與行政責任和刑事責任完全分離，屬于民事責任的一種，因此它具有民事責任的一般法律特征，如違約責任具有懲罰性與補償性。違約責任的懲罰性表現(xiàn)為法律對違約行為的一種否定性評價，而不是通過對違約方處以高于受害人實際損害的賠償數(shù)額或者違約金來表現(xiàn)的；違約責任的補償性表現(xiàn)為對受害人所受損害的一種填補。有學者指出，違約責任是否同時具有懲罰性與補償性取決于違約責任在性質(zhì)上屬于過錯責任還是無過錯責任，無過錯責任僅僅具有補償性，而過錯責任則同時具有懲罰性與補償性。

1.1.2 違約責任的特征

①違約責任，是指當事人不履行合同債務或者履行合同債務不符合約定時，依法產(chǎn)生的法律后果。

這一特征包含了兩層含義：違約責任的成立以有效合同的存在為前提的。違約責任的成立是當事人違反合同約定義務的結(jié)果。

②違約責任具有相對性，即違約責任只能在特定的當事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負違約責任；

③違約責任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式、違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責任的強制性，因為這種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。

1.1.3違約責任的構(gòu)成要件

違約責任的構(gòu)成要件是指違約責任的成立所必需具備的要件。

違約責任的構(gòu)成要件分一般構(gòu)成要件與特殊構(gòu)成要件。一般的構(gòu)成要件是所有的違約責任都必需具備的要件，而特殊構(gòu)成要件則是具體的違約責任形式所必需具有的要件。傳統(tǒng)的理論將違約責任的構(gòu)成要件概括為違約行為、損害事實、違約行為與損害事實之間的因果關(guān)系、行為人主觀上的過錯等四個方面。其實這四個要件不是所有的違約責任都必須具備的，而僅僅是賠償損失這一責任形式的構(gòu)成要件。違約責任形式不同，違約責任的構(gòu)成要件也不同。如違約金責任的構(gòu)成要件只有違約行為一個。當然，在過錯責任原則下，還要求違約方有過錯。強制實際履行的構(gòu)成要件有：違約方不履行合同、違約方能夠履行、合同當事人請求履行；賠償損失的構(gòu)成要件是：違約行為、損害、違約行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，在過錯責任的情況下，還需違約方有過錯。其詳細情況將在違約責任的承擔方式中進行闡述。

1.2 違約行為

1.2.1違約行為的概念：違約行為是指當事人違反合同義務的行為，亦稱為合同債務不履行?！逗贤ā酚貌宦男泻贤x務或履行合同義務不符合約定來表達違約的含義。

1.2.2違約行為的構(gòu)成：違約行為僅指違反合同義務這一客觀事實，不包括當事人及有關(guān)第三人的主觀過錯。

1.2.3違約行為的分類：各個國家合同法對違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國合同法對違約行為形態(tài)體系作如下劃分：

①預期違約

長期以來人們習慣于將違約行為等同于實際違約，但在審判實踐中適用預期違約規(guī)則追究違約人的預期違約責任的案例早已出現(xiàn)，如：1994年江蘇省南通市中級人民法院審理的“海門市對外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應公司購銷合同預期違約不能交貨案”中 ，法院確認飼料公司預期違約成立并判其承擔責任。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第108條關(guān)于預期違約的規(guī)定使我國合同法中違約制度得以完善和。

A.預期違約的概念

預期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務，而不是實際違反合同義務。所以，有些學者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約” ，它所侵害的不是現(xiàn)實債權(quán)，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)” 。

B.預期違約的構(gòu)成要件

合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！笨梢姡覈贤煞譃槊魇練Ъs和默示毀約兩類。

a.明示毀約

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（一）合同義務的擴張

在以往的合同法理論上，合同義務即當事人約定的義務（給付義務）。不過，在現(xiàn)代合同法理論上，強調(diào)債權(quán)目的的實現(xiàn)，履行過程中的義務已不限于約定的給付義務，為了實現(xiàn)債權(quán)目的，根據(jù)誠信原則和交易習慣，還要求債務人作出必要準備、不應作破壞債權(quán)期待的行為、在整個合同過程中盡必要的注意以保護相對人的人身、健康、財產(chǎn)等法益，這便是附隨義務。我國合同法接受了這類理論，規(guī)定在合同當事人之間可發(fā)生通知、協(xié)助、保密等附隨義務（合同法第六十條第二款）。除這種履行過程上的附隨義務外，我國合同法另外又規(guī)定了先合同義務（第四十二條、第四十三條）與后合同義務（第九十二條），將合同義務（合同法上的義務）進一步擴張。在我國法上，所謂合同義務的擴張，指的便是以給付義務為核心，出現(xiàn)了包括附隨義務、先合同義務和后合同義務在內(nèi)的義務群（參見圖1）。

在立法上一般性地規(guī)定合同關(guān)系上的義務群，大概我國合同法開了歷史的先河，因為在大陸法系其他國家，這方面的規(guī)范基本上都是表現(xiàn)為判例法的形式。

（二）合同責任的新構(gòu)造

在我國的學說上，“合同責任”概念本身就是一項爭點（參見崔建遠《合同責任研究》第8頁；王利明《違約責任論》第26頁以下）。本文所說的合同責任，是因違反“合同法上的義務”而發(fā)生不利的法律后果。與上述合同義務的擴張相對應，相應地在我國合同法上也出現(xiàn)了合同責任擴張的現(xiàn)象。該現(xiàn)象雖與國外學說所謂的“契約責任的擴張”相似，但仍存有少許差異，比如對于德國判例法上的“附保護第三人效力的合同”法理，在國外理論上被作為合同責任主觀的擴張，我國學說雖對此不乏介紹，但原則上不應作為合同法上合同責任擴張的內(nèi)容，因為合同法強調(diào)了“合同的相對性”原則（第一百二十一條），僅個別條文允許第三人享受合同權(quán)利（如第二百三十四條將合同權(quán)利及與承租人生前共同居住的人）。因而，目前我國合同法上的合同責任的擴張，主要表現(xiàn)為合同責任客觀的、時間上的擴張。本稿所謂“合同責任”，主要指締約上過失責任、違約責任與違反后合同義務的責任（參見圖1）。

關(guān)于違約形態(tài)，學說解釋不一。合同法頒布以前，爭論最大的是應否吸收“先期違約”。合同法肯定了先期違約作為一種違約形態(tài)（第一百零八條、第九十四條第二項）?，F(xiàn)在看來，違約形態(tài)包括先期違約與現(xiàn)實違約兩類。具體言之，先期違約包括“明確表示不履行”（履行期前的拒絕履行）和“行為表明不履行”（履行期前的履行不能）；現(xiàn)實違約分為“不履行和履行不符合約定（第一百零七條）”，“不履行”包括履行不能和拒絕履行，其特點是發(fā)生在履行期后；“履行不符合約定”包括履行遲延和不完全履行（包括瑕疵履行與加害給付）；在合同履行需要債權(quán)人協(xié)助場合，受領(lǐng)遲延亦屬于違約，其中拒絕受領(lǐng)可歸屬于不履行，不能按時受領(lǐng)可歸屬于履行不符合約定（參見圖2）。

合同法對于違約責任改采了“嚴格責任原則”，這一做法參考了CISG（國際貨物銷售合同公約）及PICC（國際商事合同通則），是合同法意圖與國際公約接軌的表現(xiàn)。合同法中的“違約責任”，其內(nèi)涵實際上與大陸法系的“債務不履行責任”有所不同，表現(xiàn)在“擔保責任”已經(jīng)被統(tǒng)合進了違約責任之中（第一百一十一條，第一百五十五條等）；另外，“違約”與CISG使用的non－conformity of contract概念亦有所不同，體現(xiàn)在相應的責任上，我國的違約責任已經(jīng)可以把對人身造成的“擴大損害”納入進來（第一百一十二條為此解釋留有了余地）。

另外，合同法雖規(guī)定了后合同義務，但違反后合同義務的法律后果如何，卻未做出具體的規(guī)定。筆者以為，仍應按違約責任處理，但不能作為嚴格責任，在構(gòu)成要件上應當要求債務人具有可歸責性（稱為合同終了后的過失）。

二、締約上的過失責任

由德國學者耶林提出的“締約上過失”理論，以及后來德國判例的發(fā)展，對我國亦有相當?shù)挠绊?。民法通則中已經(jīng)部分地包含有對締約上過失的規(guī)定（第六十一條）。合同法第四十二條、第四十三條等，參考了PICC和PECL（歐洲合同法原則）的規(guī)定，對先合同義務及締約上過失責任作了更為詳細的規(guī)定。

（一）責任要件

在學者通常見解上，要求（1）當事人為締結(jié)合同而相互接觸（接觸關(guān)系）；（2）一方當事人違反先合同義務（義務違反）；（3）違反先合同義務的一方具有可歸責性（歸責事由）；（4）損害的發(fā)生。另外，在我國法上，并不要求相對人無過失；如果相對人對于損害的發(fā)生也有過失，則“各自承擔相應的責任”。

（二）適用范圍

依所欲締結(jié)的合同是否有效成立，可將締約上過失分為合同未成立型、合同無效型與合同有效型。關(guān)于合同有效場合的締約上過失問題，由德國學者萊恩哈特于1896年最早提出，1912年在德國被法院判決采納，自此以后，肯定合同有效締結(jié)場合的締約上過失一直成為德國和日本的通說見解。然而我國的學者通說對此是不予承認的。

筆者以為，合同法第四十二條第二項雖未言及合同成立與否，其實已經(jīng)為合同有效型締約上過失責任留有了法律上的存在空間。合同有效場合的締約上過失，其具體情形可包括：1．違反情報提供義務的情形（合同有效場合）；2．可撤銷合同被變更的情形；3．因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾巍?/p>

（三）法律效果

在我國法上，締約上過失責任即損害賠償責任。損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容，涉及兩個問題：（1）被害人所可請求的究為履行利益，抑或僅系信賴利益？（2）所可請求的若為信賴利益，則應否以不超過履行利益為原則？此兩點甚有爭論。

在我國通說上，締約上過失的賠償責任以信賴利益為原則，并不承認履行利益的賠償，這與其不承認合同有效型締約上過失是相一致的。對于信賴利益的賠償是否應以不超過履行利益為原則，存有否定說（崔建遠“締約上過失責任論”《吉林大學社會科學學報》1992年第3期）與肯定說（張廣興《債法總論》第56頁）。對于信賴利益的賠償，有的主張適用可預見性規(guī)則限定其范圍（梁慧星《民法》第144頁）。當然，如果在締約階段未盡保護義務，侵害相對人的身體健康或所有權(quán)，則加害人所應賠償?shù)南邓^維持利益（完全性利益），不發(fā)生以履行利益為限界的問題。

如果以合同未成立型、合同無效型與合同有效型締約上過失的存在為前提，在對這些場合統(tǒng)一把握時，大概需要放棄信賴利益的概念，使締約上過失責任人賠償因違反附隨義務、注意義務而發(fā)生的損害。

另外，我國通說不承認合同有效場合的締約上過失，當然也就不會承認締約上過失場合的合同解除權(quán)。一些日本學者強調(diào)對消費者受害的救濟，主張在訪問販賣、通信販賣等場合，允許以合同解除權(quán)的發(fā)生作為締約上過失的法律效果（北川善太郎《契約責任之研究》第287頁；本田純一“關(guān)于‘契約締結(jié)的過失’理論”《現(xiàn)代契約法大系》第1卷第207頁）。此類問題，在我國隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，也必將多起來，作為對策，當然可以由消費者以欺詐為由主張撤銷合同，應否承認以締約上過失為由的合同解除權(quán)，尚待進一步探討。

三、強制履行

“強制履行”是一個自責任角度使用的概念，同一內(nèi)容自權(quán)利的角度，則稱為“履行請求權(quán)”（狹義的，又稱履行訴求權(quán)）。合同法區(qū)別金錢債務（第一百零九條）與非金錢債務（第一百一十條），分別規(guī)定了相應的履行請求權(quán)。以下主要側(cè)重非金錢債務的履行請求權(quán)進行分析。

一）履行請求權(quán)的界限

合同法第一百一十條后段規(guī)定了不得行使履行請求權(quán)的情形，即：法律上或者事實上不能履行、債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。除此之外，我國法上明確規(guī)定了減輕損失規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條），在適用該規(guī)則時，也會在一定程度上排除履行請求權(quán)；另外，在適用情更法理的場合，實際履行將會有悖于誠實信用和公平原則，所以也會限制履行請求權(quán)。

（二）履行請求權(quán)的類型

在我國合同法上，履行請求權(quán)除了包括“本來的履行請求權(quán)”外，也包括“補救的履行請求權(quán)”。后者被稱為“采取補救措施”（第一百零七條），具體包括修理、更換、重作等方式（第一百一十一條）。

“補救的履行請求權(quán)”當然也要適用合同法第一百一十條對履行請求權(quán)所作的限制，值得探討的是，除此之外，是否還應有特別的限制規(guī)則？合同法的規(guī)定是“受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇……”，如果買賣的標的物屬于種類物，在給付的標的物有瑕疵的場合，如果修理的費用超過了標的物本身的價值，則應當允許出賣人主張更換，買受人執(zhí)意修理便屬于不合理。

（三）強制履行的措施

在我國合同法上，強制履行指的就是“直接強制”，但在民事訴訟法上，則是存在著直接強制、代替執(zhí)行與間接強制的。

民事訴訟法針對債務人的債務是交付金錢、財物、票證、房屋土地等（屬于所謂“與的債務”范疇）規(guī)定了“直接強制”（第二百二十一至二百二十三條、第二百二十七至二百二十九條）。另外，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》專門對“交付財產(chǎn)和完成行為的執(zhí)行”作出規(guī)定，在進一步明確“交付財產(chǎn)”的債務可以直接強制外（第五十七至五十九條），于第六十條規(guī)定了“完成行為”的債務的強制履行，這一規(guī)定將直接強制的適用范圍擴展至完成行為的債務，惟對于什么樣的完成行為的債務可以直接強制，尚不明確。

關(guān)于“代替執(zhí)行”，民事訴訟法第二百三十一條作了規(guī)定，債務人對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔。代替執(zhí)行限定于“為的債務”（作為或者不作為）。而對于以法律行為為目的的債務，是否可以采用“判決代用”，這在我國法上是不明確的。

關(guān)于“間接強制”，民事訴訟法第二百三十二條作了規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。

直接強制、代替執(zhí)行與間接強制是否有應用上的順序限制？在日本法上，直接強制、代替執(zhí)行與間接強制三者有著適用上的先后順序關(guān)系；在我國法上，尚看不出有這種適用順序的限制，而是采取比較靈活的處理方法，一方面?zhèn)鶛?quán)人可以選擇，另一方面，法院也可以根據(jù)法律規(guī)定及公平理念酌情處理。

四、損害賠償

（一）要件

作為違約責任的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，包括四點：違約行為、損害、因果關(guān)系、無免責事由。

關(guān)于損害，是否非財產(chǎn)損害亦可以作為合同責任上的損害賠償?shù)膶ο?，在我國原來的法律上是欠缺?guī)定的，學說上為一爭點。原通說上對此是持否定的意見（梁慧星《民法》第420頁；王利明《違約責任論》第400頁），持肯定意見的為少數(shù)說（崔建遠《合同責任研究》第197頁）。不過，在司法裁判中出現(xiàn)了一些案件，比如沖洗的膠卷被丟失、寄存的骨灰被丟失、美容被毀容之類的案件，這些案件中都涉及到非財產(chǎn)上損害問題，而且都是存在著合同關(guān)系的。因而，這一問題實有必要重新檢討。我個人的見解是主張在違約責任損害賠償中允許非財產(chǎn)上損害賠償?shù)模ㄗ疚摹胺秦敭a(chǎn)上損害與合同責任”《法學》1998年第6期）。從比較法來看，多數(shù)是允許非財產(chǎn)上損害賠償?shù)?，特別是PICC第7?4?2條第2款與PECL第9：501條第2款，都明確允許賠償?shù)膶ο罂砂ǚ墙疱X損失。我認為合同法第一百一十二條也已經(jīng)為此留有了解釋存在的余地。

關(guān)于免責事由，法律規(guī)定的為不可抗力（第一百一十七條）。在改采嚴格責任原則后，免責事由的范圍大小就顯得格外重要。當事人固然也可以作特別的約定，但僅就法律的規(guī)定來看，我國的嚴格責任其實比英美的嚴格責任還要嚴格，因為在英美法上，存在著合同落空原則，而合同落空的范圍，則比不可抗力要廣泛得多。

（二）賠償?shù)姆秶?/p>

合同法規(guī)定“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。作為限定賠償范圍的手段（“法的因果關(guān)系”），我國法沒有采納德國的“相當因果關(guān)系說”（盡管條文中有“相當于因違約所造成的損失”），而是采納了在比較法上居于有力地位的“可預見性規(guī)則”。

與日本民法第416條相比，我國法的特別之處在于：（1）我國法沒有區(qū)分“通常損害”與“特別損害”，而是對所有的損害統(tǒng)一地適用可預見性規(guī)則；（2）就適用可預見性的時點，我國法明確規(guī)定了“訂立合同時”，而非“債務不履行時”；（3）就預見的主體，我國法規(guī)定為“違反合同一方”，而不是雙方“當事人”。日本民法第416條的規(guī)定本是學自英國普通法及法國法，自我妻榮以來，日本通說上則是按德國的“相當因果關(guān)系說”解釋，這可以說是日本民法“法典繼受”與“學說繼受”雙重繼受的典型代表；不過，日本近時的學說上對第416條的解釋又出現(xiàn)了返回本源（即英國普通法及法國法）的新動向。我想日本民法第416條解釋論的展開，對于我國民法是相當有參考價值的。

（三）賠償額減額的要素

1．過失相抵

在損害賠償法上，過失相抵是確定損害賠償范圍時的一項重要的規(guī)則，合同法草案中曾有規(guī)定，后來又被“雙方違約”的條文所替代。

“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”（民法通則第一百一十三條，合同法第一百二十條），學說稱此為“雙方違約”。此概念能否成立，在我國民法理論上曾屬一項爭點（梁慧星《民法學說判例與立法研究》第82頁以下；王利明“論雙務合同中的同時履行抗辯權(quán)”《民商法論叢》第3卷第27頁以下）?，F(xiàn)在看來，雖然個別場合可以存在雙方違約，而相應地各自承擔其違約責任，本屬當然之理，法律不作規(guī)定，亦不致出現(xiàn)問題；另外，從比較法來看，鮮有規(guī)定“雙方違約”的，我國制定民法典時，亦不必保留這一規(guī)定，而應當規(guī)定過失相抵規(guī)則。

過失相抵是指僅發(fā)生一個損害，惟對于該損害的發(fā)生，被害人亦與有過失或者與有原因。雙方違約與此不同，是指雙務合同的兩方當事人彼此違反了各自的債務，并可能相互造成損害，這樣，就存在兩個違約行為，并且由此發(fā)生兩項損害。由此不難看出，兩者是存有明顯差異的。

合同法沒有規(guī)定過失相抵，構(gòu)成法律漏洞，法官可以對民法通則第一百三十一條作擴張解釋，使這個針對侵權(quán)責任規(guī)定的規(guī)則擴張適用于違約損害賠償?，F(xiàn)在我國已經(jīng)開始起草民法典，其中過失相抵規(guī)則是作統(tǒng)一的規(guī)定，抑或是像日本民法那樣分別侵權(quán)責任（日本民法第722條）與違約責任（日本民法第418條）于兩處規(guī)定，仍然是一個值得探討的問題。

2．減輕損害規(guī)則

減輕損害規(guī)則最初是在320多年前的英國普通法上創(chuàng)設的，稱為Mitigation。在大陸法系，對減損義務或是欠缺規(guī)定，或是納入過失相抵。在我國法上，民法通則及合同法均規(guī)定了這一規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條第一款）。

減損規(guī)則與過失相抵是什么關(guān)系，是首先應當辨別的問題。對于可避免的損失，固然可以看做是賠償權(quán)利人的過失，從這個意義上也可以將減損規(guī)則看做是一種過失相抵。但減損規(guī)則與過失相抵針對可避免之損失而言，其效果是存有差異的，兩種規(guī)則發(fā)揮作用的內(nèi)在機理也是不同的；減損規(guī)則的運作邏輯是“要么全有，要么全無”，而現(xiàn)代的過失相抵規(guī)則的運作邏輯，則是按過錯程度及原因力確定責任的大小范圍并在當事人之間進行分攤，如此，似乎不應簡單地將二者等同。我以為，我國法上減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則的分界線應當以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發(fā)生的階段，而減損規(guī)則分管的則是損失擴大的階段。

3．損益相抵規(guī)則

在現(xiàn)在的我國法上，沒有專門規(guī)定損益相抵規(guī)則，但在學理解釋上，是普遍承認這一規(guī)則的，在司法裁判中也是如此。在將來的民法典中，這一規(guī)則應以明文規(guī)定下來。

五、違約金

合同法第一百一十四條規(guī)定了違約金，從其邏輯關(guān)系來看，是以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外的。另外，合同法上規(guī)定的賠償性違約金，并非是德國法上的作為最低額的損害賠償額預定的違約金（德國民法第340條第2款），換言之，不是抵消性違約金，而是排他性違約金。

（一）構(gòu)成要件

違約金責任的構(gòu)成要求有主債之關(guān)系的有效存在，有違約行為。而對于違約金責任的構(gòu)成要否違約人具有歸責事由？則屬一項爭點。一類觀點認為，在嚴格責任原則下，作為當然的推論，違約金的構(gòu)成不以過錯或歸責事由的存在為必要；另一類觀點則認為，即使是在嚴格責任原則下，違約金責任的構(gòu)成，在解釋上也應采限縮解釋，要求以違約方有過錯為要件（崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第622頁）。筆者以為，應當區(qū)分賠償性違約金與懲罰性違約金，在賠償性違約金場合，由于其性質(zhì)上是作為損害賠償額的預定，強調(diào)的是對因違約造成的損害的補償，因而不必要求債務人具有歸責事由。在懲罰性違約金場合，由于其目的在于給債務人心理上制造壓力，促使其積極履行債務，同時，在債務不履行場合，表現(xiàn)為對過錯的懲罰，因而，應當要求以債務人的過錯作為其承擔懲罰性違約金的要件。

另外，是否要求證明損害的存在及其大?。烤蛻土P性違約金而言，由于非為損害賠償，所以違約金的發(fā)生不以損害的發(fā)生為必要，不成問題。容易發(fā)生爭論的是賠償性違約金的構(gòu)成要否以損害為要件。如果單純自邏輯推理來看，既然賠償性違約金性質(zhì)上為損害賠償額的預定，當然要求有損害的存在，即使不必證明其大小，至少也應證明其存在。不過，當事人約定違約金的目的之一即在于避免證明損害的麻煩，因而，在解釋上不應當以損害的存在及其大小的證明為要件。同樣，以上僅為當事人沒有特別約定的場合，如果當事人有特別約定，自然應當按其特別約定，無須贅言。

（二）違約金責任與損害賠償?shù)年P(guān)系

違約金責任與損害賠償?shù)年P(guān)系如何，與違約金責任的類型及性質(zhì)有關(guān)。

1．懲罰性違約金與損害賠償

懲罰性違約金非屬損害賠償額的預定，債權(quán)人除可以請求違約金外，還可請求本來的給付或代替給付的損害賠償（填補賠償）。合同法第一百一十四條第三款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！表氂枳⒁獾氖?，此處的“就遲延履行約定違約金”應當解釋為針對遲延履行的純粹的懲罰性違約金。法律在這里允許懲罰性違約金，并非遲延賠償額的預定，因而在債務人遲延履行場合，債權(quán)人在享有懲罰性違約金請求權(quán)的同時，還可以主張履行請求權(quán)，如果因債務遲延履行受有損害，則仍然有權(quán)請求賠償（遲延賠償）。

2．賠償性違約金與損害賠償

排他性違約金與損害賠償并非立于債權(quán)人可自由選擇的地位，而是有違約金場合必須適用違約金。排他性違約金是對最高額的損害賠償額的預定，但損害賠償可能有不同類型，排他性違約金究竟是屬于哪種類型的損害賠償額的預定，則應當解釋當事人的意思而定，指導精神是不允許重復填補。如果約定不明確，則應當由當事人進行主張和舉證，法官可以結(jié)合違約金的金額、合同的標的等，按照公平原則、誠信原則等作具體的判斷。

抵消性違約金，在我國合同法中雖沒有規(guī)定，但不妨當事人特別約定。由于抵消性違約金是最低數(shù)額的賠償損失，故在違約金之外如仍有損失，則仍可以請求賠償。當然，這里也同樣應當遵循不允許重復填補這一指導精神。

（三）違約金與履行請求權(quán)及合同解除權(quán)

在發(fā)生違約的場合，可能同時存在違約金請求權(quán)與履行請求權(quán)，在嚴重的違約場合，還會存在合同解除權(quán)，它們之間是一種什么關(guān)系，值得探討。自理論上說，損害賠償額的預定，應當無礙于履行或者解除的請求。合同法雖然沒有如此明確的規(guī)定，但從第一百零七條的規(guī)定來看，也應當能夠得出相同的結(jié)論。

六、合同的法定解除

合同解除作為違約的補救手段，就其本來的功能而言，在于非違約方“合同義務的解放”，由此而派生的功能尚包括非違約方“交易自由的回復”及違約方“合同利益的剝奪”。

（一）一般法定解除權(quán)的要件

在法定解除中，有的是適用于所有合同的規(guī)則，稱為一般法定解除（合同法第九十四條）；另外，還有法律針對特定的合同規(guī)定解除的規(guī)則，稱為特別法定解除（比如合同法第一百四十八條、第二百二十四條、第二百三十一條、第二百五十三條、第二百五十九條、第二百六十八條等）。在一般法定解除中，又可以區(qū)分因客觀原因的解除與因違約行為的解除。以下先就因違約行為的法定解除進行分析。

1．不以歸責事由為必要

解除的本來的功能既然在于使債務人從其合同義務中解放出來，因而，合同法在解除權(quán)的行使上，不以違約人具備歸責事由為必要，這一點從最初起草的學者建議稿開始便確定了下來，正式的合同法保持了這一基本立場。這一立場，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的大陸法系的理論。

2．違約行為的分析框架

我國合同法最初的建議草案是按照大陸法系的理論框架進行規(guī)定的，對于履行不能、拒絕履行、遲延履行、不完全履行等分別作了規(guī)定。這種詳細的規(guī)定后來被認為過于繁瑣，自第三草案開始集中于一個條文加以規(guī)定，并且引入了CISG中的根本違約的某些因素，這一改動對于合同法具有宿命的影響，也為后來就一般法定解除權(quán)的學說解釋的不統(tǒng)一埋下了種子。一類見解是按根本違約解釋；不過，就立法起草人的本意而言，合同法第九十四條的規(guī)定，特別是第二款與第三款，仍然是堅持了大陸法系的框架。

（1）拒絕履行

在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務（第九十四條第二項），相對人便可以解除合同，且無須催告。這一規(guī)定參考了英美法上的先期違約。在學說上，應否要求催告，屬一項爭點。

筆者以為，不可否認，合同法第六十九條規(guī)范的情形（不安抗辯）與第九十四條第二項中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，會存在重合的現(xiàn)象。而按照第六十九條的規(guī)定，實質(zhì)上對解除權(quán)的發(fā)生要求了“催告”，而在第九十四條第二項的字面上，卻沒有這種要求，二者出現(xiàn)了分歧。為了協(xié)調(diào)這種分歧，對于第九十四條第二項中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，在解釋上應當參照第六十九條，進一步要求解除權(quán)的發(fā)生以“催告”為前提。

（2）遲延履行

合同法實際上區(qū)分了非定期行為與定期行為（盡管在字面上沒有使用這樣的概念），在前者場合，要求經(jīng)過催告，始可解除合同（第九十四條第三項）；在后者場合，則無須催告，直接解除合同（第九十四條第四項前段）。

（3）不能履行

自始不能履行是合同無效的原因，嗣后不能履行是合同解除的條件。因不可抗力而不能履行，發(fā)生解除權(quán)（第九十四條第一項），其他場合的不能履行，不論債務人是否有過失，都可以作為違約行為，因此而使合同目的不能實現(xiàn)，債權(quán)人當然可以解除合同（第九十四條第四項后段）。

（4）不完全履行

就不完全履行的合同解除問題，在日本學者通說上，如果事后完全履行尚屬可能（追完可能），可作為本來債務的履行遲延，按非定期行為遲延履行場合的解除權(quán)發(fā)生要件處理；如果事后的完全履行不可能，或者已經(jīng)沒有意義（追完不能），則可以準用履行不能的規(guī)則解除合同（我妻榮《債權(quán)各論》上卷第174頁）。在我國合同法的建議草案中，曾有與此相似的規(guī)定。現(xiàn)在，則可以作為合同法第九十四條第四項規(guī)定的“其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，可以發(fā)生解除權(quán)。

3．根本違約再檢討

并非所有的違約行為均發(fā)生解除權(quán)，原則上是要考慮違約的嚴重程度的，這是合同嚴守原則（合同法第八條）的當然要求。因而，合同法要求違反的是合同的“主要債務”（第九十四條第二項、第三項）。依學理解釋，違反從義務及附隨義務一般不得解除合同，但致合同目的落空時（崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第433頁），或者因此危及作為合同基礎的信賴關(guān)系時（拙文“論根本違約”《吉林大學社會科學學報》1999年第4期），可以解除合同。

“根本違約”，本是一個起源于英國普通法的概念，后為CISG第25條所吸收，進而對其他國家和地區(qū)的立法及學說產(chǎn)生不同程度的影響。我國原涉外經(jīng)濟合同法第二十九條便參照CISG規(guī)定了根本違約作為解除權(quán)的發(fā)生原因，不同之處在于，我國的立法沒有將可預見性作為構(gòu)成根本違約與否的要件，而這一立場影響至合同法第九十四條第四項后段。而不以可預見性作為根本違約的構(gòu)成要件，是否合適，學說上對此亦存有質(zhì)疑。從比較法來看，PECL第8：103條亦要求了可預見性。這一問題，在我國實有必要作進一步的檢討，而對于合同法第九十四條的規(guī)定，應該說在整體上，仍然保持著大陸法系的分析框架。

（二）不可抗力與合同解除

合同法第九十四條第一項規(guī)定，“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”，當事人可以解除合同。不可抗力，作為一種客觀原因，造成合同不能履行時，該合同應該消滅。但通過什么途徑消滅，各國立法并不一致。德國法及日本法是基于雙務合同雙方債務存續(xù)上的牽連性，采取合同自動消滅的原則，原則上由債務人承擔風險。依PECL第9：303條第4款，如果一方當事人因完全的和永久的障礙而依第8108條免責，則合同于該障礙產(chǎn)生時起自動解除而無須通知。我國合同法則允許當事人通過行使解除權(quán)的方式將合同解除。由于有了解除程序，當事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟措施，因此具有優(yōu)點（崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第434頁）。而且，風險負擔與不可抗力之法定解除權(quán)仍然是并行不悖的。這種做法并非我國法獨有，在PICC第7?1?7條（不可抗力）第4款，便規(guī)定了合同解除權(quán)不受不可抗力規(guī)定的影響。

不過，值得反思的是，合同法第一百一十八條已經(jīng)規(guī)定因不可抗力而不能履行合同的一方當事人應當及時通知對方當事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除權(quán)行使的方式（意思通知）解除合同？既然合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，這時讓當事人享有解除權(quán)，從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力（即不行使解除權(quán)），但這樣做實際上已經(jīng)沒有意義了，而通過自動解除的方式結(jié)束合同關(guān)系，不是更好嗎？

（三）解除的效力

關(guān)于解除的效力，在學說上存有直接效果說、間接效果說、折衷說、債權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)形說等理論。我國合同法第九十七條對解除的效力作了一般規(guī)定。

1．合同解除與溯及力

在我國學者通說上，原則上承認解除具有溯及力（直接效果說），惟對于繼續(xù)性合同例外地承認不具有溯及效力（王家福主編《民法債權(quán)》第375頁以下；崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第438頁以下），這與日本的判例和通說是一致的。另外，也曾有見解主張合同解除不應當具有溯及效力，僅向?qū)硐麥绾贤P(guān)系（折衷說，梁慧星《民法》第314頁以下）。不過，我國合同法關(guān)于解除的規(guī)定（比如第九十八條），參考了CISG、PICC、PECL的規(guī)定，而這些國際公約及模范法均不承認解除具有溯及效力，這點對于我國的民法學而言，是值得反思的。

2．恢復原狀義務

在我國通說上，由于不承認物權(quán)行為獨立性和無因性理論，因而解除具有溯及力場合，當然地發(fā)生權(quán)利復歸的效果（物權(quán)的直接效果說），恢復原狀義務惟表現(xiàn)為辦理批準、登記等手續(xù)（合同法第九十六條第二款）。返還請求權(quán)在性質(zhì)上屬于物權(quán)的請求權(quán)，這一點與日本通說上不當?shù)美颠€請求權(quán)的見解不同。

3．損害賠償

在因違約而發(fā)生的法定解除場合，非違約方有權(quán)要求損害賠償。在學者通說上，賠償范圍為因不履行合同所造成的損失（履行利益）、因返還而支出的必要費用（信賴利益）等（王家福主編《民法債權(quán)》第383頁）。個別見解反對解除場合可得利益的賠償（王利明、崔建遠《合同法新論?總則》第478至479頁）。

七、瑕疵擔保責任與違約責任的統(tǒng)合

合同法在第九章“買賣合同”中就瑕疵擔保問題作了規(guī)定。在德國及日本法學上，關(guān)于瑕疵擔保責任的性質(zhì)素有爭論，大致分為兩派：法定責任說與債務不履行責任說。我國合同法的起草人在瑕疵擔保責任問題上，是支持債務不履行責任說的（梁慧星《民法學說判例與立法研究》第148頁以下），這一立場同樣反映在合同法中；另外，合同法在違約責任的構(gòu)成上采嚴格責任原則，更進一步縮小了兩種責任之間的差距，可以說實現(xiàn)了瑕疵擔保責任與違約責任的統(tǒng)合。

（一）權(quán)利瑕疵擔保

合同法第一百五十條規(guī)定了出賣人的權(quán)利瑕疵擔保義務，但對于權(quán)利瑕疵擔保的責任，沒有作出特別的規(guī)定。在解釋上通常認為，買受人可以請求出賣人承擔違約責任。

就無權(quán)處分與權(quán)利瑕疵擔保問題，依我國的權(quán)威學說，可能出現(xiàn)第三人向買受人主張權(quán)利的情形，大概有四種：其一，出賣他人之物；其二，未得其他共有人同意而出賣共有物；其三，出賣抵押物；其四，出賣租賃物。第一種情形（無權(quán)處分）屬于第一百五十條但書“法律另有規(guī)定的除外”情形。其他三種情形，均可以發(fā)生權(quán)利瑕疵擔保責任（梁慧星“如何理解合同法第五十一條”《人民法院報》2000年1月8日第3版）。依此見解，因無權(quán)處分所簽訂的合同（或他人物之買賣），依合同法第五十一條，屬于效力未定。另外也有不同見解，主張此類合同屬有效合同（拙文“無權(quán)處分與合同效力”《人民法院報》1999年11月23日第3版）。在日本民法上，以他人的權(quán)利為買賣的標的物場合，“出賣人負有取得該權(quán)利并將之移轉(zhuǎn)于買受人的義務”（第560條），只要他人之物尚在，便不作為原始不能而使合同無效，而使出賣人負有移轉(zhuǎn)該權(quán)利的義務，該義務不履行時，則因此使出賣人負擔保責任（我妻榮《債權(quán)各論》中卷一第276頁；稻本洋之助等《民法講義5》第121頁）。

（二）物的瑕疵擔保

篇4

鍵字

合同合同責任合同義務

第一章合同責任概述

（一）合同責任的定義及體系

在大陸法系，合同責任通常被稱為違約責任，是指合同當事人不履行合同義務時所依法承擔的法律責任。從此定義得知：“違約責任”是違犯合同義務的產(chǎn)物。同時，反映出立法者立法意圖對于違反合同義務這種行為的一種制裁，在于對違約方的違約責任的追究。以此構(gòu)建的合同責任體系為：將合同義務不履行劃分為各種違約形態(tài)，以違約形態(tài)為中心，為不同的違約形態(tài)設定不同的合同責任。“責任”成為大陸法系定義合同責任物構(gòu)建合同體系的基點。

而英美法系沒有使用合同責任這一概念，與之相似的概念是“違約救濟”。依美國《統(tǒng)一商法典》第1021條第34項對“補救”的解釋，所謂“違約救濟”是指合同一方違約后，合同另一方（受損方）通過或不通過法院而取得求助的權(quán)利?？梢姡谟⒚婪ㄏ担斠环竭`約時，法院首先考慮的是從保護債權(quán)人（受損方）利益的角度出發(fā)，應該賦予債權(quán)人哪些救濟的權(quán)利，這是和大陸從違約方考慮如何追究違約方違約責任是不同的。而且，這些救濟的權(quán)利不會因一方違反合同義務的內(nèi)容而受到影響。由此可見，英美法系更強調(diào)的是權(quán)利與責任的關(guān)系、權(quán)利與救濟的關(guān)系，從而構(gòu)建的責任體系是以“違約補救”為中心，違約形態(tài)只是對各種補救手段的行使起輔的設定條件和范圍的條件?？傊?，英美法系的合同責任體系的基點是債權(quán)人的救濟權(quán)利。

我國合同法采用“違約責任”這一概念，從上面的分析比較，筆者認為用“違約救濟”來代替“合同責任”是比較合理的，主要原因有三：第一，如上述分析所述，大陸法系“合同責任”概念側(cè)重于對違約方的不定評價，法律制裁也是從違約方如何被追究來設定的。而目前我國合同法所采用的無過錯責任則說明了我國合同體系已了英美“違約救濟”中的思想，已從原來的側(cè)重于對違約行為的制裁向?qū)鶛?quán)人提供充分救濟轉(zhuǎn)變。用“違約救濟”更符合合同法的發(fā)展趨勢。第二，在大陸法系中，合同責任類型和它們的構(gòu)成要件都是法定的，債務人的違約行為必須符合現(xiàn)行法上的合同責任類型，并符合其規(guī)定的要件，否則債權(quán)人得不到救濟，這無形中限制了債權(quán)人利益的實現(xiàn)。而“違約救濟”這一概念具有較強的包容性和開放性，不會出現(xiàn)因為現(xiàn)行法所確認的合同責任類型而得不到救濟的情形，從而更好地保護了債權(quán)人的利益，適應了現(xiàn)代復雜社會日益發(fā)展的需要。第三，目前大陸法系上某些明確規(guī)定的救濟措施，如合同解除等，學術(shù)界對些頗有爭議，若用“違約救濟”來替代“合同責任”，則能減少爭議的呼聲，達到統(tǒng)一，促進交易游園和社會經(jīng)濟的繁榮。

（二）合同責任的性質(zhì)

合同責任的性質(zhì)這一問題，學術(shù)界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認為，合同責任是屬于補償性質(zhì)，在于補償債權(quán)人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而約債權(quán)人造成的實際損失，債權(quán)人因此而獲取的救濟。第二種意見認為，合同責任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認為責任本身就是一種制裁。第三種意見認為，合同責任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主。

筆者同意第三種意見，其理由如下：首先，從合同責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性和維護市場經(jīng)濟秩序。違約行為的發(fā)生一般都以一定程度的損害事實為顯形特征，這種損害是發(fā)生在違約方和守約方之間的，并且同違約方的違約行為有關(guān)聯(lián)。根據(jù)報應學說，就必須找到守約方和違約方之間的利益沖突平衡點，給予守約方權(quán)利救濟，補償其損失。同時，給予違約方懲罰，以實現(xiàn)社會法的公平價值。

其次，從合同責任的內(nèi)在要求看，主要側(cè)重于賦予債權(quán)人利益的權(quán)利救濟，彌補其受到的損失。這種損失中應該包括一些不能夠精確計算的部分，在某種意義上講，這一部分是帶有對違約方的懲罰性質(zhì)，而可計算的部分屬于補償性質(zhì)。

再次，從合同當事人意思表示看，雙方訂立合同時，都希望從合同中獲得期待利益，并因此產(chǎn)生了依賴關(guān)系?；谶@種原因，雙方自愿設定一些保證條款以促成合同實現(xiàn)，一旦發(fā)生違約行業(yè)，守約方將理所當然取得補償損失的請求權(quán)利，而違約方則承擔處罰。這種當事人之間權(quán)利的取得和義務的設定都基于雙方自愿，只要不違背法律規(guī)定，公抶良俗，法律是應該支持的。

最后，從合同責任的社會效果來看，應該支持其積極地有利于社會發(fā)展的方面。如果將合同責任只限于補償性，一旦發(fā)生糾紛訴至法院或仲裁機關(guān)，將必須花很多時間去弄清一些細小問題，或者查清的確很難查清的隱形損失，這樣將浪費不必要的人力物力，對社會資源則無益是種浪費，而且也加大了司法機關(guān)的工作負荷量。不如根據(jù)當事人合同約定及時做出裁決，只有當違約金過高或不合理的情況下，法院可予以變更，這樣有利于糾紛的解決，也可減少舉證、質(zhì)證的麻煩，符合訴訟經(jīng)濟原則。

（三）合同責任的范圍

合同責任的范圍在學術(shù)上有不同的理解。一般認為，合同責任是合同制度中的違約責任，這在《民法通則》第6章中也有完整的體現(xiàn)。在這一章中，立法者只規(guī)定了兩種責任形式，即民事侵權(quán)責任和違約責任，這難免對人們的思維形成一種誤導。目前，這種分法已在司法實踐和理論研究中被證明有其不妥當之處。

造成合同責任范圍界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。目前存在如下幾種觀點，一種觀點認為，合同概念只包括有效合同。無效合同其本身不具有合法性，是不屬于合同范疇的，因此只產(chǎn)生從合同有效之時到合同履行完畢這一段的責任范圍，即違約責任。另一種觀點認為：合同不僅包括有效合同，還包括無效合同。這種觀點把合同時限延伸到合同生效前成立后，無益是大的進步。而有的學者認為：合同概念不僅包括有效合同，而且應該包括無效合同，此外，還應當包括負責的締結(jié)階段，以及合同消滅之后的后契階段。這樣，就將整個締結(jié)、成立、生效、履行以及后契約義務的履行階段都包括在內(nèi)了。

本人贊同最后一種看法，主要理由為：合同始終是在誠實信用原則上建立的從人們開始訂立合同而發(fā)出要約之日起，雙方便產(chǎn)生了相互依賴關(guān)系，認為對方會真實地進行意思表示，誠懇的進行合同磋商，會信守自己的要約和承諾，會履行自己在合同中約定的義務。在合同訂立之日起，基于誠信原則履行合同義務，而合同生效后則當然履行合同約定中的義務，合同履行完畢后，也基于誠信原則，當事人之間還負有后契約義務，比如在一定時期內(nèi)的免費保修義務等。因此，可以說從合同締約之日起到履行完畢都應該屬于合同范疇。

基于以上認識，合同責任范圍應該包括：締約過失責任，預期違約責任、違約責任后契約責任這四種形態(tài)。

第二章合同責任責任種類

（一）締約過失責任

（1）締約過失責任的定義

第四種觀點認為，締約責任是種“未盡到注意”所產(chǎn)生的責任。這是臺灣王澤鑒先生基于產(chǎn)生締約責任的原因而提出的理論。這種觀點和第三種觀點犯同樣錯誤，以點蓋面，將締約責任的內(nèi)涵大大縮小了。

由以上分析可以看出，四種觀點均不從同角度來闡述締約責任，但都或多或少欠周全。在目前這個瞬息萬變的合同社會里，一種定義必須具有廣泛的包容性和無限的擴展力，這樣才不至于被新情況弄得措手不及。因此，筆者認為，締約責任就是指在合同未生效的締約階段，合同一方當事人違反基于誠信原則所產(chǎn)生的先合同義務，給另一方當事人造成損失所應承擔的責任。

（2）締約過失責任

締約過失責任的產(chǎn)生和合同成立有密切聯(lián)系，因為合同成立標志著締約責任的開始。從本質(zhì)上講，合同成立屬于意思表示范疇，只要達成合意就可以說明合同存在。它不像合同生效那樣明顯增加了法律干預成份，把當事人意志上升為法律強制意志。但也并不是說合同成立沒一點拘束力。只要雙方當事人達成合意就受拘束力，這種拘束力來源于各方的意思表示，要約人做出要約，既給自己設定了權(quán)利，也設定了義務。同樣，承諾人也受承諾的約束?？傊?，一旦形成含意，則發(fā)生合同成立的效力，各方都受共同意志的拘束，履行自己同意接受的義務，如果不履行該義務，則承擔締約過失責任。

基于誠信原則，當事人應該負有的先合同義務有互相協(xié)助、通知情況、照顧對方、保護雙方，誠實信用等義務，任何一方違反其中之一，即應承擔締約過失責任。具體來講，構(gòu)成締約過失責任須具備以下幾個要件：

1、雙方當事人意思表示瑕疵。這種意思表示瑕疵是發(fā)生在要約與承諾中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。

2、有損害事實發(fā)生。這種損害承受者可以是一方，也是雙方。但損害只能是顯形的財產(chǎn)損害，非財產(chǎn)損失一般不被支持。但也有些人認為“精神損害雖難認定，但它的存在是不容否定的?！?/p>

3、締約過錯行為與損害事實之間有因果關(guān)系。行為人只對自己的締約過錯行為所造成的損害后果承擔責任。并且這種因當事人的締約過錯行為而造成是合理的，是合同當事人之外的第三人在相同情況下也會造成的損失。這種考慮來自于公平受方與違約方的利益，不會因個別情況出現(xiàn)利益的不平衡。

4、行為人主觀上有過錯。這是對行為人承擔締約責任時主觀狀態(tài)的要求。有的國家對行為人的主觀過錯不做嚴格要求。如英美法系運用允諾禁反制度追究行為人的締約責任時，也不對行為人的主觀過錯提出要求。但基于當事人應積極促進合同的訂立，加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，筆者認為這一條件是必要的。因為該條件嚴格限制了締約過失責任的發(fā)生，同時增強了當事人雙方的謹慎注意義務，利于平衡違約方與守約方之間的利益。

當事人具備以上四個要件時，即應承擔締約過失責任。締約過失責任的承擔方式主要是損害賠償。而損害賠償?shù)姆秶?，應僅限于因一方違背誠信義務所至對方依賴利益的損失，而非現(xiàn)有財產(chǎn)或履行利益的損失。通常表現(xiàn)為費用的支出不能補償，或者是因為依賴對方將要訂立合同而損失的利益。

（二）預期違約責任

預期違約是首先在英美法上確立的一種違約理論。它以合同約定的履行期限屆滿為界，將合同違約分為預期違約和實際違約（即違約責任）。其含義是指：在合同有效成立后至合同約定的履行期限到來之前，當事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務，引而產(chǎn)生的責任即為預期違約責任。依預期違約定義，將其分明示違約和默示違約。

預期違約制度為世界上一切國家的合同法律制度所認可，它的存在有其客觀必然性。這一制度與當今社會法律所追求的公正、效率、效益、安全價值目標密切相關(guān)，具有追求經(jīng)濟效益的合同合理性。

預期違約的構(gòu)建基礎亦是誠信原則下的義務。合同雙方當事人簽約后，即使合同中沒有明文規(guī)定，合同中也顯然包含著下列條件，即一方當事人的履行是以另一方當事人能夠履行、愿意履行、準備履行或已經(jīng)履行為條件的。一旦一方當事人在合同生效后，履行期屆滿前發(fā)出明示違約或默示違約，這一條件便喪失。合同雙方當事人互為履行的期待權(quán)，就被一方預期違約行為所侵害。雖然違約方這種預期違約行為引發(fā)的危險是未來的一種可能，但這種可能性頗大，如果在此階段，法律不給予債權(quán)人以權(quán)利救濟，而有等到履行期滿后再對這種違約行為進行制裁，這將對債權(quán)人以權(quán)利保護是非常不利，也有失公正。同時，在此階段采取預期違約制度，對違約方也是一種解脫。因為違約方之所以違約，也是從經(jīng)濟角度考慮，如合同按期履行，履約成本將也許比違約金還要高，甚至履約后無效益還有。因此，采取預期違約制度對合同當事人都是有利無害的，而且基于誠信原則，法律也應該支持這一理論的運用。

各國對預期違約認定標準規(guī)定各不相同，因此在救濟措施上也有很大差異。對于明示違約，英國分為“違反擔?！焙汀斑`反條件”?！斑`反擔?！币话闶沁`反次條款，造成的是一般損害；而“違反條件”是指違反主條款，造成的是重大損害，這種損害程度的認定法律賦予了法官自由裁量權(quán)。而美國法律將其區(qū)分為“輕微違約”和“重大違約”?！拜p策違約”是有履行瑕疵但獲得了合同的主要利益，履行瑕疵不影響合同目的的實現(xiàn)：而“重大違約”是指這種預期違約的瑕疵嚴重影響到債權(quán)人不能實現(xiàn)合同主要利益，使合同目的實現(xiàn)根本不能。因此，基于不同的認定標準，英美法系反映在救濟方式上也不一樣。對于明示違約，法賦予非違約方以多種選擇權(quán)?？梢孕惺乖V權(quán)請求違約救濟；也可以不得使權(quán)利而等待違約方的合同履行，而等到合同履行期屆滿，讓違約方承擔實際違約責任，承擔更大的損失賠償；也可以中止履約合同，減少損失（這種情況一般發(fā)生在雙務合同中，合同雙方同時享有債權(quán)債務）。而我國合同法在第94條規(guī)定和第108條規(guī)定中分別規(guī)定明示違約標準為嚴重的違約行為和一般的違約行為，其實這二條規(guī)定沒有太大差異，另外，在我國合同法上，也沒有采用明示違約。

對于默示違約來說，它的認定標準是一種主觀判斷具有較強的主觀因素。英美法系規(guī)定了嚴格的適用條件和判斷標準，在救濟方式上主要是尋求提供中止履行合同義務為救濟措施。而我國合同法上規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度，在法條上列出了其適用的情況。與英美預期違約救濟制度相比較，不安抗辯權(quán)制度有其適用上的狹窄性。因為不安抗辯權(quán)的目的是阻止對方請求權(quán)的效力，它本身不是請求權(quán)。一旦對方提供了有效的擔保，就應立刻履行合同義務。如果對方提供不出或不能提供有效擔保，債權(quán)人應否有合同解除權(quán)？或者說法律應該有合情理的規(guī)定，才能更好的保護債權(quán)人利益救濟。對此，英美法系創(chuàng)新了先期違約制度，而大陸法系創(chuàng)立了不安抗辯制度。英美法系的先期違約制度包括先期權(quán)、解除權(quán)、拒絕權(quán)、中止履約權(quán)、自助救濟權(quán)?！跋啾容^大陸法系的不安抗辯制度更具有適用性，它既適用于明示先期違約，也適用于默示先期違約，而且它平等的賦予了合同雙方當事人，更加注重合同雙方的權(quán)益平衡和權(quán)利平等。因此，本人是贊同租用先期違約制度的。

（三）違約責任

合同生效后，當事人的意思表示即雙方約定的義務將轉(zhuǎn)化成法律規(guī)定的義務，當事人必須像遵守法律一樣遵守合同義務，違反合同義務就是違反法律。有的學者認為這種合同義務的履行是合同之債的第一次給付義務，當合同之債不履行時，則發(fā)生合同之債的第二次給付義務，實際上就是違約責任的承擔。違約責任，亦叫實際違約責任，是指履行期屆滿，債務人履行合同約定的義務，所應承擔的責任。這里的“不履行”既包括全部不履行，亦包括部分不履行?！凹s定的義務”既指主合同義務，也指從合同義務。

實際違約責任始終圍繞著“合同約定義務”展開，可以說“合同約定義務”的是否適當履行則關(guān)系著實際違約責任的是否發(fā)生。當合同生效后，雙方當事人之間就產(chǎn)生了合同的債權(quán)債務關(guān)系，即合同之債。合同之債包括兩方面內(nèi)容：一是合同債權(quán)，二是合同債務。債權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)利，是當債務不適當履行合同約定義務時，法律賦予債權(quán)人的一種權(quán)利救濟。合同債權(quán)作為權(quán)利的同時亦是種約定義務。而合同債務一般是包括法定和約定二種，是按照債權(quán)人的請求為一定給付的義務。嚴格意義上的合同義務，包括主給付義務和從給付義務，有的還包括附隨義務。主給付義務決定合同類型，是合同固有的、必要的，必須被履行。在雙務合同中，主給付義務構(gòu)成對等給付義務，在對方未為對等給付義務前，可以拒絕履行。而從合同義務若構(gòu)成違約責任，即應缺少從合同義務的不履行合同目的的實現(xiàn)就根本不能，債權(quán)人利益也不能獲得最大滿足。

對于違約責任的構(gòu)成要件，二大法系歷來存在分歧。大陸法系傳統(tǒng)理論主張構(gòu)成要件為四個方面，即違約行為，損害事實，違約行為與損害事實間的因果關(guān)系，違約人有過錯。而英美法系中，通常只考慮違約行為一個要件。我國目前合同法第107條規(guī)定中，確定了無過錯責任的歸責原則，可以看出在一定程度上吸收了英美法系的優(yōu)點。在合同法中確立無過錯原則，即適應了市場經(jīng)濟的發(fā)展，增強了當事人的責任感，也更符合公平原則要求。當雙方當事人通過自愿協(xié)商，確立合同義務，這種權(quán)利義務完全都是自己選擇的，符合意思表示自愿、真實。當違反時，就應該讓違約方承擔責任和給予守約方以救濟來懲罰，以顯示法律的強制性，同時也利于雙方當事人在合同訂立中的調(diào)試謹慎注意以避免因此帶給自身的不利承擔。

違約責任的承擔方式主要是：損害賠償、支付違約金、失去定金或雙倍返還定金、解除合同等，主要賠償債權(quán)人因債務人的不適當履行而失去的期待利益。當違約行為一旦發(fā)生，債權(quán)人利益遭到損害時，人就可以享有對債務人的請求權(quán)，使債務人承擔不利。在此，須注意的是，損害賠償分為直接損害和間接損害。直接損害是實際發(fā)生的損失數(shù)額，可直觀判斷。對于間接損害又要增加一個損害事實與違約行為間的合理預見因果關(guān)系這個要件。即在合同訂立時，當事人可預見到期的因違約造成的損害范圍，超出此范圍，則不應追究違約方的責任。合理預見理論第一次出現(xiàn)在《法國民法典》中，后在1854年哈德勒訴巴克森德爾一案正式即普通法系確立，現(xiàn)在我國合同法第113條規(guī)定也體現(xiàn)了這一理論精神。合理預見理論在一定程度上制止了人救濟權(quán)利的濫用，保護了債務人的利益。此外，對于違約中的非財產(chǎn)損失賠償問題，學術(shù)界對此見解不一，但大多數(shù)人持慎重態(tài)度，因為這類損害十分主觀，又無市場價值。而且也有恐非財產(chǎn)之利益（如人格權(quán)，名譽權(quán)等）被過度“商業(yè)化”而漫無邊際，以至于無法予以規(guī)范控制。而我國在有的判例中應該說承認了債務不履行時的非財產(chǎn)損害賠償，或者說至少可以此客觀立場作這樣的解釋。筆者認為只有當侵權(quán)責任和違約責任競合時，才可以給予債權(quán)人請求非財產(chǎn)損害賠償之救濟，使債權(quán)人利益得到滿足。

（四）后契約責任

當合同終止后，當事人是否還有合同義務？理論界以前很少論及這一問題，但現(xiàn)實中的確存在。比如說合同履行完畢后，合同雙方當事人在合同磋商履行過程中獲知對方的商業(yè)秘密，是否就可以擅自使用和擴散，如果給對方造成損失，是否應承擔責任？這就涉及到后契約責任問題。因當事人不履行或者不適當履行后契約義務，造成的損失而應承擔的賠償責任，就是后契約責任。

后契約責任承擔的前提是當事人違反了后契約義務。后契約義務，從本質(zhì)上講，是誠實信用原則在合同上的運用。當事人在合同終止后，基于誠實信用原則，仍存在一定的關(guān)系。有學者稱其為合同后契約階段的附隨義務。它的主要內(nèi)容是通知義務，協(xié)助義務，保密義務等。這些內(nèi)容被我國合同法所吸收，具體體現(xiàn)在第92條之中。同時，合同當事人也可以約定在合同履行終結(jié)后，雙方當事人還要履行某種附隨義務。只要不違反根本上性規(guī)定，法律應當予以保護。比如買鞋后一定時期內(nèi)的保修義務，這就是一種約定的后契約義務。

在后契約責任構(gòu)成要件上，應當包括損害事實的存在，違反后契約義務的行為、因果關(guān)系和主觀過錯。在此須注意的是，這里的主觀過錯是推定的，應由違反后契約義務的行為人承擔舉證責任，證明自己對于損害的發(fā)生沒有過錯，證明成立后，免除其賠償責任；證明不足或者證明不能，則推定成立，將構(gòu)成后契約責任。承擔后契約責任的方式主要是損害賠償、繼續(xù)履行等。

此外，后契約義務與實際合同義務有必要予以明確。首先，兩者發(fā)生的時間不一致。實際合同義務發(fā)生在合同生效后到合同履行期屆滿；而后契約義務發(fā)生在合同終止后。再者，兩者產(chǎn)生的責任形態(tài)也不同。實際合同義務產(chǎn)生實際違約責任；而后契約義務產(chǎn)生后契約責任。最后，二者在合同中的地位也不一樣。實際合同義務處于主要地位，而后契約義務也許和合同實現(xiàn)無關(guān)，只是附隨性的。

第三章我國合同責任體系的重新構(gòu)建

（一）我國合同責任法系的現(xiàn)狀

我國合同責任體系大陸法系以違約形態(tài)的劃分為基點的“原因途徑”，在目前我國合同法上可以看到其影子，即以誠實信用原則為基礎，粗略的規(guī)范了締約過失責任、違約責任和后契約責任?？梢钥闯鲐熑涡螒B(tài)的不完整，而且在規(guī)定中顯得過于粗糙，對很多細節(jié)問題沒有明確的解決途徑。

（二）合同責任體系的重新構(gòu)建

鑒于我國合同責任法系的不完整性，本人認為，首先，我們應該加強立法舉措使其更完備。其次，結(jié)合英美法系的“違約救濟”的優(yōu)點，應該用“違約救濟”代替“合同責任”這一概念。再次將合同解除作為一項重要的違約救濟手段列入到“違約救濟”一章，不要與合同變更、終止規(guī)定在一起。雖然合同解除和合同變更、終止有一定聯(lián)系，但從本質(zhì)上講，合同解除主要是在一方違約時，另一方為了保護自身利益而提前結(jié)束合同效力。從守約方看是守約方所采取的一種救濟手段，而對于違約方來看，合同解除將給違約方帶來一定的不利后果。目前我國合同法將合同解除規(guī)定為法定解除、約定解除和協(xié)議解除。對于法定解除通過法律明確規(guī)定由國家強制力保障，而約定解除和協(xié)議解除從本質(zhì)上看屬于意思表示范疇，將其歸入“違約救濟”一章，一則可以使受人的救濟更趨于完善，二則也利于提高違約方的注意義務。最后，用“根本違約”來作為違約標準。目前我國把違約標準分為重大違約和一般違約，這種分法局限性過大，而根本違約在形式上是限制合同解除權(quán)，但實質(zhì)上在于平衡違約方與非違約方之間的利益及社會利益。而且根本違約適用于四種合同責任形態(tài)，內(nèi)容范圍更廣、更詳盡，應該被我國法律所吸收，這樣也可防止債權(quán)人救濟權(quán)的濫用，保護債務人合法利益。總之，我國合同責任體系應重新構(gòu)建，以適應社會經(jīng)濟發(fā)展需要。

參考文獻

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2、《法學基礎理論（新編本）》，北京大學法律系法理教研室主編，北京大學出版

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5、《對締約責任幾個基本理論問題的探討》，藍藍著，沈陽師范學院學報（社科版），2000年。

篇5

（一）合同義務的擴張

在以往的合同法理論上，合同義務即當事人約定的義務（給付義務）。不過，在現(xiàn)代合同法理論上，強調(diào)債權(quán)目的的實現(xiàn)，履行過程中的義務已不限于約定的給付義務，為了實現(xiàn)債權(quán)目的，根據(jù)誠信原則和交易習慣，還要求債務人作出必要準備、不應作破壞債權(quán)期待的行為、在整個合同過程中盡必要的注意以保護相對人的人身、健康、財產(chǎn)等法益，這便是附隨義務。我國合同法接受了這類理論，規(guī)定在合同當事人之間可發(fā)生通知、協(xié)助、保密等附隨義務（合同法第六十條第二款）。除這種履行過程上的附隨義務外，我國合同法另外又規(guī)定了先合同義務（第四十二條、第四十三條）與后合同義務（第九十二條），將合同義務（合同法上的義務）進一步擴張。在我國法上，所謂合同義務的擴張，指的便是以給付義務為核心，出現(xiàn)了包括附隨義務、先合同義務和后合同義務在內(nèi)的義務群（參見圖1）。

在立法上一般性地規(guī)定合同關(guān)系上的義務群，大概我國合同法開了歷史的先河，因為在大陸法系其他國家，這方面的規(guī)范基本上都是表現(xiàn)為判例法的形式。

（二）合同責任的新構(gòu)造

在我國的學說上，“合同責任”概念本身就是一項爭點（參見崔建遠《合同責任研究》第8頁；王利明《違約責任論》第26頁以下）。本文所說的合同責任，是因違反“合同法上的義務”而發(fā)生不利的法律后果。與上述合同義務的擴張相對應，相應地在我國合同法上也出現(xiàn)了合同責任擴張的現(xiàn)象。該現(xiàn)象雖與國外學說所謂的“契約責任的擴張”相似，但仍存有少許差異，比如對于德國判例法上的“附保護第三人效力的合同”法理，在國外理論上被作為合同責任主觀的擴張，我國學說雖對此不乏介紹，但原則上不應作為合同法上合同責任擴張的內(nèi)容，因為合同法強調(diào)了“合同的相對性”原則（第一百二十一條），僅個別條文允許第三人享受合同權(quán)利（如第二百三十四條將合同權(quán)利及與承租人生前共同居住的人）。因而，目前我國合同法上的合同責任的擴張，主要表現(xiàn)為合同責任客觀的、時間上的擴張。本稿所謂“合同責任”，主要指締約上過失責任、違約責任與違反后合同義務的責任（參見圖1）。

關(guān)于違約形態(tài)，學說解釋不一。合同法頒布以前，爭論最大的是應否吸收“先期違約”。合同法肯定了先期違約作為一種違約形態(tài)（第一百零八條、第九十四條第二項）。現(xiàn)在看來，違約形態(tài)包括先期違約與現(xiàn)實違約兩類。具體言之，先期違約包括“明確表示不履行”（履行期前的拒絕履行）和“行為表明不履行”（履行期前的履行不能）；現(xiàn)實違約分為“不履行和履行不符合約定（第一百零七條）”，“不履行”包括履行不能和拒絕履行，其特點是發(fā)生在履行期后；“履行不符合約定”包括履行遲延和不完全履行（包括瑕疵履行與加害給付）；在合同履行需要債權(quán)人協(xié)助場合，受領(lǐng)遲延亦屬于違約，其中拒絕受領(lǐng)可歸屬于不履行，不能按時受領(lǐng)可歸屬于履行不符合約定（參見圖2）。

合同法對于違約責任改采了“嚴格責任原則”，這一做法參考了CISG（國際貨物銷售合同公約）及PICC（國際商事合同通則），是合同法意圖與國際公約接軌的表現(xiàn)。合同法中的“違約責任”，其內(nèi)涵實際上與大陸法系的“債務不履行責任”有所不同，表現(xiàn)在“擔保責任”已經(jīng)被統(tǒng)合進了違約責任之中（第一百一十一條，第一百五十五條等）；另外，“違約”與CISG使用的non－conformity of contract概念亦有所不同，體現(xiàn)在相應的責任上，我國的違約責任已經(jīng)可以把對人身造成的“擴大損害”納入進來（第一百一十二條為此解釋留有了余地）。

另外，合同法雖規(guī)定了后合同義務，但違反后合同義務的法律后果如何，卻未做出具體的規(guī)定。筆者以為，仍應按違約責任處理，但不能作為嚴格責任，在構(gòu)成要件上應當要求債務人具有可歸責性（稱為合同終了后的過失）。

二、締約上的過失責任

由德國學者耶林提出的“締約上過失”理論，以及后來德國判例的發(fā)展，對我國亦有相當?shù)挠绊?。民法通則中已經(jīng)部分地包含有對締約上過失的規(guī)定（第六十一條）。合同法第四十二條、第四十三條等，參考了PICC和PECL（歐洲合同法原則）的規(guī)定，對先合同義務及締約上過失責任作了更為詳細的規(guī)定。

（一）責任要件

在學者通常見解上，要求（1）當事人為締結(jié)合同而相互接觸（接觸關(guān)系）；（2）一方當事人違反先合同義務（義務違反）；（3）違反先合同義務的一方具有可歸責性（歸責事由）；（4）損害的發(fā)生。另外，在我國法上，并不要求相對人無過失；如果相對人對于損害的發(fā)生也有過失，則“各自承擔相應的責任”。

（二）適用范圍

依所欲締結(jié)的合同是否有效成立，可將締約上過失分為合同未成立型、合同無效型與合同有效型。關(guān)于合同有效場合的締約上過失問題，由德國學者萊恩哈特于1896年最早提出，1912年在德國被法院判決采納，自此以后，肯定合同有效締結(jié)場合的締約上過失一直成為德國和日本的通說見解。然而我國的學者通說對此是不予承認的。

筆者以為，合同法第四十二條第二項雖未言及合同成立與否，其實已經(jīng)為合同有效型締約上過失責任留有了法律上的存在空間。合同有效場合的締約上過失，其具體情形可包括：1．違反情報提供義務的情形（合同有效場合）；2．可撤銷合同被變更的情形；3．因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾巍?/p>

（三）法律效果

在我國法上，締約上過失責任即損害賠償責任。損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容，涉及兩個問題：（1）被害人所可請求的究為履行利益，抑或僅系信賴利益？（2）所可請求的若為信賴利益，則應否以不超過履行利益為原則？此兩點甚有爭論。

在我國通說上，締約上過失的賠償責任以信賴利益為原則，并不承認履行利益的賠償，這與其不承認合同有效型締約上過失是相一致的。對于信賴利益的賠償是否應以不超過履行利益為原則，存有否定說（崔建遠“締約上過失責任論”《吉林大學社會科學學報》1992年第3期）與肯定說（張廣興《債法總論》第56頁）。對于信賴利益的賠償，有的主張適用可預見性規(guī)則限定其范圍（梁慧星《民法》第144頁）。當然，如果在締約階段未盡保護義務，侵害相對人的身體健康或所有權(quán)，則加害人所應賠償?shù)南邓^維持利益（完全性利益），不發(fā)生以履行利益為限界的問題。

如果以合同未成立型、合同無效型與合同有效型締約上過失的存在為前提，在對這些場合統(tǒng)一把握時，大概需要放棄信賴利益的概念，使締約上過失責任人賠償因違反附隨義務、注意義務而發(fā)生的損害。

另外，我國通說不承認合同有效場合的締約上過失，當然也就不會承認締約上過失場合的合同解除權(quán)。一些日本學者強調(diào)對消費者受害的救濟，主張在訪問販賣、通信販賣等場合，允許以合同解除權(quán)的發(fā)生作為締約上過失的法律效果（北川善太郎《契約責任之研究》第287頁；本田純一“關(guān)于‘契約締結(jié)的過失’理論”《現(xiàn)代契約法大系》第1卷第207頁）。此類問題，在我國隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，也必將多起來，作為對策，當然可以由消費者以欺詐為由主張撤銷合同，應否承認以締約上過失為由的合同解除權(quán)，尚待進一步探討。

三、強制履行

“強制履行”是一個自責任角度使用的概念，同一內(nèi)容自權(quán)利的角度，則稱為“履行請求權(quán)”（狹義的，又稱履行訴求權(quán)）。合同法區(qū)別金錢債務（第一百零九條）與非金錢債務（第一百一十條），分別規(guī)定了相應的履行請求權(quán)。以下主要側(cè)重非金錢債務的履行請求權(quán)進行分析。

一）履行請求權(quán)的界限

合同法第一百一十條后段規(guī)定了不得行使履行請求權(quán)的情形，即：法律上或者事實上不能履行、債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。除此之外，我國法上明確規(guī)定了減輕損失規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條），在適用該規(guī)則時，也會在一定程度上排除履行請求權(quán)；另外，在適用情更法理的場合，實際履行將會有悖于誠實信用和公平原則，所以也會限制履行請求權(quán)。

（二）履行請求權(quán)的類型

在我國合同法上，履行請求權(quán)除了包括“本來的履行請求權(quán)”外，也包括“補救的履行請求權(quán)”。后者被稱為“采取補救措施”（第一百零七條），具體包括修理、更換、重作等方式（第一百一十一條）。

“補救的履行請求權(quán)”當然也要適用合同法第一百一十條對履行請求權(quán)所作的限制，值得探討的是，除此之外，是否還應有特別的限制規(guī)則？合同法的規(guī)定是“受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇……”，如果買賣的標的物屬于種類物，在給付的標的物有瑕疵的場合，如果修理的費用超過了標的物本身的價值，則應當允許出賣人主張更換，買受人執(zhí)意修理便屬于不合理。

（三）強制履行的措施

在我國合同法上，強制履行指的就是“直接強制”，但在民事訴訟法上，則是存在著直接強制、代替執(zhí)行與間接強制的。

民事訴訟法針對債務人的債務是交付金錢、財物、票證、房屋土地等（屬于所謂“與的債務”范疇）規(guī)定了“直接強制”（第二百二十一至二百二十三條、第二百二十七至二百二十九條）。另外，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》專門對“交付財產(chǎn)和完成行為的執(zhí)行”作出規(guī)定，在進一步明確“交付財產(chǎn)”的債務可以直接強制外（第五十七至五十九條），于第六十條規(guī)定了“完成行為”的債務的強制履行，這一規(guī)定將直接強制的適用范圍擴展至完成行為的債務，惟對于什么樣的完成行為的債務可以直接強制，尚不明確。

關(guān)于“代替執(zhí)行”，民事訴訟法第二百三十一條作了規(guī)定，債務人對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔。代替執(zhí)行限定于“為的債務”（作為或者不作為）。而對于以法律行為為目的的債務，是否可以采用“判決代用”，這在我國法上是不明確的。

關(guān)于“間接強制”，民事訴訟法第二百三十二條作了規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。

直接強制、代替執(zhí)行與間接強制是否有應用上的順序限制？在日本法上，直接強制、代替執(zhí)行與間接強制三者有著適用上的先后順序關(guān)系；在我國法上，尚看不出有這種適用順序的限制，而是采取比較靈活的處理方法，一方面?zhèn)鶛?quán)人可以選擇，另一方面，法院也可以根據(jù)法律規(guī)定及公平理念酌情處理。

四、損害賠償

（一）要件

作為違約責任的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，包括四點：違約行為、損害、因果關(guān)系、無免責事由。

關(guān)于損害，是否非財產(chǎn)損害亦可以作為合同責任上的損害賠償?shù)膶ο螅谖覈瓉淼姆缮鲜乔啡币?guī)定的，學說上為一爭點。原通說上對此是持否定的意見（梁慧星《民法》第420頁；王利明《違約責任論》第400頁），持肯定意見的為少數(shù)說（崔建遠《合同責任研究》第197頁）。不過，在司法裁判中出現(xiàn)了一些案件，比如沖洗的膠卷被丟失、寄存的骨灰被丟失、美容被毀容之類的案件，這些案件中都涉及到非財產(chǎn)上損害問題，而且都是存在著合同關(guān)系的。因而，這一問題實有必要重新檢討。我個人的見解是主張在違約責任損害賠償中允許非財產(chǎn)上損害賠償?shù)模ㄗ疚摹胺秦敭a(chǎn)上損害與合同責任”《法學》1998年第6期）。從比較法來看，多數(shù)是允許非財產(chǎn)上損害賠償?shù)?，特別是PICC第7?4?2條第2款與PECL第9：501條第2款，都明確允許賠償?shù)膶ο罂砂ǚ墙疱X損失。我認為合同法第一百一十二條也已經(jīng)為此留有了解釋存在的余地。

關(guān)于免責事由，法律規(guī)定的為不可抗力（第一百一十七條）。在改采嚴格責任原則后，免責事由的范圍大小就顯得格外重要。當事人固然也可以作特別的約定，但僅就法律的規(guī)定來看，我國的嚴格責任其實比英美的嚴格責任還要嚴格，因為在英美法上，存在著合同落空原則，而合同落空的范圍，則比不可抗力要廣泛得多。

（二）賠償?shù)姆秶?/p>

合同法規(guī)定“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。作為限定賠償范圍的手段（“法的因果關(guān)系”），我國法沒有采納德國的“相當因果關(guān)系說”（盡管條文中有“相當于因違約所造成的損失”），而是采納了在比較法上居于有力地位的“可預見性規(guī)則”。

與日本民法第416條相比，我國法的特別之處在于：（1）我國法沒有區(qū)分“通常損害”與“特別損害”，而是對所有的損害統(tǒng)一地適用可預見性規(guī)則；（2）就適用可預見性的時點，我國法明確規(guī)定了“訂立合同時”，而非“債務不履行時”；（3）就預見的主體，我國法規(guī)定為“違反合同一方”，而不是雙方“當事人”。日本民法第416條的規(guī)定本是學自英國普通法及法國法，自我妻榮以來，日本通說上則是按德國的“相當因果關(guān)系說”解釋，這可以說是日本民法“法典繼受”與“學說繼受”雙重繼受的典型代表；不過，日本近時的學說上對第416條的解釋又出現(xiàn)了返回本源（即英國普通法及法國法）的新動向。我想日本民法第416條解釋論的展開，對于我國民法是相當有參考價值的。

（三）賠償額減額的要素

1．過失相抵

在損害賠償法上，過失相抵是確定損害賠償范圍時的一項重要的規(guī)則，合同法草案中曾有規(guī)定，后來又被“雙方違約”的條文所替代。

“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”（民法通則第一百一十三條，合同法第一百二十條），學說稱此為“雙方違約”。此概念能否成立，在我國民法理論上曾屬一項爭點（梁慧星《民法學說判例與立法研究》第82頁以下；王利明“論雙務合同中的同時履行抗辯權(quán)”《民商法論叢》第3卷第27頁以下）。現(xiàn)在看來，雖然個別場合可以存在雙方違約，而相應地各自承擔其違約責任，本屬當然之理，法律不作規(guī)定，亦不致出現(xiàn)問題；另外，從比較法來看，鮮有規(guī)定“雙方違約”的，我國制定民法典時，亦不必保留這一規(guī)定，而應當規(guī)定過失相抵規(guī)則。

過失相抵是指僅發(fā)生一個損害，惟對于該損害的發(fā)生，被害人亦與有過失或者與有原因。雙方違約與此不同，是指雙務合同的兩方當事人彼此違反了各自的債務，并可能相互造成損害，這樣，就存在兩個違約行為，并且由此發(fā)生兩項損害。由此不難看出，兩者是存有明顯差異的。

合同法沒有規(guī)定過失相抵，構(gòu)成法律漏洞，法官可以對民法通則第一百三十一條作擴張解釋，使這個針對侵權(quán)責任規(guī)定的規(guī)則擴張適用于違約損害賠償。現(xiàn)在我國已經(jīng)開始起草民法典，其中過失相抵規(guī)則是作統(tǒng)一的規(guī)定，抑或是像日本民法那樣分別侵權(quán)責任（日本民法第722條）與違約責任（日本民法第418條）于兩處規(guī)定，仍然是一個值得探討的問題。

2．減輕損害規(guī)則

減輕損害規(guī)則最初是在320多年前的英國普通法上創(chuàng)設的，稱為Mitigation。在大陸法系，對減損義務或是欠缺規(guī)定，或是納入過失相抵。在我國法上，民法通則及合同法均規(guī)定了這一規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條第一款）。

減損規(guī)則與過失相抵是什么關(guān)系，是首先應當辨別的問題。對于可避免的損失，固然可以看做是賠償權(quán)利人的過失，從這個意義上也可以將減損規(guī)則看做是一種過失相抵。但減損規(guī)則與過失相抵針對可避免之損失而言，其效果是存有差異的，兩種規(guī)則發(fā)揮作用的內(nèi)在機理也是不同的；減損規(guī)則的運作邏輯是“要么全有，要么全無”，而現(xiàn)代的過失相抵規(guī)則的運作邏輯，則是按過錯程度及原因力確定責任的大小范圍并在當事人之間進行分攤，如此，似乎不應簡單地將二者等同。我以為，我國法上減損規(guī)則與過失相抵規(guī)則的分界線應當以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發(fā)生的階段，而減損規(guī)則分管的則是損失擴大的階段。

3．損益相抵規(guī)則

在現(xiàn)在的我國法上，沒有專門規(guī)定損益相抵規(guī)則，但在學理解釋上，是普遍承認這一規(guī)則的，在司法裁判中也是如此。在將來的民法典中，這一規(guī)則應以明文規(guī)定下來。

五、違約金

合同法第一百一十四條規(guī)定了違約金，從其邏輯關(guān)系來看，是以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外的。另外，合同法上規(guī)定的賠償性違約金，并非是德國法上的作為最低額的損害賠償額預定的違約金（德國民法第340條第2款），換言之，不是抵消性違約金，而是排他性違約金。

（一）構(gòu)成要件

違約金責任的構(gòu)成要求有主債之關(guān)系的有效存在，有違約行為。而對于違約金責任的構(gòu)成要否違約人具有歸責事由？則屬一項爭點。一類觀點認為，在嚴格責任原則下，作為當然的推論，違約金的構(gòu)成不以過錯或歸責事由的存在為必要；另一類觀點則認為，即使是在嚴格責任原則下，違約金責任的構(gòu)成，在解釋上也應采限縮解釋，要求以違約方有過錯為要件（崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第622頁）。筆者以為，應當區(qū)分賠償性違約金與懲罰性違約金，在賠償性違約金場合，由于其性質(zhì)上是作為損害賠償額的預定，強調(diào)的是對因違約造成的損害的補償，因而不必要求債務人具有歸責事由。在懲罰性違約金場合，由于其目的在于給債務人心理上制造壓力，促使其積極履行債務，同時，在債務不履行場合，表現(xiàn)為對過錯的懲罰，因而，應當要求以債務人的過錯作為其承擔懲罰性違約金的要件。

另外，是否要求證明損害的存在及其大小？就懲罰性違約金而言，由于非為損害賠償，所以違約金的發(fā)生不以損害的發(fā)生為必要，不成問題。容易發(fā)生爭論的是賠償性違約金的構(gòu)成要否以損害為要件。如果單純自邏輯推理來看，既然賠償性違約金性質(zhì)上為損害賠償額的預定，當然要求有損害的存在，即使不必證明其大小，至少也應證明其存在。不過，當事人約定違約金的目的之一即在于避免證明損害的麻煩，因而，在解釋上不應當以損害的存在及其大小的證明為要件。同樣，以上僅為當事人沒有特別約定的場合，如果當事人有特別約定，自然應當按其特別約定，無須贅言。

（二）違約金責任與損害賠償?shù)年P(guān)系

違約金責任與損害賠償?shù)年P(guān)系如何，與違約金責任的類型及性質(zhì)有關(guān)。

1．懲罰性違約金與損害賠償

懲罰性違約金非屬損害賠償額的預定，債權(quán)人除可以請求違約金外，還可請求本來的給付或代替給付的損害賠償（填補賠償）。合同法第一百一十四條第三款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”須予注意的是，此處的“就遲延履行約定違約金”應當解釋為針對遲延履行的純粹的懲罰性違約金。法律在這里允許懲罰性違約金，并非遲延賠償額的預定，因而在債務人遲延履行場合，債權(quán)人在享有懲罰性違約金請求權(quán)的同時，還可以主張履行請求權(quán)，如果因債務遲延履行受有損害，則仍然有權(quán)請求賠償（遲延賠償）。

2．賠償性違約金與損害賠償

排他性違約金與損害賠償并非立于債權(quán)人可自由選擇的地位，而是有違約金場合必須適用違約金。排他性違約金是對最高額的損害賠償額的預定，但損害賠償可能有不同類型，排他性違約金究竟是屬于哪種類型的損害賠償額的預定，則應當解釋當事人的意思而定，指導精神是不允許重復填補。如果約定不明確，則應當由當事人進行主張和舉證，法官可以結(jié)合違約金的金額、合同的標的等，按照公平原則、誠信原則等作具體的判斷。

抵消性違約金，在我國合同法中雖沒有規(guī)定，但不妨當事人特別約定。由于抵消性違約金是最低數(shù)額的賠償損失，故在違約金之外如仍有損失，則仍可以請求賠償。當然，這里也同樣應當遵循不允許重復填補這一指導精神。

（三）違約金與履行請求權(quán)及合同解除權(quán)

在發(fā)生違約的場合，可能同時存在違約金請求權(quán)與履行請求權(quán)，在嚴重的違約場合，還會存在合同解除權(quán)，它們之間是一種什么關(guān)系，值得探討。自理論上說，損害賠償額的預定，應當無礙于履行或者解除的請求。合同法雖然沒有如此明確的規(guī)定，但從第一百零七條的規(guī)定來看，也應當能夠得出相同的結(jié)論。

六、合同的法定解除

合同解除作為違約的補救手段，就其本來的功能而言，在于非違約方“合同義務的解放”，由此而派生的功能尚包括非違約方“交易自由的回復”及違約方“合同利益的剝奪”。

（一）一般法定解除權(quán)的要件

在法定解除中，有的是適用于所有合同的規(guī)則，稱為一般法定解除（合同法第九十四條）；另外，還有法律針對特定的合同規(guī)定解除的規(guī)則，稱為特別法定解除（比如合同法第一百四十八條、第二百二十四條、第二百三十一條、第二百五十三條、第二百五十九條、第二百六十八條等）。在一般法定解除中，又可以區(qū)分因客觀原因的解除與因違約行為的解除。以下先就因違約行為的法定解除進行分析。

1．不以歸責事由為必要

解除的本來的功能既然在于使債務人從其合同義務中解放出來，因而，合同法在解除權(quán)的行使上，不以違約人具備歸責事由為必要，這一點從最初起草的學者建議稿開始便確定了下來，正式的合同法保持了這一基本立場。這一立場，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的大陸法系的理論。

2．違約行為的分析框架

我國合同法最初的建議草案是按照大陸法系的理論框架進行規(guī)定的，對于履行不能、拒絕履行、遲延履行、不完全履行等分別作了規(guī)定。這種詳細的規(guī)定后來被認為過于繁瑣，自第三草案開始集中于一個條文加以規(guī)定，并且引入了CISG中的根本違約的某些因素，這一改動對于合同法具有宿命的影響，也為后來就一般法定解除權(quán)的學說解釋的不統(tǒng)一埋下了種子。一類見解是按根本違約解釋；不過，就立法起草人的本意而言，合同法第九十四條的規(guī)定，特別是第二款與第三款，仍然是堅持了大陸法系的框架。

（1）拒絕履行

在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務（第九十四條第二項），相對人便可以解除合同，且無須催告。這一規(guī)定參考了英美法上的先期違約。在學說上，應否要求催告，屬一項爭點。

筆者以為，不可否認，合同法第六十九條規(guī)范的情形（不安抗辯）與第九十四條第二項中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，會存在重合的現(xiàn)象。而按照第六十九條的規(guī)定，實質(zhì)上對解除權(quán)的發(fā)生要求了“催告”，而在第九十四條第二項的字面上，卻沒有這種要求，二者出現(xiàn)了分歧。為了協(xié)調(diào)這種分歧，對于第九十四條第二項中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，在解釋上應當參照第六十九條，進一步要求解除權(quán)的發(fā)生以“催告”為前提。

（2）遲延履行

合同法實際上區(qū)分了非定期行為與定期行為（盡管在字面上沒有使用這樣的概念），在前者場合，要求經(jīng)過催告，始可解除合同（第九十四條第三項）；在后者場合，則無須催告，直接解除合同（第九十四條第四項前段）。

（3）不能履行

自始不能履行是合同無效的原因，嗣后不能履行是合同解除的條件。因不可抗力而不能履行，發(fā)生解除權(quán)（第九十四條第一項），其他場合的不能履行，不論債務人是否有過失，都可以作為違約行為，因此而使合同目的不能實現(xiàn)，債權(quán)人當然可以解除合同（第九十四條第四項后段）。

（4）不完全履行

就不完全履行的合同解除問題，在日本學者通說上，如果事后完全履行尚屬可能（追完可能），可作為本來債務的履行遲延，按非定期行為遲延履行場合的解除權(quán)發(fā)生要件處理；如果事后的完全履行不可能，或者已經(jīng)沒有意義（追完不能），則可以準用履行不能的規(guī)則解除合同（我妻榮《債權(quán)各論》上卷第174頁）。在我國合同法的建議草案中，曾有與此相似的規(guī)定。現(xiàn)在，則可以作為合同法第九十四條第四項規(guī)定的“其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，可以發(fā)生解除權(quán)。

3．根本違約再檢討

并非所有的違約行為均發(fā)生解除權(quán)，原則上是要考慮違約的嚴重程度的，這是合同嚴守原則（合同法第八條）的當然要求。因而，合同法要求違反的是合同的“主要債務”（第九十四條第二項、第三項）。依學理解釋，違反從義務及附隨義務一般不得解除合同，但致合同目的落空時（崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第433頁），或者因此危及作為合同基礎的信賴關(guān)系時（拙文“論根本違約”《吉林大學社會科學學報》1999年第4期），可以解除合同。

“根本違約”，本是一個起源于英國普通法的概念，后為CISG第25條所吸收，進而對其他國家和地區(qū)的立法及學說產(chǎn)生不同程度的影響。我國原涉外經(jīng)濟合同法第二十九條便參照CISG規(guī)定了根本違約作為解除權(quán)的發(fā)生原因，不同之處在于，我國的立法沒有將可預見性作為構(gòu)成根本違約與否的要件，而這一立場影響至合同法第九十四條第四項后段。而不以可預見性作為根本違約的構(gòu)成要件，是否合適，學說上對此亦存有質(zhì)疑。從比較法來看，PECL第8：103條亦要求了可預見性。這一問題，在我國實有必要作進一步的檢討，而對于合同法第九十四條的規(guī)定，應該說在整體上，仍然保持著大陸法系的分析框架。

（二）不可抗力與合同解除

合同法第九十四條第一項規(guī)定，“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”，當事人可以解除合同。不可抗力，作為一種客觀原因，造成合同不能履行時，該合同應該消滅。但通過什么途徑消滅，各國立法并不一致。德國法及日本法是基于雙務合同雙方債務存續(xù)上的牽連性，采取合同自動消滅的原則，原則上由債務人承擔風險。依PECL第9：303條第4款，如果一方當事人因完全的和永久的障礙而依第8108條免責，則合同于該障礙產(chǎn)生時起自動解除而無須通知。我國合同法則允許當事人通過行使解除權(quán)的方式將合同解除。由于有了解除程序，當事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟措施，因此具有優(yōu)點（崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第434頁）。而且，風險負擔與不可抗力之法定解除權(quán)仍然是并行不悖的。這種做法并非我國法獨有，在PICC第7?1?7條（不可抗力）第4款，便規(guī)定了合同解除權(quán)不受不可抗力規(guī)定的影響。

不過，值得反思的是，合同法第一百一十八條已經(jīng)規(guī)定因不可抗力而不能履行合同的一方當事人應當及時通知對方當事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除權(quán)行使的方式（意思通知）解除合同？既然合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，這時讓當事人享有解除權(quán)，從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力（即不行使解除權(quán)），但這樣做實際上已經(jīng)沒有意義了，而通過自動解除的方式結(jié)束合同關(guān)系，不是更好嗎？

（三）解除的效力

關(guān)于解除的效力，在學說上存有直接效果說、間接效果說、折衷說、債權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)形說等理論。我國合同法第九十七條對解除的效力作了一般規(guī)定。

1．合同解除與溯及力

在我國學者通說上，原則上承認解除具有溯及力（直接效果說），惟對于繼續(xù)性合同例外地承認不具有溯及效力（王家福主編《民法債權(quán)》第375頁以下；崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第438頁以下），這與日本的判例和通說是一致的。另外，也曾有見解主張合同解除不應當具有溯及效力，僅向?qū)硐麥绾贤P(guān)系（折衷說，梁慧星《民法》第314頁以下）。不過，我國合同法關(guān)于解除的規(guī)定（比如第九十八條），參考了CISG、PICC、PECL的規(guī)定，而這些國際公約及模范法均不承認解除具有溯及效力，這點對于我國的民法學而言，是值得反思的。

2．恢復原狀義務

在我國通說上，由于不承認物權(quán)行為獨立性和無因性理論，因而解除具有溯及力場合，當然地發(fā)生權(quán)利復歸的效果（物權(quán)的直接效果說），恢復原狀義務惟表現(xiàn)為辦理批準、登記等手續(xù)（合同法第九十六條第二款）。返還請求權(quán)在性質(zhì)上屬于物權(quán)的請求權(quán)，這一點與日本通說上不當?shù)美颠€請求權(quán)的見解不同。

3．損害賠償

在因違約而發(fā)生的法定解除場合，非違約方有權(quán)要求損害賠償。在學者通說上，賠償范圍為因不履行合同所造成的損失（履行利益）、因返還而支出的必要費用（信賴利益）等（王家福主編《民法債權(quán)》第383頁）。個別見解反對解除場合可得利益的賠償（王利明、崔建遠《合同法新論?總則》第478至479頁）。 七、瑕疵擔保責任與違約責任的統(tǒng)合

合同法在第九章“買賣合同”中就瑕疵擔保問題作了規(guī)定。在德國及日本法學上，關(guān)于瑕疵擔保責任的性質(zhì)素有爭論，大致分為兩派：法定責任說與債務不履行責任說。我國合同法的起草人在瑕疵擔保責任問題上，是支持債務不履行責任說的（梁慧星《民法學說判例與立法研究》第148頁以下），這一立場同樣反映在合同法中；另外，合同法在違約責任的構(gòu)成上采嚴格責任原則，更進一步縮小了兩種責任之間的差距，可以說實現(xiàn)了瑕疵擔保責任與違約責任的統(tǒng)合。

（一）權(quán)利瑕疵擔保

合同法第一百五十條規(guī)定了出賣人的權(quán)利瑕疵擔保義務，但對于權(quán)利瑕疵擔保的責任，沒有作出特別的規(guī)定。在解釋上通常認為，買受人可以請求出賣人承擔違約責任。

就無權(quán)處分與權(quán)利瑕疵擔保問題，依我國的權(quán)威學說，可能出現(xiàn)第三人向買受人主張權(quán)利的情形，大概有四種：其一，出賣他人之物；其二，未得其他共有人同意而出賣共有物；其三，出賣抵押物；其四，出賣租賃物。第一種情形（無權(quán)處分）屬于第一百五十條但書“法律另有規(guī)定的除外”情形。其他三種情形，均可以發(fā)生權(quán)利瑕疵擔保責任（梁慧星“如何理解合同法第五十一條”《人民法院報》2000年1月8日第3版）。依此見解，因無權(quán)處分所簽訂的合同（或他人物之買賣），依合同法第五十一條，屬于效力未定。另外也有不同見解，主張此類合同屬有效合同（拙文“無權(quán)處分與合同效力”《人民法院報》1999年11月23日第3版）。在日本民法上，以他人的權(quán)利為買賣的標的物場合，“出賣人負有取得該權(quán)利并將之移轉(zhuǎn)于買受人的義務”（第560條），只要他人之物尚在，便不作為原始不能而使合同無效，而使出賣人負有移轉(zhuǎn)該權(quán)利的義務，該義務不履行時，則因此使出賣人負擔保責任（我妻榮《債權(quán)各論》中卷一第276頁；稻本洋之助等《民法講義5》第121頁）。

（二）物的瑕疵擔保

篇6

我國過去并沒有建立完善的締約過失責任制度。這顯然不利于促成交易和維護交易的安全。新《合同法》為了適應市場經(jīng)濟培育與發(fā)展的需要,明確系統(tǒng)地規(guī)定了締約方的過失責任制度,并在第42條對其作了一般性規(guī)定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:第一,假借訂立合同,惡意進行磋商;第二,故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;第三,有其他違背誠實信用原則的行為。還在第43條規(guī)定:“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽斒褂蒙虡I(yè)秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。”這就不僅解決了合同無效,被撤銷時的締約過失責任,而且解決了合同尚未成立時,一方當事人造成損失時的締約過失責任,完善了我國的締約過失責任制度,這對促成交易,維護交易安全,進而促進我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展必將起到有力的保障作用。

一、承擔締約過失責任的具體情形

怎樣的情形下要承擔締約過失責任呢?依照合同法的有關(guān)規(guī)定,締約過失責任,既不屬于侵權(quán)責任也不屬于違約責任,而是一種獨立于違約責任和侵權(quán)責任而存在的民事責任,其構(gòu)成具有以下特點:

第一,締約過失責任發(fā)生在合同訂立的過程中,締約過失責任僅僅產(chǎn)生于締約人雙方為訂立合同而接觸、磋商的過程中,以雙方當事人存在著特殊聯(lián)系為前提和基礎。締約過失責任所保護的是權(quán)利人的信賴利益,而非履行利益。因此,確定當事人過失發(fā)生的時間,是正確適用締約過失責任的基礎和前提。只有在合同尚未成立,或者雖然已經(jīng)成立但被認定為無效或者被撤銷時,對此有過失的一方應承擔締約過失責任,如果當事人在合同成立以后,因過失給對方造成損害的,就不適用締約過失責任,而適用違約責任。即使是在附條件的合同中,在條件未成就以前,當事人一方惡意阻礙或者延緩條件的成就而應承擔的責任,也因為合同已經(jīng)成立而按違約責任處理。

第二,締約人一方違反了先合同義務。締約過失責任是因為過失導致合同不成立或無效的損害賠償責任,其歸責原則屬于過錯責任原則,主要表現(xiàn)為違反了其依據(jù)誠實信用原則應負的先合同義務。不過,此先合同義務作為一種法定義務,并非自締約雙方一開始接觸即產(chǎn)生,而是隨著合同關(guān)系的推進而逐漸產(chǎn)生,并隨著合同關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展的。一般來說,先合同義務自要約生效時開始產(chǎn)生,至于要約生效前的損失,如果系締約人一方的過錯所致,如虛假廣告給另一方造成損失,可以借助于侵權(quán)行為法加以解決。當事人是否負有先合同義務,應視具體締約磋商接觸情形,依誠實信用原則而定;行為人是否違反此項義務,也應視行為人是否已盡交易上必要性的注意而定。在此方面,必須特別斟酌締約當事人彼此間的信賴關(guān)系及各當事人在交易上通常所應承擔的風險。

第三,未違反先合同義務一方有損失。損害事實是所有民事責任的構(gòu)成要件之一,締約過失責任也不例外,即一方的締約過失給對方造成了損害。損害既包括財產(chǎn)損失,也包括人身傷害,前者如為締約支出的合理費用,后者如檢測樣品時遭受的身體傷害等。如果僅有一方的過失行為,而無對方受損害的事實,也無所謂賠償。

第四,違反先合同義務與損失之間有因果關(guān)系,即違反先合同方受到的信賴利益上的損失,是因為對方違反合同義務而導致的。如果對方遭受的損害并非因這一方的過失,比如因判斷失誤帶來的損失等,那么損害即使發(fā)生在締約過程中,也不產(chǎn)生締約過失責任。

二、締約過失責任與相關(guān)的法律責任

1.締約過失責任和違約責任

締約過失責任是產(chǎn)生于合同訂立的過程中即當事人為了訂立合同進行了接觸，形成信賴關(guān)系，并產(chǎn)生信賴利益，其目標是為了締結(jié)合同且是由于一方違反誠信原則，致使合同不成立或無效或被撤銷的后果。因此，締約過失責任與合同有密切的聯(lián)系，但是二者的區(qū)別也是十分明顯的，表現(xiàn)在以下幾個方面：　第一，目標不同。締約過失責任的目的是維護交易的安全并促成締約成功。違約責任的目的是保護當事人之間合同利益，是保護合同履行，即諾言必須履行原則的體現(xiàn)。

第二，產(chǎn)生的時間和基礎不同。締約過失責任產(chǎn)生于合同訂立的過程中，是一種對先契約義務的違反，其請求權(quán)的基礎是誠實信用原則。違約責任是一種違反合同的責任，它以合同的有效存在為基礎，即無有效合同就無所謂違約，請求權(quán)的基礎是合同。

第三，存在的形式不同。締約過失責任是一種法定責任，由法律直接規(guī)定，它只能以損害賠償作為惟一的一種補救責任形式。而違約責任可以由當事人約定責任形式，如違約金、損害賠償、交付定金等，也可以法定的責任形式予以補救。

第四，構(gòu)成的條件不同。締約過失責任要以實際損害為要求賠償?shù)臈l件，違約責任則不以損害的存在為前提；締約過失責任的歸責原則是過錯責任原則，即有過錯才承擔責任，而違約責任的歸則原則通常是一種嚴格責任原則，除法律另有規(guī)定外，只要有違約事實的存在，即需承擔違約責任。

2.締約過失責任與侵權(quán)責任

二者都以賠償為內(nèi)容，且在主觀上都要求有過錯，但二者的區(qū)別又很明顯：

第一，基礎關(guān)系不同。締約過失責任產(chǎn)生于意欲訂立合同當事人之間基于誠實信用原則的要求，必須盡到保護、通知、協(xié)助、忠實等義務，違反者即需承擔締約過失的損害賠償責任，侵權(quán)責任不以特定侵權(quán)者和被侵權(quán)者之間存在特定的信賴關(guān)系為前提和基礎。

第二，違反義務性質(zhì)不同。締約過失責任違反的是先契約義務，而侵權(quán)行為則是違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務。

篇7

為了貫徹經(jīng)濟改革精神，提高企業(yè)經(jīng)濟效益，打破大鍋飯，鐵飯碗，平均主義，進一步調(diào)動車間班組和工人的積極性，我們廠決定與本廠的車間實行生產(chǎn)責任承包。經(jīng)甲乙雙方商定，特簽如下合同，共同信守。

一、乙方的權(quán)利及應承擔的經(jīng)濟責任

（1）有權(quán)在規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)，在任務保量完成廠內(nèi)下達的生產(chǎn)計劃以后，自主地決定產(chǎn)品生產(chǎn)與銷售。

（2）乙方現(xiàn)有車間的人員，有權(quán)自主地調(diào)動和使用，廠里不得予以干涉或抽調(diào)。

（3）乙方必須按時按量的完成甲方規(guī)定的生產(chǎn)任務和利潤指標。如乙方完不成生產(chǎn)任務和利潤指標時，按其金額的百分比以同等比例扣發(fā)獎金，如因生產(chǎn)管理不善造成虧損時，適當扣發(fā)當月工資，最多不超過扣除基本工資的_____%。

（4）乙方的生產(chǎn)經(jīng)營活動不得違反有關(guān)的法律、政策規(guī)定，否則，造成不良后果自負。

二、甲方的權(quán)利及應承擔的經(jīng)濟責任

（1）甲方有權(quán)按合同的規(guī)定向乙方下達生產(chǎn)任務，并監(jiān)督檢查乙方按時、按質(zhì)、按量完成生產(chǎn)計劃。

（2）甲方有權(quán)監(jiān)督檢查乙方是否按有關(guān)的法律、政策規(guī)定從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。

（3）乙方如完不成合同規(guī)定的生產(chǎn)任務和利潤指標，甲方有權(quán)按合同規(guī)定進行扣罰。

（4）甲方應及時傳達和貫徹黨的上級的方針、政策和有關(guān)規(guī)定，如貫徹不及時造成經(jīng)濟上的損失由甲方負責。

（5）提供現(xiàn)有的固定資產(chǎn)和流動資金交乙方使用，不能隨意調(diào)用。根據(jù)生產(chǎn)實際需要，經(jīng)甲方批準購置的設備、工具，資金由甲方提供。

三、甲乙雙方的利潤分配方法

乙方完成承包的生產(chǎn)任務和利潤指標時，按平均每人_____元發(fā)放獎金。超額部分按五五分成計算。即上繳國家_____%，企業(yè)發(fā)展基金_____%，上繳公司_____%，集體福利基金_____%。工人分成_____%。

四、附注

（1）簽訂合同的雙方應嚴格履行合同中的協(xié)議，任何一方不得擅自解除合同。

（2）需解除合同時，必須由簽訂合同的雙方經(jīng)過共同協(xié)商，達成協(xié)議后方能解除。

（3）遇有國家地方物價部門調(diào)整了產(chǎn)品的價格或國家稅制改革，調(diào)整了稅率導致對生產(chǎn)或利潤的影響，根據(jù)上級規(guī)定調(diào)整合同書。

篇8

2012年7月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規(guī)定了預約合同：第二條當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

為此，本文擬就預約合同締約過失責任和預約合同違約責任的區(qū)別相關(guān)問題，略抒己見。

一、簽約過失責任和預約合同違約責任的概念、構(gòu)成要件

1、二者的概念

簽約過失責任是指因簽約過程中當事人一方或雙方故意或過失地違反誠實信用基本原則負有的先合同義務時，在合同尚未達成、無效或被撤銷時，依法承擔賠償責任。

預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同，預約合同當事人的義務是訂立本合同，預約合同應以書面方式為之。

2、二者的構(gòu)成要件

（1）締約過失責任的構(gòu)成要件如下：第一，一方當事人有悖法定附隨義務或先合同義務的行為。在締約階段，當事人為達成契約在接觸協(xié)商之際，由原來的普通關(guān)系轉(zhuǎn)化成一種特殊的關(guān)系，雙方均應依誠信原則互負一定的義務，一般稱之為附隨義務，即互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相誠實等義務。第二，一方當事人違反上述義務給對方造成了損失。如無損失，則不會存在賠償問題，如前所述損失，又稱信賴利益損失，是相對人因信賴合同會有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失。第三，一方當事人違反上述義務在主觀上必須存在過錯。過錯既包括故意也包括過失。此處無論是故意還是過失，只要在締約階段違反了附隨義務，并對合同最終不能成立或被確認無效或被撤銷負有過錯，就應當承擔簽約過失責任。第四，如前所述，第三個要件和第四個要件之間存在因果關(guān)系。

（2）預約合同違約責任的構(gòu)成要件（參照合同違約責任）：第一，要有不履行或者不完全履行合同義務的行為。違約責任只有在存在違約事實的情況下才有可能產(chǎn)生，此為客觀要件。第二，當事人的違約行為造成了損害事實。損害事實是指當事人違約給對方造成了財產(chǎn)上的損害和其他不利的后果。從權(quán)利角度考慮，只要有違約行為，合同債權(quán)人的權(quán)利就無法實現(xiàn)或不能全部實現(xiàn)，其損失即已發(fā)生。第三，違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系，違約當事人承擔的賠償責任，只限于因其違約而給對方造成的損失。

二、締約過失責任和預約合同違約責任形態(tài)和歸責原則區(qū)別

1、二者的責任形態(tài)

預約合同違約責任是一種約定責任，當事人可以在合同內(nèi)約定如何計算賠償損失，也可以約定違約金條款，還可以約定免責事由等，并可適用合同法違約責任的一般規(guī)定。

締約過失責任是一種法定責任，如上所述，違約方違反合同法相關(guān)規(guī)定的從而給對方造成損失的，應承擔賠償責任。

2、二者的歸責原則不同

預約合同違約責任則是一種嚴格責任，除出現(xiàn)不可抗力等特殊情況外，無論違約方是否存在過錯均應承擔違約責任。

締約過失責任是一種過錯責任，即一方當事人對于合同的不成立、無效或者被撤銷存在一定的故意或過失。

嚴格責任原則是指一方當事人不履行或者不適當履行合同義務給另一方當事人造成損害，就應當承擔違約責任；過錯責任，是指一方當事人不履行或者不適當履行合同義務時，應以當事人的主觀過錯作為約定責任的構(gòu)成依據(jù)。

三、二者違約方承擔賠償范圍不同

1、締約過失責任情形下違約方承擔的賠償責任范圍

締約過失責任有兩種情形，一是合同不成立的締約過失責任，二是合同無效或被撤銷的締約過失責任，關(guān)于賠償范圍，我國學者葉明安、王利明均持同樣的觀點，即，賠償范圍為信賴利益，通說認為信賴利益的損失包括直接損失和間接損失，直接損失指信賴人的直接財產(chǎn)的減少，通常有如下幾項：

（1）締約費用，包括差旅費用、通訊費用；

（2）準備履行合約支出的費用，包括運輸費或者合理保管費用；

（3）受害人支出上述費用的法定利息。

間接損失，也稱可得利益損失，指守約方的財產(chǎn)理應增加但沒有增加的利益，如信賴合同有效而失去某種應該得到的機會，這些利益必須是指訂約時可以客觀地遇見范圍內(nèi)。

2、預約合同情形下違約方承擔的賠償責任范圍

（1）買賣預約一方可以要求繼續(xù)履行，可以要求賠償損失，可以要求支付違約金，亦可要求適用定金罰則。

（2）預約合同履行行為本身并無任何交易發(fā)生，未生成任何經(jīng)濟利益，未達成本約，僅是喪失一次訂立合同的機會，并無可得利益損失。因此預約合同違約沒有可得利益損失。

（3）盡管依據(jù)法理預約合同中如一方違反合同，守約方可以要求違約方繼續(xù)履行合同，但不得依據(jù)合同法適用強制履行，實際履行不能作為違約責任的基本形式，如主張實際履行，預約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某此合同成立的初衷，再者，因為本約合同內(nèi)容的簽訂不僅是預約合同的法律問題，而且還是商業(yè)判斷問題，法院不能代替當事人雙方做出商業(yè)判斷。最后強制履行同時也有違反意思自治原則，如強制雙方締結(jié)本約，此有悖預約當事人的意思表示。

四、二者的競合處理

如先合同為本約，如果當事人在訂立本約前亦訂立了預約，一方當事人違反先合同義務的行為也違反了預約合同中的合同義務，故二者存在競合的可能。在二者競合時，應賦予權(quán)利人選擇權(quán)。當事人在選擇時，應考慮勝率幾率、舉證難易、獲得賠償額等因素。賦予當事人選擇權(quán)的意義在于：

其一，在本約的簽署過程中，當事人當然有權(quán)約定如何締結(jié)本約及在一方違反預約后應承擔何種責任，如果本約不成立時，賦予當事人選擇追究責任方式體現(xiàn)了民法的意思自治原則。

其二，選擇行使權(quán)利時，權(quán)利人需要考慮的問題是，選擇追究預約合同的違約責任，那么違反預約會產(chǎn)生什么樣的違約責任，當事人可根據(jù)實際情況選擇有利于自己的訴訟方式，爭取最大保護自己合法權(quán)益。

其三，如果追究締約過失責任，應舉證證明對方當事人在訂立過程中存在過錯。因此權(quán)利人在無充分證據(jù)證明對方有過錯時，依據(jù)預約合同的約定追究對方的違約責任則是明智之舉。

【參考文獻】

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[2] 王利明，崔建遠.合同法新論?總則[M].中國政法大學出版社，1996.48.

[3] 吳頌明.預約合同研究.民商法論叢，2002（2）507.

篇9

第二種意見認為，A熱作公司未經(jīng)第三人同意的情況下將享有的部分合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給C，應適用《民法通則》第91條之規(guī)定認定轉(zhuǎn)包合同無效；扣除C使用該地應負的土地使用費，剩余的土地使用費A熱作公司應返還C。C已對200畝地投資進行平整機耕，雖然在訴訟中未能舉證證明機耕所付出的具體費用數(shù)額，但當年B村所在地機耕市場價格為每畝30-50元左右，依公平原則，應判決A公司補償8000元機耕費給C。

意見評析。

筆者認為，第一種意見適用《合同法》第52條第2項之規(guī)定認定該轉(zhuǎn)包合同無效，顯屬適用法律錯誤，判決駁回C關(guān)于機耕費的賠償請求有失公平；第二種意見除適用《民法通則》第91條規(guī)定為依據(jù)認定轉(zhuǎn)包合同無效失當之外，其余內(nèi)容均為正確。試作如下分析：

一、關(guān)于轉(zhuǎn)包合同的效力及宣告無效。

《合同法》第52條第2項規(guī)定，“惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同無效。顯然，第一種意見是以A熱作公司與C惡意串通損害第三人B村委會的利益為由認定轉(zhuǎn)包無效的。然而，從本案的事實來看，當事人沒有惡意串通的事實存在。所謂惡意串通，是指民事行為的當事人之間故意合謀實施損害國家、集體或者第三人利益的行為。其本質(zhì)特征在于當事人之間相互串通，即當事人具有共同的故意，且互相配合共同實施了違法行為，造成了他人利益的損害。從本案的實際情況來看，A熱作公司與C簽訂轉(zhuǎn)包合同，其行為不為法所禁止，而且法律鼓勵土地承包經(jīng)營權(quán)可依法自由流轉(zhuǎn)。從其合同內(nèi)容來看，轉(zhuǎn)包土地面積、地價款和使用該地的期限均無違法之處，并且已部分履行，可見當事人轉(zhuǎn)包行為的意思表示不但是真實的，而且是合法的。從結(jié)果上看，轉(zhuǎn)包合同簽訂后，作為轉(zhuǎn)包方的A熱作公司仍然依原承包合同之約定向第三人B村委會全面履行了交付承包金等義務，客觀上第三人未因轉(zhuǎn)包合同的存在而受損失。可見，原被告既無共謀損害第三人利益的故意，也無損害第三人的事實存在，故原被告的轉(zhuǎn)包行為不屬民法上的惡意串通。既然如此，就不應適用《合同法》第52條第2項之規(guī)定作為認定該轉(zhuǎn)包合同無效的依據(jù)；其實，該轉(zhuǎn)包合同無效，關(guān)鍵在于該轉(zhuǎn)包行為未經(jīng)原發(fā)包人B村委會同意。而該轉(zhuǎn)包行為發(fā)生的時間是1996年6月4日，據(jù)此可適用最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》（1986年4月14日起實施）第3條第3款之規(guī)定、《海南省農(nóng)村集體經(jīng)濟承包合同管理條例》（1996年5月15日起施行）第22條之規(guī)定認定轉(zhuǎn)包合同無效，并在判決主文中給予宣告。

第二種意見適用《民法通則》第91條之規(guī)定作為認定本案轉(zhuǎn)包合同無效的依據(jù)，則有商榷之余地?！睹穹ㄍ▌t》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當取得另一方的同意，并不得牟利……”顯然，本法條所規(guī)定的是合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，而非對轉(zhuǎn)包合同之規(guī)定。合同轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)包行為雖有聯(lián)系，但有本質(zhì)的區(qū)別，兩者不能混同。所謂合同轉(zhuǎn)讓，是指合同當事人一方依法將其合同權(quán)利、義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，包括權(quán)利、義務的轉(zhuǎn)讓及權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓三種形式。但無論何種形式的合同轉(zhuǎn)讓，均不改變原合同的權(quán)利義務內(nèi)容，即轉(zhuǎn)讓的合同內(nèi)容與轉(zhuǎn)讓前的合同內(nèi)容具有同一性，合同轉(zhuǎn)讓將發(fā)生合同主體的變化。這種變化是合同的根本變化，主體變化必將導致原合同關(guān)系消滅，新的合同關(guān)系產(chǎn)生。本案中，A熱作公司與C簽訂轉(zhuǎn)包合同后，仍然與第三人保持原承包合同關(guān)系，并向之履行義務，而C并沒有與第三人形成合同關(guān)系，因此A熱作公司與C簽訂合同不屬民法上所稱的合同轉(zhuǎn)讓行為；轉(zhuǎn)包行為是指一方當事人與他人簽訂承包合同后，將自己原承包的項目的全部或部分以一定的條件轉(zhuǎn)包給第三者，第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向發(fā)包人履行合同的行為?？梢?，轉(zhuǎn)包行為與轉(zhuǎn)讓合同行為的本質(zhì)區(qū)別主要表現(xiàn)在轉(zhuǎn)包行為實際上是在訂立一個承包合同之后，在不終止第一個承包合同的前提下，承包人又與他人訂立轉(zhuǎn)包合同，兩個合同關(guān)系盡管在內(nèi)容上有相同或者相似之處，但兩者的當事人是不一樣的，他們以不同的合同分別享有和承擔不同的權(quán)利，義務和責任；而合同轉(zhuǎn)讓，則是在中止原合同的基礎上，確立新的合同關(guān)系，新合同關(guān)系與原合同關(guān)系在主體上發(fā)生了變化。正是因為合同的轉(zhuǎn)包與合同的轉(zhuǎn)讓行為有本質(zhì)的區(qū)別，所以合同的轉(zhuǎn)包不應適用合同的轉(zhuǎn)讓規(guī)則。

當前審判實踐中有一種非常流行的作法是在判決書的說理部分明確認定轉(zhuǎn)包合同無效，而在判決書的主文部門卻不對之給予宣告。對此，有觀點認為，法院遵循的是“不訴不立”的原則。當事人只訴請繼續(xù)履行合同，并沒有主張轉(zhuǎn)包合同無效，因此，法院不宜在主文中宣告轉(zhuǎn)包合同無效。筆者認為，對于可撤銷或可變更的合同，在受害方?jīng)]有提出撤銷或者變更請求的情況下，法院自然不能對合同的撤銷或變更主動作出判決。然而，對于違反法律、法規(guī)而無效的合同，法院應當在判決書的主文部分予以宣告?！安辉V不立”的原則，本質(zhì)上是尊重當事人依法享有的處分權(quán)，在法定條件和范圍內(nèi)審判機關(guān)自然無權(quán)干預。但是，案件進入訴訟程序后，合同無效，法院有權(quán)徑直作出裁判。依據(jù)我國實體法和程序法規(guī)范，宣告合同無效是法院依職權(quán)所為的審判行為，是法院行使司法審判權(quán)對無效合同進行價值的否定。因而，法院不需當事人提出意思表示，也不管當事人是否提出要求，就應當依職權(quán)將雙方當事人的地位恢復到合同簽訂時的初始狀態(tài)，這是無效合同得到法律評價的方式。因此，只在判決的理由部分認定合同無效而在其主文部分不予宣告的作法是不可取的。

篇10

聯(lián)系電話：____________________________

借款方（乙方）______________________

住所地：______________________________

聯(lián)系電話：____________________________

擔保方（丙方）______________________

住所地：______________________________

法定代表人：__________________________

聯(lián)系電話：____________________________

甲、乙、丙三方經(jīng)協(xié)商一致，在平等、自愿的基礎上簽訂本協(xié)議，以資共同信守。

1.借款金額、期限

1.1本合同項下借款金額為人民幣（大寫）________________元，（小寫）________________元（大小寫不一致，以大寫為準，下同）

1.2本合同項下借款期限為自________年______月______日起至________年______月______日止。

1.3 甲方應按1.2條約定一次性提取借款，乙方提前或推遲提款，應經(jīng)甲方書面同意，否則，視為違約。

2.借款利率、利息

本合同項下月利率為________%，自實際提款日起按日計息。借款到期，利隨本清。

利率按以下方式支付：_________________________________________

3.還款方式

甲方應按本合同約定按期償還借款本金和按期足額支付利息。

4.擔保

4.1本合同項下借款的擔保方式為丙方承擔連帶責任的保證擔保。

4.2丙方完全了解乙方的借款用途，為其提供連帶責任的保證擔保完全出于自愿，其在本合同項下的全部意思表示真實。

4.3保證擔保的范圍包括本合同項下的借款本金、利息、違約金、賠償金、實現(xiàn)債權(quán)的費用（含律師費）和所有其他應付費用。

4.4保證期間為本合同確定的到期之次日起兩年。

4.5若甲方按合同約定提前收回款項，則保證期間為自甲方向乙方通知的還款日之次日起兩年。

4.6甲方與乙方協(xié)議變更本合同，無須經(jīng)丙方同意，丙方仍在原保證范圍內(nèi)承擔連帶保證責任。

4.7甲方將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，丙方仍在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔連帶保證責任。

4.8甲方依合同約定，依法解除本合同時，甲方有權(quán)書面通知丙方提前承擔保證責任，丙方應在接到通知之日起10日內(nèi)履行保證責任。

4.9丙方保證責任為獨立責任，不因甲、乙方借款合同的無效而無效。

5.乙方權(quán)利、義務

5.1未經(jīng)甲方書面同意，不得提前還款。

5.2自覺接受甲方對本合同項下借款使用情況的調(diào)查、了解及監(jiān)督。

5.3按本合同約定清償本合同項下的本金、利息。

5.4 變更住所、通訊地址、號碼應在變更后7日內(nèi)書面通知甲方。

5.5如發(fā)生對其履行本合同項下還款義務產(chǎn)生重大影響的任何事件（包括但不限于離、結(jié)婚，對外投資，承擔民事、行政、刑事責任等），應當立即書面通知乙方。

6.違約責任

6.1 甲方應按約定日提取款項，否則甲方有權(quán)按合同利率按日計收遲延違約金。

6.2 未經(jīng)甲方書面同意，乙方提前歸還款項，甲方有權(quán)按本合同約定的借款期限和利率計收利息。

6.3 乙方有下列行為之一，甲方有權(quán)提前收回借款：

6.3.1 向甲方提供虛假情況或者隱瞞重要事實；

6.3.2 不配合、拒絕接受甲方的監(jiān)督；

6.3.3 未經(jīng)甲方同意，轉(zhuǎn)讓、處分其資產(chǎn)；

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6.3.4 其財產(chǎn)重要部分或全部被其他債權(quán)人占有、接管或其財產(chǎn)被扣押、凍結(jié)，可能使甲方遭受嚴重損失的；

6.3.5 其他任何可能導致甲方實現(xiàn)債權(quán)受到威脅或遭受嚴重損失的。

7.合同無效、變更、解除、終止

7.1 本合同經(jīng)各方簽字或蓋章后生效，至本合同項下借款本金、利息、違約金及所有其他應付費用償清之日終止。

7.2 有下列情形之一，甲方有權(quán)解除合同：

7.2.1 本合同項下之擔保發(fā)生不利于甲方債權(quán)的變化，且乙方未能按甲方要求另行提供擔保；

7.2.2 其他嚴重的違約行為。

8.爭議解決

各方產(chǎn)生爭議，應協(xié)商解決，協(xié)商不成，在合同簽訂地所在人民法院通過訴訟解決。

9.其他

本合同一式________份，具同等法律效力，各方各持一份。

10.合同簽訂地

本合同簽訂于___________________________________________________

篇11

簽訂地點：_______________

根據(jù)_____字第_____號文件精神，經(jīng)__________資產(chǎn)經(jīng)營責任制理事會對投標者進行資格審查。標書評分、筆試、答辯、民意測驗、理事會的能力和素質(zhì)的考核等_____個環(huán)節(jié)的考評，依照法定程序選擇_______________為中標人。

現(xiàn)由甲乙方雙方協(xié)議如下：

一、合同生效之日起，乙方即被理事會聘任為_______________，實行理事會領(lǐng)導下的經(jīng)理負責制，具有法人代表資格。

二、乙方受聘期自_____年_____月_____日起，到_____年_____月_____日止。

三、乙方中標資產(chǎn)評估價格為_____萬元，到期值為_____萬元（計算辦法按照附件）。乙方中標目標利潤_____年_____萬元，_____年_____萬元，_____年_____萬元。受聘期內(nèi)利潤總額__________萬元。當實際利潤低于目標利潤__________以上時，應對經(jīng)營責任者重新進行資格審查。

四、乙方經(jīng)營活動必須貫徹執(zhí)行黨和國家的各項方針、政策、法律、法規(guī)和法令。

五、乙方承認_______________原有的合同，債權(quán)及債務仍然有效。

六、甲乙雙方權(quán)利義務均按照_______________文件執(zhí)行。

七、合同生效之日起，乙方聘任期間，月基本工資按第_____號文件中確定的__________級_____元計發(fā)，浮動工資不變（如原工資超過聘任工資，按原工資享受）。解聘或聘任期滿，次日起，聘任工資即行取消，標底利潤的獎勵和超標利潤的獎勵_______________文件執(zhí)行。

八、乙方受聘時，以個人財產(chǎn)_____元作抵押，并將其超過工資部分的獎勵性收入的_____存入專戶儲蓄，待資產(chǎn)增、減值計算后，按__________文件辦法結(jié)算，經(jīng)營合作者也應按其責任份額以相應的個人財產(chǎn)_____元作為抵押，抵押的份額由經(jīng)營者組合后協(xié)商議定，并經(jīng)市公證處公證。

九、資產(chǎn)增減值的獎勵均按照_____件第_____條的最高比例執(zhí)行。

十、確因經(jīng)營不善導致國家財產(chǎn)安全性、完整性受到侵害，或遭遇不可抗拒的意外事件，雙方均有權(quán)依法提出修改或中止合同的權(quán)利。

十一、合同書經(jīng)甲乙雙方簽字， __________公證處公證后生效，簽字雙方利益受法律保護。

十二、本合同有關(guān)事宜一律以__________文件為準，其他未盡事宜，由甲乙雙方協(xié)商解決。

十三、本合同一式_____份，其中正本_____份，甲乙雙方各_____份，市公證處_____份，副本_____份，分送____________________。

甲方（資產(chǎn)所有者）：__________（蓋章）

乙方（資產(chǎn)經(jīng)營者）：__________（簽名）

篇12

3、實際履行，是指當事人一方不履行或履行合同義務不符合約定時，違約方不論是否已經(jīng)承擔賠償損失或者違約金的責任，都必須根據(jù)對方的要求，并在能夠履行的情況下，按照合同約定繼續(xù)履行合同義務。

4、采取補救措施，是指一方違約后，為防止損失的發(fā)生或擴大，另一方要求違約方按照法定或約定采取退貨、減少價款等措施以彌補或者減少另一方損失的責任形式。

篇13

合同貨物交付后的風險分擔———商業(yè)綜合責任險,制造商疏忽責任保險

賣方向買方交付合同貨物之后，買方或第三方（合稱“第三者”）在使用貨物的過程中發(fā)生意外事故的，賣方可以通過商業(yè)綜合責任保險分擔風險。商業(yè)綜合責任保險的承保范圍包括企業(yè)的場所和經(jīng)營責任、產(chǎn)品和完工操作責任、廣告侵害責任、人身侵害責任和部分契約賠償責任等，基本上涵蓋了生產(chǎn)制造業(yè)和商業(yè)企業(yè)在經(jīng)營活動中對第三者造成人身傷害和財產(chǎn)損失方面的一般責任風險?！叭松韨Α被颉柏敭a(chǎn)損失”必須由“意外事故”引起。保險公司有權(quán)利和義務對請求上述損害賠償?shù)摹霸V訟”進行抗辯，對損失以“保險賠償限額”中列明的金額為限進行賠付。當產(chǎn)品缺陷等風險未引發(fā)身體傷害和財產(chǎn)損壞時，此類情況就不在商業(yè)綜合責任保險的保障范圍內(nèi)。但此類風險卻又導致其他利益方的經(jīng)濟損失，這時制造商疏忽責任保險就可以發(fā)揮其作用，并彌補這一保障空缺。制造商疏忽責任保險承保的是由于制造商的疏忽過失所導致的其生產(chǎn)的產(chǎn)品存在質(zhì)量問題所引起的第三者（主要包括產(chǎn)品的使用者、制造商的客戶、制造商客戶的客戶）的經(jīng)濟損失和索賠費用。它所保障的內(nèi)容不同于產(chǎn)品責任造成的人身傷害或財產(chǎn)損失，更多的是針對產(chǎn)品責任造成的經(jīng)濟損失的保障。制造商疏忽責任險是產(chǎn)品責任險的補充，兩者最本質(zhì)的區(qū)別在于后者保障的是由產(chǎn)品質(zhì)量缺陷引起的身體傷害及財產(chǎn)損壞而導致的索賠。如果產(chǎn)品的質(zhì)量缺陷并未引發(fā)身體傷害及財產(chǎn)損壞，而是導致其他經(jīng)濟利益的損失，那么，在產(chǎn)品責任保險項下就得不到補償了。而制造商疏忽責任險卻能彌補這一保障空缺，承保由于非身體傷害及財產(chǎn)損壞（如產(chǎn)品質(zhì)量未達到合同要求）引起的第三者的經(jīng)濟損失。隨著越來越多的中國企業(yè)“走出去”，在快速增長的繁榮背景下，隱藏在設計、生產(chǎn)、銷售及售后等商業(yè)鏈條上各個環(huán)節(jié)的風險也日益凸顯。單一產(chǎn)品責任保險已無法覆蓋此類企業(yè)可能面臨的所有責任風險。在此情況下，商業(yè)綜合責任保險和制造商疏忽責任保險則為“中國制造”提供了較為全面的風險管理方案，使這些企業(yè)在國際市場的競爭中得以穩(wěn)健發(fā)展。是否購買過制造商疏忽責任保險、產(chǎn)品責任保險及產(chǎn)品召回保險，成為“中國制造”進入海外市場的重要通行證。

企業(yè)作為雇主的風險分擔———雇主責任險