引論：我們為您整理了13篇房屋買賣違約合同范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

篇2

1基本案情

王某欲出賣自家的學區房，但其房屋現已出租給張某，租賃期還剩余1年。王某將此事告知張某，張某明確表示，以目前的房價自己無力購買。

王某的同事馬某聽說后，提出購買。王某表示愿意但需再考慮細節。馬某擔心王某將房屋賣與他人，提出草簽書面合同，保證王某將房屋賣與自己，王某同意。王某、馬某一起到房屋登記機關驗證房屋確實登記在王某的名下，且所有權人一欄中只有王某的名字，雙方草簽了房屋預購合同。

后雙方簽訂正式房屋買賣合同約定：馬某在合同簽訂后的5日內將購房款的三分之二通過銀行轉賬給王某，但王某須提供保證人和他人房屋作為擔保；雙方還應就房屋買賣合同到登記機關辦理預告登記。

王某找到錢某作為保證人，并用孫某的房屋抵押。孫某與馬某簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記，但并沒有約定擔保范圍。王某馬某雙方辦理了房屋買賣合同預告登記，但王某忘記告訴馬某房屋出租情況。

此外，王某的房屋實際上為夫妻共同財產，王某自信妻子李某不會反對其將舊房出賣換大房，事先未將出賣房屋的事情告訴李某。李某知道后表示不同意。但王某還是瞞著李某與馬某辦理了房屋所有權轉移登記。

2年后，王某與李某離婚，李某認為當年王某擅自處分夫妻共有房屋造成了自己的損失，要求賠償。王某抗辯說，賠償請求權已過訴訟時效。

2法律探討

2.1如果王某不履行房屋預購合同（即草簽的書面合同），馬某能否請求法院強制其履行？為什么？

2.1.1解讀

這里涉及到預約合同的效力問題。違反預約，將啟動對方解除權及違約責任訴求，但不可強制執行預約。

2.1.2法律依據

A、預約的違約責任：《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”

B、違約賠償：《合同法》第113條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”

2.1.3結合本案得出結論

預約合同違約責任形式不包括強制繼續履行，即法院不能強制王某簽訂正式合同，馬某可按《合同法》第113條請求賠償。

2.2如王某不履行對馬某的合同，預告登記將對馬某產生何種保護效果？如王某在預告登記后又與第三人簽訂房屋買賣合同，該合同是否有效？

2.2.1解讀

這里涉及到房屋買賣預告登記的效力問題。預告登記主要是為了預防一屋多賣的情況，即房屋或其他不動產的買賣過程中，一經預告登記，則未經權利人同意，處分不動產不發生物權效力，但與第三人的買賣合同效力不因此受到影響。

2.2.2法律依據

A、預告登記：

a、《物權法》第20條：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。

b、《物權法解釋（一）》第4條：“未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力。”

B、無所有權或處分權的出賣人訂立的買賣合同的效力：《買賣合同解釋》第3條第2款：“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”

2.2.3結合本案得出結論

王某賣房并預告登記給馬某后，馬某對房屋的交付請求權具有物權優先權，王某再處分房屋給第三人的，不產生物權效力。但王某與第三人的買賣合同仍然有效。

2.3王某擅自處分共有財產，其妻李某能否主張買賣合同無效？是否可以主張房屋過戶登記為無效或者撤銷登記？為什么？

2.3.1解讀

這里涉及到夫妻共同共有財產的處分、無權處分和善意取得的問題。無權處分不影響買賣合同的效力，只要符合法定的條件，買受人可善意取得。

2.3.2法律依據

A、《物權法》第106條：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（1）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（2）以合理的價格轉讓；

（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”

篇3

一、 房屋買賣合同效力認定的根據--------------3

二、商品房預售合同性質------------------------------4

（一）商品房預售合同不是預約合同--------------------4

（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同----------------4

（三）商品房預售合同是否為附期限的合同--------------5

（四）商品房預售合同不是分期付款買賣合同------------6

三、商品房預售合同的有效條件------------------------7

（一）商品房預售合同的主體必須合格------------------7

（二）商品房預售合同的形式必須符合法律的規定--------8

四、商品房預售合同相關法律----------------------9

（一）預售商品房按揭--------------------------------9

（二）重復預售--------------------------------------10

1．兩次預售均未辦理預售登記-------------------------10

2．其中一次預售已辦理預售登記-----------------------11

3．兩次預售均已辦理預售登記-------------------------11

論文摘要：商品房預售在當前商品房交易活動中的比重越來越大，預售合同則對交易行為起到了規范、保障的關鍵作用。就合同性質而言，商品房預售合同是一種遠期交貨合同的房屋買賣合同。合同主體合格、意思表示真實、和形式合法是商品房預售合同的有效條件。對于預售商品房按揭和重復預售等原因引起的合同糾紛，應把握按揭法律特性進行責任，依照重復預售具體情況進行買受人確定。

關鍵詞：商品房預售合同 遠期交貨合同 有效條件 重復預售 預售商品房按揭

一、房屋買賣合同效力認定的法律根據

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其效益是維護交易的安全和信譽。，房屋買賣合同效力認定的根據1996年1月1 日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質法律依據問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據《民法通則》第50條之規定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產生法律的后果（或按違約制裁或按繼續強制履行處理）。

二、商品房預售合同性質

商品房預售合同，是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預售合同不是預約合同

在合同法中，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規定直接履行，并辦理房屋產權過戶登記手續，達到雙方的交易目的。

（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同

商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統一規定商品的等級或證券的種類和數量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發現，而不在于獲取現實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發現的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產市場交易秩序。

（三）商品房預售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經成立，但沒有發生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務，也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務；在附解除期限的合同中，合同不僅已經成立，而且已經發生法律效力，雙方都已經開始履行自己的義務。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務，合同終止。在商品房預售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預售合同不僅已經成立，而且已經發生法律效力，但在期限到來時，商品房預售合同終止效力，雙方應當解除合同。這樣，作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預售合同雖然已經成立，但還沒有發生法律效力，只在期限到來時，商品房預售合同才發生法律效力。這樣，作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預售合同的要求。可見，商品房預售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務的具體時間。

篇4

A1：戴先生，您好！

購房意向書的法律效力以及法律的性質，需要依據意向書的具體內容進行判斷。如果意向書中明確了所購房子的具體房號并且標明了價格、房屋交付等具體的約定內容，這些約定基本符合了買賣合同成立的構成要件，可以看成是一個附條件附期限的預約合同。在本案例中，意向書中已明確了雙方當事人的基本情況、房屋地點、單價、面積、總房款、簽約日期等內容，故應將該意向書視為成立并有效的預約合同。

那么，購房意向書存在合法的法律效力，如房東單方面提高價格，就涉嫌違約，一旦違約，買受人可通過訴訟的方式主張相應賠償。故您可以通過訴訟的方式維護自己的權益，若意向書中規定了違約責任及違約金相關事宜，則您可以主張房東賠償違約金；若意向書中未作出相關規定，則您可以主張房東雙倍返還定金。

另外，根據我國《合同法》第一百一十六條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。故您在主張賠償時，可在雙倍返還定金及違約金（若事先有約定則可適用）中選擇其一進行索賠。

但特別需要注意的是，若意向書中寫明交付的5萬元是“訂金”，一方違約，另一方無權要求其雙倍返還，只能得到原額償還5萬元。就訂金而言，沒有約定其作為定金性質的，當事人主張定金權利的，根據以往判例及相關法律法規，人民法院不予支持，無法雙倍返還。

中介與房東之間構成居間合同雙方當事人，中介系居間人，房東系委托人。二手房買賣中，中介的活動能否最后促成簽約具有不確定性，并非完全由中介的意志決定。中介與買賣雙方簽訂的是居間合同，根據居間合同的規定，在中介方無過錯的情況下，無須對買賣雙方的違約行為承擔責任。中介的義務在于提供真實的信息，為雙方達成交易提供服務。故若您通過訴訟的方式來維護自己的權益，可以同時以中介和房東為被告。但具體而言，關于中介是否應該承擔相應責任，則須進一步看其是否違反作為居間方的忠實義務，才能判斷其是否有過錯。若其有過錯，則需承擔相應責任。

當前，因房地產市場的快速發展，類似糾紛數量呈上升趨勢。很多房主在簽訂買賣合同后，看到房價漲幅巨大或因為其他各種主客觀因素，便在交付房屋或辦理房屋過戶手續前反悔，并尋找各種理由拒絕交房或干脆對買房人置之不理。遇到這種情況，守約一方在向人民法院提訟時，建議選擇讓違約方承擔違約責任，解除房屋買賣合同，而不要選擇合同的繼續履行。

為了防止業主在房價上漲時毀約或買家在房價下跌時退房，建議在簽訂房屋買賣合同時約定較高的定金（但不可超過房屋交易價格的20%）或違約金，增加違約成本，違約成本大于或等于房價上漲或下跌的價值時，可在一定程度上避免一方違約情況的發生。

Q2：王律師，你好！

兩個月前，我在一家中介機構看中了一套房屋，該房屋位于上海市閘北區。當時業務員介紹這套房子系房東委托中介掛牌出售的，房東當時在外地。由于這套房屋地段較好，價格也較為合理，當天我就在中介處簽下了一份購房協議，交付了定金3萬元，也約定了簽正式的購房合同的日期。但是，兩個星期前房東表示要加價數十萬元，否則不簽正式的購房合同，這份意向書無效。我去找中介機構交涉，但中介機構說當時的購房協議是以業務員私人名義簽下的，表示不愿負責，同時出具了與房東之間的委托書，讓我找房東和業務員做交涉。請問，這種情況下我是否可以維護自己的利益？如果可以，我該怎么做？

楊女士

AZ：楊女士，您好！

購房協議的法律效力需要依據該協議的具體內容進行判斷。若能夠構成預約合同，則可以按照合同相關規定判斷合同雙方及中介方是否違約（在下文會具體進行分析）；若不能構成預約合同，合同自始無效，則不可主張當事方的違約責任，在這種情況下若要主張定金的返還，若符合不當得利的構成要件，則可以以不當得利為理由，主張當事方返還3萬元。

如果購房協議能夠視為成立并有效的預約合同，則預約合同中一切不違法的約定就是雙方當事人應當遵守的義務，具有法律效力。購房協議存在合法的法律效力，如房東單方面提高價格，就涉嫌違約，一旦違約，買受人可通過訴訟的方式主張相應賠償，故您可以通過訴訟的方式維護自己的權益。

我國《合同法》第四十九條規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”我國法律明確作出了表見的相關規定，其意義在于維護制度的誠信基礎，保護善意第三人的合法權益，建立正常的民事流轉秩序。在本案例中，若中介未與房東辦妥相關委托手續，即以房東的名義出賣房屋，屬無權。但若中介公司能夠提供相關信息材料，足以使不知情第三人相信其有權代表房屋產權人出賣房屋，可能構成表見。且從中介與您所作出的關于購房的相關約定等情節綜合考慮，可以排除中介與您惡意串通的可能，應當認定您系善意第三人。中介以房東的名義向您出賣房屋的行為符合表見的構成要件，買賣協議相應的民事法律責任由房東承擔。至于中介方是否應該承擔相應責任，則屬于房東與中介方的糾紛問題。

而至于業務員以個人名義與買受方簽訂購房協議的問題，若中介能夠出具與房東之間的書面委托書，證明該委托合法有效，并且該業務員確實是中介公司的正式員工，則業務員系以公司職員身份行使職權之內的行為，責任由公司承擔。故只要業務員在行為過程中，未違反法律法規相關規定及公司章程等，則其自身并無過錯，相關法律責任由公司承擔。若意向書中規定了違約責任及違約金相關事宜，則您可以主張房東賠償違約金；若意向書中未作出相關規定，則您可以主張房東雙倍返還定金。

另外，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。故您在主張賠償時，可在雙倍返還定金及違約金（若有事先約定則可適用）中選擇其一進行索賠。

綜上，若該購房協議不能夠認定為成立并有效的預約合同，合同自始無效，則您只可能以不當得利為理由主張當事方返還3萬元的不當得利，若要提訟，則應以定金的收受方作為被告；若該購房協議能夠認定為預約合同，可以向法院提訟，以違約為理由主張當事方雙倍返還定金或賠償協議約定的相應違約金，可同時以房東及中介方作為被告，其中中介方是否應該承擔連帶責任則需具體分析其是否違反忠實義務。

在二手房買賣糾紛中，常見的是買受方、中介方與出售方三方為當事人。在此之中，中介與賣家雙方在委托房屋買賣交易時，必須要有書面委托協議和正規授權證明才能代簽字。同時，中介在與買家簽訂賣房合同時，也必須出具賣家簽字的委托手續，在沒有任何委托手續的前提條件下，僅口頭同意是無效的，中介也是無權的，中介與客戶簽訂的這份協議是無效的。若出現以上情況，如簽合同時，對方不是房主本人，也沒有房主的委托書和身份證，要保留好該事實的證據材料，以此作為中介方未按照居間合同約定導致簽字主體錯誤的證據。

篇5

開發商無法定義務補償降價差額

由于房地產開發商降價銷售樓房,之前已購房屋的購房人要求開發商補償降價前后的差額,在合同法上屬于變更房屋買賣合同內容(即價格條款)。但是,除因法律規定或者合同中約定事由外,合同內容的變更須經買賣雙方協商一致。購房人以開發商降價銷售,使得自己已購房屋貶值為由而要求補償降價差額沒有法律依據,開發商有權拒絕該要求的原因如下:

普通商品房買賣是一種市場行為,普通商品房價格完全由買賣雙方商定,一旦房屋買賣合同成立,任何一方不得擅自變更和解除,其中包括房屋買賣價格。同時,開發商開發的普通商品房有權自主決定銷售價格,購房人無權因開發商降價銷售而要求補償前后價格差額。

任何交易均存在一定的風險,在市場經濟情況下,商品的價格隨時存在漲跌的可能,其中包括房屋買賣。房屋價格的漲落、價值的升貶是買賣雙方面臨的一種商業風險。除法律另有規定或者當事人另有約定外,房屋貶值的風險隨合同的生效即由賣方而轉移至買方。

購房人要求開發商補償降價前后的差額,在合同法上屬于變更合同內容,即變更合同價格條款。《合同法》對于合同變更有明確規定,關于合同的變更有法定變更和協議變更兩種情形。《合同法》第54條規定,下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:因重大誤解訂立的;在訂立合同時顯失公平的;一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。當然,房屋買賣合同是否變更或撤銷,由法院或者仲裁機構作出判決或裁決,不由當事人決定。由此可見,開發商降價銷售房屋不是合同價款條款變更的法定條件。換句話說,開發商沒有法定義務補償降價差額補償。《合同法》第77條規定:“當事人協商一致,可以變更合同。”具體到降價差額補償問題,購房人與開發商可以進行協商,達成補償協議,此點將在下面論述。

綜上,除開發商與購房人在房屋買賣合同中有特別約定或者開發商的單方承諾外,開發商無法定義務補償購房人降價前后的價格差額。

開發商補償房價差額的特殊情形分析

(一)房屋買賣合同特別約定

購房人與開發商訂立房屋買賣合同時,合同當別約定,開發商在合同訂立后一定期限內,如果同一樓盤的房價下降,給予購房人以差價補償。那么,如果開發商在約定的期限內降價銷售約定的樓盤,開發商屬于違約,購房人因此可以依據合同的約定,要求開發商承擔違約責任,給予差價補償。當然,對此約定,購房人必須在合同中有明確具體的約定,避免開發商弄虛作假。

(二)開發商單方承諾

除合同訂立時,買賣雙方在合同中有明確約定外,無論是在房屋買賣合同訂立前或者訂立后,如果開發商對差價補償有單方承諾的情況下,開發商有義務履行對購房人的承諾,購房人也有權要求開發商按照承諾給予補償。該種承諾包括兩個方面:第一,開發商承諾在合同訂立后在一定期限內,同一樓盤不降價銷售的,或者保證所購房屋具有保值或升值空間;第二,開發商承諾在合同訂立后在一定期限內,同一樓盤不降價銷售的,否則,即給購房人差價補償。前者是僅承諾不降價銷售,而后一種承諾是不但承諾不降價銷售,而且明確承諾給予差價補償。但無論是前者還是后者,如果合同訂立后,開發商降價銷售約定范圍內樓盤時,購房人都有權要求開發商承擔違約責任,給予差價補償。

針對上述開發商單方承諾的情形,第一,購房人必須有充分的證據予以證明開發商在合同訂立前或者合同訂立時對此作出過承諾;第二,開發商的承諾須明確具體。某些開發商所作承諾實際上可能是“空頭支票”,根本無法兌現,或者因含義不清而可以作出多種解釋。如“2009年12月31日前,如果本項目同等單位降價,即可獲得相應價格差額饋贈的權利” 、“可獲得相應價格差額饋贈的權利”,實際上是一種贈與行為,而在法律上講,除了具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。也就是說,開發商到時有權對購房人不補差額。另外,“饋贈”的前提條件“本項目同等單位降價”是一個模糊不清的概念,到底是指在特定的時間屆滿前該項目的一手房降價、還是二手房降價,是同戶型、同總價、同單價,還是其它情形,均不確定。一方面,假若此次促銷活動中房子全部售完,則此前提條件已不存在,業主不可能有差價補;另一方面,因為小區的每一套房子都是獨一無二的,屆時業主即使發現房屋貶值,也可能發現自己很難舉出參照物。因此,開發商對購房人所購房屋的保值承諾或降價補償的承諾必須明確具體,含義清晰,購房人才能較好地維護自己的權益。

(三)買賣雙方協議補償

《合同法》第77條規定:“當事人協商一致,可以變更合同”。開發商與購房人協商,自愿達成補償協議,對降價前已購房人進行差價補償,不違反法律、

篇6

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認定的根據1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當事人一方隨意翻悔。這一規定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質法律依據問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據《民法通則》第50條之規定為：第一、行為人具有相應的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產生了不可撤銷的特定權利和義務關系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產生法律的后果（或按違約制裁或按繼續強制履行處理）。

二、商品房預售合同性質

商品房預售合同，是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預售合同不是預約合同

在合同法中，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規定直接履行，并辦理房屋產權過戶登記手續，達到雙方的交易目的。

（二）商品房預售合同不是期貨買賣合同

商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統一規定商品的等級或證券的種類和數量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發現，而不在于獲取現實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發現的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產市場交易秩序。

（三）商品房預售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經成立，但沒有發生法律效力，雙方當事人都不需要履行自己的義務，也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時，雙方當事人才開始履行義務；在附解除期限的合同中，合同不僅已經成立，而且已經發生法律效力，雙方都已經開始履行自己的義務。在期限到來時，雙方當事人不再履行義務，合同終止。在商品房預售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預售合同不僅已經成立，而且已經發生法律效力，但在期限到來時，商品房預售合同終止效力，雙方應當解除合同。這樣，作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預售合同雖然已經成立，但還沒有發生法律效力，只在期限到來時，商品房預售合同才發生法律效力。這樣，作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預售合同的要求。可見，商品房預售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限，是當事人履行義務的具體時間。

（四）商品房預售合同不是分期付款買賣合同

在商品房預售合同中，預購方于多數情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現買受方的經濟目的。可見，分期付款買賣合同的標的物必須是現實存在的物。但在商品房預售合同中，作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預售合同中，預購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標的物之前的分期付款，而后者是在取得標的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。

綜上所述，商品房預售合同不是預約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預售合同定性，則商品房預售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同，是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當事人必須在合同規定的期限交貨，否則即應承擔違約責任。

三、商品房預售合同的有效條件

商品房預售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內容和形式合法。在這些有效條件中，當事人的意思表示真實和內容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預售合同有其特殊性。

（一）商品房預售合同的主體必須合格

商品房預售合同的主體雙方為預售方和預購方。我國現有的法律、法規，對商品房預售合同的當事人雙方都有條件的限制和要求。

1.預售方應當具備的條件。根據《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規定，商品房預售合同的預售方應當具備下列條件：(1)預售方必須是經過批準設立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產開發企業。房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。但是，如果不具備房地產開發經營資格的企業，在《城市房地產管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產開發經營資格，則可以認定合同有效；(2)預售方必須交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。但在《城市房地產管理法》施行之前，預售方沒有取得土地使用權證書，但投入了一定的開發建設資金，進行了施工建設，并與他人訂立了商品房預售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權證書的，則可以認定合同有效；(3)預售方必須取得建設工程規劃許可證，投入的開發資金必須符合法律的要求。預售方必須按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；(4)預售方必須取得商品房預售許可證明。但在《城市房地產管理法》施行之前，預售方沒有取得商品房預售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預售證明的，則可以認定合同有效。

2.預購方應當具有的條件。從理論上講，預購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據《城市商品房預售管理辦法》的規定，預售方向境外預售商品房的，應當提交允許向境外銷售的批準文件；(2)根據最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》：“無當地戶口的人購買城鎮房屋，對于符合本地區房屋買賣法規規定的，可以認定買賣有效。”無當地戶口的人買賣本地城鎮房屋將取決于當地政府制定的房屋買賣法規。

（二）商品房預售合同的形式必須符合法律的規定

根據法律的有關規定，商品房預售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定，主要內容包括：雙方當事人的情況；預售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權證號、建設工程規劃許可證號、商品房預售許可證號、房屋建筑面積、房屋結構等等）；預售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責任及免責條件；糾紛的解決方式等。根據《城市房地產管理法》的規定，當事人訂立商品房預售合同后，預售方應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預售管理辦法》亦規定：“商品房預售，開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。”

四、商品房預售合同相關法律問題

（一）預售商品房按揭

按揭是指在樓宇建筑期內，商品房預購人將其與開發商(預售方)簽訂的《商品房預售合同》中預購人所應擁有的全部權益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預售方作為貸款擔保人，并保證銀行為第一受益人，如預購人或擔保人未能依約履行還款責任或擔保義務時，銀行即可取得預購人在《商品房預售合同》內的全部權益，以清償其對銀行的所有欠款。

預售商品房按揭是一種特殊的擔保方式，銀行為按揭權人，預購人為按揭人，擔保人一般是銷售商品房的開發商。預售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權的標的是債務人提供的、其自己享有所有權或經營權的財產。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權，他向按揭權人提供的擔保是在將來某一時間取得樓宇的權利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。

預售商品房按揭具有以下法律特征：

(1)預售商品房按揭是一種要式法律行為，應簽訂書面合同，并應到規定的房地產管理部門辦理登記備案手續；

(2)預售商品房按揭是一種從合同，是為擔保主債權得以實現而訂立的；

(3)預售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經成立即對三方當事人具有約束力。

(4)預售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業務收取貸款利息，除少數政策性無息貸款外，預售商品房按揭均系有償合同。

預售商品房按揭的當事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應當由三方當事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產生的損失由雙方分擔。房地產開發商應對有關按揭的規定應當了解，合同未能成立其有一定過失，因此應承擔主要責任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協商不成，則應適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔損失。

（二）重復預售

所謂重復預售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進行交付和移轉房屋所有權，這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權益的重復預售行為提供了可能。

分析重復預售的關鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產權登記的效力。其具體可分為以下三種類型：

1．兩次預售均未辦理預售登記。因未辦理預售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權。就同一標的物而設立的多個債權，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權具有不同效力，故前、后買受人均有權請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權歸屬的權利，以利于加速財產流轉和提高其使用價值。一般根據預售行為所具有的特殊因素，支持該預售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費者，且其預售登記手續正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。

在兩次預售均未辦理預售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產權登記，則涉及到對該產權登記的效力如何認定的問題。一般來說，辦理產權登記意味著不動產物權變動公示方法的完成，不動產物權變動的法律效果已經產生，因此應貫徹“登記者受保護”原則，對該產權登記的效力予以肯定。

2．其中一次預售已辦理預售登記。因辦理預售登記，買受人的期待權即獲得物權的排他性效力，同時該預售合同也取得較未辦理預售登記的預售合同優先的效力。此時應根據“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產權登記的效力。已辦理預售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產權登記，亦可請求宣告未辦理預售登記的買受人取得產權登記的行為無效。但后買受人已辦理預售登記，其期待權獲得保護必須同時具備為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。

3．兩次預售均已辦理預售登記。買受人的期待權因辦理預售登記而具有物權化特征，故應按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產權登記的效力。前買受人辦理預售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產權登記，宣告后辦理預售登記的買受人取得產權登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關注銷后買受人的預售登記。實踐中亦有后買受人辦理預售登記在先的情況，此時保護后買受人登記在先的期待權，必須同時具備其為預購行為須為善意的要件，并由其對此負舉證責任，否則承擔舉證不能的法律后果。

參考資料

1、陳文主編《律師房地產業務》

2、程信和主編《房地產法》

篇7

房屋買賣合同，是指當事人雙方約定，一方交付房屋并移轉房屋所有權于他方，他方受領房屋并支付價金的合同。其中負轉移房屋所有權義務的一方當事人稱為房屋出賣人，負給付價金義務的他方當事人稱為房屋買受人。房屋買賣合同的訂立和履行，不僅要遵守《民法通則》、《合同法》等的規定，還應當受《城市房地產管理法》、《土地管理法》等的規范和管理。《城市房地產管理法》第五十九條規定：“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度。”第六十條第三款規定：“房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。”此處的“應當”應理解為強制性規范，說明房地產物權的變動以登記為成立要件。房屋買賣合同的成立、生效《中華人民共和國城市房地產管理法》第40條規定：“房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同，合同中應當載明土地使用權取得的方式”第44條，第二款規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”根據該法律規定，房屋買賣合同包括商品房預售合同都必須采取書面形式，《中華人民共和國合同法》第十條第二款也明確規定：“法律、行政法規規定采用書面形式，應當采用書面形式”因此，完全可以認定房屋買賣合同的成立必須是雙方簽訂書面合同，并簽字或蓋章后。

棚戶區房屋買賣合同成立后，能否發生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，決定于是否符合棚戶區房屋買賣合同生效的條件，而非合同當事人意志所能決定。棚戶區房屋買賣合同生效要件歸納起來有：

第一，房屋買賣合同的當事人在締約時須具有相應的締約合同的行為能力。根據《民法通則》的規定，合同行為能力可以分為自然人和法人及非法人組織三種情況。凡年滿十八周歲的公民(自)，只要不屬于不能辨認自己行為的精神病然人人，都是具有完全民事行為能力的人，這些人具有訂立房屋買賣合同的行為能力。十六周歲以上不滿十八周歲且精神狀態正常的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。這類公民也應視為有訂立房屋買賣合同的行為能力。法人、非法人組織一般都具有簽訂房屋買賣合同的行為能力。

第二，房屋買賣合同當事人的意思表示真實。房屋買賣合同是一種雙方民事行為，當事人雙方意思表示達成一致即可成立，而意思表示真實乃是合同生效要件而非成立要件。合同成立后，意思表示是否真實往往難以從外部判斷，并且根據自愿原則，法律對此不主動干預。但是，合同如果要生效并欲得到法律的保護，則必須具備意思表示真實這一要件。

第三，房屋買賣合同不違反法律或社會公共利益。這是指房屋買賣合同的內容要合法，即房屋買賣合同當事人行為的動機、目的、標的和條件不違法。判斷一個行為是否違反法律的規定，除了依據法律直接規定外，也應該依據民法原則，合同法原則及國家的有關政策。不違公共利益是個具有彈性的規定，它可以彌補法律有漏洞的不足，其好處即是能順應社會的發展變化，在每一具體場合對各種行為進行符合時代要求的判斷，保護那些有利于社會的行為。但不利之處也顯得易見，即難于把握違反的標準。因此，在判斷一個行為是否違公共利益時，不能僅就行為本身加以考察，而要在當時所處的時代條件下，考察該行為的各個方面所產生的影響是否有悖于社會公共利益。

第四，房屋買賣合同形式的合法性。包含房屋買賣合同必須是書面合同，房屋買賣合同必須經過有關部門登記等。

二、無效棚戶區房屋買賣合同的主要類型

篇8

一、何謂預約合同

有關于預約合同的定義，不同法系不同學者的定義均不一樣，英美法系國家一般認為預約是不受約束的協議，大陸法系國家認為預約合同是獨立于本約而存在的合同。我國學者對于預約的定義也不一樣，總的來說，筆者認為，預約合同應是當事人雙方預先約定在將來某一期限內訂立合同的合同。而將來在某一期限內要訂立的合同就是本約合同。換言之，預約合同就是在訂立本約合同前的磋商階段簽訂的一份具有促進和保障雙方當事人繼續就本約合同達成合意的合同。

實踐中在交易前的磋商階段當事人雙方可能會簽訂預訂協議、意向書、備忘錄等文件，無論這份協議被如何命名，這些協議只要具備了預約的條件才能被認定為預約合同。筆者認為預約合同至少要符合以下條件：第一，就預約合同的最終目的來看，必須包含訂立本約合同的目的，而不能簡單只有繼續磋商的目的，并且要在預約合同中明確表達出來。但是這并不意味著訂立了預約合同就必須簽訂本約合同，兩者還是有本質區別的。第二，既然預約合同要明確訂立本約合同的目的，那么預約合同的內容就包括了雙方當事人不單要負有以誠信原則為基礎的磋商義務，還負有訂立本約合同的義務。并且預約合同的內容要確定，根據《合同法》總則中的規定合同內容必須具備當事人及標的，在預約合同中還需要具備在未來一定期限內訂立本約合同的意思表示。第三，大部分的預約合同都會約定定金，如果當事人均同意約定定金表明雙方已經具有訂立本約合同的意思。雖然不能說沒有約定定金的協議就不是預約合同，但是有約定定金擔保在未來簽訂本約合同的協議就能判斷其是預約合同。第四，預約合同要受到《合同法》及相關法律法規的保護和約束，如有違約要承擔違約責任。但是不具備預約條件的意向書、備忘錄等則不需要承擔違約責任，只是有可能承擔締約過失責任。

二、預約合同與本約合同的關系

關于預約合同與本約合同的關系，學界已經有許多不同的觀點。總結來說主要有：第一，“合同更新說”。此觀點認為預約合同是獨立合同，本約合同的簽訂更新了預約合同。合同更新即以新的合同債權債務關系代替舊的合同債權債務關系，消滅舊的債權債務。但是本約合同與預約合同并不是新的合同關系代替舊的合同關系，而是本約合同的簽訂標志著預約合同的合同目的得到實現，合同的債權債務關系并未發生更替。也有人認為，此觀點要區分預約與預約合同，無合同形式的預約才適用合同更新說，要式預約合同則是獨立的合同。第二是“同一合同說”這種觀點認為預約合同和本約合同不是兩個合同，預約合同只是框架性的合同，具體合同在本約合同確定后才確立。筆者認為，這種觀點模糊了預約合同的立約目的，預約合同的締約目的是要訂立本約合同，雙方的合意是將來簽訂本約。而本約合同的目的則是要確定明確的債權債務關系。兩者目的并不一致。其次，兩者因為訂立合同的目的不同合同的主要內容也不同。預約合同中最主要的內容是約定將來一定期限內訂立本約合同不需要確立具體的債權債務關系，本約合同內容是雙方的債權債務關系，其可約定的范圍較預約合同大。可以說，預約合同屬于諾成性合同，而本約合同屬于要物合同。再者，若違反了預約合同并不會出現承擔本約合同的違約責任的情形，因為其一，違反了預約合同意味著本約合同不能簽訂，即本約合同的違約責任并不存在，故沒有承擔本約違約責任一說；其二，在雙方約定本約合同的違約責任時也不可能出現預約合同中的違約責任“履行簽訂某合同的義務”。由此可證，“同一合同說”并不合理。第三是“兩個合同說”我國學者大多持此觀點。我國司法解釋的規定已經確立了預約合同這一概念，由上文論述可知預約合同與本約合同無論是在合同目的還是合同的內容上都有很大的區別，這恰好也證明了預約合同具有獨立性。雖然它與本約合同有密切的聯系，是在本約合同的磋商階段所訂立的合同，但是預約合同的獨立性表明了其與本約合同是兩個不同的相互獨立的合同。

三、預約合同與擔保合同的比較

最高院《關于商品房買賣合同司法解釋》第4條規定的以認購等方式收受定金作為買賣合同的擔保的，違約方按定金規則處理。預約合同訂立的目的確實是為了促進和保障本約合同的簽訂，那么預約合同是否應被看作是本約合同的擔保合同？筆者認為，預約合同與擔保合同存在本質區別，理由如下：

第一，預約合同不是從合同，擔保合同是主合同的從合同。根據我國《擔保法》的規定擔保合同是債權人與債務人或第三者訂立的擔保主合同債權得以實現的合同，以主合同的存在為前提。而預約合同并不以本約合同的存在為前提。預約合同的簽訂時間在先于本約合同，其簽訂的目的就是為了更順利的在將來簽訂本約合同，減少交易成本。再者簽訂預約合同的目的雖然是為了能順利簽訂本約合同，但并不意味著簽訂了預約合同就一定能成功簽訂本約合同。而擔保合同是主合同的從合同，其是與主合同同一時間訂立或者是后于主合同訂立時間訂立。就訂立合同的基礎和訂立合同的時間來看，預約合同與本約合同不可能為主從合同的關系，預約合同不是擔保合同。

第二，擔保合同是依附于主合同存在的，主合同變更、消滅都會導致擔保合同的變更消滅。相較之下，預約合同與本約合同是相互獨立的兩個合同，再者預約合同確立于本約合同之前，因此并不會出現隨著本合同的變更消滅而變更消滅的情況。

第三，預約合同訂立的目的是為了在將來某一期限內簽訂本約合同，并沒有保障債權實現的功能。上文提及擔保合同是保證債權人能順利實現債權的合同，其目的是為了保障主合同的債權能得到實現，并不是要簽訂某一合同，兩者的合同目的顯然有所區別。

第四，簽訂預約合同與本約合同的雙方當事人是一致的，即A與B簽訂的預約合同，經過磋商也是A與B簽訂本約合同。而簽訂擔保合同的當事人與簽訂主合同的當事人可以不一致，因為還有第三人擔保所簽訂的擔保合同。

四、商品房認購協議中定金的處理

我國2013年《買賣合同司法解釋》中首次對于預約合同作出明確規定，若違反了合同義務，需要承擔違約責任和損害賠償責任，對于定金責任并未作出規定。但是在2003年《商品房買賣合同司法解釋》中就作出了通過認購等方式收受定金以擔保商品房買賣合同訂立的，按照定金規定處理。而在《買賣合同司法解釋》中已經明確了認購書、訂購書等方式皆包含在預約合同范圍內，因此筆者認為預約合同也應當適用定金責任。本文在此僅討論商品房預約合同的定金規則。

法律明確規定為了擔保將來簽訂本約合同以預購的方式收受定金的，按定金規定處理。據此規定商品房預購協議上的定金性質屬立約定金。根據2000年我國《擔保法》司法解釋第115條對立約定金的規定，給付方不履行立約義務不能要求返還定金，收受方拒絕履行立約義務的要雙倍返還定金。但是在實踐中會發現對于商品房認購協議的定金，不能簡單按照法條適用，因為預約合同實質上具備兩層合同目的一是繼續磋商；二是簽訂本約。其復雜性使協議約定的定金處理方式需要具體問題具體分析：第一，是雙方本著誠信原則磋商并且能最終簽訂商品房預售合同或買賣合同，這時商品房認購協議因履行完畢而消滅，此時的定金處理辦法：一是退還給買方；二是抵消購房款。第二，是買方違反協議規定不履行或怠于履行磋商義務，致使在約定期限內不能簽訂本約合同，買方主觀上故意違約，適用定金罰則，銷售方可不返還定金。若銷售方即開發商不履行磋商義務或者已將房屋賣與第三人的，無法訂立本約合同，按照定金規則需要返還雙倍定金。綜上，還可以看出認購協議約定的定金還具有違約定金的性質。第三，是雙方當事人基于誠信原則進行了磋商，但是未能達成合意。因為雙方主觀上都沒有違約的故意，此時不能說雙方違反了房屋認購協議。因為房屋買賣需要約定的事項繁多，除了基本的價格、面積還有房屋的面積誤差處理、朝向、裝修、交付使用條件等。這些在訂立預約合同時可能都未進行協商，所以在此后的磋商過程中雙方未能達成一致的意思表示也屬正常，并不能認定為違約。據此，當在規定的期限內不能簽訂本約合同（即房屋預售合同或銷售合同），銷售方應當將定金返還給買方，雙方解除商品房認購協議即預約合同。第四，是一方當事人在訂立本約合同時，違反認購協議已經有約定的內容（不包括經磋商訂立本約），或者說希望在本約中修改在認購協議中約定的內容。有兩種情況：一是最后簽訂了買賣合同，即雙方最后達成了合意。定金應按照雙方約定來處理。如無約定，則不應當按照定金規則處理。首先，因為認購協議中的定金性質是訂立本約合同的立約定金；其次，也是違反認購協議、不訂立本約合同的違約定金。但在這種情形下，本約已經簽訂了即約定定金的目的已經達到，違反的是認購協議的其他條款，所以不應當承擔定金責任，而可以承擔其他違約責任。二是因為一方違反認購協議內容導致最終無法簽訂買賣合同，由上文可知，認購協議中的定金除了是立約定金外，也包括了違約定金的屬性。因此也應該按照定金罰則處理。

此外，值得注意的是，根據《擔保法》規定，首先，當事人約定的定金數額不能超過主合同標的額的20%，但是在簽訂商品房預購協議時，雙方尚未確定價款，20%無從計算；其次，若本約合同無法訂立，則標的數額更是不能確定；再者，認購協議的標的是將來訂立買賣合同，也無約定數額。因此，筆者認為，預約合同中的定金不適用主合同標的額20%限制的規定。

參考文獻：

[1]高桂林.預約合同的性質初探.石家莊經濟學院學報，2013年第36卷第6期

[2]王利明.預約合同若干問題研究――我國司法解釋相關規定評述.法商研究，2014年第1期。

篇9

一、預約合同的基本理論

(一)預約合同的涵義

談到預約，人們很容易想到婚約，婚約是指男女雙方以結婚為目的而作出的事先約定，早期的婚約是具有很強的法律約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對婚約的規定，該法典第128條規定，“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻”。廣義合同論者認為，婚約是具有約束力的身份合同，是身份預約合同的雛形。 究竟什么是預約，預約的涵義為何，各國并無定論。一些國家的法律對預約合同進行了抽象性的規定。如《墨西哥民法典》稱預約為“用合同方式承擔于將來訂立一個合同的義務”，“締結合同的允諾或者其他預備協議，可以是單方的或雙方的”；《秘魯民法典》稱預約為“通過將行訂立合同的協議，當事人使自己承擔在將來訂立一個確定性合同的義務回。”

在我國，雖然法律上沒有對預約合同進行定義，但相關的研究已比較成熟。我國學者認為，預約是與本約相對立而言，“當事人雙方約定負有將來締結契約的義務”的契約，或者謂“當事人一方或雙方約定將來訂立具有特定內容之契約”的契約。目前，學理上一般將預約定義為，“約定將來訂立一定契約之契約”。根據《布萊克法律詞典》的解釋，“預約是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質相同的合同的屬性。”

(二)預約合同的特征

從這些解釋中，可以發現，預約合同本身就是一種契約，它的標的是訂立契約的行為目的是確保將來與相對人訂立特定的合同。具體而言，預約具有以下特征：

第一，預約合同是諾成合同。首先，預約的本質是合同，是雙方當事人在意思表示真實一致的基礎上，對即將簽定的本約內容進行明確約定的的結果，符合合同構成的一切基本特征。其次，預約因當事人有效的初步磋商行為而產生，強調當事人主觀意志在合同成立中的決定作用，具有極強的諾成性，同時其諾成性，對于強制執行因為信賴允諾或協議、道德義務、法律特別規定所產生的債之關系，具有更重要的意義。

第二，預約合同簽訂于本合同的磋商階段。預約是為締結本約而達成的合意，是談判期間對未來事項的預先規劃。只能發生在本約的締結過程中，本約已經達成自然沒有締結預約的必要。盡管如此，預約卻不屬于本約締結過程的一部分，預約的標的是將本約的部分先契約義務用合同的形式固定下來，即使其并未涉及本約的實質內容，也可以認定為預約。

第三，預約的標的物是一種行為，即以訂立本約為標的的行為。預約總是期待著最后確定合同，就其標的而言，預約的宗旨在于行為的給付與注意，并且該行為必定是作為，即當事人要承擔在將來訂立本約的作為義務。

第四，預約合同具有一定的法律效力。預約為當事人協商約定將來訂立本約的契約，是法律對當事人之間設定的將來訂立契約的合意認定，具有一定的強制力和法律約束力，違反預約中約定的締結本約或就本約進行磋商的義務將承擔違約責任。

(三)預約合同的價值基礎

1　誠實信用。誠信原則是“要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。”在預約階段，誠實信用原則表現為公平交易的義務，當事人應盡最大努力善意談判，全心全意為訂立本約及將來履行本約而努力，否則將受到法律的制裁。

2　信賴保護。在合同訂立的過程中，當事人雙方往往先通過磋商達成初步協議(預約)，產生彼此間的信賴。基于此種信賴，當事人將為訂立本約開始各種準備工作，甚至放棄尋找其他商機的機會，然而事情并不是一帆風順的，一旦對方當事人違反了預約，沒有履行訂立本約的義務，那么當事人的各種準備工作就會落空，其合法權益也必將受到損害。保護先契約階段的允諾信賴，充分保護當事人訂立本約的權利，是對預約合同的合理規制。

3　情勢變更。在現實締約中，由于客觀、法律條件的限制，談判過程中的情勢是復雜多變的。在有些情況下，當事人意欲成立本約，但又不能立即明確本約所能成立的各項主要條款，因此只能通過談判規定了部分條款，約定在將來某一時間在這些已約定條款基礎上達成本約；再如，法律規定某些合同為實踐合同，單有雙方當事人的合意還不能成立合同，尚需交付標的物完成其它給付才能成立該合同等等。此時，當事人意欲訂立合同而又客觀不能，那么簽訂預約便成為其最好的選擇。

二、預約合同的比較法考察

(一)大陸法系的預約合同制度

大陸法系對預約合同的研究與要物契約有著密切的聯系，主要是對羅馬法的延伸。1804年《法國民法典》首次明確規定了預約合同，該法典第1589條規定，“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣預約即轉化為買賣。”之后還認可了當事人可以通過定金擔保的形式解除預約的情形。

一百年后的《德國民法典》第610條規定，“合同另一方的財產狀況明顯受損害而危及返還請求權的，在發生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定。”從中推論，該法典承認了消費借貸預約。

在此之后的《日本民法典》則吸收了法、德兩國民法典的經驗，既規定了買賣預約，又規定了消費借貸預約。雖然此時對預約合同的研究還只限于買賣或要物契約等個別契約的范圍，沒有形成明確地法律體系⑤。

但是，在此之后頒布的民法典則大都承認了預約的一般

轉貼于

契約性質。一些國家民法典的“債編總則”中對預約合同的內容規定開創了預約規制的新天地。如《秘魯民法典》、《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士債務法》等。我國的澳門特別行政區、臺灣地區的民法典中也采取了同樣的立法例，在債法編的《債之通則》中對預約合同作了明確規定。

(二)英美法系的預約合同制度

英美法起初不承認預約，其原因在于“契約之內容必須確定，契約始能成立”，但在現實生活中，法律卻承認意向書或備忘錄的存在。隨著誠信原則適用范圍的不斷擴大，充分考慮到商品經濟發展的需要，英美國家的一些學者開始正視合同主體因特殊情況無法簽訂合同的情況，認可當事人對未來合同作出提前的安排，并對預約理論進行研究。

美國學者方思沃斯最早闡釋預約的內涵，他說：“我將使用預約一詞，去指任何這樣的協議：它訂立于談判期間，并期待著稍后作為談判終極點的協議，而不論它在法律上是否強制執行。”在他看來，預約是居于最初談判和最后協議的階段性中途小站，是談判當事人不希望迅速達成最后協議時自由分配其談判風險的工具。

而在英國，1893年出臺的《貨物買賣法案》第一次區別了買賣和買賣預約的概念，法案中的預約指的是期貨交易，與大陸法所稱的預約含義有所不同，但其所稱的“訂約前之商議”以及“締約合同”，則包含了一些真正的預約。

隨著對預約合同研究的不斷深入，美國學者將預約合同進行了分類：一是帶未決條款的預約。二是將行談判的預約。至此，英美法上的“預約合同”體系基本形成。

三、預約合同的成立與效力

(一)預約合同的成立

預約作為合同的一種，其成立自應遵循合同成立的一般要件，但作為一種特殊的合同形式，預約合同的成立要件具有一定的特殊性。從形式上來看，1　預約當事人與本約當事人應當一致，且具有相應的行為能力；2　預約訂立在本約的談判過程中。從實質上來看，(1)預約合同當事人要有訂立預約的合意；(2)預約的標的是當事人為將來訂立本約而進行談判的行為；(3)預約合同的內容要確定、可能，且不違反法律規定和社會公共利益的。其中值得注意的是，預約合同的訂立必須做到概念明確，內容確定。因為從預約的目的出發，預約應具備兩個構成要素：一是嗣后訂立本約的明確意思表示：二是構成本約的主要條款。合同的主要條款是足以使合同成立的條款，不同類型的合同其主要條款也不同。如果預先約定的內容模糊，則很難為本約的訂立提供依據，也就不能稱之為預約。

至于預約合同的成立形式，筆者認為應當采取書面形式，以書面文字等有形地表現合同的內容。預約作為約定將來訂立一定契約之契約，本身就具有很大的不確定性，在履約談判的過程中容易發生糾紛，采取書面形式使對預約口頭上的變更或終止歸于無效，強化責任分野，在一定程度上可以有效地防止糾紛的發生。此外，書面與信賴，相互作用，彼此增援，有利于明確當事人之間的權利義務，有效地維護合同效力。

(二)預約合同的效力

預約合同的效力因其標的的特殊性而產生較大爭議，目前，理論上主要有“必須磋商說”和“必須締約說”兩種觀點。

“必須磋商說”認為，當事人之間一旦締結預約，雙方就負有在未來某個時候為達成本約而進行磋商的義務，依照此說，只要當事人為締結本約進行磋商就履行了預約的義務。而“必須締約說”則主張，在預約合同中，當事人僅僅負有在未來某個時候為達成本約合同而進行磋商的義務是不夠的，還必須達成本約合同，否則預約合同毫無意義。不同的觀點學說反映不同的法律政策傾向，體現出不同的法律價值觀念。“必須磋商說”強調磋商談判的過程，側重于保護買方的利益，買方只需與預約相對人進行善意的談判就是履約的表現，即使最終未能達成本約也無需承擔法律責任。然而這樣往往會使買方因具有過多的主動權而盲目地簽訂預約，以至某些磋商僅是流于形式，影響交易秩序的穩定。

與之相比，“必須締約說”在照顧合同雙方利益方面具有一定的進步性。“必須締約說”注重磋商談判的結果，它可以有效地起到了固定雙方交易機會的作用，買方不必擔心賣方見異思遷，賣方也無需擔心買方“貨比三家”，因為它能使當事人在對方違約失信時得到賠償損失的法律救濟。但是，“必須締約說”的采納還存在這樣一個問題：預約只是本約締結過程的一個階段，二者中間往往間隔了一定的時間段，若這段時間締結合同的某些條件發生了變化，仍要當事人按照預約的約定訂立本約，可能會導致不公平的出現，有違合同法中的意思自治原則。

筆者認為，預約的內容決定預約的效力，對預約的效力不能一概而論，應該考察預約條款的詳盡程度做出不同的規定。現實生活中，預約的形態多種多樣。有的預約條款非常詳盡，將未來本約應該規定的內容統統包括進去，有的預約則非常簡略，僅僅表達了當事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約規定什么內容留待以后磋商決定。因此，預約的效力是采“必須磋商說”還是“必須締約說”有其客觀基礎，并非人們主觀想象所能解決。在條款簡陋的預約中，雙方當事人僅僅表達了希望進一步磋商的意向，只要能約束對方當事人來與自己進行磋商就符合其訂立預約的目的，因而，采“必須磋商說”就比較合理。況且，預約條款的簡陋在客觀上也不足以使雙方直接訂立本約，磋商是必不可少的環節。而條款完備的預約就具備了直接締結本約的條件，可采用“必須締約說”，以充分保護當事人的合法權益。

四、預約合同的違約責任

(一)違反預約的責任：對締約過失責任的完善

我國《合同法》明確規定了締約過失責任，締約過失責任產生于合同訂立的過程中，其所違背的是一種“先合同義務”。相對于締約過失責任，違反預約合同的責任雖然也產生于合同訂立的過程中，是對締約過程中當事人的利益的保護，但它是一種意定責任，基于當事人約定而產生，是一種完全不同的責任形式。

因此，筆者認為，違反預約責任有其獨立存在的價值，從某種程度上來說，是對締約過失責任的一種完善。首先，違反預約責任的確立充分體現尊重當事人意志的法律要求。合同法是一部充分體現當事人意志自由的法律，當事人自然有權利自主決定締結本約的方式、程序，決定違反預約應當承擔的責任。法律如果不規定預約及違反預約的責任，則不能充分體現當事人的自由意志。其次，違反預約責任的確立有利于責任范圍的明確界定。通過預約，當事人可以約定損失賠償的范圍、金額以及歸責方法，進而比較方便地確定責任范圍。再者，違反預約責任的確立能夠減輕受害方的舉證責任。根據合同法，在違約責任下，守約方不需要證明違約方在主觀上具有過錯，而在締約過失責任下，受害方則需證明對方具有過錯。

違反預約的責任與締約過失責任從表面上來看宗旨一致，功能相似，都可以歸屬于“先合同責任”，但兩者實質是不

轉貼于

同的，是兩種完全不同的責任形式。在實踐中，如果當事人最終欲訂立的合同未能成立或生效，在存在預約的情形下，優先適用違反預約的責任，根據雙方的約定進行處理，只有在沒有預約的情形下，才可依據法律規定以締約過失責任處理。

2　預約合同的違約責任形式

預約作為合同之一種，其當事人亦有承擔違約責任之義務。目前，有關預約合同違約責任形式的主流學說有兩種，分別為“實際履行說”和“損失賠償說”。

所謂實際履行，是指預約合同訂立后，如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方當事人有權請求法院強制其履行義務及承擔責任。在目前的司法實踐中，對于實際履行理論，不同國家有不同的態度。有些國家承認實際履行說，預約債權人有權請求法院判令預約債務人履行訂立本合同的義務。有一些國家則否定實際履行的方式，主張采用定金規則替代實際履行。筆者認為實際履行作為違反預約的責任形式是不合理的。首先，實際履行的直接后果是強制當事人簽定本約，這與合同法所倡導的意思自治原則相矛盾，如果一方當事人故意不履行預約義務，那么過分強調對預約的實際履行，還有可能引發當事人的抵觸心理，引起更多的糾紛。再者，違反預約通常表現為因一方過錯致使本約不能成立，按照實際履行的要求，當事人必須按照預約成立本約，這就意味著，預約最終將是產生與本約相同的結果，違反法律限制某些合同成立的初衷。最后，強制履行的適用有嚴格的條刊：限制，如必須依據法律和合同的性質能夠履行且在事實上是可能的和在經濟上是合理的等，如果當事人一方由于實際不能而違約，那么強制履行將成為一紙空談。

與實際履行相比，賠償損失的適用更為公平，合理。所謂“賠償損失”，是指當事人基于誠實信用原則有理由根據預約期待本約的成立和履行，如果一方當事人違反預約的談判義務，沒有達成本約，給對方當事人造成損害或損失的，應當承擔損害賠償的責任⑤。依照此說，當事人可以在預約中約定違約金或定金，當一方當事人違反預約，不履行約定義務時，對方當事人可根據違約金條款或定金條款尋求救濟，法律充分保護雙方當事人的合法權益。違約金和定金責任主要由當事人約定，如果當事人之間無此項約定，或者違反預約的一方當事人在承擔違約金或定金責任后，對方當事人仍有損失的，這就涉及到損害賠償的問題。筆者認為違反預約責任的損失賠償范圍應限定為信賴利益損失，主要包括兩個方面：一是因信賴本約將會訂立而為準備履行本約所發生的支出或遭受的損失；二是因信賴本約將會訂立而放棄其它訂約機會所遭受的機會利益的損失。概括地講，與預約合同不給付有相當因果關系的一切損害，均應當賠償。當然，主張損失賠償的一方負有舉證責任。

五　預約合同的法理及我國立法的完善

我國民法通則以及合同法上，關于預約合同還沒有明確的規定。總結以上對預約合同法理的分析，筆者認為，我國在完善預約合同立法時，應考慮以下幾個方面的問題。

篇10

預約合同雖然于房屋買賣、民間借貸、房屋租賃、車輛購買等領域已經頗為常見，但是現行法對預約合同的規定卻比較滯后。有關預約合同的立法最早開始于2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條，之后，2012《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條對預約合同的違約責任進行了規定。但是并沒有對預約合同的爭議焦點即預約合同的效力進行回應。就預約合同的效力而言，學界和司法實踐主要存在“善意磋商說”、“實際履行說”和“內容決定說”三種不同觀點。理論上的不統一造成司法實踐中對預約合同效力同案不同判的現象十分嚴重。為了維護司法公信力，明確預約合同的效力已是刻不容緩。

二、預約合同的概念

所謂預約合同，經典定義認為是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。[1]（p168）依此，我們可以得出以下兩點：第一，預約合同是獨立的合同。預約合同與本約合同屬于手段與目的的關系，而不是主從關系。因此預約合同的成立、效力和違約責任等都應該獨立判斷。第二，預約合同的標的是訂立本約合同的行為。以商品房買賣預約合同為例：商品房買賣預約合同標的是雙方當事人將來訂立本約合同（商品房買賣合同）的行為，而不是房屋買賣法律關系。

三、預約合同之成立及其法律效力

（一）預約合同之成立

1.預約合同涵蓋范圍

因為概念本身是對事物本質的抽象，不會對事物進行全面描述，所以前述預約合同的經典定義并沒有明確指出預約合同所涵蓋的范圍。就什么樣的法律文件能被稱為預約合同，主要存在兩種不同做法：一是以意大利法為代表，通過限制預約合同之形式及內容，將很多依據經典定義可稱之為預約合同的文件，分別為本約合同或者直接認定為無合同拘束力；另外一種做法則是只要存在訂立本約合同的意思，同時符合一般合同成立要件就可以認為成立預約合同。就是否所有的合同都能成立預約合同這個問題來說，也主要存在兩種不同觀點：一種觀點認為，“預約合同僅存在于要物契約或要式契約，對于諾成契約無從成立預約。”[2]（p45）“要物契約在未交付其標的物前的意思表示和要式契約在合同形式未達到要求之前的合意屬于預約合同。”[3]（p33）而對于諾成性合同，“因為諾成契約因為當事人雙方的意思表示一致而成立，即使約定內容附有始期或者停止條件，也屬于本約合同而不是預約合同。”[2]（p45）另一種觀點則認為，凡是合同都可以訂立預約。“基于契約自由原則，當事人間自可有效約定，而且對任何債權契約均得訂立預約，不限于要物契約，在諾成契約（尤其是買賣）實務上亦頗常見。”[1]（p168）對于第一個問題，意大利法的做法雖然使預約合同規則在適用時更為清晰，但同時也會使預約合同規則失去活力，而且這樣的立法選擇一方面違背了雙方當事人的意愿，另外一方面也與社會經濟快速發展得實踐需求脫節，不可取。對于第二個問題，雖然預約合同制度設立的初衷在于克服只有標的物的實際交付才能使得合同成立的缺陷，“彼時，其主要存在于要物契約或要式契約，但是，因為預約合同固定交易機會、控制交易成本等優點，實踐也推動預約合同適用范圍逐漸擴展，”[4]（p104）現代預約合同早已不限于要物契約或者要式契約了。

2.預約合同的成立條件

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條第1款的規定，合同成立需要包含了當事人、標的和數量。但是對預約合同中“標的”和“數量”的理解，學界還存在爭議。有觀點認為，“預約合同應該包含訂立本約的基本條件和主要內容。”[5]（p312）“預約合同既然是為了簽訂本約合同而訂立，就應當含有未來本約合同的必備條款。否則，如果預約合同內容抽象、空乏，沒有可操作性，推測當事人的意思應該是不愿受該協議的約束，僅是希望達成一個松散的、可進可退的臨時契約，表達進行交易的意愿或彰顯雙方的良好合作關系，因此，該協議姑且算是一個合同意向，不構成預約合同。”[6]（p36）并認為，前述預約合同成立標準中的數量是“本約合同標的物的數量。”[6]（p36）《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》起草小組也認為，“預約合同中的商品房預約合同至少應當具備兩項明確的內容，即標的物房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）以及將來依預約簽訂本約的意思表示。”[7]（p52）不同觀點則認為，預約合同的“標的”“不應該被理解為買賣合同的標的物，而是指將來訂立本約的作為義務。”[8]（p115）筆者認為，對于預約合同來說，“標的”和“數量”應該指向的是將來訂立本約合同的行為。因為這個成立條件是預約合同的成立條件而不是本約合同的成立條件，將此處的“標的”理解為本約合同的標的，“數量”理解為本約合同標的物的數量，實際上混淆了預約合同與本約合同。事實上，一個只包含將來訂立本約合同的意思表示的預約合同，在其他條件符合的情況下，也是可以成立的。這類預約合同之意義在于，使預約合同之當事人處于受法律保護的誠信磋商階段。對方當事人不磋商或者惡意磋商，將承擔法律責任。而如果沒有預約合同存在，對方當事人完全可以拒絕磋商而不必承擔法律責任，因為此時還不在法律保護的場域內。因此，預約合同“只需要具備標的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款。”[9]（p59）

（二）預約合同的效力

篇11

一、商品房銷售廣告的法律性質

王小姐某日看到一則商品房廣告所寫：“城市靜謐花園，百米間距，挑高空間，一梯兩戶、南北通風，純板樓設計”。這則廣告讓追求居住品質的王小姐非常心動，雖然價格較高，但王小姐仍然與開發商簽訂了正式的商品房買賣合同。然而當王小姐準備入住時，卻發現該樓盤旁邊緊鄰五環路，夜晚貨車通行；樓間距僅為20米；廣告中的純板樓設計變成了方正的塔樓，就更見不到南北通風的影子了，王小姐非常氣氛，準備將開發商告上法庭。

在以上的案例中，王小姐認為該樓盤實情與廣告不符，開發商違約。那么商品房廣告的內容對開發商是否有約束力呢?這則較為典型的案例給人們以啟示。

(一)合同法的相關規定

商品房銷售廣告根據內容界定可分為要約與要約邀請，根據合同法的規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是訂立合同的第一步，是必經程序，一經受要約人承諾，要約內容即視為合同條款，對當事人雙方均有拘束力。而要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。它不是訂立合同的必經階段，對當事人也無法律約束力。根據合同法的規定，商業廣告一般為要約邀請，內容符合要約的視為要約。這則規定可以解釋的空間很大，而商品房廣告伴隨著商品房市場的泡沫經濟更是亂象叢生。開發商通過各種廣告媒介吸引購房者，做出各式各樣的承諾，而當購房人入住時才發現承諾無法兌現，開發商往往利用自己的信息不對稱的優勢而不顧購房者的權益，夸大宣傳、虛假廣告比比皆是，為保護購房者權益，在商品房銷售廣告的立法領域需要更詳盡的規定。

(二)相關司法解釋的規定

2003年3月24日由最高人民法院審判委員會第1267次會議通過了《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，第三條就商品房銷售廣告的法律性質做出了規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”

《解釋》針對商品房的銷售廣告的法律性質仍然與合同法一脈相承，也就是在通常情況下，商品房銷售廣告為要約邀請，《解釋》同時就商品房銷售廣告構成要約的必要條件做出規定，為實踐審判提供了可具操作性的依據，根據《解釋》的規定，商品房銷售廣告構成要約的必要條件為：

第一，出賣人就商品房“開發規劃范圍內”的房屋及相關設施的說明和允諾。這一規定將開發商的允諾限定在“開發規劃范圍內”，縮小了可能產生爭議的范圍，而何為開發規劃范圍內，一般應指《建設用地規劃許可證》規定的用地范圍。這也就意味著開發商若對開發規劃范圍外如周邊自然環境或教育設施等做出的允諾，預購人即應當判斷該廣告內容不具有法律約束力。這種限定在減少爭議的同時存在著無從約束開發商就規劃范圍外的允諾的問題，目前，很多購房人正是被“周邊幽靜的環境，實力雄厚的教育機構”這樣的允諾所吸引，因此，開發商就開發規劃范圍外的允諾是《解釋》的空白，有待于立法進一步完善，筆者認為立法中一一列舉可能存在的若干情形并不現實，但在全社會高呼誠信的今天，房地產立法體系中引入誠信做為基本原則應屬必然，基本原則是一種克服法律局限性的立法技術。

誠信原則的引入無疑為司法實踐提供了依據，同時限制了開發商在商品房銷售廣告中的允諾行為，也能更好的保護預購人的權益。

第二，該說明和允諾具體確定。何謂具體確定呢?《解釋》沒有規定統一的標準，這便增加了司法實踐中的不確定因素，筆者認為具體確定是指廣告用語是明確的，可以量化的，而不是模糊不清、模棱兩可的。如對房屋結構的允諾：一梯兩戶，南北通風；層高達2.8米；樓間距為100米等。總之，購房人通過具體確定的廣告內容可以判斷與開發商之間的基本權利義務，同時為避免不確定因素帶來的爭議，《解釋》應進一步明確“房屋及相關設施”的具體類別。

第三，對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響。“重大影響”由于其主觀性較強，在客觀上沒有一個可以量化的標準，不同類型的人對于“重大影響”的理解也會因人而異，因此，在司法實踐中，對于具體事例的判斷只能依據法官的經驗及個案的具體情況，筆者認為，提供客觀上可以量化的標準更具有可行性，如預購人基于信賴開發商具體確定的允諾，造成了損失，包括實際損失及可預見的損失等。

二、商品房認購書及定金的法律性質

(一)商品房認購書的法律性質

商品房認購書通常是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預售合同或商品房現房買賣合同之前，就交易房屋有關事宜的初步確認所簽訂的文書。它是對雙方商品房交易的初步確認。認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況(含位置、面積等)；價款計算；簽署正式商品房買賣合同的時限約定。在現實交易中，開發商占據著主動地位，認購書的具體格式及內容往往由開發商一方制定，而開發商往往制定對自己有利的條款，約定定金條款就是一例，買受人交付定金后，無論什么原因，只要不與開發商簽訂正式的商品房買賣合同就有定金被沒收的風險。目前，學界對認購書及定金的性質眾說紛紜，這給司法實務帶來了一定的困惑，而購房人的利益同樣無法得到維護。

關于認購書的性質，主要有以下幾種觀點：1．意向說。認為認購書只是買賣雙方的合作意向，不具有任何法律效力；2．擔保說。認為認購書是擔保簽訂正式合同的定金合同；3．正式合同說。認為只要雙方意思表示自愿真實，簽訂的認購書即可認定為正式的商品房買賣合同，而日后簽訂的正式合同應做為認購書的補充。4．預約合同。認為認購書是約定將來簽訂正式的商品房買賣合同的契約。

筆者認為，意向說完全否認了認購書的法律效力，它的積極意義在于開發商無法將不平等的條件強加于購房者身上，但同時它也帶來了很大的交易風險，在當前房地產市場完全為賣方市場的情形下，容易導致開發商惡意拒絕交易，進行不正當競爭。

擔保說從積極的方面考慮，應當是可以規避一房二賣的風險，而這種觀點對購房者是不利的，目前，購房人買房大多數是在購房廣告的夸大宣傳、售樓小姐威逼利誘式地勸說下誠惶誠恐的將幾萬元的預付款交給開發商的，而開發商往往在接下來的談判中強加不合理的條件給購房人，在這種情形下，若采用擔保說，結果必然致購房人啞巴吃黃連，有苦說不出的境地，購房人的權益無法得到保障，這也是目前開發商大力推崇此種觀點的原因。

將認購書完全等同于正式合同同樣有其不妥之處，往往簽訂認購書的時機、條件并不成熟，交易雙方具體的權利義務關系并不明晰，將其完全等同于正式合同無異斷了購房者的后路，也更容易產生糾紛。當然，我們并不排除認購書在特定情形下可以成為正式合同的可能。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”依據《解釋》，將認購書認定為正式的商品房買賣合同必須具備兩個條件：第一，具備商品房銷售合同的主要內容；第二，出賣人已經按照約定收取了房款。而《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容共有十三項，若缺失一項或幾項能否構成正式的商品房買賣合同呢，《解釋》并沒有進行說明，這同樣給司法實務帶來一定的困難。筆者認為，應將這十三項內容劃分為必要條款及可補充的條款，而必要條款很顯然是正式的商品房合同所必須具備的，而可補充的條款可以經過日后的補充協議予以完善。

在通常情況下，應將認購書認定為預約合同。傳統民法將契約分為預約與本約，預約是約定將來在一定的時期內訂立本約的契約，本約即是將來要訂立的契約。預約與本約均為獨立合同，預約的訂立經過交易雙方意思表示達成一致，并且內容也就是雙方為訂立本約而進行商談的義務也是具體確定的。當開發商與購房者簽訂認購書，雙方均有固定交易機會的真實目的，同時約定了一定時限訂立正式的商品房買賣合同，由于房屋買賣不同于普通商品買賣，認購書作為預約合同的獨立性意味著對交易雙方的約束作用，這更有利于維護做為弱者的購房人的利益的維護，有利于公平的房地產市場前期交易秩序的確立。總之，通常情況下商品房認購書為預約合同，在特定情形下可以認定為正式的商品房買賣合同。

(二)商品房認購書的法律效力

認購書的性質確定后需要明確的是認購書作為預約合同具有怎樣的法律效力。預約雖然不如本約內容詳備，但仍然具備著確定性的要素，即為合法的行為，未來必須訂立本約和主要內容所確認的法律關系雙方當事人應予以遵守。作為預約合同的認購書的主要內容應包括雙方自愿真實的意思表示，標的的確定性及約束條款。具備預約合同基本條件的認購書的法律效力為買賣雙方應履行盡最大努力進行談判磋商的義務。談判磋商以誠實信用、公序良俗為基本原則，一方不得利用自己的優勢地位，強加不合理條件給對方當事人。對于開發商而言，應為購房人保留標的房，與購房人善意磋商談判。而對于購房人而言，也應在規定時限內與開發商進行磋商談判。如果雙方當事人已盡最大誠信義務進行磋商談判，但仍然對正式商品房買賣合同主要條款存有異議致交易終止的，雙方不承擔任何責任。

(三)認購書中有關定金的法律問題

篇12

認購書是廣泛存在于商品房銷售中的一種法律文書。在商品房買賣過程當中，尤其在預售當中，開發商一般先與購房者簽訂認購書，就房屋買賣有關事宜進行初步確認，作為買賣合同簽署前買賣雙方權利義務的書面憑證，并同時收取一定數量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔保。由于認購書獨特的法律性質和地位以及效力等未盡清晰的界定，引發大量糾紛，亟需給予明確認定。

認購書內容較正式合同簡單，多由開發商自行制定。其內容一般包括:（1）雙方當事人的基本情況。（2)商品房的基本情況（包括坐落、面積等）。（3)房款金額及支付方式。（4)定金及違約后對定金的處理。（5)正式合同簽訂時限。（6)其他約定:如雙方約定在簽訂認購書后，開發企業將在一定期限內為購房人保留訂購的房屋，同時，認購書中約定的價格、房號等在將來簽署正式合同時不得變更，購房人未在認購書約定時限內簽署合同的，開發企業不再保留訂購的房屋，并且有權沒收購房人已交納的定金；購房人在認購書約定時限內簽署合同的，則定金充抵房價款。

二、商品房認購書的法律性質

商品房認購書的法律性質直接關系到法律適用以及對法律適用后果的預期。目前關于認購書的法律性質，主要有以下幾種觀點:（1）認購書是預約合同。它與買賣合同是預約合同與本約合同的關系，目的是為了約束雙方的交易行為，約定將來訂立正式的買賣合同。（2）認購書是正式的買賣合同。正式買賣合同不過是對認購書的補充和完善。（3）認購書是商品房買賣合同的補充協議，是買賣合同的從合同。主合同未成立，作為從合同的認購書無法律效力。（4）認購書不符合合同成立的要件，只是對雙方無約束效力的意向書。

商品房認購書法律性質如上仁智互見的見解，究竟孰是孰非呢？從法律上看，商品房認購書的簽約雙方具有主體資格，意思表示一致，內容不違反國家法律、行政法規的強制性規定，依法成立后對雙方具有法律拘束力。在認購書約定的期限內，開發商不能另行處置認購房屋，而認購人負有與其協商簽訂商品房買賣合同的義務。因此，將商品房認購書性質認定為不具法律約束力的意向書無法成立。而將其性質認定為“商品房預售合同”則有矯枉過正之嫌。認購書固然對認購標的物、價款作了初步的規定，但商品房買賣價值大，風險高，交付及權屬移轉過程較為復雜，如簡單以法律規定或交易習慣對合同漏洞進行填補，有違契約自由與正義原則，且對交易雙方恐皆利大于弊。由此引發的購房糾紛將更加層出不窮，激化社會矛盾。因此，從利益衡量看，將商品房認購書性質認定為預售合同，易生糾紛，于認購人、開發商、社會均為不利，實不可取。商品房認購書性質為商品房買賣合同的補充協議亦難自圓其說。正式合同尚未存在，對其內容又如何進行補充呢？筆者認為商品房認購書在性質上是一種將行談判的預約合同。

1.認購書是一種預約合同

按照我國民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質和法律效力，不能混淆。認購書應屬于預約合同，它與買賣合同的關系為預約合同與本約合同的關系。其實，在現實生活中，類似認購書的預約合同是經常化的，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。作為預約合同的認購書有以下法律特征:（1）預約中權利義務關系的設計不同于本約，具有獨立性，與本約不存在從屬關系。雙方簽訂認購書的目的是為將來簽訂買賣合同做事先約定。（2)認購書中當事人主要義務是:出賣人承擔為購房人保留訂購的商品房，不得再行出賣的義務;購房人承擔交付定金，在約定期限內，與出賣人訂立買賣合同的義務。預約成立時，本約尚未成立，違反預約不構成對本約的違約。（3)預約同本約一樣，如果當事人一方不履行預約約定內容，也要承擔違約責任。（4)本約簽訂后，預約中權利義務關系即行終止。

2.認購書是將行談判的預約

預約按照其性質可分為帶未決條款的預約和將行談判的預約。二類不同性質的預約，各有其不同的效力。（1)帶未決條款的預約。該類型預約規定了交易的大部分條款，并且當事人都同意受其約束，但當事人有義務就未決條款繼續談判，先達成所謂“關于未決條款的協議”，再整合成最后本約。該類型預約的當事人有履行磋商義務的責任，若他們不能達成“關于未決條款的協議”，則法院可以補充該缺失條款。該類型的預約，當事人僅僅為締結本約而磋商是不夠的，還必須簽訂本約。（2)將行談判的預約。該類型預約規定了未來交易（本約）的實質性具體條款，但當事人的未來交易行為不是直接受預約的約束，而是要受本約的約束。雙方當事人只承擔繼續談判，直接達成最后本約的義務。該類型預約與帶未決條款預約相比，它同樣給當事人強加一項誠信談判的義務，但當事人也僅負有磋商的義務，只要當事人為締結本約進行了磋商，就履行了預約的義務，是否最終締結本約在所不問。如何區分預約的性質，應當具體問題具體分析。如果預約的內容非常詳盡，并且已包含本約中的全部實質性條款，表明當事人有締結本約的誠意，這樣的預約應定性為“帶未決條款的預約”。如果預約的內容非常簡略，僅僅表達了當事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約的具體內容留待以后磋商決定，這表明當事人對本約的內容還沒有形成共識，這樣的預約應定性為“將行談判的預約”。根據前面的分析知道，商品房認購書的內容非常簡略，只表明雙方訂約的意向，沒有包含本約（商品房買賣合同）中的全部實質性條款，應該屬于“將行談判的預約”。

三、商品房認購書的法律效力

前面已經分析過，商品房認購書的法律性質是一種將行談判的預約合同。其獨特的法律性質決定了它獨特的法律效力。

首先，作為預約合同的認購書，其效力區別于本約合同即正式的商品房買賣合同。預約合同當事人僅能請求對方誠信談判，履行訂立本約的義務，不得因僅訂立預約合同而直接就本約內容請求履行。在司法實踐中，一方當事人僅根據認購書請求法院要求對方履行交房或付款的義務，法院通常判決駁回訴訟請求，原因就在于交付商品房或支付房款是本約合同而不是預約合同的義務。

其次，商品房認購書同時還是將行談判的預約，該類型的預約要求雙方當事人只承擔誠信談判的義務，當事人沒有必須實現交易的義務。但是必須保證一點，當事人談判時要講求誠信。但在商品房交易實踐中，如何確定開發商與購房人是否盡到了誠信談判義務卻十分困難。筆者認為，其誠信義務大體應包括：（1）不強加任何不合理條件的實際談判義務。特別是開發商不得利用自身優勢，強加給購房者一些加大限制或免除自己責任的條款。（2）購房人的合理合法要求應得到滿足。（3）充分地披露信息。鑒于購房人與開發商之間對交易標的所擁有的信息不對稱，開發商應盡到充分的披露可能影響對方當事人訂約信息的義務。（4）雙方均有誠信談判的義務。除非出現重大僵局或中斷談判事由，雙方當事人應恪守誠信義務，繼續進行談判。

因此，作為一種行將談判的預約合同的認購書，其法律效力應體現在以下兩種情況。履行了認購書的義務進行了誠信談判，但仍未達成協議，則開發商應全額返還認購者已交納的定金，開發商對此房的保留權也將取消，可將其賣給其他購房者。如果違反認購書義務未能達成協議的，主要是違反誠信談判義務，對雙方當事人來說，造成的損失只能是機會的損失，應當承擔合同法第四十二條項下所規定的締約責任。締約責任賠償的是守約方信賴利益的損失。信賴利益通常是法律行為無效或可得撤銷，相對人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結果所蒙受的損失，又稱為消極利益或消極合同利益，信賴利益賠償的結果為如同合同未曾發生一樣。據此，守約方可以要求違約方賠償其訂立認購書及其在簽訂本合同過程中的損失，使其得以彌補恢復到認購書未曾發生以前的狀態。

另外，在實際操作中，很多開發商為籌集建房資金，有些開發商在樓盤項目未取得商品房預售許可證前開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法常常稱為內部認購。法律對于內部認購書的效力是有明文規定的，內部認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。根據《城市房地產管理法》第四十條規定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規定。根據《合同法》第五十二條規定，違反法律法規的強制性規定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規定的無效合同，自然無法律拘束力。但是，2003年5月7日公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第二條又規定：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認為無效，但是在前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。這意味著商品房內部認購書不輕易認定無效，購房者以商品房認購書不符合法律、行政法規規定為由不履行誠信談判義務，請求出賣人返還定金的，法院不予支持。只要在簽訂正式合同前開發商取得預售許可證明，購房人在已約定的時間內沒有與開發商進行誠信談判，就屬于未履行合同義務，就要承擔違約責任――定金被沒收。內部認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。

由于現有法律缺乏相應規定，商品房認購書在實踐中產生了很多問題。有種意見甚至認為，應當廢除商品房認購書，將商品房認購書一律認定無效，預約款退還。筆者則認為，這種觀點有違意思自治的合同法原則，是不可取的。對待商品房認購書的去留，不能過于片面過于偏激，認購書在目前還有存在的必要性。雖然它帶來了很多糾紛，但是也有積極的一面，如通過商品房認購書，即可以確定買賣雙方洽談訂約的義務，又避免了買房人草率簽約，是一種設計精巧的利益平衡制度。只要通過設立法律制度，合理的平衡買賣雙方的利益，商品房認購書是可以在房地產交易中發揮好的作用的。當下要做的就是不能脫離現實，要因時制宜，順應發展的潮流。既然已經認識到商品房認購書的不足之處，就要對之做出相應的正確的處理，現今之計在于如何發揮社會各界的力量，通過大家的共同努力，減少糾紛，保護民眾的利益，維護社會的秩序。

參考文獻:

[1]翁里胡尚慧:法文化視野中的商品房認購書協議[J]．蘭州學刊,2005,4,177-179

篇13

商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。正是由于商品房預售合同的這種特殊性，有的人將商品房預售合同稱之為房屋的期貨買賣合同。作者認為，將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的，是對期貨買賣合同的一種誤解。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統一規定商品的等級或證券的種類和數量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：1、期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；2、期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；3、期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發現，而不在于獲取現實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：4、期貨買賣的商品必須具備數量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發現的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預售合同與期貨買賣合同是有很大區別的，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產市場交易秩序。

也有人認為商品房的預售是商品房的預約交易行為，商品房預售合同即商品房交易預約合同。在合同法中，合同有預約合同與本合同之分，它們是根據訂立合同是否有事先約定的關系來劃分的。預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同，簡稱預約；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力，二者不能混淆。預經合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。作者認為，因為商品房預售合同在成立之時，房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規定直接履行，并辦理房屋產權過戶登記手續，達到雙方的交易目的。當然，作者并不否定在商品房銷售過程中，雙方當事人不能訂立預約合同，而只是想明確商品房預售合同本身不是預約合同。

因此，商品房預售與成品房買賣相比具有特殊的法律性質與特點。1、商品房預售是一種附期限的交易行為。即商品房買賣雙方在預售合同中約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權利義務發生法律效力或失去效力的根據。也就是就，預售的商品房及房屋所有權不是在交易成立時轉移的，而是在預售合同約定的將來某個日期。為此，很多人把商品房的預售稱為房屋的期貨交易，以區別于現房買賣。但是，作者認為，商品房的預售與期貨交易是有區別的。在預售商品房中，商品房雖尚未建成，但房屋的數量、規格、質量標準、價格及交付時間都已在預售合同中約定。而期貨買賣的價格不是事先約定的，而且也無法約定，它是在期貨交易所公開成交時才最終確定的。且按國際慣例，房屋一般不是期貨交易的標的物。因此，商品房的預售在性質上不是期貨買賣，而應屬于遠期交易行為或附期限的交易行為。

商品房的預售具有較強的國家于預性。由于商品房的預售尚不同于房屋的實質性買賣，它購買的僅僅是房地產開發銷售部門的一紙承諾，真正的房屋交接尚未形成，對購買者來說，則將冒著商品房能否如期按質按量交付的風險。因此，對房地產開發企業的商品房預售應嚴格規范，否則，購買者的利益將可能受到侵犯。我國對樓花市場一向持慎重的態度，I996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房地產管理法》）對預售商品房作了嚴格的規定。

首先對商品房預售的主體資格作了限定：

1、預售方必須經土地管理部門核準，已全部交付土地使用權出讓金，取得了商品房屋開發項目的土地使用權的；

2、商品房屋的開發項目已經當地計劃管理部門立項，已申領了固定資產投資許可證的；

3、持有建設工程規劃許可證的；

4、按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已確定施工進度和竣工交付日期的。

5、預售方已向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得了（商品房預售許可證）的。其次，實行商品房預售合同登記制度，即雙方簽訂（商品房預售合同）后，還應向當地房地產管理部門辦理登記備案手續，預售方不得將已預售的房屋重復出售。未經登記備案的商品房預售不受國家法律保護，充分體現了商品房預售具有較強的國家于預性。

二、關于商品房預售合同的內容。我國《房地產管理法》對商品房預售合同的內容并未作統一的規定，目前房地產開發公司使用的預售合同多為標準合同，通常是由預售方單方面擬定的，且由于預售合同的專業性較強，因而購買方往往處于弱勢的地位，極易導致不公平現象出現。

為此，作者認為；為保護預售交易雙方的合法權益，必須通過立法途徑將預售合同的內容確立下來，尤其是對合同的價格條款以及質量條款更應具體、明確，以確保預售合同的公平性。房屋預售合同應主要包括以下內容。

1、雙方的名稱、國籍、地址，如果是法人組織的，必須由法人代表簽名。

2、標的。即預售商品房的位置、編號

、平面圖紙。

3、數量。預售商品房的數量、面積應以平方米來計算，并明確是建筑面積還是使用面積其他面積。因為這些面積和概念所代表的內容是不同的。同時在合同中還應明確房屋面積的誤差范圍，且規定如果超過一定幅度時，購房者有權解除合同。此外，在合同中應明確房屋的共用部分面積與專用部分面積，對購買的商品房所占用的土地使用權的比例或范圍也需明確。

4、質量。包括預售房屋的地段、樓層朝向、房屋的結掏及功能，裝修狀況、設備、約定的建材配備等級、保修期限、公共配套設施等。

5、價款即房屋的價金。由于商品房預售合同是附期限的交易合同。因此，價格條款在合同確立時已經確定，雙方均不得擅自變更。但是，由于房地產經營變化較大，且商品房的實際交付是在將來的某一日期，在這時期內，遇重大情勢變更出現房地產開發商依此價格不能完成施工或獲暴利而導致開發商與購買者間出現顯失公平的情況時，規定經雙方協商達成一致意見后，可適當調整價格條款，并報房地產管理部門備案。

但是，在實踐中，有的開發商常以情勢變更，顯失公平為借口，任意更改價格，因而引發各種糾紛與矛盾。因此，如何界定情更導致的顯失公平，是法律所必須解決的。此外，價格條款必須具體，應避免出現類似“房價暫定某某元，待房屋竣工后按實核算”等具有彈性的、含糊的概念出現，因為按實際核算從不同的角度出發，各人的理解是不同的，日后容易產生糾紛。此外對價格不僅應標明單價，如每平方米多少元，還應標明房屋總價。

6、交付方式和期限。既包括預售款的支付方式即在什么時候支付，支付多少，分一次付清還是分期付清，每次付款的數額，也包括房屋交付使用的期限。

7、房屋使用性質。應明確是住宅用房、辦公用房還是經營用房或其他。

8、房屋產權轉移的方式、期限。由于預售商品房時房屋尚在建造之中，開發公司還未取得房屋的所有權證，因此，預售合同中應明確規定在商品房竣工驗收合格后，預售方應憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，領取房屋所有權證書，并按預售合同辦理房屋交付手續。房屋交付后，購買人憑（房屋預售合同）及房屋交付憑證到房地產管理部門辦理產權過戶登記手續，交納有關稅費。

9、違約責任。規定一方違約則他方有權請求違約賠償，直至解除合同。例如房地產開發公司未能按原定日期完成房屋建設，且耽誤相當時間的，或落成的房屋實際使用面積與預售合同所列的實用面積相差太遠的，或落成后房屋的材料與預售合同相差甚遠，則購買方可提出違約賠償或解除合同。

10、雙方約定的其他條款。

三、關于商品房預售薪的交付與使用管理。采取預售商品房預先征收部分購房款的形式現已被各城市和許多房地產開發企業所采用。就預交購房款形式本身來講并無不當，但在實踐中目前仍存在許多問題。

主要表現在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產管理法》對預售商品房的條件及程序作了規定，但對預售款在什么時期征收、預收多少沒有統一規定，造成各房地產開發企業預售款收取混亂的情況。

有的開發經營單位在工程項目尚未明確批準或規劃方案尚未完全確定時就征收預售款，結果造成許多糾紛。其次，對預售款收取的額度缺乏控制，預售的收取往往隨心所欲，對預售款比例的確定缺乏科學性。有的開發經營企業在工程設計圖紙剛出來時就要求一次納全額購房款。

例如，某房地產開發集團在其已獲得土地使用權的一土地上擬建造別墅，在設計圖剛出來時就在報上刊登山莊設計立體照片預售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優惠承諾一次性預收全額購房款，4天之內銷售一空。第二輪9折優惠又緊接推出，但購買者到現場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預售款的規范與管理是十分松散的。

而根據建設部的規定，預收商品房預售款，在房屋開工建設時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

為對商品房的預售款進行規范，最高院5月6日頒布了司法解釋，解釋規定商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是房地產開發企業就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。解釋特別提到，這些說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。司法解釋的出臺在很大程度上規范了商品房的預售，保護了購買方的利益。

再次，交付商品房的期限缺乏約束性，購房者往往交款后長期得不到商品房。為此應通過法律明確，超過合同約定交付房屋一定期限的，購房者有權解除合同，售房者除退還購房者購房款本息外，應承擔違約責任并賠償購房者損失。

如果購房者要求實際履行的，房地產開發公司除承擔違約責任外，仍應承擔繼綽履行交付房屋的義務。最后，預售款的使用管理缺乏監督保障。有的開發經營單位甚至把預售款挪作他用。對商品房預售款的使用《房地產管理法》明確規定必須用于有關工程建設，不得挪作他用。為此，對預售款應明確規定必須存人指定的專門銀行，由銀行加以監督管理。同時，對預售款的使用情況，審計部門也應加強監督審計，購房者有權就開發公司預售款的使用情況進行質詢。

四、關于預售商品房的再轉讓問題。預售商品房再轉讓即商品房預購人將購買的未竣工交付的商品房再行轉讓，俗稱炒摟花。所謂摟花就是建筑的樓宇尚未落成前，房地產開發公司就將該摟宇的所有權賣給投資大眾，在我國稱商品房的預售。此時，投資者購買的只是房地產開發公司的一個承諾，當所建樓字交付時，投資者憑此承諾可以得到該樓宇的某個單位的業權。

房地產開發公司所售出的這一業權，就叫做摟花。樓花之所以能夠買賣，是因為房地產開發公司出售樓花時該樓宇尚未竣工，所以，從購買樓花到該樓宇交付使用之間尚有一段時間，短則幾個月，長期則幾年，而房地產市場的行情又是變動不居的，這祥購買摟花時的房價與摟宇落成后可能達到的實際房價之間就有了差價，當人們對該項房地產投資看好時，便紛紛購買摟花，于是樓花的價格上漲，反之，則摟花的價格下跌。有些投資者購買樓花真正目的并不是為了得到房地產成品，而是為賣而買，即預測到該摟花的價格會上漲，到時拋出樓花賺取差價牟取利益而已。

例如，某甲以8折優惠價買得一房地產開發公司尚未開工的某山莊豪華別墅多幢，一個月內房地產價格看漲，某甲以8.5折優惠倒手出去，一個月之內每幢賺取0.5折。由于炒樓花助長了投機，往往因此獲取巨額利潤，且由于炒家囤積，使房地產價格不合理上揚，造成房屋變得更為緊缺。

因此，對能否炒樓花即預售商品房能否再轉讓問題，在實踐中爭議較大，很大一部分人對此持否定態度。但是，作者認為，對轉讓摟花不應持一概否定的態度。樓花轉讓實質上是預售房屋合同債權的轉移，即在不變更債的內容的前提下，改變債的主體，由預購者將原預售房屋權轉讓給第三者，其目的是獲取經濟利益

。對轉讓樓花所獲取的收益不能一概認為就是牟取了非法利益。

房地產投資具有投資大收益慢風險大的特點。炒家進人房地產市場進行風險投資，既可為房地產開發聚集資金，又可活躍房地產市場。根據風險投資原則，在炒家承擔了部分建房資金的風險后，其轉讓債權所獲取的投資收益應受到法律保護。

作者認為所要禁止的只是那些買空賣空，倒賣合同的非法謀利的行為。事實上，炒家介人房地產市場并不可怕，而且已成為成熟房地產市場得以運作的必要環節。從世界各國看，炒賣樓花多為各國房地產業發展的常態，而且政府還從中獲益。

因此，只要加強對樓花轉讓進行法律規范，規定摟花轉讓必須由轉讓雙方憑經登記的房預售合同到房地產管理部門辦理轉讓手續，以轉移原合同的權利與義務。對私下交易或私自辦理更名手續的，應確定其行為無效。這樣，不僅可保障預售房屋合同中買方的利益，調動買方向房地產業投資的積極性，而且還可使房地產開發公司籌集到建房資金，轉移部分房地產投資開發風險，同時也可堵塞逃稅的漏洞。

再說轉讓樓花也并非一概是為了炒賣目的，有的購房人在房屋竣工前因這樣或那樣的原因，確實需要轉讓，如果一概禁止，則將限制購買方合法權益的行使。目前在房地產界已有越來越多的人主張應準許轉讓摟花《房地產管理法》對預售商品房的再轉讓未作出明確的允許或禁止規定，而是采取謹慎的態度規定由國務院規定。這是因為目前我國的樓花市場確實存在著很多問題，實際的運作仍困難重重。我們應借鑒各國行之有效的樓花市場管理規則，建立與完善我國的的預售商品房二級市場機制，使之真正有利于社會主義市場經濟的健康發展。香港特別行政區為管制樓花投機炒賣采取了一系列措施，很值得我們借鑒。

其采取的措施主要有；

1、買方在簽署買賣合同時，須付5%的房價，定金為3%，如果情況有需要，政府有權規定把預付款提高到10%，定金為5%（過去一般的預付款僅為樓價的1.5%）。

2、房地產商須在買方實際選摟前重新編排登記號碼，此項規定意在打擊那些雇人搶先排隊及登記買樓花的投機商，照顧那些真正買樓使用的居民。

3、規定房地產商在出售摟花時限定每一買房人只許登記一次，同時買房人必須親自登記，委托人的授權方式不允許受理。

4、規定每名登記的買房人只可購買一個單元住房。

5、規定房地產商在每一次賣摟花時必須公布出售的房屋總數及預留的房屋數量。此外，預留的房屋須在售房登記及選擇房屋單元之前，在房屋所在地及售房處公開展示。

6、買房人必須申報所購房屋的價錢，及向何人購買，以便為政府提供交易信息，作為記錄、計算各項稅費之用。

7、限制房地產公司內部職員及商業伙伴私下大批認購摟花和轉讓樓花。

五、關于預售商品房的抵押問題.預售商品房的抵押又稱為“摟花按揭”。是由銀行、房地產開發商和購房者三方共同參加房地產開發經營的一種融資業務活動。樓花按揭源于香港，所謂“按揭”就是“轉讓物業權益以保證償還債務的一種法律行為”。實質上就是將預售的商品房（樓花）作為向銀行抵押貸款的袒保。對于樓花能否成為抵押的標的，我國立法上沒有作出統一的規定，法學理論界對此看法不一。有人認為，房地產抵押權具有特定性。抵押人只能以現存的房地產作抵押，以未來可以取得的房地產權（如預售商品房）作抵押是無效的，與房地產抵押的特定性相矛盾。

作者認為，以未來可以取得的財產作抵押，與房地產抵押的特定性并不相矛盾。房地產抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地產抵押必須是以經過了抵押登記的標的物為抵押物，因為只有經過登記的不動產抵押才能取得對抗第三人的效力，未經過登記的抵押，只能在當事人之間發生效力，而不能對抗第三人。

因此，房地產抵押的標的物是經過了抵押登記的特定化了的房地產。樓花抵押雖然是以未來將取得的權益作為抵押物的，但由于我國法律對預售商品房作了嚴格的規定，這種未來財產的取得是較確定的，且《房地產管理法》規定預售商品房合同必須經過登記與備案。這種未來可以得到的房地產一“摟花”，由于經過登記、備案而已特定化了，因此，它是可以作為抵押物，與房地產抵押的特定性是一致的，并不矛盾。

況且，預售商品房抵押也是符合國際通行做法的，英美創設的浮動擔保制度，已由不動產抵押發展為不受法律禁止的一切財產的抵押，承認企業將來取得的權利（如債權）都可以成為抵押權的客體。因此，預售商品房在我國不僅可以作為抵押的標的物，而且，樓花按揭的發展為解決我國房地產開發資金的需要提供了新的出路，同時，也進一步發展了我國抵押權的理論，它是房地產交易市場發育成熟的必然結果和要求，我們應通過立法建立與完善預售商品房的抵押制度。

目前，雖然我國的《房地產管理法》對預售商品房的抵押未加以規定，但各地的法規如《廣州市房地產抵押管理辦法》和《武漢市房地產抵押管理辦法》中均明確規定，依法生效的預售（購）房屋合同可以設定抵押，……預售房屋合同設定抵押的都需辦理抵押登記手續。由于房地產（成品房）抵押時，依法應亦理抵押登記，因此，房屋預售合同的抵押登記完成以后，在房屋建成時，須再辦理成品房抵押登記手續。這樣做是符合我國法理學的基本原則的。