引論：我們?yōu)槟砹?3篇責(zé)任政治論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

舉證責(zé)任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認(rèn)為，法律或司法解釋，對此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機(jī)關(guān)對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，行政機(jī)關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因?yàn)槲覈菍?shí)行的是成文法而不是實(shí)行判例法，在行政權(quán)強(qiáng)大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實(shí)以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國把實(shí)事求是、有錯必糾，追求客觀真實(shí)奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實(shí)不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認(rèn)定事實(shí)，這就法律上的事實(shí)。法律上的事實(shí)是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強(qiáng)有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機(jī)關(guān)所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機(jī)關(guān)敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設(shè)定證據(jù)采信規(guī)則，對促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實(shí)施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)違法

行政活動絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機(jī)關(guān)的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機(jī)關(guān)也處于主導(dǎo)的地位。行政主體在個案出現(xiàn)后，也要主動收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權(quán)力運(yùn)行的過程，其中證據(jù)運(yùn)行活動的不正常，即可能導(dǎo)致作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。

1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質(zhì)證屬實(shí)則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補(bǔ)救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實(shí)取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。

3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進(jìn)行收集、審查和采納，即作為事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補(bǔ)救措施或重新通過合法程序取得，對認(rèn)定事實(shí)產(chǎn)生嚴(yán)重影響的證據(jù)，亦不能采信。

4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責(zé)任違法分配

首先舉證責(zé)任應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責(zé)任的分配，常由實(shí)體法根據(jù)事實(shí)要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負(fù)有舉證責(zé)任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責(zé)任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責(zé)任。

最后應(yīng)該有利于相對人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責(zé)任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗(yàn)又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任為解決辦法。

行政訴訟中，對于舉證責(zé)任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責(zé)任分配，經(jīng)法院查證后應(yīng)不予采信。

（三）行政主體認(rèn)定事實(shí)時推定或認(rèn)知違法

1、行政主體作出行政行為時除運(yùn)用證據(jù)外，也運(yùn)用推定獲得事實(shí)結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實(shí)的存在作出另一與之相關(guān)事實(shí)存在與否的假定。正確運(yùn)用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔(dān)舉證責(zé)任，緩解某些事實(shí)證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實(shí)上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實(shí)推論出未知事實(shí)或不依賴某種基礎(chǔ)性事實(shí)即推理出另一事實(shí)存在的過程。事實(shí)上推定是行政機(jī)關(guān)工作人員根據(jù)已確認(rèn)的事實(shí)，依照經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實(shí)認(rèn)定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學(xué)原理或社會公認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，其行政推定為違法推定。

2、行政認(rèn)知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認(rèn)定某種事實(shí)的真實(shí)性，并據(jù)此作為事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)的過程。但這種認(rèn)知過程不能以強(qiáng)調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配。行政主體在行政認(rèn)知上，如果對非屬無合理爭議的事實(shí)或讓相對人對應(yīng)該行政認(rèn)知的事實(shí)進(jìn)行舉證即屬違法認(rèn)知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機(jī)關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機(jī)關(guān)在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機(jī)關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關(guān)鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實(shí)和性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)。”這一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復(fù)議機(jī)關(guān)取證的期限。有觀點(diǎn)認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議程序的插入導(dǎo)致了情況的復(fù)雜化。其實(shí)不然。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復(fù)議機(jī)關(guān)如果不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)對原具體行政行為的復(fù)議，應(yīng)局限在全面審查原行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前。如果經(jīng)復(fù)議維持的，提訟因?yàn)樵姓C(jī)關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中所收集和補(bǔ)充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復(fù)議機(jī)關(guān)作出變更或撤銷原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復(fù)議機(jī)關(guān)成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復(fù)訴機(jī)關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認(rèn)為其取證的期限實(shí)質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應(yīng)當(dāng)在收到狀10日內(nèi)，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認(rèn)定為舉證不能，被告承擔(dān)敗訴的后果。如果有正當(dāng)理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當(dāng)?shù)睦碛桑蓪⑴e證期限延長到整個一審作出裁判之前。《解釋》第31條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)。”這說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔(dān)的舉證責(zé)任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應(yīng)作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。

四、被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

行政訴訟舉證責(zé)任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機(jī)關(guān)完全履行了舉證責(zé)任，法律或司法解釋應(yīng)該作出規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)具備以下標(biāo)準(zhǔn)：

1、具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件必須得到滿足后方能實(shí)施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實(shí)。如果具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，不是特定法律規(guī)范所要求的事實(shí)而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實(shí)要件，必須滿足幾個事實(shí)要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進(jìn)行處罰，必須存在兩個事實(shí)要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。

篇2

1.2方法:

在護(hù)理部的指導(dǎo)下，按照責(zé)任制整體護(hù)理模式的要求，由病區(qū)護(hù)士長負(fù)責(zé)將全體護(hù)理人員分為兩個責(zé)任小組，指派兩名工作經(jīng)驗(yàn)豐富，責(zé)任心強(qiáng)的護(hù)士為組長，同時將所有護(hù)理人員按職稱、學(xué)歷、資歷的不同搭配分為兩組，兩組人員分別管理床位約35張。首先將責(zé)任組長的崗位責(zé)任制制定出來，責(zé)任組長分管1個小組患者，固定上白班，要求8h在崗24h負(fù)責(zé)，搶救室的4張病床由兩名組長親自負(fù)責(zé)，每人分管2張床位，同時負(fù)責(zé)分管檢查其他責(zé)任護(hù)士的工作質(zhì)量和考評工作。責(zé)任護(hù)士的崗位責(zé)任制按不同級別要求制定，如責(zé)任護(hù)士、輔助護(hù)士、規(guī)培護(hù)士、實(shí)習(xí)護(hù)士等，達(dá)到按不同層次不同要求來完成分管患者的各項(xiàng)治療護(hù)理工作，同時責(zé)任護(hù)士每日參加分管患者醫(yī)生的查房。在排班模式上采用APN排班方法，以減少護(hù)士交班次數(shù)，為患者提供連續(xù)性的護(hù)理服務(wù)，以真正滿足患者需要。

1.3評價方法:

將開展責(zé)任制整體護(hù)理模式前后3個月病區(qū)患者、醫(yī)生對護(hù)理工作滿意度評分、基礎(chǔ)護(hù)理質(zhì)量、患者安全管理、健康教育質(zhì)量檢查評分進(jìn)行對比，上述五項(xiàng)評分標(biāo)準(zhǔn)由我院護(hù)理部制定，考核項(xiàng)目分別為15～32項(xiàng)不等，滿分分別為100分，得分越高表明完成質(zhì)量越好。

1.4統(tǒng)計(jì)學(xué)方法:

所有資料采用SPSS15.0統(tǒng)計(jì)軟件分析，采用t檢驗(yàn)分析以均數(shù)±標(biāo)準(zhǔn)差(x±s)表示的計(jì)量數(shù)據(jù)。χ2檢驗(yàn)分析采用率表示的計(jì)數(shù)數(shù)據(jù)，P＜0.05表明差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。

2結(jié)果

比較實(shí)施責(zé)任制整體護(hù)理模式前后3個月，患者、醫(yī)生對護(hù)理工作滿意度、基礎(chǔ)護(hù)理質(zhì)量、危重患者護(hù)理質(zhì)量、健康教育質(zhì)量檢查評分情況，具有顯著差異，P＜0.05為差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。

3討論

目前人們對護(hù)理的質(zhì)量要求越來越高，加之隨著中國人口老齡化的到來，各種護(hù)理質(zhì)量管理的要求也在不斷提高，傳統(tǒng)的生物醫(yī)學(xué)模式已轉(zhuǎn)為生物一心理－社會醫(yī)學(xué)模式，護(hù)理工作模式也應(yīng)該隨之而變化，加強(qiáng)臨床護(hù)理工作，提供更優(yōu)質(zhì)的護(hù)理服務(wù)，是深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革、落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、以人為本理念的重要舉措。因此，國家衛(wèi)生部在2010年開展了“優(yōu)質(zhì)護(hù)理服務(wù)示范工程”等活動，旨在進(jìn)一步規(guī)范臨床護(hù)理工作，切實(shí)加強(qiáng)基礎(chǔ)護(hù)理，提高護(hù)理質(zhì)量，為患者提供更安全、更優(yōu)質(zhì)、更滿意的護(hù)理服務(wù)，責(zé)任制整體護(hù)理模式達(dá)到了它的要求。實(shí)施責(zé)任制整體護(hù)理模式，它的優(yōu)點(diǎn)主要有以下幾方面:①護(hù)士工作有目標(biāo)，對分管患者的各項(xiàng)情況非常熟悉，對各項(xiàng)治療檢查的進(jìn)程十分了解，提供的各項(xiàng)護(hù)理達(dá)到要求，從而使各項(xiàng)護(hù)理質(zhì)量得到根本提高。②護(hù)理管理變得更加科學(xué)簡便，它充分發(fā)揮了護(hù)士潛能，調(diào)動其工作積極性，層級監(jiān)管分明，發(fā)現(xiàn)問題能夠及時解決。③實(shí)行責(zé)任組長負(fù)責(zé)、責(zé)任護(hù)士分管患者后，低年資護(hù)士能充分享受到新老搭配傳幫帶的作用，可有效穩(wěn)定低年資護(hù)士的心理狀態(tài);促使加強(qiáng)繼續(xù)教育，學(xué)習(xí)新知識、新理論、新技術(shù)，從而形成你追我趕的良性循環(huán)局面，提高護(hù)理隊(duì)伍的整體技能和人文素養(yǎng);而且分工、責(zé)任明確，各級護(hù)士在工作中能更好的發(fā)揮主觀能動性，更有價值感和成就感。④健康教育的進(jìn)行不再停留在表面，做得更加到位，患者得到了實(shí)惠，同時在進(jìn)行健康教育的過程中，增加了患者對護(hù)理人員的認(rèn)同感、信任感，建立了良好的護(hù)患關(guān)系。⑤醫(yī)護(hù)配合更加默契，護(hù)士從以往的“要我做什么”變?yōu)?ldquo;我要做什么”，對醫(yī)生采取的各項(xiàng)治療措施能夠心領(lǐng)神會，醫(yī)生的滿意度明顯提高。

篇3

我國的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠信義務(wù)相似的內(nèi)容，但這種規(guī)定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務(wù)本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設(shè)計(jì)一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務(wù)而給其他主體所造成的損失得以救濟(jì)．懲罰性賠償原則和舉證責(zé)任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務(wù)。

1我國建立與完善控股股東誠信義務(wù)的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

1．1我國公司的經(jīng)營現(xiàn)狀分析

我國上市公司的控股股東的最大特點(diǎn)是國有股一股獨(dú)大，其根源在于上市公司大都由國有企業(yè)改制而來，國有股的比例相當(dāng)大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統(tǒng)計(jì)表明，國家擁有股份高達(dá)5O．273，而各種已流通股份總計(jì)也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當(dāng)利益，諸如將劣質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔(dān)保以及大量關(guān)聯(lián)交易等，導(dǎo)致上市公司最終成為大股東的“提款機(jī)”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關(guān)聯(lián)的另一家企業(yè)，投入預(yù)期效益低下的世貿(mào)廣場酒店項(xiàng)目．三九醫(yī)藥的大股東及關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產(chǎn)的96。

1．2規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

利用關(guān)聯(lián)交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點(diǎn)都是控股股東利其控股地位違背誠信義務(wù)，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現(xiàn)金，掏空上市公司，嚴(yán)重?fù)p害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠(yuǎn)、健康、持續(xù)發(fā)展，也不能從根本上維護(hù)全體股東的長遠(yuǎn)利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務(wù)，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩(wěn)定健康發(fā)畏．因此，建立控股股東誠信義務(wù)規(guī)范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機(jī)制，已成為當(dāng)務(wù)之急．針對我國上市公司控股股東濫用權(quán)利的現(xiàn)象，在對其治理的過程中雖然通過證監(jiān)會頒布了一系列行政規(guī)章和指導(dǎo)意見，明確控股股東的誠信義務(wù)，但由于其立法層次過低，而且在實(shí)踐中對控股股東違反誠信義務(wù)的行為處罰過輕，缺乏相應(yīng)的威懾力量．因此，應(yīng)當(dāng)從控股股東的實(shí)際行為出發(fā)，把控股股東誠信義務(wù)提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務(wù)及其內(nèi)容，并建立加強(qiáng)控股股東違反誠信義務(wù)后的責(zé)任機(jī)制．

2懲罰性賠償原則解析

2．1懲罰性賠償原則的法理分析

現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據(jù)]．侵權(quán)法歸責(zé)原則經(jīng)歷了一個單獨(dú)適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉(zhuǎn)化，無論在哪一個時刻都不能發(fā)揮侵權(quán)法對潛在侵權(quán)人的潛在侵權(quán)行為的遏制與預(yù)防功能，其所達(dá)到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權(quán)行為而引起的民事責(zé)任有3種功能，即復(fù)原之功能、預(yù)防之功能、懲罰性之功能．對因侵權(quán)行為l而受損的人的民事責(zé)任的救濟(jì)方式又分為兩種，即事前預(yù)防和事后救濟(jì)，相比而言，事前預(yù)防無疑為更優(yōu)的選擇．因?yàn)椋ㄟ^事后救濟(jì)的方式對受損的人予以補(bǔ)償只能使受到侵害的權(quán)利得到修正，并不能杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生；而通過事前預(yù)防的方式在事前就對侵權(quán)行為予以抑制，不但能夠進(jìn)一步強(qiáng)化侵權(quán)法的懲罰功能，更能夠?qū)⑶謾?quán)行為防患于未然，減少損害的發(fā)生．補(bǔ)償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護(hù)社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實(shí)上，法律責(zé)任的懲罰功能并不僅僅體現(xiàn)在刑法當(dāng)中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學(xué)者田中英夫、朱內(nèi)紹夫也認(rèn)為，把侵權(quán)行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責(zé)任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責(zé)任發(fā)揮對違法行為的抑制功能，引進(jìn)美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進(jìn)一步指出：刑事罰未充分發(fā)揮其對性的非法行為的抑制、預(yù)防功能，而且過多的適用刑事罰會產(chǎn)生對基本人權(quán)的侵害等問題，應(yīng)盡量避免過多適用，提倡在非財(cái)產(chǎn)損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發(fā)生．所以，學(xué)者們在論述民事責(zé)任的功能時不應(yīng)再僅限于補(bǔ)償，而應(yīng)兼顧懲罰，當(dāng)然補(bǔ)償仍是其核心．

2．2現(xiàn)行公司法引進(jìn)懲罰性賠償原則的必要性

事實(shí)上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發(fā)生，2003年1月，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合會議披露：兩部門聯(lián)合組織、歷時7個多月的上市公司現(xiàn)代企業(yè)制度檢查發(fā)現(xiàn)，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規(guī)定了控股股東的賠償責(zé)任，但還應(yīng)在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因?yàn)閼土P性賠償?shù)闹饕康牟皇茄a(bǔ)償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預(yù)防不法行為．當(dāng)然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴(yán)格遵守懲罰性賠償?shù)倪m用原則——適度威懾原則．

3民事舉證責(zé)任分配制度解析

3．1舉證責(zé)任分配制度概述

所謂的舉證責(zé)任分配，就是要確定在當(dāng)事人之間應(yīng)該有誰承擔(dān)因爭議的事實(shí)真?zhèn)尾幻魉鶐淼牟焕蠊e證責(zé)任分配制度的學(xué)說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學(xué)家都對此進(jìn)行了深入而細(xì)致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責(zé)任制度的規(guī)定分為3種：(1)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，即誰主張，誰舉證規(guī)則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)．《證據(jù)規(guī)定》第二條第三款：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明．(2)舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則，包括舉證責(zé)任免除和舉證責(zé)任倒置兩部分．其分別體現(xiàn)于《證據(jù)規(guī)定》第九條和第四條．(3)人民法院關(guān)于調(diào)查證據(jù)的規(guī)則，包括由當(dāng)事人申請調(diào)查證據(jù)和法院主動調(diào)查證據(jù)兩種．如《證據(jù)規(guī)定》的第十七條和第十四條．

由上可知，我國對于舉證責(zé)任倒置規(guī)則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點(diǎn)保守，我們應(yīng)該在對控股股東違反其誠信義務(wù)的訴訟中引入舉證責(zé)任倒置規(guī)則，由控股股東負(fù)擔(dān)就其行為沒有違反其誠信義務(wù)的舉證責(zé)任，只有控股股東在有充分的證據(jù)證明其行為沒有違反其誠信義務(wù)時才能予以免，當(dāng)然作為提訟的主體，原告仍需負(fù)擔(dān)證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．

3．2控股股東適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則解析

民事舉證責(zé)任倒置制度產(chǎn)生于德國，原聯(lián)邦德國的聯(lián)邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產(chǎn)品責(zé)任案中，首先運(yùn)用了舉證責(zé)任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應(yīng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任．審理該案的法官認(rèn)為，藥品的制作屬于高難度技術(shù)性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產(chǎn)過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔(dān)證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發(fā)的事實(shí)則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產(chǎn)者即被告承擔(dān)這一事實(shí)的證明責(zé)任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責(zé)任倒置制度作為舉證責(zé)任分配一般規(guī)則的修正規(guī)則，其產(chǎn)生的依據(jù)就在于發(fā)生的事實(shí)本身．因?yàn)閾p害事實(shí)的發(fā)生是由被告的行為所致，而事實(shí)的的經(jīng)過則只有被告最為清楚，他是事實(shí)的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實(shí)所引起，無從得知事實(shí)發(fā)生的原因，所以，該事實(shí)本身就已證明被告對該事實(shí)的發(fā)生存有過失，被告也就理當(dāng)對此承擔(dān)起證明責(zé)任．

篇4

一、問題的提出

《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法根據(jù),取得不當(dāng)利益,造成他人損失的,應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”構(gòu)成不當(dāng)?shù)美兴膫€要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關(guān)系;獲利沒有合法根據(jù),即無“法律上的原因”,這是不當(dāng)?shù)美年P(guān)鍵。在訴訟中,如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”,是不當(dāng)?shù)美讣暮诵摹?yīng)由不當(dāng)?shù)美姆颠€請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”,還是由被請求人證明獲利具有合法依據(jù),會直接導(dǎo)致截然相反的訴訟后果。對此,學(xué)者多認(rèn)為,我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責(zé)任有特殊規(guī)定,而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點(diǎn)來看,應(yīng)由請求人即原告來承擔(dān)不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的四要件成就的證明責(zé)任,其關(guān)鍵是“無法律上的原因”的證明責(zé)任。筆者亦基本認(rèn)同這一觀點(diǎn),但認(rèn)為此種證明責(zé)任主要適用于給付型不當(dāng)?shù)美Ｔ诮o付型不當(dāng)?shù)美?利益的變動是因受損方的給付行為引起的,受損方如欲回復(fù)到利益變動前的狀態(tài),應(yīng)承擔(dān)給付基礎(chǔ)已不存在或喪失等證明責(zé)任亦合情理。這一觀點(diǎn)在我國司法審判實(shí)踐中已有所體現(xiàn)。【1】

但在非給付型不當(dāng)?shù)美讣?如何配置舉證責(zé)任,關(guān)鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實(shí)的證明責(zé)任,存在爭議。非給付型不當(dāng)?shù)美侵富谑軗p人給付行為以外事由而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美＿@些事由包括:受損人的行為,如誤以他人的事務(wù)為自己的事務(wù)而管理;受益人或者第三人的行為,如受益人或者第三人的行為的侵權(quán)或錯誤(即權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?;自然事件,如他人之魚躍入自己的魚池;法律規(guī)定,如添附。【2】與給付型不當(dāng)?shù)美啾?非給付型不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的事由復(fù)雜,類型多樣,對其要件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)更難統(tǒng)一,更值得研究和探討。

本文現(xiàn)舉一實(shí)例為引,借助其作為進(jìn)一步說明的依托:原告與被告為干父子關(guān)系,關(guān)系較為密切,被告曾持有原告家的鑰匙。原告聲稱部分字畫丟失并向公安機(jī)關(guān)報(bào)案,公安機(jī)關(guān)從被告家中搜出了原告所稱丟失的字畫,但最終以“不能認(rèn)定被告具有盜竊事實(shí)”為由未予刑事立案。原告遂向法院提起不當(dāng)?shù)美颠€之訴。原告承認(rèn)系爭字畫確屬原告,但其獲得均有正當(dāng)來源,部分字畫為原告即興作畫后贈與被告,部分為原告贈與被告的妻子和岳父,部分為原告贈與被告的朋友后存放在被告處,部分為以被告為原告購買家具、修繕房屋、交納電話費(fèi)等形式交換所得,被告并未偷過原告字畫。雙方互不認(rèn)可對方的主張,也均未能提出有效的證據(jù)證明自己的主張,案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這時,如何在原被告之間分配證明責(zé)任,決定了案件最終的判決結(jié)果,即由何方承擔(dān)敗訴的不利后果。【3】

在這一案件中,按照原告的主張,本案屬于非給付型不當(dāng)?shù)美械摹皺?quán)益侵害型”不當(dāng)?shù)美?即原告受到損害、被告獲得利益是由被告的侵害行為造成的;而按照被告的主張,其持有字畫有多種合法途徑,部分為非給付來源(朋友寄存),部分為給付來源(原告贈與、價值交換)。本文論述的問題有兩個:一是在雙方均認(rèn)可獲利原因?yàn)榉墙o付型的不當(dāng)?shù)美?如何分配“法律上的原因”之“有”或“無”的證明責(zé)任;二是一方主張為非給付(如權(quán)益侵害)、另一方主張為給付(贈與)的不當(dāng)?shù)美?應(yīng)當(dāng)由何方承擔(dān)客觀證明責(zé)任。

二、非給付型不當(dāng)?shù)美姆诸惡妥C明責(zé)任的分擔(dān)

《民法通則》并未將不當(dāng)?shù)美鲗?shí)體法上的類型區(qū)分。民法理論上將不當(dāng)?shù)美譃榻o付型和非給付型不當(dāng)?shù)美＝o付型不當(dāng)?shù)美且蛘埱笕说慕o付行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美！敖o付”指有意識地、基于一定目的而增加他人的財(cái)產(chǎn)。而非給付型不當(dāng)?shù)美耸腔谑軗p人給付行為以外事由而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美８鶕?jù)請求權(quán)發(fā)生的事由又可將非給付型不當(dāng)?shù)美譃榛谛袨椤⑹录头梢?guī)定而生的不當(dāng)?shù)美?根據(jù)請求權(quán)的內(nèi)容的不同,還可將其分為因權(quán)益受到侵害所成立的不當(dāng)?shù)美⒁蛑Ц顿M(fèi)用所成立的不當(dāng)?shù)美鸵蚯髢斔a(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美！?】

上述分類有助于從實(shí)體法角度理清不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)之主體、相對人以及返還利益之范疇。但從程序法證明責(zé)任分配的角度看,應(yīng)采用新的標(biāo)準(zhǔn)對非給付型不當(dāng)?shù)美M(jìn)行劃分,即看由何方當(dāng)事人“導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)利益的變動”。據(jù)此,可將非給付型不當(dāng)?shù)美譃橐蛘埱笕诵袨閷?dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美头且蛘埱笕诵袨閷?dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美！?】兩種類型案件的證明責(zé)任有所不同。

1.因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美?/p>

按照羅森貝克的“法律要件分類說”,應(yīng)依民事實(shí)體法的規(guī)定,由原告承擔(dān)不當(dāng)?shù)美幸聦?shí)的證明責(zé)任。因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美鸵蛘埱笕私o付行為導(dǎo)致的給付型不當(dāng)?shù)美粯?在訴訟中應(yīng)由請求人承擔(dān)證明責(zé)任。除了“法律要件分類說”之理論,還有如下理由可為佐證:

首先,從一般社會經(jīng)驗(yàn)來看,財(cái)產(chǎn)的變動以有因?yàn)槌B(tài),以無因?yàn)槔狻Ｒ虼?如因請求人的行為引發(fā)的財(cái)產(chǎn)變動,法律推定為有法律上的根據(jù),即使此原因可能在法律上不成立、無效或撤銷,或者純粹是認(rèn)識上的錯誤而不存在,但應(yīng)由請求人來證明這一事實(shí)要件,這不因“給付型”或“非給付型”而有異。

其次,從物權(quán)法的原理來看,獲利人獲得利益、占有財(cái)物為給付或準(zhǔn)給付的結(jié)果,受占有的推定效力保護(hù)。在物權(quán)法上,占有推定為有權(quán)占有,除非請求人舉證予以,因此,請求人欲打破占有的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)、回復(fù)之前的占有,應(yīng)舉證證明占有人的占有“無法律上的原因”,而非僅僅證明自己曾是權(quán)利人。

再次,對于因請求人行為導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)利益變動的非給付型不當(dāng)?shù)美?盡管請求人在行為意思上缺乏真意,但是,由于請求人是使財(cái)產(chǎn)發(fā)生變動的主體,由其承擔(dān)舉證責(zé)任困難的危險(xiǎn),實(shí)屬合理。【6】因此,在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r,由請求人承擔(dān)此風(fēng)險(xiǎn),符合民法意思自治和自己責(zé)任的基本原理。

2.非因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美?/p>

然而,如果利益的變動并非基于請求人的行為,而是被請求人的行為所致,那么,法律要件中“無法律上的原因”即為原告主張的“消極事實(shí)”,應(yīng)如何來證明?訴訟實(shí)踐中,主要以消極事實(shí)說為依據(jù),站在證明之難易、與證據(jù)之距離、當(dāng)事人公平角度進(jìn)行衡量。

在訴訟中,審判者和原告有時會以待證事實(shí)說中的消極事實(shí)說為依據(jù),主張由被告證明其獲益具有合法依據(jù)。消極事實(shí)說將待證事實(shí)分為積極事實(shí)和消極事實(shí),認(rèn)為主張積極事實(shí)即肯定事實(shí)的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任,主張消極事實(shí)即否定事實(shí)的人不承擔(dān)證明責(zé)任。而消極事實(shí)與積極事實(shí)之間,常常能因表述方式的變換而互相換位,如“無法律上原因”的消極事實(shí)主張就可以轉(zhuǎn)化為“合同被撤銷”的積極事實(shí)主張。在因請求人行為引起的不當(dāng)?shù)美?包括給付型不當(dāng)?shù)美颓笆龇墙o付型不當(dāng)?shù)美?訴訟中,由于請求人本身處在財(cái)產(chǎn)利益變化的具體過程中,其主張“無法律上原因”這一消極事實(shí),可以轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄳?yīng)的積極事實(shí),此時仍應(yīng)由請求人承擔(dān)舉證責(zé)任。

但在非因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美?由于財(cái)產(chǎn)權(quán)益的變動不是由請求人的行為引起的,原告不能基于給付的意思所形成的具體情形或者其導(dǎo)致資財(cái)變動的行為而將“無法律上原因”變?yōu)閷μ囟ǚe極事實(shí)的主張,這時的“無法律上原因”,就接近于一種“實(shí)質(zhì)上的消極事實(shí)”,【7】從而給原告的證明帶來困難。而被告作為財(cái)產(chǎn)的受益者,他無論如何是處于財(cái)產(chǎn)變動的具體過程之中的,更容易提供獲益有合法依據(jù)的證據(jù)。對此學(xué)者指出:“原本應(yīng)歸屬于請求人的利益,現(xiàn)在卻歸屬于受益人的利益,在當(dāng)事人事先無合意的條件下,這種權(quán)益變動是在何種情況下和基于何種原因發(fā)生的,應(yīng)當(dāng)屬于受益人所支配的空間領(lǐng)域。為此,對這種權(quán)益變動存在法律上原因的事實(shí),應(yīng)由受益人擔(dān)負(fù)證明責(zé)任,否則即可成立不當(dāng)?shù)美！薄?】

本文所舉案例中,原告主張被告擁有原屬于自己的字畫乃是基于被告的偷盜行為,因無法證明被告行為為偷盜而提起不當(dāng)?shù)美颠€之訴。依原告主張,本案屬于非給付型不當(dāng)?shù)美械臋?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美６桓嬉舱J(rèn)可部分字畫由系由第三人存放在己處。因此,對于這部分字畫而言,原告非處于財(cái)產(chǎn)變動的過程之中,而被告則處于其中。因此,由被告提供其獲益有法律上的原因的證明更為妥當(dāng)。

此外,從不當(dāng)?shù)美麑?shí)體法制度的價值取向看,本案中原告也無須證明被告行為具有違法性,只要其能夠證明該“失竊物”原本為自己所有,就應(yīng)當(dāng)由被告就其獲益具有合法依據(jù)承擔(dān)證明責(zé)任。關(guān)于權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?民事法上有兩種學(xué)說,這兩種學(xué)說在訴訟上可以影響到證明責(zé)任的分配。其一為“違法性說”,該說認(rèn)為,侵害他人權(quán)益,所以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?乃是因?yàn)榍趾π袨榫哂胁环ㄐ?不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的發(fā)生系基于獲利行為的不法性。依此說,“無法律上原因”的證明,理應(yīng)轉(zhuǎn)化為對受益人或者第三人行為“不法性”的證明,如受益人有犯罪或民事侵權(quán)等方面的行為。其二為“權(quán)益歸屬說”,該說認(rèn)為,權(quán)益有一定的利益內(nèi)容,專屬于權(quán)利人,歸其所有,違反法秩序所定權(quán)益歸屬而取得利益的,屬于侵害他人權(quán)益歸屬范疇,欠缺法律上原因,應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美；诖朔N學(xué)說,權(quán)益受侵害一方如果能夠證明受損的權(quán)益原本屬于自己,即可自然推導(dǎo)出受益人之受益“無法律上原因”,而應(yīng)當(dāng)由受益人證明其獲益具有合法依據(jù)。對此王澤鑒先生指出:“違法說雖值重視,但難贊同。不當(dāng)?shù)美贫戎康脑谟谑故芤嫒朔颠€無法律上原因而受的利益,其應(yīng)考慮的,不是不當(dāng)?shù)美倪^程,而是保有利益的正當(dāng)性。給付過程的違法性及保有給付的正當(dāng)性是兩個不同的判斷基準(zhǔn)。”“不當(dāng)?shù)美墓δ?在于使受領(lǐng)人返還其無法律上原因所受的利益(取除功能),就構(gòu)成要件而言,不以受益人的行為具有故意過失、不法性為必要。”【9】因此,筆者認(rèn)為應(yīng)遵循“權(quán)益歸屬說”,由被請求人就其獲益存在法律上原因進(jìn)行證明。

三、一方主張為非給付而另一方主張為給付的,應(yīng)如何認(rèn)定不當(dāng)?shù)美念愋筒⒎峙渥C明責(zé)任

以上對于非給付型不當(dāng)?shù)美C明責(zé)任的分配,主要以引致財(cái)產(chǎn)權(quán)益變動的主體為標(biāo)準(zhǔn),劃分對受益人獲益是否存在“法律上原因”的要件事實(shí)的證明責(zé)任。這導(dǎo)致的另一問題是,在財(cái)產(chǎn)利益之變動究竟系何方當(dāng)事人行為引起發(fā)生爭議時,舉證責(zé)任應(yīng)如何分配?我國臺灣地區(qū)學(xué)者就此情形提出兩類分配證明責(zé)任的主張:

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)采用“階段舉證責(zé)任”的方式來解決。首先,原告應(yīng)先提出證據(jù)說明發(fā)生財(cái)產(chǎn)利益變動的原因,以及該變動何以欠缺法律上原因。其次,被告須說明受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)利益之法律上原因?yàn)楹?同時被告應(yīng)提出一定證據(jù)支持其主張,以避免被告為不合理的訴訟行為、空泛主張可能之法律上原因,并具體化當(dāng)事人間的爭點(diǎn)內(nèi)容,防止?fàn)廃c(diǎn)不必要地?cái)U(kuò)散,有助于法院進(jìn)行有效率之實(shí)質(zhì)審理。當(dāng)被告盡其提出證據(jù)之階段舉證責(zé)任后,原告進(jìn)行反對證明之目標(biāo)業(yè)已具體明確,原告必須針對被告之主張?zhí)岢鲎C據(jù)證明被告主張之法律上原因不存在。【10】

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,當(dāng)原告主張自始即不存在任何法律上原因時,必須考慮消極事實(shí)難以證明的問題。證明對象不易確定,浮動而過度擴(kuò)散,是消極事實(shí)證明過程中的難題,為了避免這一困難,可以課予被告“較高之就原因具體化之說明要求”,以維持“客觀舉證責(zé)任與主觀舉證責(zé)任并行”之理論構(gòu)架,但并不課予被告提出證據(jù)之責(zé)任。【11】

筆者認(rèn)為,首先應(yīng)當(dāng)明確的是,在不當(dāng)?shù)美讣杏烧埱笕顺袚?dān)證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一個基本準(zhǔn)則。這不僅是根據(jù)法律要件分類說的結(jié)果,也是我國民事訴訟法的基本要求,同時也體現(xiàn)了保護(hù)交易秩序、遵從占有關(guān)系原理等制度理念。這一分配證明責(zé)任的基本準(zhǔn)則具有充分的理論基礎(chǔ),因此不能被輕易舍棄。而以權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美麨榇淼姆且蛘埱笕诵袨閷?dǎo)致的不當(dāng)?shù)美?由被請求人承擔(dān)其獲益具有合法依據(jù)實(shí)屬特例,只有存在極為重要的理由時才對該一般準(zhǔn)則進(jìn)行修正。當(dāng)不當(dāng)?shù)美讣袩o法確定導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)益變動的主體時,也就無法確定修正該一般準(zhǔn)則的充分理由,遵循該準(zhǔn)則不可輕易放棄的立場,仍應(yīng)當(dāng)由請求人承擔(dān)“無法律上原因”之證明責(zé)任。但是,也正是由于無法確定導(dǎo)致權(quán)益變動的主體,嚴(yán)格地要求請求人證明對方受益“無法律上原因”也存在不公平之處。法官應(yīng)基于具體個案,判斷請求人所需要達(dá)致的證明程度,合理分配舉證責(zé)任,以實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任在原告與被告之間的合理轉(zhuǎn)移。上述臺灣地區(qū)學(xué)者的兩種觀念都沒有免除但實(shí)質(zhì)性地減輕了不當(dāng)?shù)美埱笕思丛娴淖C明責(zé)任,也表明了這一立場。至于在案件中,被請求人即被告僅負(fù)積極否認(rèn)之陳述義務(wù)還是兼負(fù)陳述義務(wù)與證明責(zé)任,應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況基于公平的角度來具體看待。

以本文所舉個案為例,原告首先提出的主張和證據(jù)有如下特點(diǎn)值得注意:原告關(guān)于失竊的主張?jiān)谛谭ㄉ衔传@立案,因無法滿足刑事證據(jù)規(guī)則中的證明標(biāo)準(zhǔn)退而尋求不當(dāng)?shù)美贫鹊谋Ｗo(hù),而如前所述,不當(dāng)?shù)美贫炔灰笞C明被告的違法性;原被告均認(rèn)可系爭字畫原屬于原告;原被告之間存在特殊的密切關(guān)系,即雙方為干父子關(guān)系,且被告持有原告家鑰匙。原被告之間這種特殊的密切關(guān)系本身就是一種證據(jù),【12】足以達(dá)到“優(yōu)越之蓋然性”的證明程度要求。在此,對原告的證明程度的要求不必達(dá)到“高度蓋然性”的要求,【13】就可以實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移,而由被告來承擔(dān)相反的證明責(zé)任,即證明其占有字畫合法根據(jù)的證據(jù),而不僅僅是陳述和說明的義務(wù)。

四、結(jié)語

對不當(dāng)?shù)美聦?shí)的證明,原則上應(yīng)當(dāng)由不當(dāng)?shù)美颠€請求人來承擔(dān)。而對于被請求人獲益是否存在“法律上的原因”,總體而言也應(yīng)當(dāng)遵循該一般準(zhǔn)則。在具體的訴訟中,出于公平原則的考慮,有時候需要被請求人證明其獲益具有合法依據(jù),但這不是一個簡單的證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換或倒置,而是包含了復(fù)雜的推理和論證過程。在本文所舉案例中,法院要求被告證明其占有字畫具有合法來源,【14】符合本文討論的結(jié)論。本案判決“被告必須證明其獲益“有合法依據(jù)”,否則,在其不能證明或者事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下承擔(dān)舉證不能的不利訴訟后果”,所依據(jù)的是羅森貝克的法律要件分類說,以不當(dāng)?shù)美膶?shí)體規(guī)定為基礎(chǔ)劃分證明責(zé)任。但是根據(jù)該說,似無法得出由被告承擔(dān)證明責(zé)任的結(jié)論。該案恰恰是對法律要件分類說的修正。另外,判決所指出的財(cái)產(chǎn)變動的原因如買賣贈與等,都是給付型不當(dāng)?shù)美聦?shí)上的原因,而該案并非此種類型。可以說,法官根據(jù)審判經(jīng)驗(yàn),形成了正確的心證,但這并不足夠,將這一過程進(jìn)行理性化的梳理也是極為重要的。

注釋:

【1】史德海:《不當(dāng)?shù)美淖C明責(zé)任分配———黃家偉與陳觀強(qiáng)不當(dāng)?shù)美颠€糾紛案》,載《北京民事審判案例精析》,法律出版社2003年版,第654頁。

【2】洪學(xué)軍:《不當(dāng)?shù)美贫妊芯俊?中國檢察出版社2004年版,第118-120頁。

【3】見(2009)大民初字第5282號。

【4】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當(dāng)?shù)美?中國政法大學(xué)出版社2002年版,第37頁,第139頁。

【5】日、德、我國臺灣都有相當(dāng)部分的學(xué)者贊同此界分方法。參見黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》,北京大學(xué)出版社2008年1月版,第162頁。

【6】姜世明:《論不當(dāng)?shù)美麩o法律上原因要件之舉證責(zé)任分配》,載《全臺律師》2000年4月號,第90頁。

篇5

討論民事舉證責(zé)任倒置問題，首先應(yīng)當(dāng)明確舉證責(zé)任的含義及相關(guān)問題。民事訴訟中的舉證責(zé)任比較復(fù)雜，其復(fù)雜性在于不僅雙方都可能承擔(dān)舉證的責(zé)任，而且還有舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移、倒置等問題。我國諸多學(xué)者正是對此問題的理解存在差異，致使探討中出現(xiàn)了很多分歧。舉證責(zé)任，又稱立證責(zé)任、證明責(zé)任(1)，兩大法系源遠(yuǎn)流長的歷史分別經(jīng)歷了相互獨(dú)立的發(fā)展道路，在舉證責(zé)任含義的界定上也稍有差異，但并無實(shí)質(zhì)區(qū)別：一指當(dāng)事人在訴訟過程中，就其主張的事實(shí)為避免承擔(dān)敗訴的危險(xiǎn)向法院提供證據(jù)，即行為意義上的舉證責(zé)任；二指法庭辯論結(jié)束后，因當(dāng)事人主張的事實(shí)依然沒有得到證明，由此承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。行為意義上的舉證責(zé)任長期存在的原因，是由于它能解決現(xiàn)實(shí)的訴訟現(xiàn)象，可為負(fù)有提供證據(jù)責(zé)任的當(dāng)事人就其主張的事實(shí)提不出充分證據(jù)時承擔(dān)敗訴的現(xiàn)實(shí)提供理論注解。而行為意義上的舉證責(zé)任，最終是緣于結(jié)果意義上的舉證即就其所主張的事項(xiàng)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r將承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果的驅(qū)使。當(dāng)事人出于自身利益，在訴訟中不得不就其主張的要件事實(shí)努力舉證。我們借助于哲學(xué)中現(xiàn)象與本質(zhì)這對范疇，來分析舉證責(zé)任中的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，前者的現(xiàn)象屬性與后者的本質(zhì)屬性便會清楚地顯現(xiàn)出來。舉證責(zé)任兩方面的含義是一致的，當(dāng)事人可能承擔(dān)結(jié)果責(zé)任是促使其履行行為責(zé)任的內(nèi)在動機(jī)，而其履行行為意義上舉證責(zé)任的目的，是為避免承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。因此，"舉證責(zé)任是指訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實(shí)是否存在時（真?zhèn)尾幻鞯那闆r），對當(dāng)事人有法律上不利自己的假定被確定的風(fēng)險(xiǎn)，也就是說假如其事實(shí)未被證明，就產(chǎn)生所主張的有利的法律事實(shí)不被承認(rèn)的后果。"(2)舉證責(zé)任之所以存在，有兩方面的原因：理論上，法官對案件事實(shí)的認(rèn)識受到證據(jù)材料、證據(jù)合法性、審理期限的限制，就認(rèn)識狀態(tài)而言，真?zhèn)尾幻魍瑯邮钦５臍w宿；實(shí)踐上，證據(jù)喪失、證據(jù)短缺、爭議事實(shí)歷時久遠(yuǎn)或證人不作證、作偽證等都可能造成事實(shí)的真?zhèn)尾幻鳌?3) 舉證責(zé)任是特殊的法律責(zé)任，與民事、刑事、行政三大責(zé)任不同。它不是違反義務(wù)的必然結(jié)果且與主觀過錯無關(guān)，因此不具有強(qiáng)制性質(zhì)，只是一定條件下（要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r）才出現(xiàn)的不利益，是潛在的風(fēng)險(xiǎn)，并不必然出現(xiàn)但確有某種程度上的可能性。正是這種潛在風(fēng)險(xiǎn)有化為現(xiàn)實(shí)不利益的可能性，才使舉證責(zé)任的分配有了不同尋常的意義，它或者反映某種傳統(tǒng)習(xí)慣、或者反映人類公平理念、或者體現(xiàn)特定階級利益，也或者兼而有之。

舉證責(zé)任的分配與舉證責(zé)任的產(chǎn)生之間是如影隨形的關(guān)系，有舉證責(zé)任便會涉及到舉證責(zé)任分配。由于事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的存在與克服一直相互纏繞且難以解決，舉證責(zé)任的長久存在便有了理論上與實(shí)踐上的根據(jù)。特定條件下人類認(rèn)識能力的局限性必然會出現(xiàn)待定事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，特定的立法目的又使人們認(rèn)可這種模糊狀態(tài)，并依據(jù)當(dāng)時社會情況權(quán)衡諸方利益，判斷舉證責(zé)任的歸屬。在邏輯上，并非所有案件都涉及舉證責(zé)任分配的操作，但舉證責(zé)任的分擔(dān)確實(shí)體現(xiàn)了某種利益傾向性的劃分。

民事訴訟中的舉證責(zé)任并不總是在于一方，因?yàn)榕e證責(zé)任的對象即證明對象比其他訴訟復(fù)雜。據(jù)說古羅馬最早提出了解決舉證責(zé)任分擔(dān)問題的兩條原則：一是"原告有舉證的義務(wù)，原告不盡舉證責(zé)任時，應(yīng)為被告勝訴的裁判。"二是"主張的人有證明的義務(wù)，否定的人沒有證明的義務(wù)。"這兩項(xiàng)原則有一個共同點(diǎn)，都是要求提出主張即聲稱存在某個事實(shí)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證的責(zé)任。前一項(xiàng)原則雖然在今天看來很不科學(xué)，但由于原告通常就是主張事實(shí)的一方，而被告也通常就是否定對方主張的事實(shí)的一方，所以總的說來，這一原則已經(jīng)包含了現(xiàn)代舉證責(zé)任原則的合理成分。這兩條古老的原則被后人概括為"誰主張，誰舉證"的原則。這條原則在我國也是在實(shí)踐中不斷完善的。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定實(shí)際上充實(shí)和完善了"誰主張，誰舉證"原則。這一條規(guī)定："當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。"這一規(guī)定的內(nèi)容使"誰主張，誰舉證"的原則具有了更為科學(xué)的內(nèi)涵。

二、舉證責(zé)任倒置的定義

所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實(shí)主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。什么叫舉證責(zé)任倒置？因?yàn)橐环矫妫缜八觯e證責(zé)任的倒置則是"誰主張誰舉證"原則的例外，另一方面，舉證責(zé)任倒置的提法在我國理論界和實(shí)務(wù)界約定俗成，已成通說。舉證責(zé)任倒置表面上是提供證據(jù)責(zé)任的倒置，實(shí)際上是就某種事實(shí)負(fù)有證明其存在或不存在的責(zé)任的倒置，是證明責(zé)任在當(dāng)事人間如何分配的問題。然而，舉證責(zé)任倒置不僅僅是對事實(shí)證明責(zé)任的分配，更重要的是，對這種舉證責(zé)任的分配常常直接影響到訴訟結(jié)果，即"舉證責(zé)任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在"。在很多人看來，這是一個不證自明，無需探討的問題，很少有人給它下定義。目前可以看到的不多的幾個定義，也都存在著這樣或那樣的問題。對舉證責(zé)任倒置的定義，大致可以分為兩類。一類將舉證責(zé)任定義為："原告提出的侵權(quán)事實(shí)，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。"(4)因這類定義把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，姑且稱之為侵權(quán)倒置說。另一類將舉證責(zé)任倒置定義為："原告提出的主張不由其提供證據(jù)加以說明，而由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。"(5)該類定義不再把舉證責(zé)任限制在侵權(quán)訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。

侵權(quán)倒置說把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，跟我國的實(shí)體法規(guī)定有關(guān)。我國《民法通則》規(guī)定，在某些特別侵權(quán)中實(shí)行舉證責(zé)任倒置。但這是不是就意味著在此領(lǐng)域之外，舉證責(zé)任倒置就無用武之地呢？其實(shí)不然。根據(jù)學(xué)者的研究，在國外，有些非侵權(quán)的場合，如妨害對方舉證，也會出現(xiàn)舉證責(zé)任倒置的情形。(6)所以侵權(quán)倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤。泛倒置說克服了侵權(quán)倒置說的上述錯誤，不再把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)領(lǐng)域，這是其進(jìn)步。但是侵權(quán)倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了，即把舉證責(zé)任倒置限制原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認(rèn)。舉證責(zé)任倒置確實(shí)常發(fā)生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現(xiàn)舉證責(zé)任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據(jù)法律規(guī)定，此時應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，乙應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在甲乙訴訟過程中，丙發(fā)現(xiàn)甲乙爭執(zhí)的產(chǎn)品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨(dú)立請求權(quán)的第三人身份提起

訴訟，在這種情況下，無疑也應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由甲乙承擔(dān)舉證責(zé)任。此時，舉證責(zé)任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨(dú)立請求權(quán)的第三人與原被告之間。另外，舉證責(zé)任包括行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，其中行為責(zé)任在當(dāng)事人之間來回移轉(zhuǎn)，無所謂倒置不倒置，因此，倒置的只能是結(jié)果責(zé)任。　綜上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)將舉證責(zé)任倒置定義為：在民事訴訟中，當(dāng)事人對其提出的主張，在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r不用自己承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，而由對方當(dāng)事人承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。

三、舉證責(zé)任倒置的對象

舉證責(zé)任倒置的對象是指當(dāng)事人提出的不由自己承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，而由對方當(dāng)事人承擔(dān)真?zhèn)尾幻魇聦?shí)的責(zé)任。具體地講，也就是在實(shí)際訴訟中，有哪些事實(shí)的舉證責(zé)任是可以倒置的。弄清楚了這個問題，對我們后面探討舉證責(zé)任倒置的適用范圍大有好處。

舉證責(zé)任倒置常發(fā)生在特別侵權(quán)領(lǐng)域。特別侵權(quán)其特別表現(xiàn)在以下幾個方面：一是行為主體與責(zé)任主體相分離。如國家機(jī)關(guān)工作人員因執(zhí)行職務(wù)致人損害，由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任。此種情形下，受害人仍需就侵權(quán)行為的每個要件舉證，不存在舉證倒置問題。二是實(shí)行無過錯歸責(zé)原則。如環(huán)境污染致人損害。此種情形下，"過錯是否存在不再成為訴訟中的證明對象，被告也不能通過證明自己無過錯來免責(zé)。"(7)因雙方均無需對無過錯舉證，故無過錯不是舉證責(zé)任倒置的對象。三是實(shí)行過錯推定歸責(zé)原則。如建筑物或其他設(shè)置以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害。此時，受害人可以主張侵權(quán)人有過錯，但因?qū)嵭羞^錯推定，故其不用舉證，侵權(quán)人若想免責(zé)，則需舉證證明其沒有過錯。若侵權(quán)人通過舉證只能使有無過錯陷入真?zhèn)尾幻鳎詰?yīng)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。無疑，推定的過錯是舉證責(zé)任倒置的對象。對過錯予以推定，確實(shí)可以減輕受害人的舉證責(zé)任。但若僅限于此，則還不足以救濟(jì)受害人。故有學(xué)者建議，在環(huán)境污染致人損害引起的侵權(quán)訴訟中，"考慮到原告證明污染行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的困難，也應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置。"(8)在產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟中，因?qū)嵭袩o過錯歸責(zé)原則，受害人無需對過錯舉證，但按目前的誰主張，誰舉證的原則，受害人仍需就下列事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任：（1）產(chǎn)品質(zhì)量存在著暇疵或有不當(dāng)危險(xiǎn)，并且它們在產(chǎn)品銷售時已經(jīng)存在；（2）受害人使用該產(chǎn)品受到了人身或財(cái)產(chǎn)損害；（3）產(chǎn)品的質(zhì)量暇疵是造成損害的直接原因。在這三項(xiàng)事實(shí)中，只有第二項(xiàng)易于證明，其余兩項(xiàng)證明起來都有相當(dāng)程度的困難。故有學(xué)者建議，為在訴訟中有效貫徹實(shí)施《民法通則》第122條保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的立法本意，對上述兩項(xiàng)事實(shí)實(shí)行舉證責(zé)任倒置。(9)上述建議很有道理。因此，推定的因果關(guān)系和推定的質(zhì)量瑕疵也應(yīng)是舉證責(zé)任倒置的對象。

另一類舉證責(zé)任倒置的對象是被妨害取證的事實(shí)。在對方妨害舉證的情況下，導(dǎo)致事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯呢?zé)任顯然不在負(fù)舉證責(zé)任一方，而完全在對方。若按照舉證責(zé)任分擔(dān)的原則，將由此產(chǎn)生的不利訴訟結(jié)果完全判歸負(fù)舉證責(zé)任一方負(fù)擔(dān)，勢必會與法律公平、正義的本質(zhì)背道而馳。此時，將舉證責(zé)任予以倒置無疑會更妥當(dāng)。(10)

對當(dāng)事人難以收集證據(jù)，難以舉證的事實(shí)也可以是舉證責(zé)任倒置的對象。如在產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟中，因?yàn)閷＠麢?quán)人遠(yuǎn)離證據(jù)，難收集處于被告控制之下的作用其專利方法生產(chǎn)的證據(jù)。而對于被告來說，究竟使用何種方法生產(chǎn)自己最清楚，被告可以輕而易舉地提出證據(jù)來證明該項(xiàng)產(chǎn)品不是用專利方法而是用其他方法生產(chǎn)的。所以，我國專利法第60條第2款規(guī)定："在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明。"這樣，本來應(yīng)當(dāng)由原告負(fù)擔(dān)的被告未經(jīng)許可使用其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利的舉證責(zé)任便倒置于被告，由被告就自己未使用原告的專利方法負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，由被告承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。

在共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)中，原告在訴訟中只須證明數(shù)被告實(shí)施了具有危險(xiǎn)性質(zhì)的行為以及這種行為造成了損害。至于具體是數(shù)被告中哪一位實(shí)施了危險(xiǎn)行為，由數(shù)被告中的每個人對損害并非自己所致負(fù)舉證責(zé)任。因此，此種情形下，舉證責(zé)任倒置的對象是行為的實(shí)施者。

有人認(rèn)為，"在因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟中，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由加害人證明損害完全是受害人的責(zé)任，或第三者的故意或過失，或其它免責(zé)事實(shí)造成的。(11)按這種觀點(diǎn)，免責(zé)條件也是舉證責(zé)任倒置的對象。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯誤的。加害人就免責(zé)條件舉證，是"誰主張，誰舉證"原則的體現(xiàn)，而不是舉證責(zé)任倒置的體現(xiàn)。比如環(huán)境污染侵權(quán)的免責(zé)條件有：損害由受害人引起，第三者的故意或過失，戰(zhàn)爭行為，不可抗拒的自然災(zāi)害，負(fù)責(zé)燈塔或者其助航設(shè)備的主管部門在執(zhí)行職責(zé)時的疏忽或其他過失行為，經(jīng)過及時采取合理措施仍不能避免對環(huán)境造成污染損害。實(shí)際上，受害人在時，只需主張有侵權(quán)行為，有損害后果，有因果聯(lián)系即可。無需主張自己沒有引起損害，第三人沒有故意或過失等。被告就免責(zé)條件舉證，不是因?yàn)閷Ψ教岢鲞@些主張，法律規(guī)定需由自己舉證，而是因?yàn)樽约褐鲝埐粦?yīng)承擔(dān)責(zé)任，在法律允許的免責(zé)情形下盡力舉證，當(dāng)事實(shí)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，自然應(yīng)由被告承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，完全是自己主張，自己舉證原則的體現(xiàn)。

四、舉證責(zé)任倒置的適用范圍

舉證責(zé)任倒置具有法定性，其依據(jù)原則上均是有明文規(guī)定的法律規(guī)范。鑒于舉證責(zé)任橫跨實(shí)體法和程序法，其法律依據(jù)自應(yīng)包括實(shí)體法和程序法。在民事訴訟中，實(shí)體法主要是民法及其司法解釋，尤其是侵權(quán)行為法；程序法主要是民事訴訟法及其司法解釋。但是，由于民法本身規(guī)范的有限性，一些專門法，如航空法、證券法等，亦成為舉證責(zé)任倒置的法律依據(jù)我國《民事訴訟法》中沒有舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規(guī)定了6種舉證責(zé)任倒置情形，但對于倒置哪些事項(xiàng)的舉證責(zé)任不夠明確，在具體運(yùn)用上就會產(chǎn)生許多問題，為此，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，舉證責(zé)任倒置適用以下情形：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，（2）高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的損瞎賠償訴訟；（4）建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟；（7）因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟；（8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形。（9）有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。這解決了航空法、證券法等一些專門法，亦可以成為舉證責(zé)任倒置的法律依據(jù)。

在什么情況下適用舉證責(zé)任倒置，取決于是否存在舉證責(zé)任倒置的對象。根據(jù)上文對舉證責(zé)任倒置對象的分析，舉證責(zé)任倒置適用于下列情形：

（1） 實(shí)行過錯推定的侵權(quán)訴訟。如建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌，脫落，墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；因醫(yī)療糾紛提起的訴訟；證券民事賠償糾紛。

（2） 實(shí)行因果關(guān)系推定的侵權(quán)訴訟。如環(huán)境污染致?lián)p害的侵權(quán)訴訟； 產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟。

（3） 難以收集證據(jù)，難以舉證的訴訟。如產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟。

（4） 對方妨害舉證的訴訟。

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1、證券民事責(zé)任的概念

證券民事責(zé)任是指證券法上明確規(guī)定的，在證券發(fā)行和交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、政權(quán)交易所、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。雖然證券法中的法律責(zé)任有刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任三種，但只有證券法上民事責(zé)任是保護(hù)證券法律關(guān)系主體民事權(quán)利的重要措施。證券法上民事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責(zé)任范圍。證券法上民事責(zé)任所表現(xiàn)的是個人對他人和社會應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的民事法律后果。證券法上民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關(guān)系進(jìn)行了調(diào)整。三者各有所長，只有協(xié)調(diào)一致，才能更好的維護(hù)證券市場的秩序；刑事責(zé)任由國家負(fù)責(zé)追究，行政責(zé)任及處罰由主管機(jī)關(guān)追究。民事責(zé)任則由蒙受損害的投資大眾根據(jù)本身的意愿從事追訴。民事責(zé)任即不能代替其他的法律責(zé)任形式，也不能由其他的法律責(zé)任形式所替代。

2、證券市場的發(fā)展亟需民事責(zé)任的確立和強(qiáng)化

《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法。”第207條“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和交納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”這些都強(qiáng)調(diào)了在證券市場對投資者進(jìn)行保護(hù)的重要性。但由于《證券法》對民事責(zé)任認(rèn)識不足和立法上的諸項(xiàng)缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創(chuàng)業(yè)、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構(gòu)利潤案等若干侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐案件中的救濟(jì)權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)，嚴(yán)重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導(dǎo)致證券市場危機(jī)重重。

3、證券民事責(zé)任制度建立的必然性

通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對證券市場違反禁止而施加的法律責(zé)任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷資格證書、責(zé)令停止或關(guān)閉沒收違法所得、罰款等行政責(zé)任，以及當(dāng)違法行為構(gòu)成犯罪時產(chǎn)生的刑事責(zé)任，而極少關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。此種現(xiàn)象反映了多年來我國經(jīng)濟(jì)立法中長期存在的重行政、刑事責(zé)任而轉(zhuǎn)民事責(zé)任的形式。

“無救濟(jì)，無權(quán)利。”“任何制度只有以責(zé)任作為后盾，才具有法律上之力，權(quán)利人才可借此法律之力強(qiáng)制義務(wù)人履行其義務(wù)或?yàn)閾p害賠償，以確保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。”盡管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項(xiàng)制度的建設(shè)也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責(zé)任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規(guī)行為而蒙受損害甚至傾家當(dāng)產(chǎn)的投資者無法獲得法律上的救濟(jì)，違法違規(guī)行為也難于受到有效監(jiān)控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責(zé)任制度的不完善有直接關(guān)系，長期以往，我國證券市場地發(fā)展前景的確令人擔(dān)憂。尤其是當(dāng)前中國已加入WTO。證券業(yè)將面臨進(jìn)一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責(zé)任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認(rèn)為，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

3．1、證券民事責(zé)任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護(hù)投資者合法權(quán)益的有力舉措

《證券法》第1條即強(qiáng)調(diào)指出其立法宗旨之一便是“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權(quán)益的切實(shí)保護(hù)是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風(fēng)險(xiǎn)再大，也大不過上當(dāng)受騙后告訴無門的風(fēng)險(xiǎn)。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權(quán)時，保護(hù)投資者利益就是一句空話。

在證券交易這一復(fù)雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責(zé)任分析的高風(fēng)險(xiǎn)性，在發(fā)生侵權(quán)后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運(yùn)作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規(guī)定后，使他們在投資時能預(yù)見到如果發(fā)生侵權(quán)行為，其利益能受到的保護(hù)程度及追償?shù)目刹僮餍裕@樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責(zé)任的規(guī)定，因此在實(shí)踐中，對有關(guān)的違法違規(guī)行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補(bǔ)償，如瓊民源虛假報(bào)告等等。這種忽視對受害者提供補(bǔ)救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠(yuǎn)發(fā)展，因?yàn)楸Ｗo(hù)投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權(quán)益，則會使證券市場賴以存在的基礎(chǔ)喪失，最終影響到他的發(fā)展。只有建立完整的證券民事責(zé)任制度，才會使可能的與現(xiàn)實(shí)的投資者增強(qiáng)信心和安全感，激起、保護(hù)公眾參與投資的熱情，實(shí)現(xiàn)資源的合理配置，優(yōu)化資金結(jié)構(gòu)，發(fā)揮資金作用，真正實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)的良性循環(huán)、發(fā)展和《證券法》的社會價值。

3．2、證券民事責(zé)任制度的建立是填補(bǔ)損害的重要補(bǔ)償手段，對威懾和預(yù)防違法行為的發(fā)生起到了積極作用

填補(bǔ)損害的補(bǔ)償功能是民事責(zé)任制度的住作用所在。損害賠償是民事責(zé)任中最重要和最常見的責(zé)任形式，其實(shí)質(zhì)是法律強(qiáng)制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補(bǔ)因違法行為所遭受的財(cái)產(chǎn)損失。損失賠償?shù)拿袷仑?zé)任制度，其本質(zhì)就在于填補(bǔ)損害，以求其結(jié)果如同損害事故未發(fā)生。因此，損害賠償責(zé)任突出表現(xiàn)了民事責(zé)任填補(bǔ)損害的補(bǔ)償功能和性質(zhì)，系治患于已然。這一功能使民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任明顯區(qū)別開來。民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任雖然都是為了維護(hù)證券市場的秩序，但只有民事責(zé)任具有救濟(jì)受害人的功能，以恢復(fù)損害發(fā)生前的狀態(tài)，維系投資大眾對證券市場的信心。因?yàn)橥顿Y大眾因?yàn)橥顿Y大眾所關(guān)心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經(jīng)濟(jì)之觀點(diǎn)著眼；今雖課違法者以刑事責(zé)任或行政責(zé)任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進(jìn)而影響證券市場的長久存在。正因?yàn)檫@樣，在證券法律責(zé)任中，作為維護(hù)市場秩序的手段，民事責(zé)任制度往往以優(yōu)先于刑事責(zé)任和行政責(zé)任制度而適用。

通過民事責(zé)任機(jī)制的建立和運(yùn)行，在實(shí)現(xiàn)填補(bǔ)損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預(yù)防了損害投資者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生，防范于未然。證券法上民事責(zé)任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關(guān)系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預(yù)防違法。

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Keywords：endowmentinsurance；responsiblemechanism；responsibilitydefect

一.中國養(yǎng)老保險(xiǎn)責(zé)任機(jī)制改革產(chǎn)生缺陷原因

社會政策的不當(dāng)取向?qū)е轮袊B(yǎng)老保險(xiǎn)責(zé)任機(jī)制的改革產(chǎn)生了缺陷，而以下兩個因素又加劇了缺陷。

(一)對制度的路徑依賴缺乏正確的分析和判斷

對計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下單位辦福利的批評并不能表明它本身的完全錯誤，因?yàn)檫@是當(dāng)時體制下的必然選擇，而對這一道路選擇的全盤否定對設(shè)計(jì)和構(gòu)建新型制度產(chǎn)生了消極影響，結(jié)果導(dǎo)致政策選擇的極端化。在國內(nèi)關(guān)于社會保障的文獻(xiàn)中，福利國家的福利病被簡單地認(rèn)為是養(yǎng)懶漢、妨礙效率、弊病叢生，而對于福利國家在平衡資本與勞工利益矛盾中積累的歷史經(jīng)驗(yàn)缺乏深入的分析和同情的理解，自然不能正確地面對自身的問題。應(yīng)當(dāng)說，這種有選擇的借鑒實(shí)際上是改革“美國化”的反映。

(二)制度轉(zhuǎn)軌仍然是在沿襲計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下自上而下、以長官意愿推動的模式，缺乏民眾參與

在現(xiàn)實(shí)中，政策的計(jì)劃與結(jié)果之間存在很多策劃者事前不能預(yù)知的變量而產(chǎn)生政策實(shí)施的非預(yù)期效果，因此在政策實(shí)施時應(yīng)內(nèi)置檢查機(jī)制，可以時刻糾正偏差，保證政策實(shí)施處在一個正確的軌道之上。而在中國，制度轉(zhuǎn)軌中的內(nèi)在檢查機(jī)制是普遍缺失的，這大大增加了轉(zhuǎn)軌成本，最終降低了民眾對政策的認(rèn)可程度。這兩個根本缺陷反映在政府行為上，既有責(zé)任缺失，也有職能越位，它和政府的經(jīng)濟(jì)政策與社會政策之間有密切關(guān)系。而無論是責(zé)任缺失抑或是職能越位，無一不是政府有意識、有目的、經(jīng)過選擇的行動，因此需要有區(qū)別的分析和對待。

二.政府的責(zé)任缺失分析

如前所述，政府在養(yǎng)老保險(xiǎn)中的責(zé)任被分為制度設(shè)計(jì)責(zé)任、供款責(zé)任、監(jiān)管責(zé)任和給付責(zé)任，因此分析政府的責(zé)任缺失就按照這個分類進(jìn)行。

(一)制度設(shè)計(jì)責(zé)任缺失。

在制度設(shè)計(jì)上，政府的責(zé)任缺失首先反映全國統(tǒng)一的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度未能建立，換言之，政府仍在回避建立農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的責(zé)任。形成這一現(xiàn)象的原因是復(fù)雜的。

在客觀方面，中國農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度五十多年來的發(fā)展一直是在“城鄉(xiāng)分治、一國兩策”的體制下進(jìn)行的，同時還面臨著人口眾多、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低下和地區(qū)發(fā)展不均衡的國情，這使得制度建設(shè)缺乏對所有成員實(shí)行全面保障的客觀條件與能力。政府前后政策的隨意性、臨時性和非連續(xù)性反映出在這一問題上缺乏明確的建設(shè)理念和目標(biāo)定位，而究其實(shí)，在于沒有把養(yǎng)老保險(xiǎn)制度作為一項(xiàng)獨(dú)立的制度來看待，沒有把它作為社會政策的一項(xiàng)重要組成部分來看待，而總是將其作為實(shí)現(xiàn)其它政治、經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的附屬物。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期作為政治運(yùn)動的副產(chǎn)品，作為農(nóng)民政治動員的配套工具，體制轉(zhuǎn)軌時期又片面強(qiáng)調(diào)為經(jīng)濟(jì)體制改革服務(wù)。在這種情況下，制度的建立自然是不可能的了。

在主觀方面，政府解釋責(zé)任缺失的理由主要有兩條：一是財(cái)力不夠；二是農(nóng)民有土地保障。關(guān)于第一條，財(cái)力不夠的含義是不明確的，這要結(jié)合政府在農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)中承擔(dān)責(zé)任的比重來考慮。如果繼續(xù)沿襲現(xiàn)收現(xiàn)付的DB計(jì)劃，個人不承擔(dān)供款責(zé)任，那么政府的財(cái)力顯然是不夠的；如果采取政府與個人、社會責(zé)任相結(jié)合的機(jī)制，那么政府的財(cái)力的不足程度就會減輕。強(qiáng)調(diào)政府責(zé)任的跟進(jìn)并不意味著政府包攬，這只是一種理想型而已，而在這里政府的理由顯然是以這種理想型為基礎(chǔ)的，因此是站不住腳的。關(guān)于第二條，土地保障的功能在現(xiàn)時期已經(jīng)大大弱化，僅靠土地很難實(shí)現(xiàn)農(nóng)民的養(yǎng)老保險(xiǎn)需求。

首先，農(nóng)業(yè)經(jīng)營的絕對收益越來越低，在價格和成本的雙重夾擊下，農(nóng)業(yè)經(jīng)營甚至處于絕對虧本狀態(tài)下。其次，根據(jù)現(xiàn)行土地政策，農(nóng)民對所承包的土地沒有所有權(quán)，不能憑借出售土地的收入為自己提供保障，因此土地對農(nóng)民的保障主要體現(xiàn)于就業(yè)保障，一旦農(nóng)民因年老或其它原因喪失勞動能力，這種保障功能將隨之消失。再次，隨著城鎮(zhèn)化的推進(jìn)，大批失地農(nóng)民出現(xiàn)，土地的保障功能就更無從談起了。

其次，政府的責(zé)任缺失反映在退休保障制度改革嚴(yán)重滯后，形成了對機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員和企業(yè)職工的雙重標(biāo)準(zhǔn)(1993年以后，機(jī)關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老金替代率約為90%，企業(yè)約為60%)，加強(qiáng)了社會排斥(socialexclusion)，不利于社會融合(socialintegration)。這一問題的改革具有敏感性，因此遲遲未被提上議事日程。公務(wù)員是否應(yīng)當(dāng)在養(yǎng)老保險(xiǎn)中承擔(dān)供款責(zé)任，是一個值得討論的問題，公務(wù)員作為國家政策的制定者和執(zhí)行者，理應(yīng)無償享受政府提供的養(yǎng)老金，這似乎是不言而喻的。但是中國是一個發(fā)展中國家，財(cái)力有限，政府有責(zé)任通過制度安排使有限的資源合理配置。在退休保障制度中引入個人責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是構(gòu)建新型公務(wù)員養(yǎng)老保險(xiǎn)制度和事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的必然要求。

(二)監(jiān)管責(zé)任缺失

按照《國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的決定》的規(guī)定，“基金結(jié)余額除預(yù)留相當(dāng)于2個月的支付費(fèi)用外，應(yīng)全部購買國家債券和存入專戶，嚴(yán)格禁止投入其他金融和經(jīng)營性事業(yè)。”這種基金管理方式是從基金的安全性出發(fā)的，沒有考慮到基金的保值、增值問題。然而正是在這種看似保守的基金監(jiān)管策略下，卻發(fā)生了社保基金屢屢遭挪用甚至詐騙的案件。統(tǒng)計(jì)顯示：在1986年至1997年間，由于缺乏監(jiān)管，全國有上百億元社會保險(xiǎn)基金被違規(guī)動用。截至2003年底，全國各地共追回社保基金170多億元，目前尚有20多億元未能追回。這些問題的發(fā)生突出反映了政府在監(jiān)管責(zé)任上的不力，主要體現(xiàn)在四個方面：基金管理機(jī)構(gòu)分散，管理層次過多，使得資金不集中，無法發(fā)揮規(guī)模效應(yīng)；基金投資渠道單一，難以保值增值；法制不健全；基金管理不公開，不透明，難以實(shí)現(xiàn)有效的監(jiān)督。

(三)供款責(zé)任缺失

夏濤：政府在社會養(yǎng)老保險(xiǎn)機(jī)制中的責(zé)任缺失分析政府供款責(zé)任的缺失反映在轉(zhuǎn)制成本的消化方式上。在構(gòu)建新型養(yǎng)老保險(xiǎn)制度中，政府回避了償付舊制度債務(wù)的責(zé)任，而是建立了一個社會統(tǒng)籌和個人賬戶相結(jié)合的部分積累的養(yǎng)老保險(xiǎn)模式，希望以社會統(tǒng)籌部分的繳費(fèi)償付舊有制度的債務(wù)，即用新制度所繳保險(xiǎn)費(fèi)支持制度變遷的成本。這樣，就既能實(shí)現(xiàn)改革的目標(biāo)，又能消化舊體制的遺留責(zé)任。然而這樣一種思路存在明顯悖論。在確定了轉(zhuǎn)軌目標(biāo)的前提下，企圖通過企業(yè)統(tǒng)籌繳費(fèi)部分解決退休職工養(yǎng)老問題，意味著企業(yè)要同時承擔(dān)離退休職工養(yǎng)老和為在職職工積累養(yǎng)老金的雙重任務(wù)。而在企業(yè)開始為在職職工提供個人賬戶積累的情況下，社會統(tǒng)籌繳費(fèi)部分根本不足以支付離退休職工的養(yǎng)老金，于是企業(yè)普遍采取了社會統(tǒng)籌基金向個人帳戶基金透支的“混賬”管理辦法，造成了個人賬戶的空賬運(yùn)行。空賬運(yùn)行使得統(tǒng)賬結(jié)合制度退化為一種計(jì)發(fā)辦法，部分積累制名存實(shí)亡，而在社會統(tǒng)籌和個人賬戶“混賬”管理的情況下，基金總量的結(jié)余又掩蓋了個人賬戶空賬的嚴(yán)重性。問題的出現(xiàn)源于政府沒有明確承諾自己是轉(zhuǎn)制成本的承擔(dān)者，也沒有明確的償債計(jì)劃并公之于眾。

為了填補(bǔ)個人帳戶的資金，各界提出了多種方案，其中以變現(xiàn)國有資產(chǎn)為主流意見，其理由是：舊養(yǎng)老保險(xiǎn)制度是建立在國家具有充分理性和完全信息、個人是非理性和短視的這一假設(shè)前提之上的，因此在理論和機(jī)制的構(gòu)建上，排斥個人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，將風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移給國家，形成國有制下的就業(yè)——福利——保障三位一體的制度格局，從而產(chǎn)生了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的隱性契約：職工承諾把必要勞動費(fèi)用的一部分出讓給國家，由國家集中使用和管理這筆風(fēng)險(xiǎn)資金(包括職工的養(yǎng)老保險(xiǎn)金)；國家承諾向職工提供就業(yè)——福利——保障三位一體的服務(wù)。在這一隱性契約的安排中，職工養(yǎng)老金外部化為國家所有和占有，風(fēng)險(xiǎn)也外部化為國家承擔(dān)。按照權(quán)利與義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)與收益對等的原則，國家作為風(fēng)險(xiǎn)主體，理所當(dāng)然地占有和使用這筆風(fēng)險(xiǎn)資金；職工作為非風(fēng)險(xiǎn)主體，則獲得穩(wěn)定的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇和形成合理的收入預(yù)期。而國家取得這筆資金后，將其投資于國家重點(diǎn)投資支持的行業(yè)和部門，形成了國有資產(chǎn)。單位不為在職職工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，這部分資產(chǎn)或資金實(shí)際上了已扣除，以稅收、利潤形式上繳國家財(cái)政，然后再由國家財(cái)政返還一部分(企業(yè)以營業(yè)外支出列支)作為養(yǎng)老金發(fā)放給已經(jīng)退休的職工。但是隨著養(yǎng)老保險(xiǎn)制度背景由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換，養(yǎng)老保險(xiǎn)從現(xiàn)收現(xiàn)付制向社會統(tǒng)籌和個人賬戶相結(jié)合的制度轉(zhuǎn)軌，政府率先單方面廢除了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的隱性契約，打破了傳統(tǒng)體制下職工投入——收益模式。因此在空賬背景下，變現(xiàn)國有資產(chǎn)充實(shí)養(yǎng)老金基金就順理成章了。

基于這種思路，2001年6月12日，國務(wù)院《減持國有股籌集社會保障資金管理暫行辦法》。《辦法》規(guī)定國有股減持主要采取國有股存量發(fā)行的方式，凡國家擁有股份的股份有限公司(包括境外上市的公司)向公共投資者首次發(fā)行和增發(fā)股票時，均應(yīng)按融資額的10%出售國有股。國有股存量出售的收入，全部上繳全國社會保障基金。減持國有股原則上采取市場定價方式。然而到了2002年6月23日，國務(wù)院宣布，除海外發(fā)行上市外，對國內(nèi)上市公司停止執(zhí)行《辦法》中關(guān)于利用證券市場減持國有股的規(guī)定，并不再出臺具體實(shí)施辦法。一時間炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的國有股減持就此塵埃落定，可謂“興也勃焉，亡也忽焉”。根據(jù)新華社的報(bào)道，停止國有股減持出于兩點(diǎn)考慮：一是“在相當(dāng)長的時間內(nèi)，難以制定出系統(tǒng)的、市場廣泛接受的國有股減持的實(shí)施方案”；二是“近期社會保障資金基本平衡，每年需補(bǔ)充的現(xiàn)金量不大，沒有必要通過證券市場減持套現(xiàn)來籌集資金”。然而這兩條理由都是站不住腳的。其一，國務(wù)院在出臺《辦法》前，向全社會征集了七大類4100余種國有股減持的意見、建議和方案，包括了配售、股權(quán)調(diào)整、開辟第二市場、預(yù)設(shè)未來流通權(quán)、權(quán)證、基金和其它方案(包括存量發(fā)售、股債轉(zhuǎn)化及分批劃撥等)，很難說是不系統(tǒng)的和不能為市場廣泛接受的。其二，如果說國有股減持是因?yàn)榻谫Y金基本平衡，那么在《辦法》出臺的一年前資金也很難發(fā)生很大變化，也應(yīng)該是一個基本平衡的狀態(tài)，這樣一來《辦法》的出臺就毫無意義了。事實(shí)果真如此的話，所謂國有股減持就沒有意義了。

事實(shí)上，政府在這一問題上的搖擺反映了其自我定位不清的問題，它作為公共政策制定者與國有資產(chǎn)管理者之間發(fā)生了矛盾。作為公共政策制定者，政府需要建立一個規(guī)范的證券市場，需要為個人賬戶籌集資金。而作為國有資產(chǎn)管理者，政府又需要國有資產(chǎn)保值增值，從這個角度說，它并不希望證券市場太規(guī)范，以使國有資產(chǎn)售出盡可能高的價格。政府的這種雙重性格使得它屢屢職能越位，最終損害了減持的結(jié)果。《辦法》將國有股減持的目的定位于籌集社會保障資金，在此目的驅(qū)使下，國有股股東大量在股市上套現(xiàn)，將股市上本已稀缺的現(xiàn)金資源大量抽走，造成股市上供給與需求失衡，最終使股市猛跌。

與國有股減持同時，社保基金開始了上市之路。2001年7月中石化在上海交易所上市，全國社保基金理事會以戰(zhàn)略投資者身份投資12.66億元，以發(fā)行價每股4.22元獲得3億股中石化A股的股權(quán)。然而中石化上市旋即跌破發(fā)行價，社保基金就此被套牢。直到2003年12月2日，中石化創(chuàng)出了年內(nèi)新高4.16元，如果算上分紅，社保基金終于在賬面上實(shí)現(xiàn)解套，賬面盈利1500萬元。

這種情況的出現(xiàn)引人深思。⒈社保基金申購中石化A股的選擇并非十分謹(jǐn)慎。此前已有跡象表明申購中石化的非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)不可忽視：⑴中石化招股說明書中披露的近三年業(yè)績是“扣除成本后的營業(yè)利潤總額：1998年-1.1986億元、1999年66.1932億元、2000年261.1442億元”，并未達(dá)到《公司法》中要求新股發(fā)行“最近三年連續(xù)盈利”的標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格講屬于違規(guī)上市；⑵中石化A股發(fā)行價與其在香港上市的H股有較大的價差；⑶中石化的總股本過于龐大。盡管存在這些潛伏的風(fēng)險(xiǎn)，社保基金理事會仍動用了近13億的資金購買了3億股，從基金安全性角度觀察，如此大量申購的決定未免顯得對風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)不足和缺乏應(yīng)有的謹(jǐn)慎。這是股市籌資為國有企業(yè)解困融資思路的延續(xù)，然而社保基金不同于普通資金，對安全性要求很高。社保基金初次入市便選擇了具有一定投資風(fēng)險(xiǎn)的特大型國有企業(yè)作為投資對象，大有動用大量資金為大盤國企股發(fā)行上市保駕護(hù)航之勢，自己卻不幸淪為大盤國企股高價圈錢的鋪路石，其教訓(xùn)是深刻的。⒉對于選擇何種基金入市模式在認(rèn)識上不清楚。

分析供款責(zé)任中的政府，我們可以發(fā)現(xiàn)，責(zé)任缺失與職能越位相互交叉，互為因果。政府在供款責(zé)任上的缺失導(dǎo)致了個人賬戶的空賬，使得制度設(shè)計(jì)背離了最初的目標(biāo)，在這種情況下正確的解決之道是政府提出明確的償債計(jì)劃，借鑒國際上轉(zhuǎn)軌國家的經(jīng)驗(yàn)，采取多種手段支付轉(zhuǎn)制成本。然而出于回避責(zé)任的考慮，政府采取了國有股減持的辦法，仍寄希望于通過基金自身的增值來償付轉(zhuǎn)制成本，結(jié)果在政府一身二任和極不規(guī)范的資本市場的雙重因素下，只能以失敗告終。在國有股減持中，政府的職能發(fā)生了越位，而在社保基金入市過程中，政府對于基金監(jiān)管的責(zé)任又發(fā)生了缺失，導(dǎo)致基金貶值，這些教訓(xùn)無疑是深刻的。責(zé)任缺失的后果用職能越位去糾正，是不可能達(dá)到目的的；政府在養(yǎng)老保險(xiǎn)責(zé)任機(jī)制中的定位不準(zhǔn)確，政府行為就很難實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)。

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篇8

大學(xué)生作為我國社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人，是國家的希望和民族的未來，不僅要掌握豐富的科學(xué)文化知識，更要具備過硬的思想政治素質(zhì)。雖然大學(xué)生思想政治素質(zhì)的最終形成是多種力量共同作用的結(jié)果，但是高校思想政治理論課卻一直處于核心地位，在大學(xué)生思想政治教育中發(fā)揮著不可替代的作用。在高等教育深化改革的進(jìn)程中，高校思想政治理論課作為一個嚴(yán)謹(jǐn)而開放的體系，必須在堅(jiān)持社會主義辦學(xué)方向和黨的教育方針的基礎(chǔ)上，不斷適應(yīng)社會進(jìn)步和高等教育發(fā)展的要求政治論文，引入相關(guān)學(xué)科的知識和經(jīng)驗(yàn)，努力開創(chuàng)新局面站。

一、傳統(tǒng)高校思想政治理論課存在的問題

1、教育理念落后

傳統(tǒng)高校思想政治理論課片面強(qiáng)調(diào)教師的作用，注重形式化、表面化，習(xí)慣對學(xué)生進(jìn)行外在強(qiáng)化，缺乏“以學(xué)生為本”的理念，忽視了學(xué)生的主體性和能動性，忽視教師與學(xué)生的互動交流，大大降低了學(xué)生接受教育的主動性和自覺性，削弱了學(xué)生對于教育內(nèi)容的認(rèn)同，致使學(xué)生對思想政治理論課產(chǎn)生排斥乃至厭學(xué)情緒，背離了課程設(shè)置的初衷和目標(biāo)，育人功能難以真正實(shí)現(xiàn)。

2、教育內(nèi)容空洞

傳統(tǒng)高校思想政治理論課的內(nèi)容缺乏時代感和針對性，理想化色彩濃厚，偏重于世界觀、人生觀、價值觀教育，內(nèi)容過于理論化和原則化，脫離學(xué)生生活實(shí)際和思想認(rèn)知水平，缺乏對社會現(xiàn)實(shí)的觀察和介入，內(nèi)容更新滯后，沒有把思想政治教育與大學(xué)生日常行為習(xí)慣的培養(yǎng)結(jié)合起來政治論文，忽視大學(xué)生對“真、善、美”的真實(shí)體驗(yàn)，對大學(xué)生面臨的實(shí)際困難如學(xué)習(xí)倦怠、就業(yè)壓力、心理問題等關(guān)注不足，致使課堂教育與社會現(xiàn)實(shí)的反差極為明顯，效果大打折扣。

3、教育手段陳舊

傳統(tǒng)高校思想政治理論課基本上是課本統(tǒng)一、大綱統(tǒng)一、教學(xué)方式統(tǒng)一，不考慮學(xué)生的個體差異，缺乏針對性和層次性，通常以灌輸說教和書面考試為主，大話講得多而行為指導(dǎo)少，管教多而啟發(fā)少，灌輸多而引導(dǎo)少，致使思想政治理論課成了無根之基、無本之木，很難使正確的理論真正內(nèi)化為大學(xué)生堅(jiān)定的信念和精神的支柱。

二、高校思想政治理論課引入社會工作理念

社會工作作為一門獨(dú)立的學(xué)科，是“一種以助人為宗旨，運(yùn)用各種專業(yè)知識、技能和方法去解決社會問題的專門職業(yè)，是確保現(xiàn)代社會和諧穩(wěn)定的重要制度[1]P6-7。”社會工作者通過與案主面對面交流的方式，為那些被社會問題所困的個人和家庭直接提供幫助。社會工作并非傳統(tǒng)意義上的助人活動，而“是充分考慮到受助人的需要及其主體性，運(yùn)用盡可能有效的方法幫助受助人滿足其需要、擺脫困境的活動和過程 [2]”，在一百多年的發(fā)展歷史中政治論文，以人道主義為基礎(chǔ)，以接納、尊重、自決、保密、中立為原則逐步形成了平等尊重、助人自助的專業(yè)價值理念。引入社會工作的價值理念，更新高校思想政治理論課中與社會現(xiàn)實(shí)和高校發(fā)展實(shí)際不相符合的陳舊觀念，是增強(qiáng)高校思想政治理論課實(shí)效性的重要保障站。

1、平等尊重的理念

社會工作最基本的價值觀就是尊重當(dāng)事人，確認(rèn)幫助者和被幫助者之間的平等關(guān)系。高校思想政治理論課引入社會工作平等尊重的理念，首先要改變教師是教育主體、學(xué)生是受教育客體的關(guān)系，改變主體絕對權(quán)威、客體被動服從的陳舊模式，積極促成主客體平等雙向、交流互動的教育模式，滿足大學(xué)生自我肯定和得到他人肯定的心理需要。其次，平等尊重的理念要體現(xiàn)在教學(xué)的各個環(huán)節(jié)上，教師必須以不批判的態(tài)度接納學(xué)生，對所有學(xué)生一視同仁，以情感人，以理服人，切實(shí)貫徹“以人為本”的思想，使思想政治理論課“以一種平視的姿態(tài)與受教育者進(jìn)行入情入理的對話，真正擯棄那種我講你聽、我說你行、我教育你服從的說教模式，使受教育者在尊重、認(rèn)可、理解中得到教育 [3]”，更好地以幫助學(xué)生成長、成才。

2、助人自助的理念

社會工作“最核心的摘要通過“助人”達(dá)到人“自助”。

三、高校思想政治理論課引入社會工作方法

作為科學(xué)的助人活動政治論文，社會工作在發(fā)展中形成了個案工作、小組工作、社區(qū)工作一整套科學(xué)的工作方法。從教學(xué)實(shí)踐入手，靈活運(yùn)用社會工作方法，改進(jìn)高校思想政治理論課教學(xué)，是增強(qiáng)思想政治理論課專業(yè)性和實(shí)效性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

1、個案工作方法

社會工作的個案工作方法是“采用直接的、面對面的溝通與交流，運(yùn)用有關(guān)人際關(guān)系與個人發(fā)展的各種科學(xué)知識與專業(yè)技術(shù)，對案主（個人或家庭）進(jìn)行工作；它通過提供物質(zhì)幫助、精神支持等方面的服務(wù)，協(xié)助案主解決困擾他或他們的問題，并改善其人際協(xié)調(diào)能力，完善其人格與自我，增強(qiáng)其適應(yīng)社會生活的能力，以維護(hù)和發(fā)展個人或家庭的健全功能，增進(jìn)其福利站。[1]P103”

伴隨社會發(fā)展的多元化，學(xué)生的個性和需求也越來越多元化，高校思想政治理論課除了要考慮所有學(xué)生共同的需要外，還應(yīng)該考慮到個別學(xué)生的需要，具體問題具體分析，并區(qū)別對待。高校思想政治理論課引入個案工作方法，教師在課前，通過向?qū)W生告知個人郵箱、電話號碼、MSN等形式政治論文，與學(xué)生充分互動，開展有效調(diào)研，多方面收集學(xué)生對授課的意見和建議，以便有針對性地備課；課上從各種角度針對不同學(xué)生的興趣愛好和關(guān)注點(diǎn)，適當(dāng)調(diào)整授課內(nèi)容，滿足學(xué)生需要；課后及時對授課效果進(jìn)行回訪，認(rèn)真對待學(xué)生的反饋信息，對于發(fā)現(xiàn)的問題可以在以后的教學(xué)中給予更多關(guān)注；對于個別學(xué)生提出的特殊問題，可以在課后對進(jìn)行一對一的輔導(dǎo)和交流，真正做到“傳道、授業(yè)、解惑”。個案工作方法的融入，也會讓學(xué)生感受到教師的真誠，愿意作為一個平等的教育主體通過開放互動的交流與教師相互探討、共同進(jìn)步，從而使思想政治理論課模式更加科學(xué)，效果更加突出。

2、小組工作方法

社會工作的小組工作方法，也稱為團(tuán)體工作方法，是“以社會團(tuán)體為工作對象，在團(tuán)體工作者的協(xié)調(diào)下，或通過團(tuán)體情境與團(tuán)體互動實(shí)現(xiàn)娛樂、教育與治療的目標(biāo)，或通過團(tuán)體的共同努力達(dá)成社會行動政治論文，從而促使社會變遷，促進(jìn)整個社會繁榮。[1]P128”小組工作利用小組成員互動中的彼此分享、分擔(dān)、支持、感化、教育，帶來成員態(tài)度與行為的變化，具有發(fā)展性和預(yù)防性。“小組工作相對于個案輔導(dǎo)其最為顯著的優(yōu)點(diǎn)就是小組成員在彼此互動中通過小組動力達(dá)到改變的目的，其改變的結(jié)果是持久而有效的。[5]”

高校思想政治理論課基本采用大班教學(xué)方式，往往效果不佳站。高校思想政治理論課引入小組工作方法，可以按照各種形式把大的教學(xué)班分成多個小組，組織學(xué)生按小組參與課堂互動。在具體教學(xué)過程中，教師可以按照自然班分組，組織學(xué)生開展討論；可以按照宿舍分組，組織學(xué)生上臺講課；可以按照選題分組，組織學(xué)生進(jìn)行辯論。最后由學(xué)生代表評定各小組成績，再由小組評定個人成績，直接與學(xué)生個人的學(xué)期成績掛鉤。在小組活動中，每個組員通過分工都能積極參與、認(rèn)真準(zhǔn)備，既是專業(yè)知識的豐富、綜合能力的鍛煉，也是集體觀念和參與意識的提高。在整個過程中，教師只是作為平等主體參與到互動中，以小組工作方法的技巧合理建組政治論文，適時引導(dǎo)，強(qiáng)化暗示，充分相信學(xué)生的能力，給學(xué)生提供足夠的空間，幫助學(xué)生變被動為主動，發(fā)揮學(xué)生的各項(xiàng)優(yōu)勢，引領(lǐng)小組成員向健康、積極的方向發(fā)展。引入小組工作方法不但實(shí)現(xiàn)了社會工作的平等尊重、助人自助的理念，而且可以推動學(xué)生的個人發(fā)展和完善，并通過明確個人與集體的關(guān)系，加強(qiáng)學(xué)生的群體教育，增強(qiáng)學(xué)生的團(tuán)隊(duì)合作能力，實(shí)現(xiàn)思想政治理論課教學(xué)手段的多樣化，拓展教學(xué)的廣度和深度。

3、社區(qū)工作方法

“社區(qū)社會工作是一個過程，在這—過程中，社會工作者幫助社區(qū)成員確定其需要或目標(biāo)，鼓起其行動的意愿與信心，協(xié)助共尋求各種資源，采取行動，以求得問題的解決站。[1] P152”

高校思想政治理論課政治論文，基本上是以理論灌輸為主，大多忽視了學(xué)生的社會實(shí)踐，解決了“知”的問題，卻沒有解決“行”的問題。面對新形勢、新情況，各個高校都提出要大力推進(jìn)思想政治理論課的實(shí)踐教學(xué)，通過實(shí)踐教學(xué)幫助大學(xué)生參與社會實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)寓教育于社會服務(wù)之中，寓教育于參與之中，使大學(xué)生達(dá)到知行統(tǒng)一。社區(qū)工作方法強(qiáng)調(diào)教育與社會生活的相互聯(lián)系與彼此依賴，重視學(xué)校與社會的關(guān)系，對于增強(qiáng)思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)的開放性、持續(xù)性以及推動社會化、應(yīng)用型人才培養(yǎng)都具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。高校思想政治理論課引入社區(qū)工作方法，可以積極開展各種活動介入社會，以學(xué)校建立的實(shí)習(xí)、實(shí)訓(xùn)基地為依托，充分利用豐富的教育資源作為思想政治理論課課外實(shí)踐教學(xué)的重要場所，把學(xué)校和社會有機(jī)結(jié)合，一方面協(xié)助社會發(fā)展，一方面為學(xué)生提供更多的實(shí)踐機(jī)會，促進(jìn)學(xué)生的成長。在教學(xué)過程中，可以利用不同的社區(qū)資源政治論文，把思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)的內(nèi)容和學(xué)生日常實(shí)踐結(jié)合，通過各種課外教學(xué)活動、學(xué)術(shù)講座、文藝演出、志愿者和社會服務(wù)活動，滿足學(xué)生多方面的需要，幫助學(xué)生樹立服務(wù)社會、奉獻(xiàn)社會的社會責(zé)任感，增強(qiáng)社會認(rèn)知和動手能力，在實(shí)踐中學(xué)會愛和尊重，學(xué)會感恩，最終實(shí)現(xiàn)知行統(tǒng)一。在實(shí)踐教學(xué)結(jié)束后，教師要對學(xué)生在實(shí)踐教學(xué)中的表現(xiàn)進(jìn)行較綜合評價和考核，作為學(xué)生成績的重要組成部分。

通過引入社會工作理念和方法，高校思想政治理論課一定會摒棄不合時宜的陳舊觀念，適時更新工作方法，切實(shí)增強(qiáng)教學(xué)實(shí)效，幫助大學(xué)生形成正確的世界觀、人生觀、價值觀以及和諧的人際關(guān)系，增強(qiáng)大學(xué)生對國家、對社會的責(zé)任感和使命感，促進(jìn)大學(xué)生全面、健康成長，更好地應(yīng)對社會轉(zhuǎn)型期的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)高等教育為社會主義建設(shè)培養(yǎng)高級才人的根本任務(wù)。

參考文獻(xiàn)

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篇9

2、比喻手段激趣法。思想政治課內(nèi)容抽象，采用比喻法，可以把抽象的東西變得具體、深奧的道理說得淺顯，精辟的恰當(dāng)?shù)谋扔髂苁盏绞掳牍Ρ兜男Ч＠缟a(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系二者之間的關(guān)系為：生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系對生產(chǎn)力的發(fā)展有反作用。當(dāng)生產(chǎn)關(guān)系同生產(chǎn)力的發(fā)展相適應(yīng)的時候，就會促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，反之就會阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展。我就把生產(chǎn)力比喻為烏龜?shù)纳眢w，把生產(chǎn)關(guān)系比喻為烏龜殼。烏龜身體決定了烏龜殼的大小。在一定時期內(nèi)，烏龜殼保護(hù)并促進(jìn)了烏龜身體的成長；當(dāng)烏龜?shù)纳眢w長大到一定程度，烏龜殼開始阻礙烏龜身體繼續(xù)成長，此時，烏龜?shù)纳眢w就會撐破烏龜殼，長出一個適合身體成長的新殼，新烏龜殼繼續(xù)保護(hù)、促進(jìn)烏龜?shù)某砷L。這樣，可以把生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系二者之間的關(guān)系表現(xiàn)得簡單明了、淺顯易懂，學(xué)生也不覺得枯燥無味。

3、幽默激趣法。幽默好比是飯菜中的調(diào)味劑，運(yùn)用恰當(dāng)，可以美上加美、香上加香。例如：講矛盾的普遍性和特殊性關(guān)系原理時，可以用淺顯的例子說明。有一個病人，醫(yī)生囑咐他要多吃水果。

家人買來蘋果給他吃，他說：“我不吃蘋果，我要吃水果。”家人買來梨，他說：“我不吃梨，我要吃水果。”家人又買來橘子、香蕉、葡萄等，結(jié)果他都不吃，因?yàn)樗恢浪N(yùn)涵在具體的蘋果、香蕉中，即矛盾的普遍性蘊(yùn)涵在矛盾的特殊性中。實(shí)踐證明：幽默可以讓學(xué)生在嬉笑怒罵中獲得無形的教育。在課堂教學(xué)中，只有不斷地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，教學(xué)才會取得良好的效果。 轉(zhuǎn)貼于

二、重視學(xué)生的主體意識

思想政治課教學(xué)的對象是中學(xué)生，在整個教學(xué)過程中，學(xué)生始終處于主體地位。從認(rèn)識和智力開發(fā)來說，學(xué)生既是認(rèn)識的主體又是發(fā)展的主體；從思想品德教育來說，學(xué)生既是受教育的主體，又是健康成長的主體。因此，學(xué)生只有意識到自己是課堂的主人，探索起來才樂此不疲。學(xué)生想什么、怎么想、做什么、怎么做，應(yīng)給以具體知識和具體方法的指導(dǎo)，盡量貼近學(xué)生生活，而不是理論高高在上，遠(yuǎn)離生活。例如，我們學(xué)習(xí)了“樹立正確的消費(fèi)觀”，就可以讓學(xué)生在生活中去感受它，在實(shí)踐中培養(yǎng)學(xué)生對知識的運(yùn)用和對思想政治課的熱愛。

三、重視逆向思維的運(yùn)用

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獨(dú)立學(xué)院，通俗說來，即普通本科高校按照新架構(gòu)、新形式舉辦的本科層次的二級學(xué)院。然而，作為二級學(xué)院，獨(dú)立學(xué)院在組織形式和運(yùn)營體制上存在不少問題和缺陷（例如母體高校的制約和社會競爭的日益激烈），這些問題和缺陷直接影響到獨(dú)立學(xué)院的思想政治教育工作，對學(xué)生綜合素養(yǎng)的提高和思想政治覺悟的提升都會形成不利的影響。

2、 獨(dú)立學(xué)院學(xué)生的思想政治教育工作存在的問題和不足

毋庸置疑，當(dāng)代大學(xué)生的世界觀、人生觀、價值觀正接受者來自方方面面的沖擊和挑戰(zhàn)，因此，為了更好地提升當(dāng)前大學(xué)生的思想政治覺悟和整體素養(yǎng)，充分認(rèn)識當(dāng)前獨(dú)立學(xué)院的思想政治工作存在的問題和缺陷顯得尤為重要。

2.1思想政治教育目標(biāo)不明確，教育內(nèi)容脫離實(shí)際

當(dāng)前的大學(xué)，尤其是獨(dú)立學(xué)院的思想政治教育普遍存在著目標(biāo)不明確的問題――究竟有沒有必要在獨(dú)立學(xué)院開展適應(yīng)性、特色化的思想政治培養(yǎng)工作一直困擾著各大院校。歸根究底，這是因?yàn)楠?dú)立學(xué)院的有關(guān)部門沒有明確認(rèn)識到思想政治工作培養(yǎng)目標(biāo)，才導(dǎo)致的方向偏差。一方面，獨(dú)立院校對加強(qiáng)思想政治教育工作的重要性認(rèn)識不足，會導(dǎo)致學(xué)生缺少常規(guī)的思想政治教育，在世界觀、人生觀、價值觀的塑造上出現(xiàn)較大的偏差；另一方面，不少獨(dú)立院校對學(xué)生的思想政治培養(yǎng)過分注重針對性的“就業(yè)教學(xué)”，忽視思想政治理論教學(xué)，直接導(dǎo)致了學(xué)生社會競爭力不強(qiáng)的現(xiàn)象出現(xiàn)。

2.2學(xué)生參與熱情不高漲，對思想政治教育存在偏見和誤解

不可否認(rèn)的是，網(wǎng)絡(luò)媒體的出現(xiàn)，使得良莠不齊的信息鋪天蓋地般涌現(xiàn)，許多、的錯誤言論，導(dǎo)致新一代的大學(xué)生們對思想政治培養(yǎng)工作存在一定的偏見。因此，學(xué)生們參與思想政治熱情并不高漲，在接受思想政治培養(yǎng)時，普遍存在著學(xué)生不配合老師教學(xué)工作的現(xiàn)象，這直接導(dǎo)致了高校思想政治培養(yǎng)的轉(zhuǎn)型工作難以進(jìn)行，學(xué)生的正確的思想覺悟和政治意識也難以樹立起來，使得當(dāng)前的思想政治工作的轉(zhuǎn)型陷入了很大的困境當(dāng)中。

3、 獨(dú)立學(xué)院學(xué)生思想政治教育工作的激勵機(jī)制探析

正如上文所分析的，當(dāng)前獨(dú)立學(xué)院的思想政治教育工作存在不少問題和缺陷，而解決這些缺陷和問題的關(guān)鍵就在于完善獨(dú)立學(xué)院學(xué)生思想政治教育工作的激勵機(jī)制。因此，下文將深入、全面地探析如何更好地完善和健全這個激勵機(jī)制。

3.1創(chuàng)新思想政治工作目標(biāo)，推動獨(dú)立學(xué)院思想政治教育的教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變

由上文分析可知，獨(dú)立院校普遍存在對大學(xué)生思想政治教育工作認(rèn)識不足、投入過低的現(xiàn)象。因此，要實(shí)現(xiàn)激勵機(jī)制的完善，相關(guān)負(fù)責(zé)人首先就要克服“重智育，輕德育”的傾向，不僅在教學(xué)理念上要樹立智力教學(xué)和思想政治教育并重的理念，更要在教學(xué)內(nèi)容上注重結(jié)合實(shí)際，將其貫徹落實(shí)到具體行動當(dāng)中。

具體說來，對獨(dú)立學(xué)院而言，應(yīng)該增加學(xué)生參加思想政治教育教學(xué)的課程比例，讓學(xué)生在接受專業(yè)課和職業(yè)（就業(yè)素養(yǎng)培養(yǎng)）教學(xué)的同時，增加德育思想培育的時間。此外，老師在進(jìn)行思想政治教育的同時，也要注重結(jié)合具體實(shí)際，從身邊國家大事、社會時事出發(fā)，讓學(xué)生充分國家政策法令的調(diào)整和創(chuàng)新，培養(yǎng)起增加的社會責(zé)任感和歷史使命感，使他們在獨(dú)立院校的學(xué)習(xí)生涯中，做到德與智的全面發(fā)展。

3.2關(guān)注教職工需求和需要，提升工作積極性和主動性

誠如我們所知，獨(dú)立學(xué)院的思想政治教育工作水平，很大程度上取決于獨(dú)立學(xué)院相關(guān)負(fù)責(zé)人的教學(xué)理念和教學(xué)方式。因此，關(guān)注教職工的需求和需要，了解他們對院校思想政治教育工作的觀點(diǎn)和建議，提升他們工作的積極性和主動性是十分必要的。

具體說來，獨(dú)立學(xué)院相關(guān)負(fù)責(zé)人要對教職工的現(xiàn)實(shí)生活狀況、需求、意見、建議、態(tài)度、觀念等都要有深入的了解，且要從貼近實(shí)際的角度去做工作，例如人事改革、薪酬和福利制度、補(bǔ)貼力度、教育經(jīng)費(fèi)等觸及到個人切身利益、也是職工關(guān)心的問題上入手；另一方面，我們應(yīng)該建立專門的反饋渠道――教職工大會或者是“匿名信箱”等等，讓他們能夠有途徑、平臺提出自己對思想政治教育工作創(chuàng)新的建議和意見，并對管理者的新舉措和新安排做出及時的反饋。

3.3創(chuàng)新教學(xué)方法，充分激勵學(xué)生的參與熱情

要實(shí)現(xiàn)思想政治教育工作的創(chuàng)新，老師必須摒棄“灌輸式教育”的模式，在充分考慮學(xué)生的文化基礎(chǔ)和理解能力的前提下，制定貼近生活的教學(xué)目標(biāo)，摒棄追求“高、大、全”的完美主義的抽象目標(biāo)，將可實(shí)現(xiàn)、可沿革的培養(yǎng)目標(biāo)具體化、分段化，讓學(xué)生能夠更好地了解和跟上思想政治教育的意義。

具體說來，也就是在教學(xué)過程中，獨(dú)立院校的老師要充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性和學(xué)習(xí)積極性，通過深入基層的社會實(shí)踐活動和社會調(diào)研活動（例如“下鄉(xiāng)支教”等），讓學(xué)生通過親身的體驗(yàn)，加強(qiáng)志愿服務(wù)意識，養(yǎng)成奉獻(xiàn)自我習(xí)慣，讓學(xué)生將追求道德主體性和主體性道德人格的活動落實(shí)到具體可感的實(shí)踐當(dāng)中。同時，考慮到學(xué)生樂于求新、敢于求新的特性，老師在思想政治教育中，也應(yīng)當(dāng)打破單一的課堂講授模式，開發(fā)、推行多樣化、立體化、開放式的大學(xué)思想政治工作，例如學(xué)生分享會、學(xué)生互評、思想政治論文大賽等形式多樣的活動。

4、 總結(jié)

總而言之，在新時代背景下，為了提高獨(dú)立學(xué)院的競爭力和知名度，完善思想政治教育工作的激勵機(jī)制是十分必要的。但是，獨(dú)立學(xué)院的學(xué)生思想政治工作的轉(zhuǎn)型是一個長期建設(shè)的過程，不可能一蹴而就。獨(dú)立學(xué)院不僅要與時俱進(jìn)、改革創(chuàng)新，關(guān)注教職工的需求和需要，更要注重引導(dǎo)學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性，鼓勵他們通過自主學(xué)習(xí)和親身實(shí)踐，不斷提高自己的道德水平和思想覺悟，完善思想政治教育工作。

篇11

隨著森林保護(hù)法的深入實(shí)施，林業(yè)企業(yè)可開發(fā)的木材資源呈現(xiàn)逐年下降的趨勢，充分合理地利用有限的林木資源，使其發(fā)揮最大的利用價值，就必須強(qiáng)化木材生產(chǎn)流通領(lǐng)域各環(huán)節(jié)的管理工作，尤其是木材檢驗(yàn)工作。就林業(yè)企業(yè)就目前來看，木材生產(chǎn)銷售仍是林業(yè)企業(yè)的主要經(jīng)濟(jì)來源，因此，做好材檢驗(yàn)工作是搞好術(shù)材生產(chǎn)銷售行之有效的重要手段。各個環(huán)節(jié)的工作，都與與木材產(chǎn)品的質(zhì)量、價值、以及出材率等主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)有關(guān)，也是森工企業(yè)提高經(jīng)濟(jì)效益的重要環(huán)節(jié)。為此，強(qiáng)化森工企業(yè)木材檢驗(yàn)工作就顯得非常迫切。

一什么是木材檢驗(yàn)

根據(jù)林業(yè)和木材的法律法規(guī)，遵照林業(yè)行業(yè)操作規(guī)范，對林業(yè)企業(yè)生產(chǎn)、存儲、流通、加工和銷售各的木材尺寸、品種、等級、成材量等屬性和數(shù)政治論文量上的檢驗(yàn)，是對木材科學(xué)的檢查、鑒定和測試的有效過程。木材檢驗(yàn)工作是集實(shí)踐、操作和運(yùn)用綜合性于一體的工作，貫穿于林業(yè)企業(yè)生產(chǎn)、存儲、流通和加工的整個環(huán)節(jié)。

二、木材檢驗(yàn)的工作特點(diǎn)

1綜合性.木材檢驗(yàn)綜合法律、林業(yè)、運(yùn)輸、財(cái)會和管理等學(xué)科和行業(yè)知識，是論述性、實(shí)踐性和運(yùn)用性相互制約的綜合性過程。

2連續(xù)性。木材檢驗(yàn)工作貫穿于林業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈整個過程，林業(yè)企業(yè)生產(chǎn)、存儲、流通、加工和銷售等過程都離不開木材檢驗(yàn)工作。

3針對性，林業(yè)企業(yè)經(jīng)營狀況和管理水平，通過木材檢驗(yàn)工作都可以得到真實(shí)、客觀、有效的反應(yīng)。

三、加強(qiáng)木材檢驗(yàn)工作的措施

從源頭上做好木材檢驗(yàn)工作

1充分掌握林學(xué)理論知識理論，減少木材檢驗(yàn)誤差。

要想成為一個合格的木材檢驗(yàn)員，首先必須學(xué)習(xí)森林測樹學(xué)和計(jì)測學(xué)中的樹木計(jì)測理論，抓好伐區(qū)木材檢驗(yàn)這一關(guān)。其次，在檢驗(yàn)伐區(qū)木材的過程中，嚴(yán)格遵守國家木材標(biāo)準(zhǔn)，對原木斷面徑級不規(guī)則，出現(xiàn)內(nèi)腐、外腐以及彎曲的，一定要嚴(yán)格篩查，防止不達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的木材下山。最后在裝車時，檢驗(yàn)員要逐根進(jìn)行檢測，測定中難免會出現(xiàn)各種誤差，對誤差的處理要科學(xué)合理。

2做好木材開采的準(zhǔn)備工作

加強(qiáng)山場木材檢驗(yàn)基礎(chǔ)工作，實(shí)行落實(shí)木材產(chǎn)值指標(biāo);落實(shí)包干驗(yàn)收員;落實(shí)具體作業(yè)伐區(qū)的工作。抓林場工作秩序、抓伐區(qū)作業(yè)質(zhì)量、抓山場造材質(zhì)量，采伐木檢尺時，要按照檢準(zhǔn)樹種、材長、徑級，標(biāo)出材長，加蓋徑級、等級、樹種和小組號印，準(zhǔn)確記入木材檢驗(yàn)臺帳，木材檢驗(yàn)員要嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，對應(yīng)造材的采伐原條合理量材，做好開采作業(yè)準(zhǔn)備。并上報(bào)林業(yè)主管部門，為林業(yè)局對外簽訂木材銷售合同提供依據(jù)。

3木材檢驗(yàn)要分工序進(jìn)行驗(yàn)收。

對于每道工序，都有交接和專人負(fù)責(zé)。山場造材后檢尺，就是把每道工序的驗(yàn)收數(shù)據(jù)分班記錄在冊，做到各道工序驗(yàn)收數(shù)據(jù)清楚準(zhǔn)確，便于林場指揮部門進(jìn)行下一步工作。

4抓好數(shù)據(jù)處理環(huán)節(jié)的工作

把檢驗(yàn)的原始數(shù)據(jù)應(yīng)及時與設(shè)計(jì)資料上的數(shù)據(jù)比對，同時還要注意做好數(shù)據(jù)的保存工作。

（二）做好木材存儲階段檢驗(yàn)工作

1中楞管理實(shí)行責(zé)任制。中楞木材檢驗(yàn)關(guān)，需要中楞的設(shè)帳立卡，對檢驗(yàn)的木材逐根做好日清日結(jié)；儲備楞有卡片，根據(jù)楞頭標(biāo)牌，方可進(jìn)入中楞場地。

2做好裝、運(yùn)、卸交接工作。做到車數(shù)與根數(shù)的一一清算，從根本上杜絕亂記賬，記混賬，導(dǎo)致數(shù)對不上，互相推諉扯皮的混亂現(xiàn)象。

（三）做好木材銷售階段檢驗(yàn)工作

1木材檢驗(yàn)人員必須持證上崗。木材檢驗(yàn)員持證上崗，穩(wěn)定木材檢驗(yàn)隊(duì)伍建設(shè)，實(shí)行統(tǒng)一管理，是做好木材銷售階段的根本。驗(yàn)收員每天上山先量材并計(jì)算產(chǎn)量;木材檢驗(yàn)員做好檢尺驗(yàn)收并計(jì)算產(chǎn)量。為了加強(qiáng)有效管理，量材員的工作和工作成績掛鉤，并且由林業(yè)局統(tǒng)一發(fā)放效益工資，不受承包工組左右。

2認(rèn)真貫徹“先培訓(xùn)，后上崗”的原則。林業(yè)局建立技術(shù)檔案，在考試定級的基礎(chǔ)上逐年進(jìn)行年審，目的是為了提高全體驗(yàn)收人員的素質(zhì)，達(dá)到上標(biāo)準(zhǔn)崗，學(xué)用結(jié)合，按需施教，注重實(shí)效，使知識向能力轉(zhuǎn)化。同時林業(yè)主管部門要開展專業(yè)技術(shù)競賽活動，真正做到林業(yè)檢驗(yàn)這項(xiàng)工作集考核、使用、待遇、貢獻(xiàn)一體化的原則。

3把好質(zhì)量關(guān)。 林業(yè)企業(yè)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的重要環(huán)節(jié)是林業(yè)企業(yè)木材銷售階段，木材產(chǎn)品裝車時，對所裝的木材產(chǎn)品應(yīng)做到逐項(xiàng)檢驗(yàn)、評等，并按車填報(bào)檢驗(yàn)野帳。為了方便用戶單位按時驗(yàn)收和辦理結(jié)算，就要把檢驗(yàn)野賬附在貨物運(yùn)單上。在對木材產(chǎn)品外銷檢驗(yàn)核算要非常準(zhǔn)確，根據(jù)科學(xué)的方法和先進(jìn)的統(tǒng)計(jì)知識，為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層的正確決策提供必要的依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

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篇12

但是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的思維轉(zhuǎn)向了智力勞動的產(chǎn)品本身即是否有價值，是否對社會公眾有益，智力勞動仍然是該對象的前提，但它已經(jīng)不受重視了。這個轉(zhuǎn)向造成的結(jié)果是道德因素被逐漸弱化，效率因素逐漸擴(kuò)張。因此，前現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)是“知識+道德”，而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)是“知識+效率”。至此我們發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)制度性之論爭，從哲學(xué)層面上講實(shí)質(zhì)上就是“權(quán)利”與“功利”之博弈。

二、知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性論爭理論之缺陷

(一)勞動財(cái)產(chǎn)理論基礎(chǔ)及缺陷1689年，英國思想家約翰•洛克在其撰寫的政治論文《政府論》一文中提出了上帝賦予人類與生俱來的三項(xiàng)基本權(quán)利:生存權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。在這三項(xiàng)基本權(quán)利中，財(cái)產(chǎn)權(quán)是最為核心也是最富有特色的部分。洛克的勞動財(cái)產(chǎn)論認(rèn)為，人們應(yīng)該擁有通過自己勞動所產(chǎn)生出來的物品。［4］1該理論作為知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性根據(jù)經(jīng)常被引用，但作為知識產(chǎn)權(quán)發(fā)源地的英國，最初并不是從洛克的勞動財(cái)產(chǎn)論中尋找依據(jù)的。英國的學(xué)者在討論文學(xué)作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)時，最初試圖從羅馬法中尋找支持依據(jù)。不幸的是英國的學(xué)者并沒有從中找到知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)，因?yàn)椴槭慷∧岬摹斗▽W(xué)階梯》指出，一個人只有通過占有或者先占才能取得對無主物的所有權(quán)。［5］24－27由于知識具有非競爭性，多一個人享用，不會影響他人的享用;具有非排他性，一旦公開，就無法控制他人享用。如果給知識界定產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人必須首先公開，與別人交流，才能確定產(chǎn)權(quán)的邊界，而一旦公開，其他人立即占有了權(quán)利人的知識，因此通過先占給知識界定產(chǎn)權(quán)是困難的，也就很難將其劃歸到財(cái)產(chǎn)的范疇。于是文學(xué)財(cái)產(chǎn)的支持者便把焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到勞動上來，洛克的勞動財(cái)產(chǎn)理論正好給知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性論證提供了很好的契機(jī)。洛克認(rèn)為占有事物唯一正當(dāng)?shù)霓k法，就是直接從自然，從“萬物之母”，而不是從他人那里得到它們;要使共有物成為自己的，唯一正當(dāng)?shù)霓k法就是通過自己的勞動占有它。每個人都是他自己的所有者，因而他通過自己的肉體的工作亦即勞動而獲得物體，他理應(yīng)成為該物體的所有者。因此，如果一個人將他的勞動，即使只不過是采摘草莓中所包含的勞動，結(jié)合在沒有主人的物體之上，那些東西就成為他所獨(dú)有的財(cái)產(chǎn)，勞動乃是與自然權(quán)利相符合的唯一的占有財(cái)產(chǎn)的資格。

洛克關(guān)于因勞動而享有產(chǎn)權(quán)的思想進(jìn)而決定產(chǎn)權(quán)歸屬為文學(xué)財(cái)產(chǎn)權(quán)尋求正當(dāng)性依據(jù)，提供了支撐，也成為知識產(chǎn)權(quán)最初的正當(dāng)性根據(jù)。洛克認(rèn)為，只要自然人通過自己的勞動與處于共有狀態(tài)的某物結(jié)合在一起的時候，就取得了該物的所有權(quán)。這種說法將勞動與財(cái)產(chǎn)關(guān)系過分簡單化的論斷是值得商榷的。21世紀(jì)是知識財(cái)產(chǎn)攻防的關(guān)鍵時代，知識財(cái)產(chǎn)的攻防戰(zhàn)略，不僅是企業(yè)，也是一個國家取得成功的關(guān)鍵。由于知識產(chǎn)權(quán)蘊(yùn)含著巨大的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益，各國紛紛制定相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因此知識產(chǎn)權(quán)體系日益出現(xiàn)擴(kuò)張化的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)體系在日益擴(kuò)張化的同時，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與公共利益的矛盾沖突日益激化。作為知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論支撐的勞動財(cái)產(chǎn)理論，在面對此問題時顯得捉襟見肘。洛克的勞動財(cái)產(chǎn)理論，其本質(zhì)就是私權(quán)神圣，對于勞動者通過自己勞動獲得的無形財(cái)產(chǎn)，勞動者可以隨意處置，這是上帝賦予人與生俱來的權(quán)利，任何人無權(quán)剝奪。但是，在一些涉及人類共同福祉的領(lǐng)域，比如醫(yī)藥領(lǐng)域，面對一些困擾人類多年的頑疾，諸如癌癥、白血病、艾滋病，我們首先考慮的不應(yīng)該是授予該治療方法以專利，而是如何挽救那些飽受惡疾折磨的痛苦患者。因此，如何調(diào)和知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性與公共利益的矛盾，勞動財(cái)產(chǎn)理論無法作出合理的解釋。正如格勞秀斯指出的，通過占有而產(chǎn)生私人所有權(quán)應(yīng)當(dāng)具備一個事實(shí)上的前提，即占有物必須具備一定的邊界，私人能夠通過自己的物理力量占有它。因?yàn)橐粋€無形物體本身的邊界無限擴(kuò)大時，私人要想通過勞動來確定其對這個物體的財(cái)產(chǎn)權(quán)將是一件十分困難的事。

(二)功利主義基礎(chǔ)及缺陷功利主義可以溯源到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)•休謨的論著，但功利主義的典型代表和集大成者是杰里米•邊沁(JeremyBentham，1748—1832)，他詳盡且系統(tǒng)地完成了功利主義的學(xué)說。［8］功利主義學(xué)說用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域形成了激勵理論，即通過賦予發(fā)明者所享有對發(fā)明的獨(dú)占排他性權(quán)利，以便其被廣泛利用，從而促進(jìn)技術(shù)的進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而最大程度地促進(jìn)社會福祉。作為一種價值評判標(biāo)準(zhǔn)，功利主義包括三個方面:后果主義、福利主義、總量排序。后果主義是指對于行動、規(guī)則、機(jī)構(gòu)等所做的一切選擇都必須根據(jù)其后果來評價。福利主義指的是對于事務(wù)狀態(tài)的評價根植在每種狀態(tài)各自的效用上，它不直接關(guān)注諸如權(quán)利、責(zé)任等的實(shí)現(xiàn)或違反。如果把福利主義和后果主義聯(lián)系起來，我們就會發(fā)現(xiàn)每一項(xiàng)選擇必須按照它自身產(chǎn)生的效用來衡量，也就是說任何一項(xiàng)行動都要按其產(chǎn)生的后果狀態(tài)來評判，而后果狀態(tài)要按其效用來評價。總量排序，指的是把不同的人的效用直接相加而得到總量。

功利主義是一門實(shí)用主義哲學(xué)，與形而上的注重追求人類終極價值不同，它體現(xiàn)的是對現(xiàn)實(shí)生活的關(guān)懷，評價真理的標(biāo)準(zhǔn)是觀察其實(shí)際效果如何，強(qiáng)調(diào)真理在經(jīng)驗(yàn)上的可行，因而迅速成為目前知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性依據(jù)的主流觀點(diǎn)。純粹以功利視角研究知識產(chǎn)權(quán)也存在很大的問題，功利主義由于追求的是總量，而忽視了個體的不平等，因而遭受了許多反知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者的批評。比如列車難題:假設(shè)有一列車正在高速行駛，你是此列車的車長。如果繼續(xù)行駛，將會導(dǎo)致5人喪生;如果換軌，便能救回該5人，可是又會導(dǎo)致1人喪生。面對此問題，如何選擇?基于功利主義，其答案不言自明。以功利主義理論為支撐的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，同樣存在著這種選擇。不管怎樣選擇，都會陷入一個兩難的選擇。我們可能對普遍的幸福感興趣，但我們不僅關(guān)注總量，而且也關(guān)注幸福的不平等程度。

篇13

基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目(11YJC880076)；浙江省教育廳資助項(xiàng)目(Y200906862)。

作者簡介：駱徽(1979－)，男，浙江義烏人，哲學(xué)博士，溫州大學(xué)學(xué)院講師；劉雪飛(1980－)，女，安徽明光人，教育學(xué)博士，溫州大學(xué)學(xué)院講師。

一、秩序與正義的概念解讀

首先，“秩序”一詞，在古代漢語中指“次序”，表明事物之間按照一定次序組合的有序性。在現(xiàn)代漢語中，“秩序”通常指某種行為規(guī)則或某種比較穩(wěn)定的狀態(tài)，與混亂無序相對。在英語中，“秩序”一詞與“order”相對應(yīng)。哈耶克認(rèn)為，所謂的秩序，指的是這樣一種事態(tài)，在其間，無數(shù)且各種各樣的要素之間的相互關(guān)系是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個空間部分或某個時間部分所作的了解中學(xué)會對其余部分作出預(yù)期，或者至少是學(xué)會作出頗有希望被證明為正確的預(yù)期。所以，秩序作為人的存在規(guī)則，意味著社會的有序性、可控性、穩(wěn)定性、安全感以及人們行為的良序互動和對社會生活的理性預(yù)測，對于人類社會生活而言是不可或缺的一種價值。因此，哈耶克指出，“就討論任何一種復(fù)雜現(xiàn)象來說，秩序都是一個不可或缺的概念”。

在現(xiàn)實(shí)中，秩序常常與規(guī)范、準(zhǔn)則等作為等價概念來使用，但二者有一定區(qū)別。秩序是各種規(guī)范的實(shí)踐過程，規(guī)范是秩序的表象特征。人類社會秩序是人與人之間關(guān)系的制度化和規(guī)范化，“一定社會關(guān)系的維持和發(fā)展，也就是一定社會秩序的建立和運(yùn)行過程，有什么樣的社會關(guān)系，就有什么樣的秩序模式。”推廣到國際社會，國際秩序或世界秩序就是以國家為主的國際社會行為體之間關(guān)系的制度化和規(guī)范化。這些行為體的存在及其交往互動構(gòu)成世界秩序。它們之間有什么樣的關(guān)系，就會有相應(yīng)的秩序模式。同時，秩序也是一種福利，國際社會的秩序狀態(tài)就反映了國際社會的利益分配機(jī)制。在國際社會上，國際秩序一方面是國家的一種福利形式，另一方面也是保障和增進(jìn)其它形式福利的手段、途徑。

秩序是人類最基本的需要，是人類得以生存的前提。人作為一種有生命力的生物體，具有同所有生物一樣的自我保護(hù)的本能。這種自我保護(hù)本能導(dǎo)致人與人之間為了獲取更多的生存資源而相互競爭、沖突、甚至殘殺。如果不對人的這種本能給予一定的約束，使人與人之間的競爭具有一定的秩序，人類就會連基本的生存需求也無法得到滿足，并將最終在自相殘殺中走向毀滅。古希臘哲學(xué)家和政治家梭倫對此有十分深刻的認(rèn)識：“人們總想用不正當(dāng)?shù)男袨閬戆l(fā)財(cái)致富；他們彼此明搶暗偷，甚至對神圣的或公共的財(cái)產(chǎn)也不放過，……那時整個城邦就會遭到一種不治之癥的降臨，不久便會喪失自由，誘發(fā)戰(zhàn)爭和自相殘殺的斗爭。而使許許多多的人毀滅于他們的青春時代”。為此，他認(rèn)為必須用“公道”和“正義”來限制人們對財(cái)富的永無止境的追逐。他所說的“公道”和“正義”其實(shí)就是以“公道”和“正義”為準(zhǔn)繩的國家法律制度。

秩序可以滿足人們對行為選擇及其事件發(fā)生的可預(yù)期性需求。“社會的秩序，在本質(zhì)上便意味著個人的行動是由成功的預(yù)見所指導(dǎo)的，這亦即是說人們不僅可以有效地運(yùn)用他們的知識，而且還能夠極有信心地預(yù)見到他們能從其他人那里所獲得的合作”。隨著人類社會的發(fā)展，人類的社會生活也變得日益復(fù)雜，人們在社會交往中的行為表現(xiàn)以及社會事件的發(fā)生和發(fā)展都具有很大的不確定性和多變性，這種不確定性和多變性不僅使人感到不安和焦慮，而且使社會交往變得困難。因此，人類社會就需要以某種方式使復(fù)雜多變的社會生活具有一定的穩(wěn)定性和有序性。在穩(wěn)定、有序的社會環(huán)境中，人們對于自己在某種特定場合應(yīng)如何行動以及他人將會對自己的行為作何種反應(yīng)可以有一定的預(yù)期。這種可預(yù)期性既可以滿足人們對安全的心理需求，又可以實(shí)現(xiàn)人們對生活便利和活動效率的追求。“如果不存在秩序、一貫性和恒長性的話，則任何人都不可能從事其事業(yè)，甚或不可能滿足其最基本的需求”。

社會穩(wěn)定就是形成和維護(hù)一種良好的社會秩序。各種社會活動有序進(jìn)行，人們的思想和行為處于一種有序的狀態(tài)，各得其所，相安無事。要形成一種良好的社會秩序，就必須事先對各種社會關(guān)系作出安排，事先設(shè)定人們的權(quán)力義務(wù)，設(shè)計(jì)人們的行為規(guī)則并保證人們按規(guī)則行動。原始社會的秩序是通過習(xí)慣、依靠道德和宗教自發(fā)形成的。國家出現(xiàn)以后，人們的利益多元化，因而只能依靠法律的作用自覺地創(chuàng)設(shè)并維護(hù)社會秩序。秩序意味著對個人行為的規(guī)范和約束，勢必會損害個人的一些利益。那么，這種個人利益損失限制在什么程度內(nèi)才能為大多數(shù)人接受呢?這就涉及到社會正義問題。秩序里面應(yīng)當(dāng)包含人們對正義的要求。

其次，正義是一個歷史的范疇，它是私有制的產(chǎn)物。在原始社會的自然狀態(tài)下，人人都是平等的、為公的，因而無所謂正義與不正義。在未來的理想社會，人們的各方面需要都能得到最大限度的滿足，人人都處于理想的高水平的平等之中，因而亦無所謂正義與不正義。只有在私有制社會里。一方面是人被自私與欲望驅(qū)使，另一方面是自然和社會還不能滿足人們的需要時，正義才得以產(chǎn)生。因?yàn)樵谶@種情況下，如果放縱人們的欲望，如果沒有正義，社會必然立即解體，而每一個人必然會陷于野蠻和孤立的狀態(tài)。因此，當(dāng)人類進(jìn)入私有制社會以后，正義既是治國安邦的原則，同時也是“樹立社會秩序的基礎(chǔ)”。

正義原指事物之間的一種平衡的關(guān)系或秩序。正義的原始含義乃是指由宇宙萬物根據(jù)其各自的規(guī)定地位所構(gòu)成的適當(dāng)?shù)谋壤椭刃颉８鶕?jù)古希臘人的觀念，每件事物都有它的規(guī)定地位和職責(zé)，一旦有事物突破它的界限。就會有一種超人類的法則來懲罰這種侵犯。恢復(fù)侵犯者所破壞的那種永恒的秩序，這種永恒的秩序就是正義。現(xiàn)在，人們用正義來表示關(guān)于人與人之間關(guān)系的一種道德抽象、理想目標(biāo)、價值取向和善惡判斷標(biāo)準(zhǔn)，它所指稱的是人與人之間的一種合理的、平衡的關(guān)系。

在道德上，正義表現(xiàn)為善，其本源是由自愛而產(chǎn)生的對他人的愛和對人類秩序的愛，其表現(xiàn)形式是善行(或?yàn)樗酥\福利)和創(chuàng)造秩序的行為。善行所遵守的原則是：“在善與惡之間，必須總是選擇善；在善與更善、惡與小惡之間必須選擇更善和小惡”。而創(chuàng)造秩序的行為則具有建立和維護(hù)安全狀態(tài)的傾向，它不僅制止自己對他人的生命與利益的干擾，而且，只要可能也阻止他人進(jìn)行這種干擾。這就要求各行為主體在處理相互之間的關(guān)系時，必須要有理性，因?yàn)椤叭祟愔挥性谧裱硇缘拿畹姆秶鷥?nèi)，才是善良的”。

在利益分配上，正義表現(xiàn)為“每人得其所應(yīng)得”，它不僅為社會權(quán)利，而且為人權(quán)奠定了道德基礎(chǔ)。這種分配上的正義所遵循的基本原則是：(1)穩(wěn)定財(cái)物占有；(2)根據(jù)同意轉(zhuǎn)移所有物；(3)履行許諾。因?yàn)椋裁吹胤截?cái)物占有是不穩(wěn)定的，什么地方就必然有永久的戰(zhàn)爭，和諧的秩序就沒有了保證；什么地方財(cái)產(chǎn)權(quán)不是根據(jù)同意而被轉(zhuǎn)移，什么地方就沒有交易，社會就會出現(xiàn)萎縮乃至危及人類的生存和自保；什么地方人們不遵守許諾，什么地方就不能有同盟或聯(lián)盟，人類就會失去互助而陷于孤立。由此可知，在利益分配上對分配原則的違反即意味著利益分配上的不正義。因?yàn)樵谒接兄粕鐣校瑳]有什么東西比一個人的權(quán)力和財(cái)富更容易使人們對他尊視：也沒有什么東西比他的貧賤更容易引起人們對他的鄙視。為了避免這種不正義的產(chǎn)生。各行為主體應(yīng)當(dāng)節(jié)欲、知足、本分和謙讓。

在法律上，正義表現(xiàn)為平等。從這個意義上講，正義的原則“是從人類平等的假定出發(fā)的”，因此它要求“一視同仁”和法律面前人人平等。因?yàn)椋耙故挛锖嫌谡x忪平)，須有毫無偏私的權(quán)衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權(quán)衡”。作為中道的權(quán)衡，法律具有兩個顯著的基本特點(diǎn)，即：指導(dǎo)人類行動的規(guī)則的特點(diǎn)和強(qiáng)制力量的特點(diǎn)，并旨在通過這兩者達(dá)到建立和維護(hù)一種穩(wěn)定而和諧的社會秩序，即通過法律的平等建立人間的平等。在自然狀態(tài)與自然秩序中，所有的人都是平等的，不平等幾乎是不存在的。由于私有制的出現(xiàn)，才產(chǎn)生了不平等，不平等又導(dǎo)致了各種災(zāi)禍。無論內(nèi)訌、動亂、沖突，還是戰(zhàn)爭，無不是由不平等引起的。由此，可以斷言，在人類的普遍平等建立起來之前，戰(zhàn)爭不可能消失。因此，要消除戰(zhàn)爭，就應(yīng)消除不平等；而要消除不平等，除了借助于法律的強(qiáng)制與公正促使大家各取所值外。還應(yīng)靠各行為主體的自省與內(nèi)修與之相配合。

總而言之，正義是人類社會具有永恒意義的基本價值追求和基本行為準(zhǔn)則。在某種意義上，可以說，人類對正義的追尋過程就是人類社會由落后到發(fā)達(dá)、由不合理到合理的無限發(fā)展過程，正義的實(shí)現(xiàn)是人類的理想之一。

二、秩序與正義的關(guān)系解讀

秩序與正義是社會良性運(yùn)轉(zhuǎn)的內(nèi)在要求，它們既是人們的一種理想預(yù)期，又是一種客觀存在。二者并不是互不相容的，而是一對辯證統(tǒng)一的概念范疇。對于秩序與正義的關(guān)系，不能片面地看待。我們既要看到正義對秩序的作用，又要看到秩序相對正義而言是更為根本的東西。忽視任何一方面都是不正確的。理解秩序與正義關(guān)系的關(guān)鍵是對正義的認(rèn)識問題，而對秩序與正義關(guān)系理解的現(xiàn)實(shí)落腳點(diǎn)則是如何把秩序與正義作為普遍的價值觀念、共識來遵從，達(dá)到秩序與正義的最佳契合點(diǎn)，獲得最佳效應(yīng)。使秩序與正義實(shí)現(xiàn)雙贏。

(一)正義表征著秩序

正義作為社會恰當(dāng)關(guān)系的概念表達(dá)，總是關(guān)涉著秩序，秩序乃正義內(nèi)涵之一。正義之所以關(guān)聯(lián)著秩序，是因?yàn)槿四耸顷P(guān)系中的存在物，沒有正義之秩序，正常的社會生活是無法展開的。正義就在于社會有一個恰當(dāng)?shù)闹刃颍瑐€人則遵守社會秩序。在希臘神話中，社會秩序源于神并依存于神，在希臘神話所描繪的世界秩序圖景中，正義構(gòu)成了其核心的價值范疇，即宇宙之父宙斯制定頒布的統(tǒng)轄萬事萬物的和諧的宇宙秩序，正義女神忒彌斯表征著這一秩序，正義就在于遵守宙斯的秩序。畢達(dá)哥拉斯所謂正義就是和諧的觀點(diǎn)，這直接說明正義在于萬物之間的和諧秩序，他認(rèn)為“數(shù)”是萬物的始基，而整個宇宙、一切事物都是按“數(shù)”的和諧關(guān)系有秩序地建立起來的，正義就是一種數(shù)的平方，因而它表達(dá)了一種和諧的秩序。在柏拉圖的《理想國》中，正義與秩序也緊密相關(guān)。在他那里，正義分個人正義和城邦正義。個人正義體現(xiàn)在人的理性、意志和各就其位，意志和要服從理性的統(tǒng)御，才能達(dá)到靈魂的安然狀態(tài)。而城邦正義就在于每一個人必須在城邦中各司其職，不得于涉他人事務(wù)，從而保證城邦的有序生活。霍布斯從自然法出發(fā)從為為了結(jié)束“人對人是狼”一樣的無序狀態(tài)，人類就訂立契約相互遵守，提出了正義在于遵守契約的思想。其中也表達(dá)了正義的秩序內(nèi)涵。亞當(dāng)-斯密在其名著《道德情操論》中論述正義時指出，正義是維護(hù)社會存在的基礎(chǔ)，它像支撐社會大廈的主要支柱一樣，為社會生活的有序交往提供了較好的法則。他意識到，每個人自身的利益與社會的繁榮休戚相關(guān)，人們的幸福或者生命的維持，取決于這個社會的秩序和繁榮能否保持，而正義就在于維護(hù)社會的秩序和繁榮。羅爾斯在其“作為公平的正義”理論中認(rèn)為，“正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或準(zhǔn)確地說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。”羅爾斯之所以把社會基本結(jié)構(gòu)當(dāng)作正義的主題，這里有極大的內(nèi)涵。首先，人是社會的動物，存在于社會關(guān)系之中，離開了人與人之間的社會關(guān)系。個人是無法生存下去的，因?yàn)槲覀兊慕^大多數(shù)需求的滿足都有賴于同他人的多種形式的合作才得以實(shí)現(xiàn)。其次，如何分配人們在合作中產(chǎn)生的利益?這是一個很大的問題，因?yàn)槔婺耸侨说男枨蠹捌錆M足，面對利益，人們的猜忌和敵意往往腐蝕著禮儀的紐帶。社會由此而引發(fā)混亂和無序，社會正義就是為了避免人們之間發(fā)生沖突而建立起來的屏障和邊界。動物無所謂正義不正義，正義是人的行為所具有的一種屬性，所以哈耶克指出，“只有那些能夠由正當(dāng)行為規(guī)則加以決定的人之行動秩序的方面，才會產(chǎn)生有關(guān)正義的問題。所謂正義，始終意味著某個人或某些人應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)采取某種行動”。所以，社會正義意味著追求和諧穩(wěn)定的社會秩序，良好的社會秩序乃是社會正義的內(nèi)在向度之一。

(二)正義原則是秩序原則

正義狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)是人類社會的不懈追求，可以說人類發(fā)展史是正義實(shí)現(xiàn)的程度和范圍不斷提高與擴(kuò)大的過程。本來，世界在人類出現(xiàn)之前處于一種自在的和諧與平衡之中，自從有了人，特別是有貧富差距和階級分化以后，這種和諧便被人類日益發(fā)展的實(shí)踐活動和實(shí)踐能力打破，被人對人的不公正對待方式及其結(jié)果打破，但與此同時，人類又在對正義的追尋過程中，自覺不自覺地造就著一種自為的、有人類活動參與的相對和諧。因此，正義原則的實(shí)行是為了促進(jìn)社會的良性運(yùn)行，使現(xiàn)實(shí)的社會有一個更為良好的秩序。人類所真正需求的是一個處于正義狀態(tài)的社會。所謂“正義狀態(tài)”就是社會處于穩(wěn)定、有序、不斷發(fā)展的過程里，處于一種合理的、符合每個人愿望(即合乎人性1的狀態(tài)。這個社會營造和保持著一個有利于每個人各盡所能、各盡其才的環(huán)境，從而使每個人不平等的才能得以最有效、最充分地發(fā)揮，最終實(shí)現(xiàn)每個人自由而全面的發(fā)展。所以人類追求的真正目標(biāo)是人性的完善和各方面潛能的充分現(xiàn)實(shí)化。所以正義原則是一個追求秩序的原則，亦即一種目的原則。

(三)正義是秩序的內(nèi)在規(guī)定性

秩序是一種規(guī)范模式，從國際政治角度講，國際秩序內(nèi)含著國際機(jī)制的完善和發(fā)展。國際機(jī)制的歷史進(jìn)步性在于，就本質(zhì)和長遠(yuǎn)目標(biāo)而言，國際機(jī)制是對大國霸權(quán)的超越與否定。這種超越與否定也內(nèi)含了對正義的追尋和維護(hù)。國際機(jī)制體現(xiàn)的正是一種正義法則，是和平與平等的實(shí)質(zhì)，正是內(nèi)含正義要求的與國際機(jī)制相一致或類似的規(guī)范性要求逐漸出現(xiàn)并促進(jìn)國際社會走向秩序化。正義法則在國際社會中的一個重要體現(xiàn)便是國際道德主義的興起，上世紀(jì)90年代“道義相互依存”態(tài)勢的形成，使國際關(guān)系中首次出現(xiàn)了道德主義付諸實(shí)踐的可能，而這種道德主義思潮的興起，正是人類對正義法則的價值追求的內(nèi)在體現(xiàn)。

一種秩序能否長存并有效發(fā)揮作用。其內(nèi)在的正義成分起決定性作用。具體說來，一種秩序如能較好地體現(xiàn)公平與平等的要求，則必然得到普遍的認(rèn)同；而如果它體現(xiàn)的是一種霸權(quán)式的不平等，則秩序早晚會發(fā)生變革，并為更加公正、合理的新秩序所取代。總之，正義法則是秩序的本質(zhì)要求，這是為實(shí)踐所證明了的、顛撲不破的真理。正義能否得到體現(xiàn)及體現(xiàn)的程度如何，是衡量秩序價值好壞的標(biāo)準(zhǔn)，而且直接決定著秩序的命運(yùn)和發(fā)展前途。

(四)秩序是正義的外在環(huán)境

從系統(tǒng)論觀點(diǎn)看。秩序體現(xiàn)為整個系統(tǒng)處于一種有序的狀態(tài)之中，是整個社會的結(jié)構(gòu)要素之一。“秩序僅僅是同那種協(xié)調(diào)的社會結(jié)構(gòu)和均衡的社會狀態(tài)相統(tǒng)一”，各種社會形態(tài)的變遷和更替，歸根到底是人們對社會秩序所作的一種自覺或強(qiáng)制的調(diào)整和創(chuàng)新。一切重大的社會變革，往往是秩序轉(zhuǎn)換的信號和先導(dǎo)，同時也是一系列秩序變動的產(chǎn)物，各種矛盾和沖突也只有在相應(yīng)的秩序系統(tǒng)中才能得到緩解或消除。因此，建立、維護(hù)并鞏固為特定社會制度所需的社會秩序，歷來是各國政府或國家政權(quán)的基本職能之一。放大至國際社會，國際秩序是人類社會總體秩序的重要組成部分，也是秩序系統(tǒng)的最外層部分。國際社會一經(jīng)形成、確立，便成為各國生存和發(fā)展的外在環(huán)境，而且制約著社會與自然秩序關(guān)系的處理，在開放的秩序空間中求得國家秩序、國際秩序或全球秩序的大協(xié)調(diào)、大協(xié)同、大發(fā)展，是各國人民共同追求的目標(biāo)。

在世界迅猛發(fā)展之際，秩序的重要性也更為顯著。冷戰(zhàn)的結(jié)束、雅爾塔體制的崩潰。標(biāo)志著世界秩序正處于大的變革時期。同時，全球化趨勢的增強(qiáng)、相互依存的加深、一體化進(jìn)程的加快，以及困擾整個人類的全球性問題的凸現(xiàn)，特別是1997年亞洲金融危機(jī)所引發(fā)的世界金融秩序的動蕩，都使人們深刻認(rèn)識到秩序在現(xiàn)階段的重要作用。在當(dāng)今世界，秩序常常是牽一發(fā)而動全身的，對秩序某一部分的破壞極可能影響和沖擊到整個秩序的穩(wěn)定。

盡管從價值上講秩序有好壞之分，但無論是好秩序還是壞秩序，都提供了一種制度安排，以保持整個系統(tǒng)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)。這里我們并不是為了合理的秩序作辯護(hù)，而是認(rèn)為有序總比無序要好。在無序狀態(tài)下，強(qiáng)權(quán)必然成為真理，而正義則無從談起。

從國際政治領(lǐng)域講，對正義內(nèi)涵的把握應(yīng)主要從兩個原則人手，即和平與平等。和平的實(shí)現(xiàn)需要有良好的秩序，因此進(jìn)行制度性安排、維護(hù)秩序是實(shí)現(xiàn)和平的必要條件，對于世界真正的防御并不在于軍備和科學(xué)，也不在于進(jìn)入地下，而是建立在法律和秩序基礎(chǔ)上。雖然僅靠制度性安排、秩序維護(hù)并不能確保和平，但沒有秩序的維護(hù)，和平卻是根本不可能的。作為正義第二原則的平等有多重理解，如經(jīng)濟(jì)意義上的、政治意義上的、文化意義上的及人格意義上的。但一般而言，制度(尤其是法律制度)范圍內(nèi)的平等更受人關(guān)注，而作為國際秩序相對恒定狀態(tài)標(biāo)志的國際法規(guī)起碼從形式上保障了各國在國際事務(wù)中權(quán)利義務(wù)的平等。從和平與平等兩種角度分析，可以更深切認(rèn)識到秩序相對于正義而言，是更為根本的，秩序是正義的外在環(huán)境，沒有秩序的穩(wěn)定、有序，正義無從談起。

(五)秩序和正義具有內(nèi)在一致性

正義與秩序的內(nèi)在一致性表現(xiàn)為正義與秩序的同向變動上，也就是說，秩序的良性運(yùn)轉(zhuǎn)及向更優(yōu)化方向變動，將促使構(gòu)成秩序的內(nèi)部要素在更大程度上體現(xiàn)正義。例如，國際法規(guī)、條約的制定與完善就優(yōu)化著國際秩序，并能使正義得到更廣泛、更深層的體現(xiàn)。反之，秩序的持續(xù)惡化則體現(xiàn)為制度、規(guī)則的霸道、非正義成分越來越多。同樣，正義的實(shí)現(xiàn)與否也將直接決定秩序是否穩(wěn)定。如果正義法則在國際社會被廣泛遵從。則國際秩序?qū)⒊夹苑较虬l(fā)展。反之，如果正義法則得不到整個社會的遵從，則社會正常秩序必然受到?jīng)_擊，秩序必然向不穩(wěn)定狀態(tài)轉(zhuǎn)化。

三、我們時代的使命：重建秩序和正義的統(tǒng)一

綜上所述，各行為主體(無論是個人、社會，還是民族、國家，乃至全人類)的秩序都離不開正義，它以個人正義中的良心、社會正義中的平等和國際正義中的善為力量，分別作用于個人、社會群體和國家，調(diào)節(jié)著人類社會中各行為主體之間的關(guān)系，并在此關(guān)系基礎(chǔ)上建立起相對和諧的秩序，從而使人類享受著安全與繁榮。然而，無論是個人正義中的良心，還是社會正義中的平等與國際正義中的善(國際道德或世界精神)，并不是如我們上面所述的那種純粹理論上的或形而上學(xué)的良心、平等與善，而是被無數(shù)層現(xiàn)實(shí)的外殼所包圍的良心、平等與善，這無數(shù)層現(xiàn)實(shí)的外殼歸結(jié)為一點(diǎn)，就是利益。個人會因利益的誘惑而違背良心，做出傷天害理之事，社會群體會因利益的驅(qū)使而破壞平等并導(dǎo)致內(nèi)訌與解體；國家會因利益的貪求而走上侵略擴(kuò)張之路。顯然，這些都是不正義的。如果人類社會充滿這樣的不正義，那么人類就會陷入混亂與災(zāi)難，各行為主體的安全就會受到嚴(yán)重的威脅與挑戰(zhàn)。然而，人類并非沒有制止這些不正義行為的手段——智者的教導(dǎo)，榜樣的激勵，社會道德的約束，人民的監(jiān)督，法律的強(qiáng)制，民主政府的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)固盾牌的護(hù)衛(wèi)，國際組織的調(diào)解，國際關(guān)系行為準(zhǔn)則的規(guī)范。正是這些手段使各行為主體(個人、社會群體和國家)的秩序有了保障。由此可知，正義是不能直接帶來各行為主體的秩序的，在正義與秩序之間，還存在著一道障礙——不正義，而且它總是伴隨著正義而存在。只有當(dāng)正義的力量通過某種手段超過不正義的力量時，秩序才有保障；反之，如果不正義的力量壓倒了正義的力量，則無秩序可言。

今日中國社會的改革是一場具有深遠(yuǎn)意義的根本性變革，它將使整個中國社會發(fā)生決定性的改變。這種變革不是發(fā)生在社會的某一方面、某一領(lǐng)域或某一局部，而意味著人們的生產(chǎn)方式、生活方式、心理結(jié)構(gòu)、價值觀念等領(lǐng)域全面而深刻的革命性變化。對于變革時代的社會來說，由于社會結(jié)構(gòu)的分化與社會整合的后延、人們生活方式的多元化、不同內(nèi)涵的文化和觀念的沖突，再加上舊規(guī)范被解構(gòu)之后尚未形成具有共識的新規(guī)范，變革社會往往呈現(xiàn)出“規(guī)范真空”，即無序的狀態(tài)。目前，我們的時代就存在一定程度的失序。雖然改革給我們帶來了前所未有的生機(jī)和活力，取得了世人矚目的成就，但轉(zhuǎn)型社會的本質(zhì)決定了社會具有不穩(wěn)定的一面。這種不穩(wěn)定的社會環(huán)境給改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)帶來了諸多不利因素，嚴(yán)重影響整個社會主義事業(yè)的進(jìn)程。無論如何。長期處于無序狀態(tài)對整個社會的正常運(yùn)行和人們的生活都是一種威脅。它是社會危機(jī)的表現(xiàn)。

更為嚴(yán)重的是，社會的無序不僅表現(xiàn)在政治和經(jīng)濟(jì)生活中，而且必然發(fā)生在思想意識、價值觀念、文化信仰之中。失序不僅是政治經(jīng)濟(jì)方面的，也是正義的失序。變革時代的危機(jī)不僅是一場秩序危機(jī)，也是正義危機(jī)。今天的國人就在經(jīng)受一場正義危機(jī)，正義感、羞恥感、責(zé)任感和義務(wù)感普遍淡薄；拜金主義、享樂主義、個人主義普遍存在；道德冷漠、道德虛無、道德困惑普遍產(chǎn)生。這種正義危機(jī)必然加深整個社會的混亂和無序，不僅使人類社會生存環(huán)境惡化和生活質(zhì)量下降。而且在一定程度上使得包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化在內(nèi)的社會發(fā)展喪失了必要的秩序條件。

在一個存在太多無序現(xiàn)象的時代，人們內(nèi)心渴望有序的生活。從根本上講，秩序是人類社會生存和發(fā)展的基本條件，“是反映社會政治、經(jīng)濟(jì)和日常生活有序性的基本范疇。”人類社會的維系和發(fā)展都離不開有序的基礎(chǔ)，任何社會都是在一定的秩序軌跡上運(yùn)行，各種社會形態(tài)的變更，歸根結(jié)底是社會秩序的變化。因而，在社會失范的過程中必然伴隨著秩序重建的要求，重建社會秩序是變革時代的主題。這種重建工作，不僅是政治秩序和經(jīng)濟(jì)秩序的重建。還是正義的重建。正義建設(shè)本身就內(nèi)涵在整個社會秩序的建設(shè)之中。可見，在社會變革中，秩序重建和正義建設(shè)必須是統(tǒng)一的，同樣也是我們現(xiàn)時代的任務(wù)。盡管我們不可能建立人類的普遍正義和世界永久的和平與秩序，但只要全人類朝這個方向努力，那么人類社會就會多一些安寧、和諧與幸福，少一些沖突、混亂與痛苦。

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