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（二）經濟全球化的影響
經濟基礎決定上層建筑，經濟全球化必然影響刑法國際化，作為上層建筑的刑法勢必會影響經濟全球化的進程。經濟全球化發展、貿易往來、經濟相互融合使得各國的經濟社會、人文發展等都發生了相應的改變。物質基礎決定了意識形態，意識形態也影響著物質基礎。目前，世界任何一個國家都脫離不了世界大環境的影響，一個國家的變化尤其是大國變化也深刻的影響著國際社會發展。刑法國際化不是某一個國家的要求，其核心是國際社會大環境的要求。隨著經濟全球化、人文政治等也趨于全球化發展，更促使了刑法國際化的發展。
（三）社會因素的影響
經濟全球化和人文社會相融發展，給世界各國人民帶來了諸多利益，在諸多利益產生的同時，一些不法分子將犯罪行為也深入到了國際社會。跨國犯罪集團、跨國犯罪行為已經在諸多領域破壞著社會秩序和人類文明。犯罪分子通過相互勾結，一些諸如軍火走私交易，網絡病毒攻擊，洗錢交易等犯罪行為國際化趨勢呈上升態勢。打擊和懲治跨國集團犯罪行為和犯罪分子，不是單憑一個國家能夠完成的，只有通過全力合作才能有效打擊和懲治這些犯罪行為和犯罪分子。然而采取打擊措施必須依法，依法行事才是打擊犯罪行為的根本保障。因此各國要通力合作共同制定相應的刑法公約，進而有效打擊犯罪行為。
二、面向刑法國際化，我國刑法發生的一些變化
隨著我國經濟社會的快速發展以及國際影響力的提高，我國社會的各項發展已經深刻影響著國際社會變化，國際社會的發展也在影響著中國。受各種刑法國際化背景因素影響下，我國刑法得到了快速發展。我國的刑法建設是在以中國特色社會主義建設法治社會的前提下，從我國實際出發，受刑法國際化影響呈現刑法和社會進步共同發展形態發展，并表現為以下形式：
（一）利益共同點增多
國家利益的變化會促使國家行為和國家法治的改變。我國刑法國際化進程發展主要還是依托同國際社會利益共同點增多發展的。隨著我國綜合國力的提高以及社會開放程度不斷加大，我國在政治、經濟、文化和社會各領域已同國際社會保持了高水平、高密度的融合。我國多邊貿易的發展、跨國公司以及高水平的人文交流已經促使我國同國際社會的利益共同點日益增加且聯系緊密，利益共同點增多的客觀事實不斷地推動我國刑法國際化的進程。
（二）吸納和學習國際先進經驗刑法國際化
具體可以解釋為不同國家在改進和完善國家刑法的進程中相互吸納、學習和借鑒，并彼此滲透，進而使各國在刑事犯罪判定和刑法上趨于相近，進而使刑法呈現國際化趨勢。因此在我國刑法國際化進程中，我國也吸納和學習了一些國際先進經驗。雖然每個國家有各自不同的歷史，民族文化和社會發展階段，但是人類社會文明發展的趨勢是相近的，更為尊重人性化、民主化的文明社會是現代人文社會發展的方向。因此建立和完善符合新時代人類社會發展的刑法已成為必然選擇。雖然我國的社會發展取得了長足進步，但是我國仍處于發展中階段，因此吸納和學習一些國際社會的先進經驗將是我國刑法長期發展的必然態勢。經過一段時間的吸納和學習，我國刑法已經在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人權方面與國際社會趨于一致。
（三）刑法機能和作用的國際化改變
隨著刑法國際化的推進，我國刑法在機能和作用上也做了相應國際化的改變，特別是針對加入國際公約的相關部分做了修改和規定。具體表現在對于危害國家安全罪、恐怖犯罪做了詳細規定，在保障人權方面也做了大幅改動，對于一些跨國犯罪、侵害知識產權方面也新增了規定等。隨著時代的發展，我國刑法理念也發生了一些變化，主要體現在尊重和保障人權的理念有所提高并兼顧社會穩定因素，對我國刑法發展有著深遠意義。我國傳統法律是一種泛刑法化，過分的將刑法萬能化，并擴大了刑法應用范圍，導致了一些其他犯罪行為沒有按照其特點進行科學治理。近年來，我國不斷頒布了各項具有針對性的法律規定，并將刑法與諸多相關法律有機結合，進而使法治社會更加健全。
三、刑法國際化下我國刑法的發展方向
黨的十八屆四中全會明確提出實現國家治理體系和治理能力現代化關乎人民幸福安康和國家長治久安。在刑法國際化的背景影響下，我國的刑法將從反映客觀規律和人民意愿上有針對性的進行改變。并對一些有法不依、執法不嚴、違法不究的現象進行嚴格治理，并增強刑法的規范性和透明性。強化全民法律意識，更加注重人權，重點打擊知法犯法，以權壓法行為。為此我國刑法將向以下方向發展：
（一）刑法理念更新
在新時期發展的背景下，對刑法理念更新將是我國刑法發展的一個方向。刑法理念更新的實質就是對傳統刑法理念的超越，對現代化刑法理念進行培育。刑法理念的更新不僅要在制度和規定上進行借鑒和融合，而且應該還在精神層面和人文理念上進行更新，使現代刑法理念真正融合到人們思想當中。刑法理念一經形成之后，其便會具備強大的穩定性，影響著法治社會的長期發展。由于受傳統刑法理念的影響，新的刑法理念一時還很難進入人們內心，這就需要我們更加注重引導，加大宣傳，注重新法規的嚴謹性和執行效果，將更具科學化的刑法理念全面推廣開來。
（二）制度完善
在刑法國際化背景影響下，對刑法體系制度完善是我國刑法發展的一個方向。一個好的法律要在好的制度下能夠得到充分發揮和執行。改進罪刑法定原則并實現罪刑法定實現理性和規范是刑法制度完善的一項重要任務。罪行法定原則必須充分依據法治理論的內涵進行制定和應用。要從犯罪行為的產生、發展、危害等各個階段進行深入剖析。同時一些制度改革要立足我國犯罪構成理論、實踐，盡量減少制度改革給社會帶來的負面影響。
（三）強化中國刑法與國際刑法的融合
措施刑法國際化不是簡單的一體化而是相互融合的過程，在刑法國際化背景下，強化中國刑法與國際刑法的融合措施是我國刑法發展的一項必然要求。做好此項工作首先要從理順中國刑法與國際刑法間的關系入手，并在二者發生沖突時以實行國際刑法規范為優先原則，即兌現已加入的一些公約的承諾和規則。其次要堅持普通刑法與特殊刑法相結合的原則，即對一些特殊犯罪如沒有明文規定，也要參照國際刑法進行靈活執行。對于我國參加相關公約中所規定的罪行，如果中國刑法中尚無規定，這些規定都應該以刑法修正案納入刑法當中。刑法的發展不是以人的意志為轉移孤立封閉的，其發展是以客觀事實為依據，再結合時展中逐步融合的過程。隨著經濟全球化和信息產業化的發展，當今世界在各領域的交流和合作越來越緊密。無論是從客觀事實還是國內發展需求，在刑法國際化的背景下，中國刑法必須向國際先進刑法學習，必須融會貫通，向著民主化、人性化、科學化發展。
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1993年，聯合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯合國的范圍內將有關國際刑法的原則和理論付諸實施。
第二年11月，又成立了盧旺達國際刑事法庭。盧旺達是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數80％的胡圖族對占人口總數14％的圖西族進行了大屠殺。被屠殺的盧旺達人總共達到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達到民族和解的目的。這樣，聯合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。
人們可能會聯想到第二次世界大戰后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質上雖然也是國際法庭，但它們與聯合國的前南法庭和盧旺達法庭有很大的不一樣。主要的區別在于它們成立的機制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰的戰勝國成立的，審判的對象是二次大戰中的德國和日本的反和平罪、戰爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對某某的”的措辭，因此在學術界和國際法上時常被稱為“戰勝國對戰敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達國際刑事法庭不是這樣。它們是聯合國安理會通過決議成立的，不是一個戰勝國的法庭。所以，聯合國前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是代表整個國際社會的。
除了聯合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發展有關的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。
“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運用
談到國際刑法的新發展，值得一提的是比利時在2001年6月18日作的一個判決，這是國際法歷史上、或國際關系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個案例在國內幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關系上的意義也很深遠。
普遍管轄權，是指每個國家都有權根據國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構成危害人類共同利益的少數特定的國際犯罪，行使管轄權和予以懲罰。所以，普遍管轄權與刑法上傳統的領土管轄、保護管轄或國籍管轄原則，在性質上有很大的區別。由于普遍管轄權突破了地域、利益保護和國籍這三種傳統管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴格的限制。
“普遍管轄原則”在國際法和國際關系領域中，很長一段時間里只是一種理論，這個從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時由其國內刑事法庭下了一個判決，裁定被的4個盧旺達人犯了戰爭罪。
事情的背景是這樣的：1993年，比利時國內立法機構通過了一個法律，授權比利時國內司法機構可以對違反1949年關于國際人道法四個公約的事件進行。盧旺達種族滅絕事件正發生在1994年。事發后，很多盧旺達人逃亡國外。比利時以前是盧旺達的殖民國家，逃亡到比利時就有這個案子里的4個被告。他們是教父和修女。盧旺達是一個很濃厚的國家，教堂被公認為庇護所。但1994年大屠殺發生時，人們往往對教堂也實施進攻。這4個被告把那些被追殺的圖西族人引進教堂里，然后馬上又去報告當地的武裝部隊和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結果里面避難的人死得非常慘。當時，我作為盧旺達國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達當地去調查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個人就是因為這個原因被，其中兩人被判有罪。
比利時的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權和屬人管轄權原則-這個罪行發生地在盧旺達，被的四個人國籍又是盧旺達，被他們殺害的是盧旺達人，與比利時一點關系也沒有。但比利時的法庭實踐普遍管轄權的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯系的案子，這在國際法和國際關系史上還是第一次。
前南國際刑事法庭是聯合國安理會成立的，聯合國安理會的權力又是從《聯合國》來的。《聯合國》可以說是現代國際社會的根本大法。當然，聯合國安理會作為一個機構，本身也不能凌駕法律之上。聯合國安理會要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯合國》的規定。
實事求是地說，《聯合國》里并沒有明確授權安理會可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯合國里沒有明確規定，但是它在第41條規定了聯合國安理會為恢復世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規定中用了“包括”（including）這個詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時候，聯合國安理會可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。
《聯合國》第25條還賦予聯合國安理會一個很大的權力，即對于聯合國安理會在《聯合國》第七章下通過的決議，所有聯合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是聯合國安理會根據《聯合國》第七章成立的，所有聯合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運作提供了非常方便的條件。
關于常設國際刑事法院的建立
成立國際刑事法院最初是1989年由兩個國家在聯合國大會提出來的。當時的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯合國接了過去，準備成立一個對違反國際人道法罪行的自然人進行審判的常設國際刑事法院。1994年，聯合國國際法委員會提出草案，交給聯合國第六委員會進行審議。同年的聯大會議上討論并成立了關于“成立國際刑事法院預備委員會”機構。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關于成立國際刑事法院外交會議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約
和意大利羅馬的會議，從法律技術的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團起草國際刑事法院的《規約》。
根據國際刑事法院規約的規定，有60個國家批準這些規約，它就能生效。經過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個國家批準了。以后的幾個月，就一直停留在57個國家這個數字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個國家批準，因此，7月1日這天，世界上出現一個新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數締約國同意，還會加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯合國目前的兩個國際刑事法庭有很大的不同。
首先，聯合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭，在性質上屬于臨時性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達有關的案子，審完以后它就解散了。而今年7月1日開始運作的國際刑事法院是一個常設的機構。一旦設立，它就將一直存在下去。
另外，在它們有關屬地、屬時管轄權方面，也有很大的區別。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭在管轄權方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯合國1991以來在前南斯拉夫國家領土內犯下嚴重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權限定得清清楚楚。盧旺達國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯合國1994年以內在盧旺達境內所發生的或者由盧旺達國民在鄰國境內所發生的有關嚴重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達國際刑庭的管轄權，也僅限于1994年之內，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發生的，法庭管不了；罪行發生地被局限在盧旺達和鄰國以內；犯罪的自然人，只能是在盧旺達領土內的或鄰國的盧旺達公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內。
所以，國際刑事法院與現有的兩個國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對全世界范圍內的罪行都有管轄權。另外，它是永久性的。
1998年7月份，國際刑事法院的《規約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準。規約通過以后，簽署的就有130多個國家。當時的美國總統克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護自己國家利益的考慮出發，暫時還沒有批準《規約》，也沒有簽字。
篇3
（二）WTO法擴大了國際法的效力范圍
凱爾森認為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內法律秩序的時間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內法的屬事效力范圍，即國內法調整事項的權限范圍，也有關系，國際協議所創立的規范限制了國家任意決定事項的效力。”就WTO法的發展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個國際貿易領域，這意味著它把觸角延伸到傳統完全屬于國內法范圍的國民經濟生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關稅區之間各項協議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規范那些影響貿易和進口產品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。
（三）《建立WTO協定》在一定程度、一定范圍內意味著國際法基本規范的確立
所謂基本規范，按照凱爾森的解釋，每一個規范效力的理由都來自另一個更高的規范，“不能從更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范（basicform）。可以從同一個基礎規范中追溯到自己效力的所有規范，組成一個規范體系或一個秩序。這一基礎規范，就如一個共同的源泉那樣，構成了組成一個秩序的不同規范之間的紐帶。”基本規則可以說是整個法律制度的基礎，它提供了用以評價這一制度其他規則的效力的準則。哈特指出，“像國內法一樣，國際法具有實際上也必然具有一個‘基本規范’或我們所說的那種承認規則，它是評價制度中其他規則的效力之依據，也正是借助于它，各種規則才構成了一個統一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規則，但并沒有為國際法規則提供一般準則的規范。“也許，國際法目前正處于一個走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結構上更接近于國內法。”在我看來，國內法中的“基本規范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規范的效力均來自于憲法。而在傳統國際法中，因為沒有一個基本規范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認為，聯合國可以算作是國際政治法律領域中的基本規范，其實不然，我們看到聯合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯合國，也并沒有形成以聯合國為基礎的法律體系。而在國際貿易領域內，《建立WTO協定》可以被認為是該領域的基本規范，因為附錄1、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協定》，并且以該協定為核心形成了一個完整的國際貿易法律體系。WTO法基本規范和法律體系的建立使這一領域的國際法有了合法性依據，增強了國際法的權威性和法律效力，推動了國際法的發展。
（四）WTO法的制定有其科學經濟理論作為根據
康芒斯指出：“在每一件經濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達成一種實際可行的協議，并且，既然這種協議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制來判斷糾紛。”在國際貿易領域，WTO法的設立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協定；為了保證協定的有效執行，成立了爭端解決機制作為集體強制來判斷糾紛。
在國際法領域，經濟與法律的緊密聯系還體現在WTO不同于一般國際條約，其規則是根據科學的經濟理論制定的，所有貿易規則的采用都是根據經濟學說。WTO法律框架作為開放貿易體制的基礎，其經濟原理相當簡單，并且是建立在商業常識之上的，即是比較優勢原理。“所有國家，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業的、自然的和財政的等等，他們可以利用這些資源為國內市場或為在海外市場競爭生產產品，提供服務。經濟學告訴我們，可以在這些產品和服務進行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產所能生產的最佳產品，然后是通過將這些產品與其他國家所能生產的最佳產品做交易。”也就是說WTO法是以比較優勢經濟原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿易發展的一般規律。
（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性
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經濟法具有三大明顯的性質特征，第一經濟法具有系統性，上層建筑直接能反映現代社會經濟條件下經濟關系的綜合性以及其系統性都是由經濟法所呈現。經濟法在現實的社會經濟物質生活過程中滿足了社會以及國家對于經濟關系，經濟法制建設等方面進行全面，綜合且具有系統性的調整，為現實的經濟生活中所產生的具體問題，或是具體的權益糾紛中帶來有法可依的解決辦法，但經濟法所設立的最主要根本點是為經濟的運行過程中關系到國家經濟利益，或是社會整體利益的經濟活動，以系統的理念實施全面實時的宏觀的，系統性的協調。經濟法第二個顯性質就是其具有社會公益性，而經濟法的社會公益性主要由國家做出的經濟協調調控所體現出來。作為調整國家在協調本國市場上經濟活動過程中所發生的經濟關系，經濟法需時刻秉著社會責任的理念思想，以社會經濟利益為基準點，凸顯其應有的社會公益性。政策性是經濟法中最為重要的一個性質，主要從政策法律化，法律政策化以及法律政策相互混合這三個方面表現出來。一個國家內的經濟生產活動往往最先是以政策先行，最后慢慢為了政策的規范性和合法性，才賦予其應有的法律效力。瞬息萬變的經濟生活，讓成文的經濟法具有為此經濟活動相對穩定的特性，同時也不失一般法律所具有的一般特性，在這樣的情況下，國家對于經濟生活的及時調控，受到法律滯后性的約束，這就需要在法與經濟之間建立新的參量—經濟政策，經濟法與經濟政策之間也由此而有了緊密的聯系。而法律政策化就是同政策的法律化相對而言的，指法律具有了某些政策性的特征。法律與政策相互間的混合性作為第三個方面表現出經濟法政策性，這一里所說的法正混合簡單而言就如，現代國家廣泛運用的經濟政策，包括財政政策、貨幣政策、產業政策、外貿政策、競爭政策、消費者政策等，幾乎滲透到國家經濟生活的每一個領域以及經濟法的每一個部分和分支，這些政策已經不是傳統意義上的“政策性的政策”，而是具有巨大影響的，對法律體制具有“補漏”和“緩沖”價值的政策。經濟法政策性的特征要求經濟法成為實現我國社會經濟政策的法律形式，經濟法將隨著社會市場經濟體制不斷完善而日趨成熟。
三、經濟法在政策分析中的具體表現
近幾年，經濟法在政策分析下在關乎民生，社會利益等社會經濟建設發展過程中都表現出至關重要的作用。如現社會較為關注的房地產問題，在經濟法在房地產調控政策中最為鮮明的表現就是現在大家熱議的“限購令”。從“限購令”的內容以及其內容可以看出，“限購令”是由政府所制定，但其所制定的程序上會不同于其他的行政法規或是政府的規章。“限購令”推出所有具有的政策相對而言更具有靈活性的特點，而從其所表現的內容上看，其實質上是對購房者，或是針對一些炒房者在消費權利上的直接約束，具有經濟法的規則性特點。從其實施的主要目的上也可以得知，“限購令”就是政府對房地產調整控制所使用的一種宏觀調控手段，主要時能到達抑制房價高漲所采用的臨時性措施，完全符合政策的特點，從內容和目的上看表明了“限購令”即法律的特點，也具有政策的特點，是經濟法在政策分析中具有代表性的一項調控措施。
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《辭海》對外貿易一詞是這樣定義的：一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易，而國際貿易則是各國對外貿易的總和。 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。
（一） 慣例是否需要成文化。
有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。
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1.1履行我國入世承諾的需要
我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應設立或指定并維持審查庭，聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，井獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系。”“審查程序應包括給予須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權需要向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對該決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利。”
1.2當前我國國際貿易發展的需要
中國現在在世界貿易進出口總額中位列第三，對世界貿易的影響舉足輕重。隨著中國貿易實力的增強，中國和別國的貿易摩擦也隨之增加。針對中國的貿易保護措施從傳統的反傾銷發展到反補貼、安全標準等技術貿易壁壘以及衛生、防疫等其他非關稅壁壘。對于進口貿易摩擦，我國國際貿易救濟立法與實踐成績斐然。現在基本上建立了以《外貿法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎的國際貿易救濟法律體系。這對維護我國公平的貿易秩序，保護本國產業安全等方面發揮了積極的作用。然而，這些法律法規都是國際貿易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據。這遠遠不能滿足我國司法審查的需要。
1.3我國現行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要
人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，主要表現有:
(1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據我國的人世承諾，凡是與國際貿易有關的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。
(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進出口貿易額大增，大量的外國企業、公民涌人國內市場進行經濟貿易活動。國際貿易數量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當事人更為復雜，涉及的法律法規更加復雜。
(3)涉外行政訴訟的法律適用復雜化。我國承諾國內法律要與WTO規則保持一致，所以大量的法律、法規、規章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。
2中國國際貿易行政法院之管轄權
篇7
國際貿易融資是外匯銀行圍繞著國際結算的各個環節為進出口商提供的資金便利的總和。與其它業務不同的是，國際貿易融資業務集中間業務與資產業務于一身，無論對銀行還是對進出口企業均有著積極的影響，已成為許多國際性銀行的主要業務之一。有的銀行設在國外的分支機構，主要的業務就是開展國際貿易結算與融資，其業務收入可占到銀行總收入的八成。此項業務的發達程度與否，已被視為銀行國際化、現代化的重要標志。在我國，90％以上的企業是中小企業。相當數量的中小企業具有良好的成長性和發展前景，銀行對風險的控制能力較弱，資金扶持和貸款投向普遍向大企業傾斜，中小企業普遍面臨著融資難、擔保難的發展困境。由于受到人才、資金等方面的制約，中小企業希望銀行能夠提供一條龍式專業化貿易結算和融資服務。華夏銀行就推出了這樣的一系列創新產品。比如針對臺資企業推出的兩岸匯劃直通車、美元匯款全額到帳和去年推出的出口票證通等等。其中，出口票證通是以出口收匯權為擔保，為客戶提供銀行承兌匯票和進日開證服務，組成??以應收帳款權益為保證手段、還款來源的業務，也就是說基于應收帳款基礎上的貿易金融服務，這是在物權法基礎上的一個業務創新，也體現了進出口貿易的自償性特點。還有近幾年推出的華夏貿易寶是為解決中小企業出口結算環節融資難，擔保難等問題而推出的出口押匯、出口貼現、福費廷和信保融資四種出口貿易融資產品的組合套餐，這是第一期，第二期還要推出進口產品的服務組合就是在進口環節對進口商進行金融產品組合，進口商可以從產品組合的籃子里選擇能夠適合他們需要的服務以及產品組合和打包。
眾所周知，中間業務與資產業務、負債業務一起被稱為現代商業銀行業務的三大支柱，中間業務的發展是商業銀行現代化的重要標志。國內各商業銀行都把大力發展中間業務，提高中間業務收入列入重要發展內容。據統計，股份制商業銀行近50％的中間收入是國際業務帶來的。而貿易融資業務能促進國際貿易結算業務的開展，進而拉動中間業務的快速增長。貿易融資以其在風險資本占用和交叉銷售等方薅的優勢，正日漸成為各家銀行競相發展的業務重點之一，已成為各銀行競爭的重要領域。外資銀行首先是在中國開展跨國公司的國際結算，然后是做所有外幣的貿易結算，接著是傲中國公司的本外幣貿易結算，現在才開始人民幣零售業務。外資銀行在國際業務方面有相當的市場實力和產品優勢，比如在上海地區，大概有一半以上的國際業務是被外資銀行瓜分的。
中資銀行在國際業務方面很早就和外資銀行直接競爭，在競爭過程中，中資銀行逐漸提高了能力，外資銀行也了解了中國。不過由于中國市場潛力巨大，整個盤子也越做越大，所以中外資銀行更多的是處于發展狀態。并沒有太多的激烈競爭。
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所謂次級債(SubordinatedDebtorMezzanineDebt)，是指償還次序優于公司股本權益但低于公司一般債務的一種特殊的債務形式。次級債兼有債務和股權的特征。次級債的次級只是針對債務的清償順序而言，即若公司一旦進入破產清償程序，該公司在償還其所有的一般債務之后，才能將剩余資金用來償還次級債。
參照國際經驗，我國商業銀行尤其是國有商業銀行發行次級金融債券是解決資本金不足的有效途徑。由于以前對商業銀行發行次級債的規定一直處于政策“盲區”，沒有相關法規予以明確，因此2003年底以前尚無一家商業銀行發行此類債券。為滿足銀行業補充資本金提高資本充足率的需要，中國銀行業監管委員會了《關于將次級定期債務計入附屬資本的通知》，從此商業銀行發行次級債有了政策上的支持和認可，為商業銀行利用次級債補充資本金奠定了堅實的法律基礎。隨后，交通銀行、中國銀行、中國建設銀行、華夏銀行等也紛紛發行了次級債，國內商業銀行掀起了一股次級債的發行熱潮。
我國股份制商業銀行次級債券的發行基本是定向發行方式，具有私募性質，利率水平一般由商業銀行通過向保險公司等金融機構詢價來確定，后期采用固定利率發行的逐漸增多，但比例偏低；債券期限較短，一般為6年以下；除交通銀行外，發債規模都在60億元以下；發債次數偏少并缺乏明確的連續性，次級債券的目的和作用主要表現為增加銀行的資本金。
國有商業銀行發行的次級債券主要是10年期、固定利率、一年付息一次的、可贖回債券，與歐美國家主要銀行的次級債券結構設計大體一致，而且債券品種設計也開始多樣化，能夠適應不同投資者的市場需求。次級債券的定價是在同期限國債收益率的基礎上加上金融債券的信用補償溢價，國內大約是20基點。下圖是國內商業銀行次級債發行特征。
注：各商業銀行公開資料整理所得
二、我國商業銀行次級債發行存在的問題
1.商業銀行次級債發行目的單一
我國商業銀行的發行目的單一，只是考慮將次級債作為補充資本金的工具，滿足監管資本的要求，而忽視次級債在風險管理方面的效用，以及次級債作為一種長期資金對改善銀行負債結構的效用。如果銀行只是純粹為了提高資本充足率發行次級債，以滿足監管部門的監管要求，而沒有根據自己的資產情況來發行債券，加強債務資金的運營管理，充分利用次級債發行帶來的緩沖期提高自身的盈利水平和抗風險能力，那么次級債的發行就會變成表面文章，對銀行而言反而成為一個美麗的陷阱。
從目前的市場反應來看，已發行和準備發行次級債的銀行過多地強調了次級債對于補充銀行附屬資本的作用。發行的次級債來看，大部分期限都為5年零1個月，目的就是為了滿足計入附屬資本的要求。而中行和建行更為“聰明”，設計了一個實際期限為5年而名義期限為10的可贖回次級債，巧妙地避開了銀監會關于剩余期限5年內計入附屬資本折算比例逐步降低的規定，以10年期債券的成本實現了5年100%地將次級債計入附屬資本，最大限度地利用了次級債來提高資本充足率。從發行期限的設計可以看出，發債銀行可算是機關算盡，其目的就是以提高資本充足率為出發點的。各商業銀行的這種出發點，掩蓋了次級債在改善銀行負債結構以及風險管理的職能。
2.次級債的發行無助于改善商業銀行的資產負債結構
優化資產負債結構，是指資產結構的配置和負債結構的配置能夠相互適應，當負債結構發生變化時，資產結構能迅速做出調整，以及當資產結構根據需求必須出現變動時，銀行能夠在滿足流動性需求的情況下，實現利潤的最大化。由此，可以看到次級債在優化資產負債結構方面對于商業銀行的意義。
但是從我國商業銀行次級債的設計來看，期限短，大多是5年。中行和建行發行的10年期的次級債在后5年是可贖回的。并且大都采用了浮動利率制，當然，浮動利率制有助于降低商業銀行自身的風險，但對投資者而言卻不是有利的。這樣的結構設計就使商業銀行難以籌集到長期，穩定的負債，從而解決資產負債結構的不匹配帶來的流動性風險問題。3.銀行間相互持有次級債
商業銀行相互持有次級債最主要的原因在于，監管當局允許商業銀行相互持有次級債。2007年1月1日是監管部門為各家商業銀行資本充足率達標設定的最后期限，在巴塞爾新資本協議對商業銀行資本金的硬約束下，資本金壓力如影隨形，我國商業銀行普遍存在資本饑渴問題。從資金來源上看，債券資金作為附屬資的一部分，與股本金一樣起到提高資本充足率的作用。
目前我國商業銀行核心資本比重普遍偏大(大都在90%以上)，附屬資本實際上只有呆壞賬準備一項。并且，央行規定提取呆壞賬準備的比例僅為風險資產的1%，其中的大部分被用于沖消歷史壞賬。在增加核心資本很困難的情況下，增加次級金融債等附屬資本來提升資本充足率，是比較理想的選擇。只要不超過監管當局規定的比例上限，銀行可以循環發債適時補充資本。因此，從《關于將次級定期債務計入附屬資本的通知》到《商業銀行次級債券發行管理辦法》對次級債持有對象的修訂，都體現了一個政策信號，那就是給商業銀行補充資本金開辟道路。從中國目前的金融市場結構來看保險公司等各類非銀行金融機構在金融資產總量中的比例相對較低，單靠它們是無法消化商業銀行巨大的融資需求的。允許商業銀行投資其他商業銀行發行的次級債可以拓寬次級債的發行渠道降低商業銀行發行成本，使商業銀行能快速提升資本充足率。允許銀行互持是監管當局為幫助國有銀行盡快充實資本金，達到標準的無奈之舉。因為，在剝離不良資產和注資之后，銀行的資本充足率仍未能達到監管要求，而國家卻早已不堪重負。而以保險公司為主力軍的投資者受政策和自身實力所限，遠不能消化掉國有銀行為補充資本所需發行的巨額次級債券。允許商業銀行互持次級債將使這一難題迎刃而解。
其次，商業銀行的積極參與也是銀行互持的重要原因。從發債銀行的角度來看，次級債的互持為發債銀行提供了次級債的需求主體。而從購買債券的銀行看，投資次級債為以后發行次級債的需求主體問題鋪平道路，亦即“密謀”互持次級債，或者是一種不必言傳的“默契”。如此，對發債行或是投資行都是一種“雙贏”，但是這種雙贏是建立在道德風險、系統性風險和流動性風險基礎之上的，是不足取的。
小結：由于商業銀行是特殊的金融企業，商業銀行的穩健經營對一國的金融安全而言是非常重要的，沒有哪個行業像銀行業一樣受到如此嚴格的監管。政府監管可能存在監管失靈，而銀行安全網設計中又容易引發道德風險。因此，新巴塞爾協議強調市場監管的重要性。而次級債的市場約束機制為市場監管提供了一個很好的監管工具。各國政府都十分重視次級債的市場約束作用。在美國，美聯儲成立了專門的次級債研究小組，考察次級債的市場約束。一些國家甚至強制要求商業銀行發行同質的次級債券，以加強對商業銀行的市場約束。而我國次級債發行歷時尚短，從第一支次級債發行至今不到5年時間。從我國商業銀行次級債的發行特點上看，我國商業銀行次級債發行缺乏連續性；銀行互持問題嚴重，缺乏機構投資者；發行定價扭曲。這些都導致次級債的市場約束機制很難發揮作用。
參考文獻：
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對刑法因果關系進行定義則要以哲學中因果關系的概念為指導。而不論是對哲學還是對刑法因果關系下定義之前，一條基本的原則必須遵守，這不僅對定義的作出至關重要，而且對厘清刑法研究中對因果關系的種種錯誤認識也會有所裨益。
一般而言，刑法因果關系往往表現為實行行為從外部對客體進行侵犯，導致對社會的危害結果的產生。危害結果的產生首先在于事物內部具有發生這種變化的根據，即社會關系本身具有在這種外在力量作用下產生變化的可能性。危害行為干預了事物正常的發展過程，從而使客體出現了違反其正常發展規律的變化。這種變化可以是由危害行為引起的，也可以是由危害行為促進的。
所以，我國傳統的認為刑法因果關系必須是危害行為和危害結果之間存在的必然性聯系的觀點有待商榷。如果從哲學上理解事物發展的必然性，這種必然性只能是產生于事物內部的根據，而作為危害結果產生的外因的危害行為和危害結果之間的關系就不可能是必然性聯系。上述觀點的根本錯誤就是混淆了不同學科之間的差別，學科的差別導致定義的多樣性，抹殺哲學和法學在因果關系上的界限導致的必然結果就是造成理論上不必要的混亂。
二、刑法因果關系的研究范圍
簡而言之，研究刑法因果關系是為了讓行為人對特定的結果承擔刑事責任。刑事責任是犯罪的法律后果，其有無和大小取決于犯罪行為的存在與否及危害性程度。刑法因果關系是追究刑事責任的前提。而國家設立刑事責任是有選擇性的，它在很多程度上具備國家意志的主觀決定性。作為追究刑事責任的犯罪行為的范圍和要件的確定也會在一定程度上受追究刑事責任的必要性的影響。國家在立法時，都要根據追究刑事責任的必要性這一標準，從客觀上眾多的行為當中選擇特定的一部分行為宣布為犯罪，從某一類行為當中所可能包含的眾多事實特征當中，選擇確定某些事實作為決定刑事責任有無和程度的標準。
從以上可以得出，立法者在法律中選擇確定危害行為與危害結果所存在的因果聯系必須具備何種形式，以及達到何種程度，才認為需要由行為者對此結果承擔責任時，不可能不考慮刑事責任的性質和特點對它的限制。但并不是所有的因果關系都要進入刑法研究的視野。而且，結果的發生都在于外因和內因共同作用，并不是某一單方面的原因決定的。刑法因果關系研究的任務就是要考察行為與結果是否客觀上存在因果關系，在這基礎之上，還要論證存在的因果關系是否可以作為追究行為人責任的依據。不論是在大陸法系還是英美法系，都在實質上把因果關系劃分為事實上的因果關系和法律上的因果關系。通過對因果關系的兩次限制以解決因果關系的存在問題。
三、刑法因果關系的客觀性
因果關系是事物現象間普遍聯系和相互作用的一種形式，是不依人的意志為轉移的客觀存在。刑法中的危害行為與危害結果之間的因果關系也是客觀存在的，它既不依行為人主觀上能否預見為轉移，也不依司法人員的主觀判斷為轉移。①
刑法學當中所說的因果關系的客觀性，主要是指事實因果關系的客觀性。它的存在既不依人的意識和意志為轉移。人們只能客觀的實事求是的去認識它、發現它，而不能改變它。只要客觀上某危害行為對于危害結果的發生起了作用，無論這種結果發生是否合乎某種規律，是否符合人們的日常認識，出現的幾率多大，都不影響這種關系有無的認定。反之，只要客觀上不存在這種關系，即使行為人積極追求這種結果，事實上也產生了這種結果，可這以結果客觀上系由其他原因造成，行為人的行為并未對這一特定結果的產生起作用是，就不能因為其主觀惡性大，就認定行為與該結果之間存在因果關系。事實因果關系的客觀性并無爭議。
對因果關系的客觀性的討論極具代表性的是相當因果關系說的提出，焦點集中在對法律因果關系的客觀性的認定。日本學者就批判這一學說把主觀的內容納入因果關系之中，把責任和因果關系的問題混同。②我國學者則認為相當因果關系是主觀唯心主義的觀點：“相當因果關系在理論上存在致命缺點，它把客觀存在的因果關系，看作是人們思想中的一種‘習慣確定’，因此陷入了唯心主義因果關系的泥潭。”③
然而這樣的批判并非公允。有學者認為，相當因果關系說雖然是以社會一般經驗作為決定刑法因果關系有無的標準，但這種經驗是人們對客觀的因果規律的主觀反映，因而其基本內容已然是客觀的因果規律，而非毫無根據的主觀臆想；同時，相當因果關系說的使用是建立在存在必要條件這一客觀的事實因果關系的基礎之上，是根據追究法律責任的需要而對事實上的必要條件進行的一種限制性選擇，而并不是人為地在本來并不存在因果聯系地兩種現象之間硬加上因果關系，因而不能說這是完全違背因果關系客觀性的。④
既然立法者從客觀上眾多的行為當中選擇特定的一部分行為宣布為犯罪。刑法因果關系是危害行為與危害結果之間的聯系。刑法因果關系同樣也面臨著立法者選擇的問題。大陸法系和英美法系不約而同把因果關系分為事實因果關系和法律因果關系正是出于這樣的原因。以相當因果關系說為代表的法律因果關系的學說所犯的錯誤并不是對刑法因果關系的客觀性的否定，而是把客觀的因果關系和主觀的方面罪過的混淆。申言之，刑法因果關系只是確定刑事責任的一個前提，而不是全部，所以對法律因果關系的認定應該脫離犯罪構成中其他要件。相當因果關系說中的主觀說認為應以行為人所認識的或者所能認識的事實為標準，確定行為與結果之間是否存在刑法因果關系。客觀說認為應該由法官以社會一般人對行為及行為后發生的結果能否預見為標準，作出客觀的判斷。折中說則以行為時一般人所預見后者可能預見之事實以及雖然不能為一般人所預見而為行為人所認識或者可能認識的特別事實為基礎，判斷因果關系之有無。⑤這三種主張在確定行為與結果之間的聯系是否屬于法律因果關系時，都得根據社會一般觀念來確定，也就是根據人們愛社會生活中所形成的一般因果觀念，來決定法律因果關系的有無。這實際上時將人們觀念中的一般因果觀念完全等同于法律觀念，法律體現的是國家意志，它并不同于社會成員的意志，完全以社會成員的認識標準作為法律標準的缺陷顯而易見。
由此可見，以事實因果關系為前提的法律因果關系所形成的各種學說并不是對因果關系客觀性的否定，學說在論證因果關系存在與否的合理性的存無才是問題產生之源。
注釋：
① 參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999年版，第216頁
② [日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社，1993年版，第103頁。
③ 李光燦等：《刑法因果關系論》，北京大學出版社，1986年版，第45頁。
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（二）權屬的多重性和排他性決定了規范的系統性跨國“線性文化遺產”權屬的多重性主要涉及兩個層面的問題，第一，由于各線路段的所屬國不同可能帶來的國家問題；第二，某一國內各遺產所有權主體的不同。由于跨國“線性文化遺產”途經兩個以上的國家或地區，這些國家或者地區基于線路的鏈接而形成某一統一的“文化地域”。對于各路段的所屬國而言，文化遺產權屬關系首先必定涉及國家問題而具有明顯的排他性，但同時“線性文化遺產”所具有的“文化地域性”特征又要求保護工作的開展適度擺脫或在一定程度上犧牲部分的國家利益以維護遺產價值的完整，想要解決這一矛盾，就需要建立有效的國際法律體系，這一觀點也得到國外專家學者的認同［4］，對規范的系統性要求極高，主要是國際法和國內法的對接、法律規范和配套措施的匹配等。而第二層面的問題可以通過各國國內立法予以解決。
（三）價值的多樣性決定規范利益分配的突出地位不同于其他類型文化遺產的價值多元化特征，跨國“線性文化遺產”在促進以多邊合作為基礎的地域性利益方面具有顯著的、不可替代的價值，而且這個價值體系突破了文化遺產價值本身而具有極強的延展性和帶動效應。跨國“線性文化遺產”所具有的促進不同文明之間交流、融合、和諧發展的功能可以起到加強不同民族傳統、宗教等文化認同的作用，而文化的認同可以減少民族矛盾，增進民族了解，降低爆發沖突的可能性，進而維護區域特別是周邊地區穩定，促進地區和平的作用，這種政治價值在當今世界備受推崇。同時，通過對遺產價值的開發和利用，有助于多國開展經濟合作，發展地區經濟，以其為基礎的平臺搭建相較于單純的經濟合作更具柔韌度。因此，跨國“線性文化遺產”保護規范是一系列對文化遺產價值性利用予以認可的制度，要將相關多重利益的有效分配和促進納入其中，建立規范化的均衡分配體制，以此推進保護工作的順利開展。
二、跨國“線性文化遺產”法律保護的規范性原則
與其他文化遺產保護立法的原則不同，跨國“線性文化遺產”涉及不同的國家利益而使其具有獨特的內涵，即必須在保護為先的基礎上以各遺產所屬國共有利益的最大化為主要目的予以設定。
（一）起源國主導原則所謂的“起源國主導原則”主要是指對于具有統一的文化根基，并依附于該根基，通過不同文明的演變、融合進而形成獨特特征的文化形態，在其保護、發展、利用等過程中應當對文化發源地所在國在權利與義務的設定方面予以側重原則。正如徐嵩齡在談到具有中華文明特色的跨國“線性文化”遺產時所論述的：“這些遺產大多源自中國，其重心和主體也在中國，或者是由中國向外輸出或者輻射而產生的，因此，中國應居于主導地位。”［5］不同于一國境內的“線性文化遺產”，跨國“線性文化遺產”的起源地即是文化產生的源頭，即使該線路所涵蓋的內容在途徑不同所屬國由于與當地文化的融合形成多元的文化特點，但核心部分不會因此改變。確立起源國主導原則，在文化研究領域有利于發揮起源國的資源和知識優勢，統一保護理論與實踐；在利用層面，有利于各國統一規劃，聯合開展區域開發項目；在政治層面，有利于更好認識、改善各相關國的國家關系；在實踐方面，有利于各所屬國更為高效地開展保護工作。因此，該原則不但應當體現在世界遺產的申報過程中，還應當貫穿于其他相關國際事務中。具體到法律層面，“起源國主導原則”決定了在規范制定和實施過程中，應當更充分地調動起源國的優勢，明確其承擔作為法律機制運作的協調者和主要執行者的地位，賦予其包括在管理機構的建立和運作、跨國保護工作的開展，文化遺產開發、利益的合理分配、國際責任的判斷與承擔等方面的權利。
（二）地區合作原則伴隨著“文化遺產”作為全人類共有資源的公益性價值理論逐步獲得認可，在文化遺產保護領域，幾乎所有相關國際法律文件中都將“國際合作”作為一個重要部分予以闡釋，其已經成為文化遺產保護的基本原則之一。不同于傳統的單純以經濟合作為主要目的的地區合作，以文化發展和認同為目的，進而帶動經濟發展，從而構建一體化地區合作機制的模式是一種值得探索的創新，而跨國“線性文化遺產”的保護為這種模式的建構提供了契機。在國際合作視角下，對于跨國“線性文化遺產”的保護，則更應當關注由文化線路跨越不同地理文化空間所形成的地域范疇，即以文化線路途經的各所屬國為范圍的、特定區域內的多邊合作。這就要求在跨國文化遺產保護規范的制定和實施過程中，“強調遺產的線性、連續性，并不受遺產的地理、行政區域限制，倡導各國加強對本國（境）內線路的立法保護，同時就跨國線路部分進行立法合作，并強調公眾參與”［6］。主要包括：第一，通過制定具有效力的國際法律文件，如條約、協議、協定的方式，形成統一的法律規范體系，并在該體系下構筑合作平臺，幫助、實施涉及多國利益的文化遺產保護項目的開展；第二，各相關國———主要指文化線路的所屬國，在制定具體的國內法律時相互協作，盡量達到統一，提高契合度；第三，線路所屬國中經濟較發達的國家應當肩負更多的義務，并為其他國家提供援助，削弱文化認同的脆性，進而為合作行動的開展提供穩固的支撐。
（三）整體性原則從一般意義上講，“整體性原則”可以適用于所有形態的文化遺產保護，但由于跨國“線性文化遺產”的特征，需要予以特別強調。其一，從內部要素的構成上來講，線性文化遺產更為復雜多樣。《文化線路》將文化線路分為交通線路本身和基本衍生要素兩類，基本衍生要素又分為有形遺產資源與非物質遺產要素。然而，由于CIIC（TheICOMOSIn－ternationalScientificCommitteeonCulturalroutes，即“文化線路科學委員會”）過度強調非物質文化遺產保護的重要性，“在一定程度引起了理解上的混淆，似乎文化線路是物質和非物質遺產混合的‘雙遺產’”［7］，致使線性文化遺產的整體性受到威脅。為了避免給保護工作的開展帶來困擾，2001年6月在西班牙潘普洛納召開的CIIC國際會議上對文化線路中的無形遺產問題作了清楚解釋，進一步強調“線性文化遺產”中非物質文化遺產與物質文化遺產以及其他遺產要素的相關性和一體性。其二，在外部要素上，“整體性”是判斷文化線路真實存在重要標準，不同國家內的路段由于具備功能上的同一性、互補性，文化上的融合性而形成相互關聯的統一整體，線路的整體價值大于其各部分價值之和。因此，基于跨國“線性文化遺產”的多國屬性以及文化遺產本身所包含的內部構成要素和外部價值要素，“整體性原則”要求各所屬國有必要通過制度規范的方式建立在橫向上具有多邊性、在縱向上跨學科的聯合保護組織，構筑整合協作的方法體系，設計階段性戰略規劃以達到保護文化線路各組成要素價值的充分展現，同時杜絕由于所有權的多重性而進行簡單的價值分割和利益分配的目的。
（四）可持續發展原則可持續發展原則在文化遺產領域主要用于處理保護與開發利用之間的關系。在開發層面，ICOMOS在《文化線路》中承認：文化線路的使用可以被用來促進社會和經濟效益的發展。利益的取得成為推動跨國”線性文化遺產”保護的主要動力之一。以“絲綢之路”為例，2013年中國就提出建立“絲綢之路經濟帶”，申遺成功后，《絲綢之路經濟帶和海上絲綢之路建設戰略規劃》（簡稱“一帶一路”）規劃很快被納入議事議程。另外，據報道，甘肅省已經圍繞“絲綢之路經濟帶”規劃20個旅游大景區［8］。在保護層面，由于跨國“線性文化遺產”涉及除本國外的其他線路段所屬國，在資源利用方式上具有明顯區域化特征，任何一國的破壞性開發都可能導致其他國家資源價值的喪失，因此，可持續發展原則的確立具有重要意義，它關系到各所屬國如何保存和管理文化線路，以保證其構造和價值能夠保存完好地傳承給后代。基于此，按照《文化線路》的規定，“旅游活動的開展必須優先考慮當地社區的利益，禁止發達國家大型跨國公司或企業的壟斷行為”［9］，各國在制定保護政策的過程中應尊重客觀環境和規律，將遺產的當前利益和長遠利益結合起來，堅決避免為追求經濟利益而導致的過度開發行為。同時，可持續發展原則還要求各國積極開展促進文化線路發展的活動，通過立法方式有效拓展遺產價值的廣度和深度，并對保護政策不斷審查和更新，以適應發展要求。
三、國際法框架內的基本制度設計
跨國“線性文化遺產”在國際法領域需要解決的問題主要涉及具有協調權能的、得到各遺產所屬國認可的獨立保護機構的建立；各所屬國在國際合作層面的權利和義務以及其應當承擔的國家責任等。
（一）確立獨立保護權利主體作為文化遺產的管理者以及法律的執行者，保護主體的確立對于跨國“線性文化”遺產而言尤為重要，它是保護方式得以確立，保護活動得以開展的基礎。由于“線性文化遺產”在所有權屬性方面存在多樣性特征，在保護管理過程中會涉及多個利益相關者，調和利益相關者訴求的主要方式就是在統一的法律框架下，通過建立獨立權利主體的方式，完善合作與參與機制。例如，“英國哈德良長城全長120公里，90％以上地段屬于私人財產，這種產權和利益構成的復雜性為其保護與管理帶來巨大挑戰，為此，1996年成立哈德良長城世界遺產管理委員會，2006年成立哈德良遺產有限公司進行統籌管理”［10］。而跨國“線性文化遺產”的情況就更為復雜、多樣，它的權屬不僅涉及個人利益而且事關國家，統一權利主體的設置就更為關鍵。在國際法領域，基于共同利益以及目標的指導，有關各國通過創建與之相應“國際組織”，并賦予該組織特定的權力用于增進利益、分擔義務、解決糾紛、化解矛盾是較為通行的方式。筆者認為這種方式也可以適用于跨國“線性文化”遺產的保護。建立具有多邊合作性質的政府間合作組織（例如“文化遺產保護委員會”），作為文化遺產的權利機關，賦予其為實現特定宗旨和履行其職責所必須的法律資格，負責保護工作的協調、開展。該組織具體的機構設置由相關國家簽署的多邊協議予以確定，包括委員會的組成，各國代表所占比例，下設執行機構的構成等。在委員會的職權方面，筆者認為至少應當涵蓋以下幾個方面：第一，鼓勵并監督各締約國的保護活動；第二，就如何在國際合作層面保護“線性文化遺產”提出建議；第三，保護基金的管理和使用；第四，提供國際援助；第五，調解由于文化遺產資源開發和利用所產生的糾紛；第六，接受、審議和批準締約國提交的可能引起整條文化線路價值改變的活動申請；第七，在特定條件下，允許該組織在締約國內開展活動等。
（二）國際一級保護機制國際一級保護規范的設定主要用來明確各線路段所屬國的國際義務，其基礎建立在各所屬國一致認可保護本國內的“線性文化遺產”不但符合人類的整體利益、各自的國家利益，更重要的是要符合其他相關國的利益，并愿意為此目的在多邊、地區各級開展保護工作。在此基礎上，結合跨國“線性文化遺產”的特點，規范的內容可以包括以下幾個方面：第一，定期單獨、合作開展文化遺產各路段以及整體范圍內的普查工作，并編輯、更新、公布有關結果；第二，合作制定保護線性文化遺產措施，聯合開展特定項目和活動，并及時實施、開展；第三，合作編制文化遺產保護開發規劃，為各國合理、合法利用他國境內的文化遺產，整合資源，促進利益最大化提供依據；第四，應對機制的建立，確定國際援助申請的程序、內容，確保能夠適時開展國際援助活動。
（三）國家責任的承擔從1954年的《海牙公約》到1972年聯合國《保護世界文化和自然遺產公約》，再到2003年聯合國教科文組織《蓄意破壞文化遺產問題的宣言》，在文化遺產保護的國際法律文獻中，兩個基本觀點得到國際社會的一致認同，即其一，承認文化遺產在價值上具有公益性，在文化遺產之中蘊含著某種一般性的文化資源，是人類共同的精神財富，為全人類共同所有；其二，任何國家、政府破壞文化遺產的行為應當承擔與之對應的國際法上的責任。《蓄意破壞文化遺產問題的宣言》明確指出：“蓄意破壞對人類具有重要意義的文化遺產，或故意不采取適當措施禁止、防止、制止和懲罰一切蓄意破壞行為的國家，不論該遺產是否列入教科文組織或其他國際組織的保護名錄，均應在國際法規定的范圍內對該破壞行為承擔責任。”［11］“保護文化遺產便成為一項國際法上的義務，當違反這一義務時，違反者便應承擔國際法上的責任”［12］。關于責任的性質和內容，國際環境法中包含了一種特殊類型的國際環境法律責任可以與之對應，是指“污染或損害在科學、歷史、文化、教育、美學、旅游、保健等方面具有特殊價值，并受到法律特殊保護的各種天然的和經人工改造的自然因素所應承擔的法律責任”［13］。該類法律責任主要針對自然保護區、風景名勝區、國家公園、人文遺跡（包括古文化遺址，古建筑，古墓葬，石窟和石刻，具有重要紀念意義、教育意義和歷史價值的建筑物，遺址，紀念物等）等領域，實質上就是破壞文化遺產行為所應當承擔的國家責任。跨國“線性文化遺產”在所有類型的文化遺產中能夠最直接展示國際特性，而且某一國內路段的毀損都可能會造成其他相關國所有遺產價值的喪失，這決定了強調各所屬國承擔國家責任的重要性。因此，在相關的保護立法中有必要明確：第一，文化線路途經國政府的蓄意破壞行為或不作為行為致使遺產本身遭受損害的，必須對受害國予以賠償，或采取例如終止不法行為、繼續履行、保證不重犯等其他其追究其國家責任方式；第二，通過國際法律文件賦予特定主體以合法手段制止違反強行法義務的行為發生以及追究其國家責任的權力。
四、國內“線性文化遺產”保護相關法律的完善與契合
現階段，我國的文化遺產保護立法在體系上采取的是國家立法與地方立法相結合的方式。其中，在國家立法層面，最重要的是《文物保護法》和《非物質文化遺產法》兩部專業性法律以及其他法律規范，在地方層面主要是各地方政府結合地區文化遺產特色所制定的相關規定。但是，現有法律體系中恰恰缺乏專門針對“線性文化遺產”這一特殊類型文化遺產的整體性保護規范。除此之外，在國際立法合作方面，有關的制度更是匱乏，亟待補充完善。
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(2)信用風險轉移創新:對信用風險轉移創新的需求,產生于對現行金融頭寸可靠性逐漸惡化的認識,例如能源市場的衰退,發展中國家的債務危機等等。由于對信用問題的普遍關注,刺激了轉移這些金融風險的金融產品的創新。
(3)信用創造創新:信用創造創新主要具備兩個作用,第一是信用創造創新可以調動不活躍資產以支持新的借款,例如杠桿融資和股權自然增益莊戶;第二則止利用信用創造創新來開發新的信貸來源。
(4)股權創造創新:這類創新數量有限,主要有可變利率的優先股票、浮動利率票據和可轉換債券等。
(5)價格風險轉移創新:金融產品創新最突出的特點是具有風險轉移功能。這種需求來自于對金融頭寸的資產價格風險日益增長的感性認識。
1.2金融危機與投資銀行
2008年9月,美國出現全面性的投資銀行危機,將次貸危機和金融危機推向了。在貝爾斯登(BearStearns)、美林證券(MerrillLynch)被收購和雷曼兄弟(LehmanBrothers)破產后,高盛(GoldmanSachs)和摩根士丹利(MorganStanley)轉型為銀行控股公司。至此,占美國投資銀行市場份額60%的前5大獨立投資銀行在這次危機中被全能銀行收購或轉型為銀行控股公司。
(1)自有資本少,過于依賴杠桿率。美國的投資銀行相對于綜合性銀行,自有資本和資本充足率比較低。為籌集資金擴大業務量,大多用大量借貸的方法來維持業務運營的資金需求,借貸越多,自有資本越少,杠桿率就越大。如美林的杠桿率為28倍,雷曼兄弟宣布進入破產保護時,負債權益比是6130:260。高杠桿要求較高的流動性與之相匹配,在市場較為寬松時,尚可通過貨幣市場融資來填補交易的資金缺口,而一旦自身財務狀況出現惡化風險,公司持有大量的流動性很低的資產,評級公司則降低其評級,融資成本將不可避免的上升,造成投資銀行無法融資維持流動性,貝爾斯登便是因此遭擠兌而倒下。
(2)“創新”過度,金融衍生產品泛濫。美國投資銀行在混業經營發展模式下,已經遠離了金融中介這一基本職能。在近十多年來,投資銀行領導了美國的金融創新的主流,各種新的籌資工具和風險管理方式幾乎都是由投資銀行首先推出的。各種金融衍生品和證券化產品在美國資本市場上非常多,衍生產品鏈條非常長,金融機構無節制的“創新”,把次級債券不斷拆分、組合,原有的有限的金融資產已經被更多的金融產品所覆蓋,金融衍生品鏈條不斷被拉長。虛擬經濟脫離了實體經濟發展的需求。這就違背了虛擬經濟與實體經濟必須保持一定的適度比例這一經濟學基本規律。
(3)缺乏良好的監管。正如美國一位經濟學家總結的:“我覺得根本的原因是金融系統缺乏良好的監管,這導致了房地產市場的失控,和金融市場的危機。在問題出現之前,美聯儲沒有及時提升利率,政府在加強信貸監管上也太過柔和。”銀行對風險的強調主要在市場風險,雖然此次加強了對理財產品的監管,但是沒有充分注意發行人的風險,區別在于,以往投資銀行作為擔保人或者發行人風險有限,但是隨著次級債券危機的爆發,投行作為發行人或者擔保人,卻變成風險最高的一環。2中國投資銀行的發展與現狀
2.1中國投資銀行的產生
新行業的形成過程實際上就是對社會潛在需求的發現和給予有效滿足的過程,需求可以促使一個新興行業的產生或快速發展。中國經濟轉型和改革的浪潮呼喚著中國的投資銀行業的產生,投資銀行業任重而道遠。從我國的改革實踐看,投資銀行業務最初是由商業銀行從事的,二十世紀八十年代中后期,隨著我國開放證券流通市場,原有商業銀行的證券業務逐漸被分離出來,各地區先后成立了一大批證券公司,形成了以證券公司為主的資本市場中介機構體系。在隨后的十余年里,證券公司已逐漸成為我國投資銀行業務的主體。當然,除了專業的證券公司以外,還有一大批業務范圍寬泛的信托投資公司設立的證券機構、金融投資公司、產權交易與經紀機構、資產管理公司、財務咨詢公司等也在從事投資銀行的相關業務。特別是1999年我國政府成立的四大金融資產管理公司肩負著特殊歷史使命和特殊法律地位,具有多方面的資產處置和運作手段,其業務范圍已涉及到了國際上全方位服務的投資銀行的基本業務。
2.2當前中國投資銀行發展的環境分析
(1)從中國投資銀行發展的宏觀環境來看。改革開放以來,中國經濟保持了持續快速增長,國內生產總值從1978年5689.8億元增長到2008年的300670億元,增長速度的迅猛超出了歷史上任何時期。展望未來,中國經濟增長潛力仍然很大。堅持不懈的經濟改革、不斷增長的內需和積極參與經濟全球化等三大動力,將使中國經濟在未來20年內保持旺盛的活力。中國近三十年來雖然經濟增長很快,但經濟增長的起點低,基數小,同時又處于計劃經濟向市場經濟的轉軌時期,因此經濟增長和金融發展的關系更多的呈現帕特里克所謂的“需求追隨”模式特征。按照這種模式,中國經濟的高增長必然伴隨經濟主體對金融服務的需求膨脹,導致金融機構、金融資產與負債和相關金融服務的發展。所以,經濟高增長為我國投資銀行業務的大發展提供了最堅實的保障。同時,也應該看到雖然中國經濟運行總體狀況良好,但是結構失衡仍然比較明顯。經濟結構的失衡需要通過資本要素的合理流動來加以解決,而投資銀行就是運營資本要素,并使資本要素更順暢地流動和配置的專業中介機構,因此經濟結構的不合理對投資銀行的資本運作形成了巨大的需求,為投資銀行的發展提供了更大的舞臺。
(2)從中國投資銀行發展的微觀環境來看,在中國經濟改革開放的歷程中存在四個有利的條件。首先是國有資產管理體制改革,國有資產管理體制改革給投資銀行業務帶來了新的發展機會。國有資產管理體制改革中,中央和地方各級政府出資人權限的界定,為地方政府轉讓一批上市公司的國家股股權創造了條件,各級政府希望通過并購重組實現數萬億資產的優化配置和產業結構的優化升級,國有經濟戰略性重組為投資銀行提供了生機和商機。其次是國有企業的改革,隨著國有企業改革繼續深化,中國幾十萬國有企業需要對凝固了40多年的產權和資產存量進行流動和重組;高負債的國有企業需要通過股市直接融資來優化資本結構,調整負債比率;相當一部分國有企業需要進行股份制改造和上市;而已上市的公司要在經營中注入優質資產,保持高回報率和壯大公司實力,這些都需要投資銀行提供融資服務和財務顧問服務。再次是中小企業的發展,以民營企業為代表的中小企業發展問題很多,面臨的競爭也很激烈,對投資銀行業務的需求也很迫切。最后,中國商業銀行巨額的不良資產需要處置,在中國由計劃經濟向市場經濟轉軌過程中,商業銀行不可避免地承擔了一部分改革成本,再加上銀行自身內控機制不完善、經營不規范,所以形成了銀行大量的不良資產,迫切需要中國的投資銀行更多地參與到不良資產的處置中來。
3危機下的啟示與對策
這次金融危機,深刻地詮釋了金融創新和金融風險的關系,揭示了導致投資銀行巨大損失的機制和根源,對于我們正確理解金融創新和風險控制,完善投資銀行發展和監管,具有重要的借鑒意義。
(1)處理好風險控制與金融創新的關系。
雖然金融創新有助于分散風險,提高資產的流動性,但是并不能消除風險,只是使風險發生轉移或隱藏起來。在金融危機中,無論監管機構、投資銀行還是投資者,對金融創新風險的認識、管理和評估,都遠遠落后于金融創新的發展。市場長期繁榮掩蓋了潛在風險,鼓勵了金融機構超出風險承受能力的大規模投機。一旦市場發生轉折,潛在風險突然爆發,金融機構將遭受巨大損失。金融市場歸根結底應該服務于實體經濟,金融創新的規模也必須控制在實體經濟需要的范圍內。
(2)實行逆周期損失準備制度。
為增加抵御危機的能力,我們建議我國投資銀行應實行逆周期損失準備制度。在經濟周期的繁榮階段,由于資本市場繁榮,資本收益率相對較高,資產價格上升,這時銀行應上調資產損失準備金率,既可以為防范危機準備充足的緩沖儲備,又可以抑制投資銀行在資本市場過度投機。相反,在經濟陷入衰退、蕭條,復蘇階段時,應降低資產損失準備金率,增強其應對風險和危機的能力。
(3)加強監管力度。
美國投資銀行的風險管理組織結構一般是由審計委員會、執行管理委員會、風險監視委員會、風險政策小組、業務單位、風險管理委員會及公司各種管理委員會等組成。但是此次金融危機卻顯得力不足。要加強發行人信用風險的監管,同時投資銀行應當建立一個良好的風險撥備制度,在有風險時及時處理,而不是等到危機出現時再解決。
參考文獻
[1]何小鋒.投資銀行學[M].北京:中國發展出版社,2002.
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1.1文學誕生之自我畫像
17世紀的美國黑人女性文學主要是將非洲的民間歌謠、民間故事和當前的女性狀況為藍本,對非洲女性被販賣、被奴役的狀況進行“復述”。這種“復述”只具有初步的文學主義靈魂,但整體上較為空洞,不能真正稱得上是文學作品。該時期的初級美國黑人女性文學主要是通過歌謠、圣歌等對黑人群體的內心狀況進行剖析,達到對黑人群體的鼓舞和安撫。
18世紀40年代,美國黑人女性口頭文學逐漸向書面文學轉變,逐漸形成基本的美國黑人女性文學體系。該時期的美國黑人女性文學主要是以詩歌和女奴的自述體小說為基礎,對女奴的形象和地位進行糾正。該時期的代表作為露西·特力的《監獄斗爭》。《監獄斗爭》主要描述了印第安人對白人居住地襲擊的場面,這部作品開啟了美國黑人女性文學發展的新紀元,成為最早收錄到美國黑人女性文學的詩歌作品。1861年,哈麗特·雅各布斯發表的《一位女奴生活的事件》以第一人稱對奴隸母親為了自由和尊嚴進行的一系列斗爭,對黑人女性的不屈不撓的意志和精神進行歌頌,被稱為是“美國黑人婦女文學園地里的一朵奇葩”,對美國黑人女性文學發展增添了新的動力。
1.2文藝復興之不斷追尋
美國黑人女性文學在1865年的內戰中得到充分發展,進入了一個嶄新的紀元。美國內戰爆發前,法律雖然對奴隸制進行了廢除,但是在實際的生活中,美國黑人還是在被壓迫的環境中掙扎,還是受到種族歧視和種族打壓。這種狀況在很大程度上影響了美國黑人的生活質量,導致美國黑人婦女的生活日益艱難。隨著種族關系的不斷惡化,大批黑人開始逐漸追求新的“自由”,開始追求真的“自我”,美國黑人女性文學也開始逐漸由對黑人境況的感慨開始逐漸轉變為對黑人精神和黑人文化的傳播。這一時期的美國黑人婦女作家開始從黑人的生活環境和生活方式進行分析,對黑人方言進行運用,刻畫了一個又一個生動的“新黑人”形象,將黑人的內心世界和黑人的感受真正展現在人們的面前。
在該時期文藝復興時期的美國黑人女性文學對種族歧視和性別歧視進行批判,對美國婦女追求自我的心理路程進行描寫和稱頌。該時期卓拉·尼爾·赫斯頓的《她們的眼睛望著上帝》通過對注重種族平等和對社會間黑人種族歧視的抗議,開創了該時期美國黑人女性文學的新風向,成為了該時期文學的“第一人”。
1.3黃金時期之完善定義400
隨著美國黑人女性文學的逐漸發展和豐富,美國黑人女性文學意識也逐漸出現轉變。美國黑人婦女在該時期已經逐漸加深了對“自我”的認識,開始明白婦女并不弱小,這種意識在很大程度上促進了美國黑人文學的發展,將美國黑人女性文學推向了一個新的高度。
在該時期,賴特、鮑德溫等他們對黑人男性主義文學進行研究,以出色的社會洞察力及藝術描法,將男性主義復興發展到了新的。而以莫里森為代表的美國黑人女性文學作家則對黑人女性發展進行研究,對黑人婦女的感情和感受進行全面詮釋。她們通過對黑人社會中的各種關系分析,對黑人社會進行研究,將黑人婦女受到的種族歧視和社會歧視充分暴露在人們的眼前。她們倡議為廣大黑人婦女建立良好的生活空間,實現黑人婦女的自我,爭取自我獨立和自由。黃金時期的美國黑人女性文學對自由進行了充分完善,指出黑人女性要發展一種良好的關系,彼此之間相互幫助,這樣才能實現黑人女性的真正自由,擺脫傳統社會和男性的雙重枷鎖。
2.美國黑人女性文學評論
2.1美國黑人女性主義的界定及評論特點
美國黑人女性主義包含較多的矛盾釋義,但是當前的學術界并沒有對其進行完善的界定,具有不同的定義標準。嚴格的美國黑人女性文學批判人員一般是具有女性主義意識的非洲裔美國女性。當前的學術界,較為普遍的美國黑人女性文學批判觀點為:“黑人女性主義”主要指女性主義提出的觀點和主張,“黑人女性主義文學批判”主要指黑人女性批判主義方法對文學作品的分析和評價結果。
在進行性文學批判的過程中,美國黑人女性文學批判文學逐漸形成了自身的特點,這些特點主要表現在認識論基礎和方法論基礎上。
認識論基礎主要指在進行美國黑人女性文學批判的過程中,女性主義批判人員開始對認識進行深化,對黑人的精神世界和物質世界進行分析,保證了黑人文學的精神領域的平衡和持久發展。方法論基礎通過對黑人婦女的文化屬性進行研究,對文化成分、方法進行分析。在該種文學發展的過程中,認識論基礎和方法論基礎均具有“對立雙方”相互作用的范式,實現了對對立思想和對立主體的深入研究和分析。“對立雙方”明確指出:對立雙方要形成相互依存的、相互作用的力量,保證形成現實生活中必要的力量和現實生活中必要的條件。這種對立認識論和方法論實現了對美國黑人女性文學視野的開拓,有效提高了美國黑人女性文學的進展效果。
2.2美國黑人女性文學評論的核心及發展
美國黑人女性文學評論的核心主要為對構件黑人女性文學傳統和批判傳統的研究。在進行分析的過程中,早期的美國黑人女性文學對發展初期的責任理論進行拓展,在中后期對黑人女性文化特色進行美學表述,在很大程度上提高了美國黑人女性文學的發展效果。美國批判學家戴博娜·麥克道威爾在《黑人女性主義批評的新方向》中明確指出,黑人女性主義應該從女性主義的角度進行分析,從女性的政治主義思維和政治主義視角對黑人女性作家作品進行解讀和批判。在對這些進行批判的過程中,美國黑人女性文學批評家芭芭拉·史密斯稱在評論的過程中,評論人員要對美國黑人女性文學的環境和實際效果進行分析,以不同的視角批判主體和批判結果進行詮釋。
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第一種觀點認為，情節犯是指以刑法分則中明確規定的“情節嚴重”作為基本犯罪既遂形態犯罪構成的定量因素的犯罪。 該種觀點與下述第二種觀點的區別在于“情節嚴重”在這里是犯罪的既遂標準，筆者贊成這種觀點。首先，依據我國目前刑法理論的通說，即刑法分則條文的設置是 “犯罪既遂模式說”的觀點出發， 情節犯中規定的“情節嚴重”應當是犯罪既遂的必要條件。其次，若僅僅認為“情節嚴重”是犯罪成立的要件，那么對于我國刑法典規定的所有情節犯則無成立犯罪未遂的可能，倘若行為人的犯罪客觀方面沒有達到情節嚴重的要求，就不成立犯罪，也就無所謂未遂，這顯然是不合適的，也與我國刑法實踐的具體做法相悖。
第二種觀點認為，將那些刑法中明文規定的“情節嚴重”或者“情節惡劣”作為構成犯罪的必要要件的犯罪稱為情節犯。如上所述，筆者贊成我國刑法分則屬“犯罪既遂模式說”的立法模式，所以認為這種觀點不完全正確。“情節嚴重”不僅是判斷犯罪成立的標準，還應當是判斷犯罪既遂和未遂的標準。也就是說情節嚴重不僅是情節犯成立的必要條件，更確切的是，它是情節犯犯罪既遂的必要條件，下文將有詳細論述。
第三種觀點認為，情節犯有狹義和廣義之分，狹義的是指我國刑法分則中明確規定以“情節嚴重”作為犯罪成立的情節要求或者以此作為認定犯罪既遂形態的犯罪類型;廣義的則指除了狹義的情節犯以外，還包括將情節嚴重作為法定刑升格條件的犯罪類型，即情節加重犯。
筆者認為，該種觀點同樣不妥。將情節加重犯納入到情節犯項下進行考量容易造成對情節犯其他問題進行探討時的混亂。情節加重犯是在解決了行為人夠罪基礎上解決行為人的量刑問題，而情節犯的研究更在于益于解決行為人定罪的問題。
第四種觀點認為，情節犯之情節之關系到行為的有罪性，它是區分罪與非罪的情節，與量刑無關，即它不包括情節加重犯和情節減輕犯。但是情節犯的具體表現形式有三種 ，包括明確規定了“情節”二字的情節犯;沒有“情節”二字的情節犯，包括明確規定要求犯罪數額或違法所得數額或銷售數額的“數額較大”或“數額巨大”才能構成犯罪和要求發生嚴重后果才能構成犯罪;混合性規定，如由例示性規定加情節嚴重等抽象性規定而形成的混合型規定。
筆者認為，該種觀點有所不妥。對于刑法中進行的混合性規定，筆者認為其可以被認定為情節犯。但是對于上述第二種情況，筆者不認同。首先，情節犯與數額犯應當是兩個不同概念，數額可以在某些情節犯的認定中加以考慮，如在《刑法》第227條倒賣船票、車票罪、第326條倒賣文物罪中規定有“情節嚴重”，在對其認定中可以考慮涉案金額的大小。但是，除了數額之外，情節還包括作案動機、手段、時間地點等其他影響行為社會危害性的因素。情節犯要求的是綜合行為整體情況來考察，而數額犯則是通過數額來定性。例如詐騙罪要求數額較大，而當行為人采取情節惡劣的方式行使而未達數額要求的情況下仍然不能對其以詐騙罪進行處罰。因此，應當對二者進行界分。情節犯并不必然包含有數額犯，而數額犯也不能完全被情節犯所涵蓋。在此筆者需指出，二者可能在某種情況下存在重合，如《刑法》第275條規定，故意毀壞公私財務，數額較大或者有其他嚴重情節的……，其既是數額犯也是情節犯。
二、情節犯的性質
根據我國刑法分則對各種直接故意犯罪構成要件的不同規定，犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：(1)行為犯，是指把法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪，行為人將構成要件行為實施完畢，犯罪即告既遂;(2)結果犯，是指行為人不僅要實施具體的犯罪構成要件行為，而且行為必須引起刑法規定的結果發生才構成既遂的犯罪;(3)危險犯，是指以行為人實施的危害行為造成刑法規定的發生某種危害結果的危險狀態作為既遂標志的犯罪，此種性質的犯罪并不要求造成實害結果;(4)舉動犯，是指按照法律的規定，行為人一旦著手犯罪構成要件行為，犯罪即告完成并且完全符合犯罪構成，行為人從而構成既遂的犯罪。
那么，我國刑法上的情節犯究竟屬于上述哪一類犯罪?
首先，筆者擬就結合情節犯中“情節”的含義加以探討，而關于“情節”含義的理解，可謂仁者見仁智者見智。對此，有學者指出，區分罪與非罪的基本情節，是指刑法明文規定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀和客觀的情狀，它以綜合的形式反映行為的法益侵害程度。 還有學者指出，情節嚴重不是屬于犯罪構成某一方面的要件，而是一個綜合性的要件。 另外，一些學者指出，從客觀違法性的角度出發，情節只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節。 筆者基本贊成這種觀點，認為對此應結合我國犯罪基礎理論，具體分析。首先，只有這樣理解情節的含義，可以徹底維持客觀主義刑法觀。客觀主義刑法觀認為行為人的刑事責任的基礎或者說刑法評判的對象是行為人外在的行為以及犯罪結果，如果僅僅以行為人的主觀惡意作為刑法評判的根據，則會混淆法律與道德之間的區別。主觀主義刑法觀認為刑事責任的基礎是犯罪人的犯罪人格即行為人反復實施犯罪的危險品格。 客觀主義刑法觀相較于主觀主義刑法觀而言，更有助于維護社會的基本價值，在保護法益的同時保護個人利益。將情節犯中的“情節”限定在表明法益侵害程度的情節，有助于回歸到法益概念，其次，將情節理解為只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節符合我國犯罪構成四要件理論的具體適用，方便操作。情節犯中的情節嚴重是犯罪構成要件，如果情節不嚴重，就不構成犯罪。 具體來說，情節嚴重應當屬于犯罪客觀方面構成要件要素。因為，犯罪主體應當是一個事實判斷，而不涉及到含糊不清的價值判斷;犯罪主觀方面是確定行為主體對其危害行為所引起的危害社會的結果所具有的心理態度的判斷。對于故意或者過失，只需判斷行為人是有還是無，有的話，是有故意還是有過失。至于犯罪動機和犯罪目的，如果行為人沒有表現出任何行為則毫無意義，而且，犯罪主觀方面在犯罪認定過程當中有很強的難操作性。因此情節嚴重也不是犯罪主觀方面的構成要件要素;犯罪客體的判斷也應當是一個質的判斷，而非量的判斷。由此可見，情節嚴重應該在犯罪客觀方面進行評價，這樣在貫徹客觀主義刑法觀的同時對具體情況的處理不再繁瑣，只需抓住主要問題進行評價。基于這樣的理解，便可以得出“情節犯”中的“情節”不單單局限于危害結果或危害行為，不管是危害結果還是危害行為都可以對法益造成侵害或侵害的危險。因此，情節犯不僅可以是結果犯還可以是行為犯，抑或可以是危險犯。例如我國《刑法》第133條之一規定的危險駕駛罪，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的……該罪是典型的危險犯，又是情節犯。例如我國《刑法》第221條規定的損害商業信譽、商品聲譽罪，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的……該罪采取混合式規定方式，其既遂需要給他人造成重大損失，即該罪是結果犯;而該罪又規定有“其他嚴重情節”，即該罪又屬于情節犯 。
再者，我國最高司法機關對于相關犯罪所做司法解釋也印證了我國刑法典上情節犯性質的多樣性。基于對具體刑法條文統一地適用，司法解釋對于一部分情節犯中的“情節嚴重”作出明確規定，通過研究這些規定也可看出情節犯既可能屬于結果犯，也可能屬于行為犯。
三、情節犯的犯罪未遂形態問題
如上所述，情節犯既可以是結果犯，也可以是行為犯，還可以是危險犯。那么情節犯的犯罪未遂形態則應當加以區分討論。對于如我國《刑法》第二百二十一條的規定，以發生一定的損害結果為既遂要件的情節犯，其可以遵從犯罪未遂形態的一般理論加以判斷。對于性質屬于行為犯和危險犯的情節犯來說，其犯罪未遂形態問題需要加以細致討論。
(一)性質屬于行為犯的情節犯
在行為犯中，筆者認為應以法定的犯罪行為完成作為犯罪成立的標志。關于行為犯是否存在未遂以及中止，理論上有不同之爭論。一些學者混淆舉動犯與行為犯之概念，而認為行為犯與舉動犯一樣并不存在未遂。凡行為未發生行為人所預期之結果者，為未遂犯。……此惟實質犯與故意犯有之。形式犯……在性質上均無所謂未遂犯。 舉動犯是一種著手實行即告完成的犯罪類型，所以舉動犯并沒有未遂形態，在舉動犯中只存在犯罪成立和不成立的問題。相反地，在以實施一定行為為既遂要件的犯罪中，行為人不僅要實施具體的構成要件行為，而且該行為還必須達到刑法所要求的程度，否則就是沒有完全實現該條款所要求的要件，而只能成立未遂犯。 換言之，單純行為犯中只是沒有將對于對象的侵害或者危險這種意義上的結果作為構成要件要素，因而應當認為，行為所造成的法益侵害或者危險這種意義上的結果仍然是成立犯罪所必需的。 因此，筆者認為，對于性質屬于行為犯的情節犯，是存在犯罪未遂的可能的。例如我國《刑法》第243條規定的誣告陷害罪，捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節嚴重……，該罪屬于性質為行為犯的情節犯，若行為人向司法機關投遞捏造事實的舉報信，意圖誣告陷害他人，但是，被司法機關識破的場合，就是屬于誣告陷害未遂的行為。 因為，行為人的行為并沒有給被誣告陷害人的人身權利造成實際的損害或者損害的威脅，對此只能以未遂認定。再比如《刑法》第315條規定的破壞監管秩序罪，依法被關押的罪犯，有下列破壞監管秩序行為之一，情節嚴重的，出三年以下有期徒刑：(一)毆打監管人員……該罪是性質屬于行為犯的情節犯，若行為人在組織他人準備對監管秩序進行破壞的過程中被監管人員發現并被及時制止，那么行為人可能構成破壞監管秩序罪的未遂。
(二)性質屬于危險犯的情節犯
在危險犯中，關于是否存在犯罪未遂存有較大爭論。否定說認為，危險犯也是以犯罪結果作為構成要件的。因此，在危險犯中，不具備一定的危險狀態，也就同樣是犯罪的不成立。所以危險犯不存在未遂的可能。 肯定說認為，危險犯和結果犯一樣，既有既遂，也有未遂。危險犯中的犯罪行為的著手和危險狀態的出現是不可能同步的，二者之間總會或長或短地有些距離。那么，在著手后，法定危險狀態出現之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就構成危險犯的未遂。 折中說認為，并非全部危險犯都存在未遂形態，至于哪些危險犯存在未遂學者們則存在分歧。一種觀點認為，具體危險犯存在未遂形態而抽象危險犯不存在未遂形態。因為具體危險犯以發生一定的危險狀態為要件，行為人著手，而沒有發生法定的危險狀態，即成立犯罪未遂;而抽象危險犯不以發生現實的危險為必要，近似于行為犯，通常不認為有未遂狀態。 另一種觀點認為，抽象危險犯存在未遂的可能性，而具體危險犯不可能有未遂。
筆者認為，危險犯可能存在未遂狀態。首先行為犯和危險犯的關系尚有爭論，遵循筆者上述對行為犯的論述，行為犯可能存在未遂狀態，危險犯同樣可能存在。其次，不管是具體危險犯還是抽象危險犯，其發生都是漸進式的犯罪過程，這樣的漸進性過程仍有階段性，從行為人著手實行與犯罪結果的發生不可能同時產生，即使時間間隔再短，但其確實存在。例如我國《刑法》第143條規定的生產、銷售不符合衛生標準的食品罪，生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重失誤中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的……，該罪是典型的具體危險犯，行為人著手生產、銷售到發生危險狀態，其必定會經歷一段過程，而在此期間完全可能因為意志以外的原因而停止，從而成立犯罪未遂;我國《刑法》第339條規定的非法處置進口的固體廢物罪，違反國家規定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置的，……該罪是抽象危險犯，行為人在著手傾倒、堆放或者處置到對環境資源造成非現實性的、非緊迫性的危險需要一個過程，在此期間行為人可能因為其一直意外的原因而被迫停止，從而成立未遂。
