引論：我們?yōu)槟砹?3篇民商法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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在社會不斷進步的今天，從改革開放開始經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，計劃經(jīng)濟早已不再是主流的經(jīng)濟類型。市場經(jīng)濟越來越占有大的份額，而隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，自然也緊跟著市場經(jīng)濟的交易的復(fù)雜化。從古至今，人的行為總是被各種各樣的規(guī)矩所約束，古時，我們姑且認(rèn)為是道德理念，我們“良心”認(rèn)為很多事情該做，或者不該做。但是，在如今復(fù)雜的社會上，貧富差距的擴大化早已使得道德不能約束人的行為了，而且輿論的譴責(zé)也不能起到實質(zhì)性的作用。所以在這種情況下，民商法的存在為建立一個合法公正的交易平臺有了大作用。在市場經(jīng)濟的大前提下，我們認(rèn)為商戶與個人之間應(yīng)該存在一個合理合格的交易的平臺，如果不在這個平臺上提供一種規(guī)則，否則會出現(xiàn)店大欺客或者商戶之間相互勾結(jié)而哄抬價格，這樣會使得整個交易不再合法合理。這樣，從交易開始的混亂會導(dǎo)致到整個社會的混亂，人類社會的發(fā)展從另外的角度認(rèn)為是一個合理分配，分工勞作的過程。如果其中一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，會使得整個社會出現(xiàn)動搖。自然，市場經(jīng)濟需要按照市場所需要的供求關(guān)系那樣長久的運行下去，那樣，民商法的存在自然具有了合理性。

3民商法的作為法律存在的意義

民商法是以維護整個社會的公平與正義這個意義普遍存在的，它對于整個社會有著不可或缺的作用。民商法從他的普遍意義上可以理解為是在體現(xiàn)著社會公平和社會正義，它合理合法的不斷調(diào)解著社會上存在的各種利益沖突，保護人們合法地謀求自己的利益，從而使得自己的生活變得更好。民商法作為法律的存在，我們認(rèn)為它是在維護著社會的穩(wěn)定，我們也可以可以認(rèn)為在政治的角度上可以促進民主的政治。經(jīng)濟基礎(chǔ)是可以決定上層建筑的，在這種情況下，民商法還可以說維護了黨的統(tǒng)治，維護了社會的安定。民商法要求私法與公法、民事生活和政治生活區(qū)分開來。私法自治原則小僅有利于抑制行政專橫和行政過度干預(yù)，而且有利于經(jīng)濟基礎(chǔ)的發(fā)展。這種情況我們認(rèn)為對于司法公正，對于民主政治對于整個社會是有著莫大的推進作用。

4民商法的目的價值的主要體現(xiàn)

4.1民商法目的的價值根本是以人為本法律存在的意義很大意義上來說都是在一定的條件約束下人可以自然而然的去做自己想做的事情。那么，從這個角度來說，法律就是這個約束條件，但是，從另外一個角度出發(fā)，法律又是給予了你自由的載體。能夠擁有自由，是人的一種本能，但是人總不能只是依靠本能而生存，這樣的人是不完全的人。面對這市場經(jīng)濟的發(fā)展，自然對于自由的要求也越發(fā)的多，人們渴望著自由的買賣，但是在這種情況下，依舊是需要著法律的維護。如果缺少了這部分額監(jiān)管力度或者是對于供應(yīng)需求的有序管理，商場是很難達(dá)到滿足人人的要求，或者說達(dá)到市場的穩(wěn)定。但是，在社會的發(fā)展中，我們不能缺少對于自由的向往，這樣，我們的要求可以到達(dá)市場，我們便可以達(dá)到自己所想要的要求，這并非一個難得的要求，這或許是一種個人自由與市場間的逆反饋。

4.2民商法目的的價值的理念是自由競爭自由競爭是市場經(jīng)濟的靈魂。社會注意市場經(jīng)濟在其本身的價值這個規(guī)矩上而言，是采取的自由競爭，優(yōu)勝劣汰的這種競爭類型。最基本的要求是要求了相同情況下的同等的自由的競爭。如果一個國家沒有競爭，那么在這種情況下就沒有進步，沒有發(fā)展可言。一個人如果沒有了競爭的壓力，也就沒有前進的動力。市場經(jīng)濟就是一種競爭的經(jīng)濟，競爭是市場經(jīng)濟的內(nèi)涵和本質(zhì)屬性。民商法是一種工具，是做為了一種規(guī)范人民動作的工具。在這種工具下，人們理應(yīng)在這種夾縫下尋找自由生存的方式，不斷的維護自己的利益已到達(dá)更好的生活。

4.3民商法價值內(nèi)涵精髓是市場調(diào)節(jié)民商法作為市場交易的標(biāo)準(zhǔn)，同時也是市場交易的靈魂，我個人認(rèn)為就是本著最平等的合法合理交易，相互信任，或者減小欺騙性。民商法作為法律的存在，其合理性就該是旨在體現(xiàn)出其相對而言的公平性，法理之內(nèi)是不可以存在人情存在的，當(dāng)然在于市場的控制上我們也要體現(xiàn)出其公平正義的所在。民商法的價值取向是圍繞我國市場經(jīng)濟體制的價值要求來確定的。人們的市場交易要求，自然而然的需要有其自己的準(zhǔn)繩，每種商品都具有自己的價值，在個人的價值觀念里面，我們來進行對等交換的時候自然要考慮到這種問題，值與不值，我們的民商法在這種問題上較為理性的向我們提供了一種理性的判別方式。值與不值這種問題自然就有了合理的解釋。

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（三）民商法和經(jīng)濟法的取向基本趨同民商法在本質(zhì)上是維護自然人、法人的個人私利的利益的私法，而現(xiàn)在民商法越來越注重公眾的共同利益，正朝著社會化職能和公法化的方向發(fā)展。例如民商法加強了對活動主體在勞動合同的簽訂與履行中的規(guī)范義務(wù)，此外，民商法也進一步加強了追求社會公平正義以及對弱勢群體的保護，這些新增條款在民商法的立法精神和實際法條中都能夠充分的體現(xiàn)。從這個角度上分析，民商法與經(jīng)濟法的取向是同質(zhì)的、共生的、方向性一致。

（四）民商法和經(jīng)濟法當(dāng)中調(diào)整的范圍有相同之處現(xiàn)代我國的社會主義市場經(jīng)濟需要雙重調(diào)控，離不開市場與國家的經(jīng)濟杠桿。民商法是為市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)服務(wù)而生的；經(jīng)濟法則為國家宏觀調(diào)控提供服務(wù)，但在調(diào)整范圍上二者還是有相同交集的地方。民商法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系是微觀經(jīng)濟關(guān)系，例如企業(yè)制度、自然人法人的民事關(guān)系等；經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系則既調(diào)整微觀經(jīng)濟關(guān)系也調(diào)整宏觀經(jīng)濟關(guān)系，兩者交集的部分也不盡相同，經(jīng)濟法調(diào)整的微觀經(jīng)濟關(guān)系僅僅是民商法的一小部分內(nèi)容，即因過于強調(diào)自然人、法人個體私利而對社會公共利益造成損害的部分。

二、經(jīng)濟法與民商法的區(qū)別

1）民商法微觀調(diào)控，而經(jīng)濟法是宏觀調(diào)控。民商法的目的是實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化，其側(cè)重從微觀調(diào)控、從經(jīng)濟發(fā)展的原動力方面，通過保障自然人、法人的自由交易、自由競爭以確保提高經(jīng)濟效率，從而達(dá)到促進人們的經(jīng)濟利益的目的；我國經(jīng)濟法則側(cè)重從宏觀調(diào)控、從利益協(xié)調(diào)問題方面減少社會經(jīng)濟波動造成的破壞，確保優(yōu)化社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，從而進一步提高整體經(jīng)濟效率來促進社會的經(jīng)濟利益。作為經(jīng)濟法核心組成法律部分的宏觀調(diào)控法就突出地、直觀地表達(dá)了國家對社會經(jīng)濟生活的強制干預(yù)力，體現(xiàn)國家的公權(quán)力經(jīng)濟意志。宏觀調(diào)控經(jīng)濟法從宏觀經(jīng)濟領(lǐng)域強調(diào)國家對市場經(jīng)濟的救濟和彌補調(diào)節(jié)運作方法。經(jīng)濟法通過確認(rèn)和規(guī)范國家對經(jīng)濟法律的干預(yù)，其次是為了運用國家強制力將各種非市場經(jīng)濟因素障礙消除，已達(dá)到一種公平、合理、有效的市場良性競爭機制。

2）民商法要求意思自治，而經(jīng)濟法是限制意思自治。民商法屬于私法，對任何市場主體都要求在社會主義經(jīng)濟活動中僅依自已的個人意志決定行為的準(zhǔn)則，都不允許任何形式的意志強制。比如處理法律事務(wù)時當(dāng)事人可以依照自己的意思表示選擇法律適用與否。對于民事行為訴訟的提起以及責(zé)任的追究，也同樣需要當(dāng)事人主動行使自己的權(quán)利才能夠得以實現(xiàn)。我國經(jīng)濟法是強調(diào)限制意思自治。我國的經(jīng)濟法則從中國社會公共利益的角度出發(fā)，維護社會的整體平衡性以及公共利益的平均分配，勞動者收入的分配公平與否等這些社會公共利益問題作為法律調(diào)整的目的。利用國家公權(quán)力對一切有礙社會主義公共利益的市場經(jīng)濟行為給予強制限制，具體表現(xiàn)為以限制自然人、法人自由去爭取社會整體的利益，拓寬我國社會整體發(fā)展的空間。本質(zhì)上說，經(jīng)濟法產(chǎn)生以及發(fā)展的過程，也就是法律調(diào)整從個人權(quán)利本位到社會權(quán)利本位的一個循序漸進的過程，而社會權(quán)利本位法律手段的需要對對個人權(quán)利的限制來實現(xiàn)。

3）民商法強調(diào)對所有的市場經(jīng)濟主體都平等保護，而我國經(jīng)濟法則強調(diào)對部分市場經(jīng)濟主體偏重保護。民商法的基本原則就是強調(diào)法律主體地位平等性。民商法調(diào)整法律并不考慮不同市場經(jīng)濟主體的強弱關(guān)系問題，給各種市場經(jīng)濟主體以同樣力度的法律保護，對每個自然人、法人都給予一樣的權(quán)利，履行相同的義務(wù)，法律幾乎不對具體法律人格進行任何程度的區(qū)別對待。只是在民事行為能力制度和監(jiān)護制度上，對無民事行為能力人給予最低限度的保護和一些法律限制。我國經(jīng)濟法常常根據(jù)不同市場經(jīng)濟主體實力等因素的不同情況，給不同市場經(jīng)濟主體以不同力度的法律保護，做出不同的權(quán)利義務(wù)法律條款設(shè)定。通過保護弱勢群體，限制強勢群體的角度出發(fā)，確保達(dá)到法制社會和諧和宏觀經(jīng)濟形式下的總量平衡的目的。

4）民商法的穩(wěn)定性強，經(jīng)濟法的穩(wěn)定性較弱。這一點可以由民商法與經(jīng)濟法之間有無國別特色這一區(qū)別來決定。我國的民商法在發(fā)展過程中，繼承了中華民族的法律傳統(tǒng)，民商事法律活動準(zhǔn)則為自愿、等價、誠信、有償，以法律條款的形式固定下來，這是在通過歷史沉淀不斷實踐和反復(fù)比較后造就的最為合理、最有效率的法律規(guī)則，因此是極具穩(wěn)定性，不容易被更改的。而我國經(jīng)濟法的許多法律條款都不具備穩(wěn)定性，是國家針對特定時期出現(xiàn)的經(jīng)濟問題采取的相應(yīng)對策，又或是依據(jù)各國自身的特點來確定各種經(jīng)濟法規(guī)。

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（二）社會經(jīng)濟發(fā)展對民商法價值體系的重構(gòu)和調(diào)整

民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調(diào)整的根本和目標(biāo)；平等不僅僅具有目標(biāo)意義，更加具有工具性價值；隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎(chǔ)性價值，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎(chǔ)性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統(tǒng)民商法中，安全和效益在價值實現(xiàn)和功能發(fā)揮的過程中存在著無法調(diào)和的矛盾，但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，安全和效益得以找到平衡的節(jié)點，從而更好的促進了兩者的平衡發(fā)展。

二、社會經(jīng)濟中民商法基本原則的變化和發(fā)展

隨著社會經(jīng)濟中的發(fā)展，民商法中基本原則變化的發(fā)展主要體現(xiàn)在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。

（一）意思自治原則

社會經(jīng)濟發(fā)展中民商法意思自治原則相對于傳統(tǒng)民商法原則在相關(guān)內(nèi)容上有所擴充，以不斷適應(yīng)社會和時展的要求。尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的民商事行為，當(dāng)事人在意思自治原則的指導(dǎo)下，依據(jù)自身的意愿實現(xiàn)一定的行為，充分體現(xiàn)了意思自治原則由傳統(tǒng)領(lǐng)域向新領(lǐng)域的發(fā)展過程。

（二）平等中立原則

在社會經(jīng)濟發(fā)展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當(dāng)中的各個主體從事民商事活動需要的相關(guān)條件應(yīng)該保持中立，不能出現(xiàn)偏愛或者維護，其中各種相關(guān)條件包括技術(shù)、交易平臺等。平等中立原則是社會經(jīng)濟發(fā)展背景下全球性特點和技術(shù)性特點綜合作用下的產(chǎn)物。例如，在電子商務(wù)法中，平等中立表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，技術(shù)上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產(chǎn)生；其次，交易媒介的平等，主要體現(xiàn)在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務(wù)法的實施，還應(yīng)該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務(wù)活動進行平等對待；另外，保護的平等。電子商務(wù)法要對經(jīng)營者、消費者等參與者進行平等的保護。

（三）安全原則

安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎(chǔ)和前提，相關(guān)的立法體現(xiàn)、反映以及體現(xiàn)出對安全的要求。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現(xiàn)。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經(jīng)濟和信息時代的發(fā)展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎(chǔ)上實現(xiàn)，并且在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中安全尤為重要。安全原則內(nèi)涵的主要體現(xiàn)在對以下兩個問題的調(diào)整和解決中：一是網(wǎng)絡(luò)的物理安全設(shè)置存在一定的缺陷，容易導(dǎo)致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現(xiàn)，在當(dāng)前的立法中，應(yīng)加強對網(wǎng)絡(luò)物理安全的設(shè)置，從而更好的保證安全的實現(xiàn)。

（四）效益原則

立法和法律實施的最終目的便是實現(xiàn)公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的影響，反映著不同時期統(tǒng)治階層的利益訴求。我國是人民當(dāng)家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權(quán)利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經(jīng)濟的快速發(fā)展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應(yīng)該從提高經(jīng)濟效益的目的觸發(fā)，促進效益目標(biāo)的建設(shè)，真正的體現(xiàn)新時期民商法整體效益和價值的體現(xiàn)。具體而言，要求民商法尊重并保護民商事主體的權(quán)益，避免行為漏洞和瑕疵的出現(xiàn)，提高民商事行為的效益。

三、社會經(jīng)濟中民商法范疇與制度的變化和發(fā)展

社會經(jīng)濟的發(fā)展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題和新矛盾。社會經(jīng)濟的發(fā)展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產(chǎn)生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發(fā)展。

（一）傳統(tǒng)民商事權(quán)力體系范圍的拓展

民商事法律體系在一定程度上體現(xiàn)了社會生活的主要內(nèi)容以及法律事實所體現(xiàn)的基本條件。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的民商事權(quán)利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現(xiàn)了在以下幾個方面：第一，信息庫的專用權(quán)。信息已經(jīng)成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關(guān)鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發(fā)。因此，在民商事立法的過程中，應(yīng)該對于從事信息庫開發(fā)和投資工作并作出貢獻的參與主體賦予必要的民商事權(quán)利，對其勞動成果進行保護，提高他們的創(chuàng)造性和積極性。社會經(jīng)濟的發(fā)展，在一定程度上推動了民商法中關(guān)于信息庫專用權(quán)的完善。第二，域名的專用權(quán)。域名的作用主要體現(xiàn)在兩個方面，一是實現(xiàn)計算機訪問網(wǎng)絡(luò)；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，域名的利用程度不斷加深，促進了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的迅速發(fā)展，域名憑借自身巨大的商業(yè)價值和使用功能成為商業(yè)競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關(guān)鍵域名的使用權(quán)就等于得到了域名的專用權(quán)。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權(quán)進行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應(yīng)該注重域名的特點，促進對域名專用權(quán)的規(guī)劃和整合。第三，網(wǎng)絡(luò)用戶對信息數(shù)據(jù)的控制權(quán)。其中最受關(guān)注的是作品和網(wǎng)絡(luò)信息，例如錄音、錄像等。網(wǎng)絡(luò)信息具有多種傳播途徑和方式，在現(xiàn)實中往往是交互的。在立法的過程中應(yīng)該注重對作品或者信息的保護，保證權(quán)利人有效行使和保護自身的民商事權(quán)利。

（二）民商法調(diào)整對象的擴大

相對于傳統(tǒng)民商法，現(xiàn)有的調(diào)整對象有所擴大，最重要的隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，建立起來新的信息關(guān)系，都納入到民商法調(diào)整的范圍之內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯(lián)網(wǎng)普及和完善，在信息的傳遞形式以及質(zhì)量等方面發(fā)生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現(xiàn)實意義的主體。信息自身產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟利益和人格性利益，在民商事活動中發(fā)揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應(yīng)該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯(lián)系以及相關(guān)的利益主體通過立法將調(diào)整原則和利益展現(xiàn)出來，以促進民商法對于社會新生關(guān)系的有效調(diào)整。

（三）民商法的統(tǒng)一化發(fā)展民商法

作為調(diào)整民商事活動中所有的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范的總稱，在立法中是以民商事關(guān)系為對象。當(dāng)國家的經(jīng)濟以單個獨立的經(jīng)濟市場而存在的情況下，相對應(yīng)產(chǎn)生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經(jīng)濟的發(fā)展不再受地域的限制，跨國經(jīng)濟屢見不鮮，交通的便利、聯(lián)系方式的優(yōu)化以及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展推動了經(jīng)濟的全球化發(fā)展。在全球化經(jīng)濟的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統(tǒng)一化發(fā)展的特性，為了更好的對跨國經(jīng)濟關(guān)系經(jīng)濟調(diào)整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標(biāo)準(zhǔn)制定以及法律實施中更加注重國際的統(tǒng)一化，從而促進民商發(fā)展的統(tǒng)一化。

（四）民商法的理性主義演進

法律的表現(xiàn)形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規(guī)定和原則主要通過判例進行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習(xí)慣對新案件進行判定時借鑒過去的司法經(jīng)驗。而各國民商法的確定是社會發(fā)展的產(chǎn)物，與社會習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等有關(guān)，其中在社會經(jīng)濟中形成的各種規(guī)則和慣例對法律形成發(fā)揮著重要的影響作用。一定的民事習(xí)慣，產(chǎn)生于一個國家的一定的經(jīng)濟發(fā)展時期，并適應(yīng)和滿足此國家的經(jīng)濟發(fā)展需要。在一定程度上，經(jīng)濟的發(fā)展促進了民商法的形成和發(fā)展。同時，隨著國家之間經(jīng)濟交流活動的愈加頻繁，會使得交易規(guī)則具有普遍的適用性，體現(xiàn)在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進了各大法系的融合。

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例如《拙作拳法》•《商標(biāo)法》的罰款條例中，帶有鮮明的政治部門保護色彩，這一點嚴(yán)重的影響了人權(quán)的維護。⑶民商法在保護人權(quán)上取得的進步：目前，我國的民商法雖不完善，但卻是符合中國市場經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀的，《民法通則》系統(tǒng)化規(guī)定了人民可享有的民事權(quán)利，保證了公民行使權(quán)力時有法可依。國內(nèi)司法學(xué)專家對這一問題也高度重視，設(shè)立了相關(guān)課題專門研究，希望早日完善民商法，更好的保護人權(quán)。

2對民商法保護人權(quán)的幾點建議

根據(jù)我上面對民商法保護人權(quán)的相關(guān)分析，我認(rèn)為要更好的保護人權(quán)，可以從以下幾個方面入手。

第一：繼續(xù)完善，加快立法進程。到今天為止，我國還沒有出臺一部完整的民商法典，比起傳統(tǒng)的刑法，民商法與公民生活更密切，但法律依據(jù)上卻少很多，這也是我國法律體系的一大缺陷，我們需要加快立法進程們盡快的建立一套完整的，綜合的，符合廣大人民利益的民商法典。

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2．衡平性

在我國法律當(dāng)中，衡平性是通過誠實信用原則體現(xiàn)出來的。法律是正義、公平的象征，而公平的實現(xiàn)就依賴于衡平，法官在進行案件的審理時就需要根據(jù)不同案件的不同情況保證其適用性，避免因為法律的局限性導(dǎo)致不公平的現(xiàn)象發(fā)生。所以衡平性體現(xiàn)出的是法官對某一個案件的公平處理。因此，可以說誠實信用原則賦予了法官對某個司法活動衡平的權(quán)力。主要是當(dāng)法律已經(jīng)顯示出了一定的過時性而正好立法機關(guān)又還未做出修正處理時，法官都應(yīng)該按照衡平原則站在立法者的角度進行判定，而這一點正好又能夠給立法帶來一定的反饋。

3．補充性

誠實信用原則的補充性與一般的補充規(guī)定有一定的區(qū)別。誠實信用原則是一個抽象的補充規(guī)定，這是因為在實際的民事案件中存在著太多的細(xì)節(jié)問題而這些細(xì)節(jié)問題很難預(yù)測以及補充規(guī)定，因此抽象規(guī)定便產(chǎn)生。具體表現(xiàn)為，誠實信用原則不管案件當(dāng)事人是否存在特別約定，都會成為合同中補充條款的一部分。而這種強制性體現(xiàn)出來的不僅是誠實信用原則本身的特征，更多的是體現(xiàn)出了國家的一種干預(yù)，其要求當(dāng)事人必須公平地行使自身的權(quán)利與履行一定的義務(wù)。

二、民商法誠實信用原則的具體問題

1．司法工作存在缺失

由于在司法工作中各種原因?qū)е碌恼\實信用缺失，直接后果就是出現(xiàn)法人主體資格確認(rèn)紊亂或者是執(zhí)行難問題。另外在訴訟過程當(dāng)中，也會出現(xiàn)誠實信用缺失的情況，例如部分律師為了自身個人利益做假證偽證等，這些都是誠實信用缺失的表現(xiàn)。

2．經(jīng)濟領(lǐng)域存在漏洞

觀察整個社會環(huán)境，各種金融詐騙、集資詐騙等違法現(xiàn)象較為嚴(yán)重，市場環(huán)境中商品質(zhì)量出現(xiàn)問題更是頻繁發(fā)生，這種逃稅、漏稅等各個經(jīng)濟債務(wù)對我國經(jīng)濟的影響十分明顯，因產(chǎn)品質(zhì)量問題導(dǎo)致的我國社會不穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展變緩也較為突出，還有更多這種誠實信用缺失的問題都制約了我國經(jīng)濟的發(fā)展、社會的發(fā)展，對維護社會的穩(wěn)定也存在一定的影響。

3．法律保障缺失嚴(yán)重

目前我國的民商法當(dāng)中，雖然已經(jīng)對誠實信用原則做出了十分明確的規(guī)定，但是深入觀察可以發(fā)現(xiàn)對于其的下位原則缺乏比較明顯，目前我國仍然處于社會的轉(zhuǎn)型期，市場經(jīng)濟的發(fā)展還存在一定的不穩(wěn)定性，特別是信用市場，由于信用市場還處于建立的初期階段，信用體系與相關(guān)工作目前還處于摸索階段，導(dǎo)致市場中各種產(chǎn)品質(zhì)量問題等不斷出現(xiàn)曝光，而這些問題都反應(yīng)出法律保障上的缺失。

三、完善民商法誠實信用原則的措施

1．加強道德體系的建立

道德體系的建立是一個長期的過程，其中需要我國國民道德水平的提高、從事司法與行政工作的工作人員的職業(yè)道德的提高。民事主體在進行民事行為時，應(yīng)該嚴(yán)格要求自己，遵守承諾、講信用，不應(yīng)該將自身的個人利益建立在破壞自然、損害國家、社會、他人利益的基礎(chǔ)上。針對從事司法工作的工作人員，例如律師，其應(yīng)該通過高度的自我約束建立一個自治組織，該組織可以對律師是否具有職業(yè)資格做出決定，其中還包括準(zhǔn)入與除名，當(dāng)然其中還需要通過具體的法律來規(guī)范自治的規(guī)則，通過實際的懲罰機制來約束律師出現(xiàn)背離誠實信用原則的行為。同時也約束出現(xiàn)違反誠實信用原則的個體，發(fā)現(xiàn)個體一旦出現(xiàn)違反行為，整個行業(yè)內(nèi)部就會采取一定的措施對其進行抵制等，這種通過市場的調(diào)整方式使得每個人都能夠自覺地遵守誠實信用原則，約束自身的行為。

2．加強立法工作的完善

我國需要在不斷的摸索與前進中建立與完善市場經(jīng)濟體制，大力發(fā)展與推動市場經(jīng)濟，而這需要建立一個完善的市場經(jīng)濟法律體系。而想要建立一個完善的市場經(jīng)濟法律體系其中就需要民法典，其作為保證社會信用的民事基本法，在市場經(jīng)濟法律體系的建設(shè)中也能夠發(fā)揮出一定的作用。民法典的完善，對規(guī)范各種交易行為以及保證法院能夠公平公正地處理民商案件提供明確的規(guī)則，從基本制度上保證了我國市場經(jīng)濟的綠色發(fā)展。另外從司法方面，我國也需要逐漸向判例方向進行過渡。而這方面的工作更加需要一個長期的過程，法院在判例的過程中應(yīng)該不斷加強規(guī)范調(diào)整，可以借鑒國外對誠實信用原則的應(yīng)用。

3．逐步提高政府的信用

想要建立一個誠實信用的環(huán)境，我國政府應(yīng)該起到帶頭作用，政府應(yīng)該維護好市場秩序，為市場提供更多信息與方便服務(wù)。例如，部分政府部門在進行相關(guān)工作當(dāng)中應(yīng)該適當(dāng)?shù)睾喺艡?quán)，針對部分繁瑣的辦事程序可以適當(dāng)簡化，大大方便市民的辦理。

4．逐漸提高失信的成本

觀察國外信用體系完善的國家，可以發(fā)現(xiàn)一旦有人信用檔案出現(xiàn)不良記錄，就會受到來自各個方面的不公平待遇，而這也是約束國人守信用的有效方式。但是觀察目前我國的對失信違約行為的懲罰，都存在一定的缺失，而這也正是導(dǎo)致我國出現(xiàn)各種信用問題的主要原因之一。因此，針對這種現(xiàn)象建立一個失信約束機制就顯得十分重要。在我國的部分地區(qū)已經(jīng)出現(xiàn)了一些強制手段提高民事執(zhí)行的執(zhí)行力。部分地方政府還出臺“限制令”，針對部分人員限制其消費等。另外，一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人出現(xiàn)了違反限制令的行為，司法機關(guān)可以按照相關(guān)程序?qū)ζ溥M行罰款或者居留等。雖然這種舉措能夠解決一定的問題，但是從實質(zhì)上看想要從根本上解決問題最重要的還是完善民事程序法律制度，進行強制執(zhí)行。針對需要強制執(zhí)行的，可以建立一套完善的強制執(zhí)行法，具體為實行債權(quán)憑證制度。建立懸賞公告制度，既人民法院通過公告的形式征集到社會各界對被執(zhí)行人的財產(chǎn)情況，一旦發(fā)現(xiàn)情況屬實則給予舉報人一定的物質(zhì)獎勵。在物質(zhì)獎勵的基礎(chǔ)上能夠大大調(diào)動社會各界的積極性，有效減輕執(zhí)法人員收集資料的工作量與時間，保證了執(zhí)行工作的順利進行。建立個人財產(chǎn)申報制度，當(dāng)被執(zhí)行人為個人時，應(yīng)該與家庭成員一起一起向法院進行申報。如果被執(zhí)行人是企業(yè)，其申報的內(nèi)容就包含了固定資產(chǎn)等各類資產(chǎn)。

5．推行公司人格否認(rèn)制

在市場經(jīng)濟當(dāng)中，公司法人作為民事活動主體，在此基礎(chǔ)上就應(yīng)該建立一個現(xiàn)代企業(yè)制度，采用有限責(zé)任的方式，這種方式能夠有效推動社會經(jīng)濟的發(fā)展，唯一存在的較大的缺陷就是對債權(quán)人的保護不夠。因此，針對這個局面就需要建立一個人格否認(rèn)制。一旦公司法人出現(xiàn)了損害債權(quán)人利益的情況，其應(yīng)該跳過公司直接追究股東的個人責(zé)任。

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從古希臘時代開始，市民社會經(jīng)過了多年的興衰榮辱，以平等自由為主要追求，在人類文明史上發(fā)揮出了非常重要的作用，從起源階段開始算起，市民生活就有了古代羅馬和希臘的那種城邦政治生活所特有的內(nèi)涵，代表了人類社會從原始邁向更高文明水準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)進行集中，種種文明器具的制造在根本上對當(dāng)時的商業(yè)，建設(shè)和藝術(shù)加以全面支持，各種農(nóng)用耕具均有了較高水準(zhǔn)的冶煉，人類的社會也買上邁上了一個新的階梯。市民社會的出現(xiàn)令人類社會實現(xiàn)了古代與現(xiàn)代世界的區(qū)別。到了中世紀(jì)之后，市民社會開始逐漸的衰弱，文明也有衰退的現(xiàn)象，國家的權(quán)利開始不斷膨脹，封建專制開始盛行，有了貶抑商業(yè)的現(xiàn)象，將民主和科學(xué)的精神進行全面扼殺，在此期間上演了無數(shù)的悲劇。

三、市民社會的終結(jié)和經(jīng)濟法

市民社會的終結(jié)時間和經(jīng)濟法的萌芽時間是相互連接的，從國家和社會握手聯(lián)合那一刻開始，國家也從市民社會中的“政治型國家”發(fā)展成為了“經(jīng)濟型國家”經(jīng)濟法也是經(jīng)濟國家的相關(guān)產(chǎn)物，經(jīng)濟法是調(diào)整國家參與經(jīng)濟相關(guān)活動，能夠在根本上將國家意志進行全面體現(xiàn)的法律。可以這樣說，經(jīng)濟法的出現(xiàn)代表了資本主義逐漸趨于成熟和國家市民社會逐漸趨于一致的最終結(jié)果。從市民社會到經(jīng)濟國家，也就在根本上表明了從民商法到經(jīng)濟法之間的跨越。民商法各種的相關(guān)制度和原則，都是由市場經(jīng)濟的內(nèi)在平等自由競爭的相關(guān)要求所決定的。民商法的相關(guān)調(diào)整公權(quán)力并不會直接的參與到與國家意志相關(guān)的經(jīng)濟關(guān)系和人身關(guān)系，。公權(quán)力的皆如意或者直接將國家意志的經(jīng)濟關(guān)系加以全面體現(xiàn)，都是要通過經(jīng)濟法和相互融合的法律進行調(diào)整，或者說是優(yōu)先使用經(jīng)濟法。經(jīng)濟法能夠在根本上將整體的平衡進行全面維護，民商法可以對在經(jīng)濟法良好維持下，進行自由活動的相關(guān)主體和行為加以全面規(guī)制。經(jīng)濟法和民商法兩者有著互生的關(guān)系。經(jīng)濟國家與經(jīng)濟法，“市民社會”與“民商法”之間在矛盾運動中就會毀一旦，現(xiàn)代民商法之所以能夠在根本上得以生存，主要依賴于經(jīng)濟法的存在，由此可見，經(jīng)濟法是高級法，從民商法再到經(jīng)濟法，可以說是一個國家法律發(fā)展史上的一次質(zhì)的飛躍。

四、在中國建立市民社會的可行性

要想建立起“社會主義市民社會”會涉及到我國的民主政治發(fā)展的問題，社會主義的要義之一就是國家的政權(quán)可以在根本上代表人民的利益，可以吸引大多數(shù)成員的參與欲望，舍狐疑的自治能力一旦成熟化，就會實行“還政于民”的政策，這時，國家的概念就會消亡。因此，我們有理由認(rèn)為，在現(xiàn)如今國民素質(zhì)參差不齊，缺少民主和責(zé)任意識的前提下，如果發(fā)展市民社會，在相關(guān)競爭活動中利用合法或者非法手段獲取勝利的人，也會成為近代市民社會理念中出現(xiàn)的-----商人國家。相關(guān)代表性也比不上當(dāng)前國家所體現(xiàn)出的代表性，也正如《德國民法典》中所提出的，市民并不是小私或者是工人，而都是有經(jīng)濟基礎(chǔ)的企業(yè)家，富豪和官吏組成，由此可見，市民社會也是有資本主義和社會主義之分的。有著一定的階級性存在。真的到了那個時候，對于社會基層人員來講，他們便沒有資格爭取到自身的利益了，從客觀的角度來分析，在現(xiàn)在的中國，只有通過“精英政治”的形式，才能令社會在真正意義上實現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)的民主政治，并在這個過程中，將民主不斷的擴大發(fā)展，到了一定程度，國家的消亡也就自然而然的開始了。這樣的情況是符合我國當(dāng)今情況的，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，違反它的人，必將受到懲罰。

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（一）中立平等原則變化當(dāng)今的民商法的中立平等其是指民商法對交易中的各個主體中要求的相關(guān)條件、技術(shù)及交易平臺等方面應(yīng)該保持中立平等，不能存在維護或偏愛，而是當(dāng)今經(jīng)濟高速發(fā)展而形成一種全球性的特點。就電子商務(wù)來說，平等中立必須要做到如下幾點：

（1）技術(shù)平等，其對各類加密方法及密鑰都應(yīng)該建立在平等的基礎(chǔ)上，不能出現(xiàn)一些歧視。

（2）媒介的平等，對于這一點來說，主要體現(xiàn)在無線、有限通訊及廣播通訊等方面的一視同仁。

（3）具體實施平等，其不但應(yīng)該對國內(nèi)當(dāng)事人保護，而且要對國內(nèi)外消費者等均予以保護。

（二）安全原則變化在當(dāng)前的經(jīng)濟發(fā)展背景下，安全原則有了更加深刻的內(nèi)涵，其主要指所有民商事活動均要以安全作為前提和基礎(chǔ)，并且對應(yīng)的立法也必須體現(xiàn)安全這一基礎(chǔ)。就電子商務(wù)來看，安全原則不但是其制定的一個本質(zhì)原則，而且是其實施最重要目的。對于當(dāng)前經(jīng)濟背景來看，民商事活動集中體現(xiàn)了快捷和高效特點，但是對于這種快捷和高效必須要以安全為基礎(chǔ)，特別是信息網(wǎng)絡(luò)的虛擬性這對安全就有了更高的要求，并且這一安全內(nèi)涵與過去的安全有了一些變化，

（三）效益原則變化對于法律來說，效益與公平的關(guān)系一直是一個難題，對于法律來說其為公正誕生，但是其又是一種基于經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑，因此在進行立法過程中，必須要對這兩個基本原則的內(nèi)涵做充分理解，對于如今的經(jīng)濟高速發(fā)展大背景下，民商法的效益原則具體表現(xiàn)要求立法及相關(guān)活動均應(yīng)該在經(jīng)濟效益提高，推進效益目標(biāo)發(fā)展，實現(xiàn)在當(dāng)前信息時代下的民商法價值展現(xiàn)和效益提高。

三、當(dāng)今經(jīng)濟發(fā)展背景下的民商法制度及范疇的一些發(fā)展變化

（一）民商法應(yīng)用范圍得到了很大拓展對于民商法律體系來說，其構(gòu)建時在一定是其內(nèi)的完善，因此必然存在時間上的局限性，因此隨著社會的發(fā)展，過去的民商事體系范圍必然要求不斷拓展。而這樣的拓展發(fā)展主要表現(xiàn)為如下幾點：

（1）信息庫專用。信息時代的民商事發(fā)展中信息作為所有民商事發(fā)展中的一個關(guān)鍵因素，信息的挖掘是所有民商事活動的重要方向，并且信息利用直接影響著民商事活動是否成功，所以必須要對信息庫開發(fā)有貢獻的人給予一定的民商事權(quán)利，以保護其勞動成果。但是當(dāng)前在信息庫專用這一方面仍然存在一定的不足。

（2）域名專用。對于域名來說，當(dāng)前的民商法仍然沒有一個清晰的定義，是作為一個虛擬地址，可以通過它利用計算機進行信息聯(lián)絡(luò)，并且還能夠使其他計算機訪問自己的信息。而隨著網(wǎng)絡(luò)進一步發(fā)展，各個行業(yè)對域名的應(yīng)用不斷加深，其已經(jīng)成為了一個商業(yè)符號，并幾乎與過去企業(yè)商標(biāo)及知識產(chǎn)權(quán)等有了一直的作用，因此，當(dāng)今的域名已經(jīng)成為了一個集使用功能和商業(yè)價值的商業(yè)競爭籌碼，因此民商法應(yīng)該要對該方面加強重視，并對其進行合理的整合。

（二）民商法調(diào)整對象得到了拓展互聯(lián)網(wǎng)一個本質(zhì)特性就是開放性，這使得信息發(fā)放及收集更加豐富，并且其開放的特性為信息交流創(chuàng)建了一個足夠廣泛的空間，由于信息有著較好經(jīng)濟利益、財產(chǎn)利益及一些隱私方面的人格性利益，因此此時的信息已經(jīng)成為了一個相對較為現(xiàn)實的主體。因此民商法應(yīng)該加強對其的重視。另外，無可置疑，信息的更加廣泛交流，必然增加更多的信息交流對象，并且這些信息交流對象和過去民商法調(diào)整的對象有著一些區(qū)別，因此民商法的發(fā)展必須要充分重視這些新增對象的權(quán)利及責(zé)任強調(diào)。

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第二，立法體系散亂，缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。法律規(guī)定中有些粗疏的事宜，同時在內(nèi)容上也不夠健全，國家的行政部門和最高人民法院便不得不一些條例、細(xì)則、辦法、意見等相關(guān)的規(guī)定，來澄清和彌補在法律上的空白。這些規(guī)定一般缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃，而且這些法都是出自多家，這就在對民事關(guān)系的確立上出現(xiàn)多次立法的現(xiàn)象。

第三，原則性和簡單性還存在空白。一部民事法在確立的時候，都是通過相關(guān)部門經(jīng)過詳細(xì)的確定，由最高人民法院對其作出司法解釋的。在最高人民法院進行司法解釋的時候，可以簡略的民事法律的具體化，這是最高人民法院就不得不對其進行相應(yīng)的司法立法解釋，過多的司法解釋對現(xiàn)行的法律在一定的程度上會失去一定的價值，除此之外，行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋，都會彌補在法律上的空白彌補。

第四，行政化越來越嚴(yán)重。我國民商法的行政化傾向表現(xiàn)在以下幾個方面：進行民商法的立法中，都是以行政法規(guī)的形式對民商法立法進行立法的，現(xiàn)行的民商法立法機關(guān)，在進行立法的時候其中包含了很多的行政法律法規(guī)，這種情形現(xiàn)在得到了一定的改善，但是卻沒有從根本問題上進行解決。民商法的行政化目前的對民商法的確立有了越來越淺顯的談話，所以對正確的實型民商法規(guī)章產(chǎn)生了很壞的影響，同時也像為民商事權(quán)利的行駛套上了行政枷鎖。

二、經(jīng)濟法與民商法、行政法三者的關(guān)系

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(一)現(xiàn)代民商法文化的社會進步性

現(xiàn)代民商法是關(guān)于市場經(jīng)濟的法和公平而自由競爭的法，以保護民事權(quán)利、人格尊嚴(yán)和個人自由，促進市場主體的自我實現(xiàn)為已任。因此，現(xiàn)代民商法文化內(nèi)在地具有權(quán)利、自由、平等、公平、守信、合作和責(zé)任等現(xiàn)代法治文化的品質(zhì)。在這樣一種法律文化環(huán)境中，民商事法律關(guān)系的主體基于生活經(jīng)驗和感受，在潛移默化中，就會養(yǎng)成主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責(zé)任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經(jīng)濟，算不上市場經(jīng)濟和公平而自由競爭的經(jīng)濟。這正是現(xiàn)代民商法文化社會進步性的集中體現(xiàn)。

現(xiàn)代民商法文化的社會進步性有其深刻的社會歷史根源。根據(jù)英國歷史學(xué)家湯因比關(guān)于文明類型演變挑戰(zhàn)與反應(yīng)學(xué)說的挖掘，19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來，隨著科技快速發(fā)展和新經(jīng)濟形式的大量出現(xiàn)，社會分工與專業(yè)化越來越細(xì)致，政府、企事業(yè)等各類社會組織都成為社會網(wǎng)絡(luò)的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯(lián)合，從而促進交易的發(fā)展和社會關(guān)系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業(yè)化、商業(yè)化進程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經(jīng)濟活動中出現(xiàn)大企業(yè)對小企業(yè)、生產(chǎn)者對消費者、企業(yè)主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環(huán)境的和諧關(guān)系遭到破壞，對資源的掠奪與對環(huán)境的污染并存，產(chǎn)品事故、安全生產(chǎn)事故和環(huán)境損害事故不斷出現(xiàn)，人類正面對著現(xiàn)代性后果的空前挑戰(zhàn)。

面對上述經(jīng)濟和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現(xiàn)代民商法演進的過程中，法學(xué)文化思潮繼承了民商法系人法和權(quán)利法這樣的觀念，特別強調(diào)法律關(guān)系主體的權(quán)利，這樣一種建立在傳統(tǒng)私法文化的基礎(chǔ)上，沖破近代民商法所有權(quán)絕對、契約自由、過失責(zé)任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產(chǎn)權(quán)利，又(在民商法典制建設(shè)中)把人格權(quán)保護置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關(guān)注實質(zhì)正義，對經(jīng)濟和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現(xiàn)實的保護;[6]既促進、弘揚人的自由和首創(chuàng)精神，又以誠實信用、禁止權(quán)利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節(jié)制[7]23;既主張過失責(zé)任，又主張對無過失責(zé)任和公平責(zé)任進行補正，彌補一味強調(diào)過失責(zé)任在社會某些領(lǐng)域造成的利益失衡狀態(tài);[8]既注重維護個人自由自主，倡導(dǎo)個體的能動性，又強調(diào)社會成員之間的合作共贏;既注重保護民事權(quán)利，也不忽視行使權(quán)利的社會責(zé)任。由此形成了現(xiàn)代民商法的主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責(zé)任意識等法律文化品格。

現(xiàn)代民商法產(chǎn)生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現(xiàn)私法關(guān)系中的利益均衡，逐漸成為現(xiàn)代民商法文化和制度建設(shè)追求的目標(biāo)。利益均衡的達(dá)成，必然要求實現(xiàn)實質(zhì)正義、個別正義。因此，現(xiàn)代民商法文化的精髓，集中表現(xiàn)為對實質(zhì)正義、個別正義的追求。

例如，在交易關(guān)系中，現(xiàn)代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質(zhì)正義，并從一般正義入手實現(xiàn)個別正義。為了實現(xiàn)實質(zhì)正義、個別正義，現(xiàn)代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進行了反映時展要求的改造。基于理性主義、自由至上的絕對的契約自由與當(dāng)事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關(guān)系中強勢的一方當(dāng)事人的法律責(zé)任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現(xiàn)代契約文化從具體的正義出發(fā)，為實現(xiàn)當(dāng)事人公平參與交易對實質(zhì)正義、實質(zhì)自由和實質(zhì)平等的客觀要求，不僅以誠實信用權(quán)利濫用情更和交易基礎(chǔ)消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統(tǒng)私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經(jīng)盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應(yīng)當(dāng)是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護合同自由。

二、現(xiàn)代民商法文化對于我國經(jīng)濟社會發(fā)展的意義

當(dāng)前，我國正處在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的征程中。一方面，發(fā)展市場經(jīng)濟、建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序，是我國經(jīng)濟現(xiàn)代化建設(shè)的基本任務(wù);另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設(shè)和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護各種弱勢人群的正當(dāng)利益，維護社會穩(wěn)定，又尤為重要。一方面，工業(yè)化仍然是中華大地的發(fā)展主題，伴隨而來的是勞動侵權(quán)、企業(yè)事故、醫(yī)療事故、環(huán)境污染和缺陷產(chǎn)品等社會問題;另一方面，以信息科學(xué)和生命科學(xué)為主要特征的后工業(yè)化時代正在蓬勃發(fā)展，金融技術(shù)、生殖技術(shù)、克隆技術(shù)、干細(xì)胞技術(shù)等新技術(shù)不斷用于經(jīng)營實踐和社會生活，電子商務(wù)、銀行、代孕、細(xì)胞移植等新的交易形式不斷涌現(xiàn)，新類型產(chǎn)權(quán)、合同和侵權(quán)等案件頻頻發(fā)生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現(xiàn)代民商法的內(nèi)涵提供了現(xiàn)實條件，又使我國民商法文化建設(shè)同時面臨發(fā)展市場經(jīng)濟與維護社會穩(wěn)定、解決工業(yè)化和后工業(yè)化時代社會問題的雙重任務(wù)。這就要求我們要深刻理解現(xiàn)代民商法的文化品質(zhì)，注意到它同時具有先進性和局限性的雙重品格。

(一)現(xiàn)代民商法文化先進性的中國含義

現(xiàn)代化具有器物現(xiàn)代化和思想觀念現(xiàn)代化兩層含義。從這個角度來說，現(xiàn)代民商法文化的社會進步性，對于實現(xiàn)我國的現(xiàn)代化目標(biāo)具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產(chǎn)生于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權(quán)文化和小農(nóng)文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設(shè)指明了發(fā)展方向。這主要體現(xiàn)在以下五個方面：

第一，應(yīng)當(dāng)有利于合理地確認(rèn)，平等地尊重，充分地實現(xiàn)和保護公民、法人和其他民商事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)營權(quán)利。

第二，應(yīng)當(dāng)有利于促進以公平競爭和誠信經(jīng)營為核心價值的市場經(jīng)濟秩序的形成、鞏固和發(fā)展。

第三，應(yīng)當(dāng)有利于合理地調(diào)節(jié)及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關(guān)系，引導(dǎo)各類民商事主體在經(jīng)濟和社會生活中，正確對待其民事權(quán)利，促進經(jīng)濟、社會生活中善良風(fēng)俗和公平正義的形成。

第四，應(yīng)當(dāng)有利于解決高新科學(xué)技術(shù)研究及廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟和社會生活各領(lǐng)域所面臨的復(fù)雜的法律問題。例如，人體干細(xì)胞移植技術(shù)臨床應(yīng)用的私法問題。

(二)現(xiàn)代民商法文化局限性的中國含義

現(xiàn)代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統(tǒng)上認(rèn)為屬于民事權(quán)利的許多權(quán)利，如健康權(quán)、勞動權(quán)和環(huán)境權(quán)，同時也是人之作為人所固有的基本人權(quán)，中國民商法的立法和司法應(yīng)當(dāng)致力于平等地尊重、實現(xiàn)和保護這些具有社會權(quán)利屬性的民事權(quán)利;同時，在法律責(zé)任方面致力于降低公平分配市場經(jīng)濟活動逐利取向?qū)е碌纳鐣L(fēng)險。這就要求通過對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革，在保障個人權(quán)利和自由的同時，關(guān)注各種弱勢人群的權(quán)利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關(guān)系。為此，中國民商法文化建設(shè)應(yīng)當(dāng)顧及到許多民事權(quán)利同時具有的社會權(quán)利屬性，意識到社會群體的階層結(jié)構(gòu)越分化，就越需要平等地實現(xiàn)和保護這些基本的共同權(quán)利。這樣才能緩和已出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的題中應(yīng)有之意。

具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優(yōu)勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結(jié)果，但是，我國當(dāng)前出現(xiàn)的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關(guān)系中，當(dāng)前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設(shè)，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。

篇10

“二十一世紀(jì)，要么電子商務(wù)，要么無商可務(wù)”——比爾·蓋茨

目前，電子商務(wù)發(fā)展如火如荼，根據(jù)中國B2B研究中心在2009年9月12日的《中國電子商務(wù)十二年調(diào)查報告》的調(diào)查結(jié)果顯示，截止2009年6月，中國規(guī)模以上電子商務(wù)網(wǎng)站已達(dá)12282家，其中，B2B電子商務(wù)服務(wù)企業(yè)5320家，B2C、C2C與其它非主流模式企業(yè)達(dá)6962家。電子商務(wù)服務(wù)企業(yè)正在快速增長，電子商務(wù)的交易額也在屢創(chuàng)新高。2008年，中國電子商務(wù)交易額3.15萬億元，自2006年突破萬億元大關(guān)以來，每年以高于70%的速度持續(xù)增長，預(yù)計到2010年電子商務(wù)交易額將達(dá)15萬億元。

快速增長的電子商務(wù)交易額顯示電子商務(wù)正在成為企業(yè)競爭新的戰(zhàn)場。民營中小企業(yè)電子商務(wù)已經(jīng)進入快速發(fā)展期。越來越多的中小企業(yè)紛紛開展電子商務(wù)，也不斷有媒體報道企業(yè)在電子商務(wù)領(lǐng)域嘗到了甜頭。但是，仍有多數(shù)企業(yè)似乎覺得在電子商務(wù)領(lǐng)域的成功距離自己很遙遠(yuǎn)，電子商務(wù)時代的感召和現(xiàn)實形成強烈的反差。本文擬就民營中小企業(yè)電子商務(wù)應(yīng)用中存在的問題，結(jié)合電子商務(wù)的發(fā)展規(guī)律，研究民營中小企業(yè)電子商務(wù)應(yīng)用的問題，希望能對民營中小企業(yè)發(fā)展電子商務(wù)有所幫助。

一、民營中小企業(yè)電子商務(wù)應(yīng)用的問題

民營中小企業(yè)在電子商務(wù)應(yīng)用過程中目前存在很多問題。在杭州市中小企業(yè)服務(wù)中心在2009年6月到2009年10月舉辦的“杭州市百家企業(yè)電子商務(wù)應(yīng)用體檢”（以下簡稱“體檢”）活動中，通過對多家民營中小企業(yè)的診斷，專家們發(fā)現(xiàn)，杭州市眾多的民營中小企業(yè)在電子商務(wù)信息化過程中缺少明確的戰(zhàn)略規(guī)劃，造成信息孤島，重復(fù)建設(shè)，業(yè)務(wù)支持不足，與業(yè)務(wù)戰(zhàn)略背道而馳等多種問題。這些問題具有一定的代表意義。

1.信息孤島

所謂信息孤島是指，在一個單位的各個部門之間由于種種原因造成部門與部門之間完全孤立，各種信息（如財務(wù)信息、各種計劃信息等）無法或者無法順暢地在部門與部門之間流動。這樣就會形成信息孤島。是重硬輕軟，重網(wǎng)絡(luò)輕數(shù)據(jù)的表現(xiàn)。在“體檢”活動中，專家發(fā)現(xiàn)企業(yè)各個應(yīng)用系統(tǒng)已經(jīng)建立不同的數(shù)據(jù)庫，但各個數(shù)據(jù)庫自成體系，數(shù)據(jù)互相之間沒有聯(lián)系，編碼和信息標(biāo)準(zhǔn)也不一定統(tǒng)一，使得各個應(yīng)用之間彼此獨立，信息不能共享，成為一個個信息孤島。

2.重復(fù)建設(shè)、重復(fù)投資

重復(fù)建設(shè)、重復(fù)投資是信息化建設(shè)中的常見問題。重復(fù)建設(shè)導(dǎo)致企業(yè)投資的大量浪費，有些企業(yè)用戶甚至極端地把信息化建設(shè)比喻成為一個“投資黑洞”。

3.缺乏戰(zhàn)略規(guī)劃

信息系統(tǒng)建設(shè)中由于缺乏戰(zhàn)略規(guī)劃，沒有充分考慮業(yè)務(wù)部門的需求，沒有對企業(yè)業(yè)務(wù)流程進行專門的梳理和優(yōu)化，將軟件產(chǎn)品中“最佳流程”生拉硬套應(yīng)用在企業(yè)中，結(jié)果導(dǎo)致應(yīng)用系統(tǒng)對業(yè)務(wù)支持的靈活性差，業(yè)務(wù)部門人員感覺使用非常不方便，最終導(dǎo)致業(yè)務(wù)部門拒絕使用應(yīng)用系統(tǒng)，使應(yīng)用系統(tǒng)被束之高閣。

4.缺乏統(tǒng)一規(guī)劃

在信息化建設(shè)中由于缺乏統(tǒng)一規(guī)劃，沒有充分考慮業(yè)務(wù)戰(zhàn)略的發(fā)展，導(dǎo)致信息系統(tǒng)不能有效落實企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略，甚至成為企業(yè)戰(zhàn)略落實的障礙。

浙江省是全國民營民營中小企業(yè)最發(fā)達(dá)的省份，杭州市又是“中國電子商務(wù)之都”，電子商務(wù)的發(fā)展處于全國領(lǐng)先地位。杭州市中小企業(yè)服務(wù)中心在這次“體檢”活動中發(fā)現(xiàn)的民營中小企業(yè)電子商務(wù)應(yīng)用的問題具有非常典型的代表意義。研究和解決好這些問題將有助于全國民營中小企業(yè)開展電子商務(wù)。

二、民營中小企業(yè)電子商務(wù)應(yīng)用問題產(chǎn)生的原因分析

1.對電子商務(wù)的認(rèn)識不夠深入

電子商務(wù)從1997年開始傳入中國，已經(jīng)經(jīng)歷了12年的發(fā)展。根據(jù)中國B2B研究中心的研究，中國電子商務(wù)的發(fā)展現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)歷了1997至1999年的萌芽與起步期、2000年至2002年的冰凍與調(diào)整期、2003至2005年的復(fù)蘇與回暖期、2006至2007年的崛起高速發(fā)展期，自2008年期已經(jīng)步入轉(zhuǎn)型與升級期階段。

民營中小企業(yè)也已經(jīng)逐漸開始意識到電子商務(wù)的作用，但是多數(shù)民營中小企業(yè)對電子商務(wù)的認(rèn)識還不夠深入。正如浙江省電子商務(wù)協(xié)會組織的一次調(diào)研會上，一位紹興的信息辦負(fù)責(zé)人講的一樣，目前浙江省民營中小企業(yè)掌舵的人平均年齡偏大，這些人對計算機都不熟悉，根本談不上對電子商務(wù)的認(rèn)識。世界鞋帽網(wǎng)也對服裝產(chǎn)業(yè)集聚的浙江平湖做過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)企業(yè)對電子商務(wù)的認(rèn)識還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。很多企業(yè)只是有網(wǎng)站，對采用電子商務(wù)進行網(wǎng)上交易甚至連打算都沒有。

企業(yè)開展電子商務(wù)的層次有三個：企業(yè)網(wǎng)站、企業(yè)網(wǎng)站+MIS、企業(yè)AMIS+企業(yè)BMIS.目前，多數(shù)開展電子商務(wù)的企業(yè)還只停留在企業(yè)網(wǎng)站階段，即只把網(wǎng)絡(luò)當(dāng)成一個宣傳信息的地方，而沒有進一步的網(wǎng)上交易活動。我登陸了在中國服裝網(wǎng)首頁會員展示的杭州吳越人家工藝服飾有限公司、香港典和服飾有限公司杭州威蕓服飾制作有限公司、杭州世哲時裝有限公司和杭州喜得寶集團有限公司5家公司網(wǎng)站，只有吳越人家公司1家網(wǎng)站上有訂單系統(tǒng)、用戶反饋系統(tǒng)等能夠通過網(wǎng)站來開展電子商務(wù)的渠道，當(dāng)然，這家公司網(wǎng)站上訂單下去能不能回應(yīng)，我沒有再做進一步調(diào)查。而其余4家都沒有訂單系統(tǒng)，甚至連介紹性的信息有的也做的非常簡陋。

企業(yè)對電子商務(wù)的認(rèn)識不足成為制約民營中小企業(yè)電子商務(wù)開展的核心的問題。

2.電子商務(wù)看似不高的高門檻制約

互聯(lián)網(wǎng)時展到現(xiàn)在，全國已經(jīng)有3.38億網(wǎng)民，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)逐漸被大眾所了解和使用。這使得電子商務(wù)具備了較好的應(yīng)用基礎(chǔ)環(huán)境。電子商務(wù)的支付環(huán)境和物流環(huán)境當(dāng)前都已經(jīng)發(fā)展到足以支撐電子商務(wù)的程度。這些都使得電子商務(wù)的開展看似門檻越來越低。但是，事實上，對很多民營中小企業(yè)來講，電子商務(wù)還有一個看似不高的高門檻，那就是網(wǎng)絡(luò)操作問題。之所以說看似不高，是因為這個問題實質(zhì)上確實比較簡單。但對于沒有專業(yè)知識的人來講，又實實在在是個門檻。

一方面，電子商務(wù)需要使用網(wǎng)絡(luò)平臺或者軟件，而操作網(wǎng)絡(luò)平臺或者軟件需要使用者具備足夠的耐心和知識，即使是像阿里巴巴這樣的著名電子商務(wù)平臺，雖然其以“讓天下沒有難做的生意”為理念，在設(shè)計網(wǎng)站功能時也盡力追求簡潔，讓用戶感到好用。但畢竟需要把自己的內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上展示出來，其企業(yè)后臺管理也因為要考慮全面而設(shè)計很多模塊，使一些初涉者感到很難。當(dāng)然，有人可能會說這個操作只要專業(yè)人員會就好了，應(yīng)該不是什么問題。但對民營中小企業(yè)來說，企業(yè)高層看不明白的東西讓他決定用顯然有些勉強。

況且，很多企業(yè)認(rèn)為電子商務(wù)帶來的效益并不明顯。有些難理解的操作和沒有明顯的效益顯然成為一道高高的門檻。

3.人員配備不足

據(jù)相關(guān)調(diào)查，在妨礙民營中小企業(yè)應(yīng)用電子商務(wù)的內(nèi)部因素中，專業(yè)人員缺乏排名第一。不光是電子商務(wù)專業(yè)人才缺乏，民營中小企業(yè)的管理人才也很缺乏，許多民營中小企業(yè)的管理處在經(jīng)驗管理階段，管理不規(guī)范。我曾見過一個機械加工行業(yè)的小企業(yè)，給一家外資電動工具企業(yè)做配套零部件，200多名員工，每天的生產(chǎn)量也不小，但是管理非常混亂，企業(yè)內(nèi)部組織機構(gòu)不健全，每天都是急急忙忙，常常是出現(xiàn)員工白天因為工序問題而人在班上沒活干，需要到晚上加班的情況。雖然這是一個非常典型的例子，但有很多民營中小企業(yè)都像這家企業(yè)一樣，管理人員非常缺乏，電子商務(wù)人員更談不上配備了。人員缺乏也成為制約民營中小企業(yè)開展電子商務(wù)的一個突出問題。

4.目標(biāo)不明，隨意性強，沒有專門規(guī)劃

為什么要開展電子商務(wù)？如何開展？要開展到什么程度？很多民營中小企業(yè)并沒有認(rèn)真規(guī)劃過，而只是因為被一些主頁設(shè)計的公司勸導(dǎo)，或者被一些電子商務(wù)服務(wù)公司勸導(dǎo)，在對電子商務(wù)沒有很好的了解的時候就開始了電子商務(wù)之路。常常是在很多平臺注冊了，也花費時間去打理了，但是效果差強人意，公司主頁也制作了，但常常只是一個擺設(shè)，只能用來展示企業(yè)一些基本的信息和產(chǎn)品信息。

三、民營中小企業(yè)電子商務(wù)應(yīng)用問題的對策

當(dāng)前，電子商務(wù)的發(fā)展已經(jīng)是一種趨勢，未來的社會必將是一個電子商務(wù)的社會，電子商務(wù)終將改變商務(wù)的形態(tài)。新的技術(shù)還在層出不窮，移動電子商務(wù)已經(jīng)初露端倪。由于電子商務(wù)能夠大大降低交易的成本，能夠給民營中小企業(yè)提供以前無法想象的廣闊的市場，如今已經(jīng)被各個企業(yè)所逐漸認(rèn)識到，但要如何更好的開展電子商務(wù)，我認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面考慮。

1.做好企業(yè)電子商務(wù)需求分析，明確目標(biāo)

民營中小企業(yè)從事各種各樣的工作，不同的工作性質(zhì)，對電子商務(wù)的需求也都不相同。要想發(fā)揮電子商務(wù)的作用，就必須分析本企業(yè)的工作特點，有針對性的開展電子商務(wù)活動。比如，簡單的按照民營中小企業(yè)的工作性質(zhì)，結(jié)合開展電子商務(wù)的需求，民營中小企業(yè)可以劃分為生產(chǎn)加工消費品的企業(yè)、生產(chǎn)加工中間商品的企業(yè)、商品流通企業(yè)。

生產(chǎn)加工消費品的企業(yè)，其產(chǎn)品用來滿足消費者的消費需求，包括耐用消費品和日用消費品。企業(yè)需要將一定的原材料加工成為消費品通過銷售渠道到達(dá)消費者手中。這類企業(yè)的特點是原材料供應(yīng)商數(shù)目少，比較穩(wěn)定，而客戶群體較大。可以分析原材料訂購活動的電子商務(wù)化、企業(yè)內(nèi)部信息化和產(chǎn)品銷售的電子商務(wù)化問題。根據(jù)企業(yè)規(guī)模和電子商務(wù)系統(tǒng)的效益評估，確定使用電子商務(wù)服務(wù)企業(yè)提供的平臺還是自建自營電子商務(wù)平臺。這類企業(yè)需要開展的電子商務(wù)活動包括B2B和B2C兩種類型。如不放棄傳統(tǒng)渠道商，可只開展B2B電子商務(wù)，不需要開展B2C.而為了提高企業(yè)管理效率，加強與供應(yīng)商和渠道商的聯(lián)系，準(zhǔn)確管理訂單，首先應(yīng)該開展B2B電子商務(wù)。

生產(chǎn)加工中間商品的企業(yè)，其供應(yīng)商和客戶數(shù)目都比較少，開展電子商務(wù)活動的目標(biāo)應(yīng)該是通過電子商務(wù)加強與供應(yīng)商和客戶的聯(lián)系，提高訂單的管理效率、準(zhǔn)確率等，可以在開展公司內(nèi)部管理信息化的基礎(chǔ)上開展B2B電子商務(wù)。

商品流通企業(yè)這里主要指供應(yīng)商數(shù)量多，客戶數(shù)量也多的終端零售商。這類企業(yè)對信息化的需求非常高，管理庫存是他們一個非常重要的工作，開展電子商務(wù)應(yīng)首先從企業(yè)內(nèi)部信息化做起，然后是開展與供應(yīng)商之間的B2B電子商務(wù)，最后開展與消費者聯(lián)系的B2C電子商務(wù)。

2.組織保障

當(dāng)民營中小企業(yè)分析確認(rèn)自己開展電子商務(wù)的需求和明確目標(biāo)后，應(yīng)該有一個組織機構(gòu)來實現(xiàn)電子商務(wù)的目標(biāo)。目前，多數(shù)民營中小企業(yè)沒有電子商務(wù)部門，而有電子商務(wù)部門的企業(yè)也多是以一個企業(yè)中層的形態(tài)出現(xiàn)。這不能夠適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需求。電子商務(wù)涉及企業(yè)所有部門，一個與其他部門平行的機構(gòu)難以實現(xiàn)在電子商務(wù)活動中統(tǒng)籌企業(yè)資源的要求，因此企業(yè)要開展好電子商務(wù)，應(yīng)該設(shè)立電子商務(wù)總監(jiān)職務(wù)，全面負(fù)責(zé)電子商務(wù)的統(tǒng)籌工作。考慮到企業(yè)的經(jīng)營成本問題，這一職務(wù)可以由副總經(jīng)理兼任。協(xié)調(diào)好電子商務(wù)部門的工作和市場營銷、采購部門以及企業(yè)生產(chǎn)管理部門之間的關(guān)系。設(shè)立一個電子商務(wù)部負(fù)責(zé)企業(yè)與電子商務(wù)有關(guān)的所有具體技術(shù)和管理工作。

3.戰(zhàn)略規(guī)劃

企業(yè)在開展電子商務(wù)過程中一定要有明確的戰(zhàn)略規(guī)劃，在分析企業(yè)電子商務(wù)需求、可行性和目標(biāo)的基礎(chǔ)上，制定明確的戰(zhàn)略規(guī)劃，分階段，按步驟，一步步來實施信息化，可以有效的避免重復(fù)建設(shè)、信息孤島、電子商務(wù)沒效果等問題，讓企業(yè)少走彎路，有效的利用電子商務(wù)和信息化軟件來擴展企業(yè)銷售，提升企業(yè)內(nèi)部管理水平。

4.效果跟蹤評估

對于電子商務(wù)的開展，應(yīng)當(dāng)設(shè)立效果評估機制，戰(zhàn)略規(guī)劃任務(wù)分解細(xì)化以后，形成分階段的任務(wù)目標(biāo)，而完成的具體情況和實現(xiàn)的效益應(yīng)當(dāng)及時評估。評估的目的首先是檢驗電子商務(wù)工作的進展；其次是在已經(jīng)開展的工作過程中及時發(fā)現(xiàn)問題，并提出未來的改進意見；第三是能夠?qū)﹂_展電子商務(wù)所產(chǎn)生的效益進行準(zhǔn)確統(tǒng)計，便于管理層進行決策；最后是對電子商務(wù)互動的開展形成一種長效的監(jiān)督和管理機制，促進電子商務(wù)工作不斷改進。

雖然現(xiàn)在開展電子商務(wù)還有諸多問題，但是，只要認(rèn)識清楚、目標(biāo)清晰、管理得當(dāng)，電子商務(wù)必能成為企業(yè)發(fā)展的又一重要動力。總之，電子商務(wù)作為利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)和移動通信網(wǎng)絡(luò)等高新科技手段開展的商務(wù)活動，因為其所利用的工具的強大先進性，必然成為人類社會未來不可阻擋的一個發(fā)展潮流，企業(yè)必須充分認(rèn)識到這一發(fā)展趨勢并積極探索開展電子商務(wù)活動，才能在未來的發(fā)展中不至于被淘汰。

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篇11

從本質(zhì)屬性看經(jīng)濟法與民法、商法的關(guān)系:第一,經(jīng)濟法屬于社會領(lǐng)域;第二,社會整體經(jīng)濟利益為基石范疇使經(jīng)濟法兼具“社會性”和“經(jīng)濟性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內(nèi)容具有強烈的經(jīng)濟性,其具體制度設(shè)計應(yīng)以對經(jīng)濟規(guī)律的充分認(rèn)知為基礎(chǔ);第五,它的調(diào)整機制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經(jīng)濟性、私法性、公法性、彈性調(diào)整的并用。民法和商法是傳統(tǒng)私法的典型代表,高舉個人權(quán)利的大旗,弘揚平等、自由的精神,是規(guī)制市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性法律。與經(jīng)濟法相比:第一,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權(quán)益為其終極關(guān)懷,維護著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經(jīng)濟法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調(diào)整對象包括平等主體的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系和以商主體的“營利性”為核心的商事關(guān)系,而經(jīng)濟法以國民經(jīng)濟調(diào)控管理關(guān)系為主要調(diào)整對象,以整個社會經(jīng)濟的整體協(xié)調(diào)運行為其關(guān)注的核心;第三,從內(nèi)容體現(xiàn)的經(jīng)濟性來看,民法和商法作為規(guī)制市場經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)性法律,應(yīng)體現(xiàn)出較強的經(jīng)濟性,相比之下,經(jīng)濟法作為社會整體經(jīng)濟運行的宏觀調(diào)整機制,它的經(jīng)濟性應(yīng)充分體現(xiàn)于整部法律之中,而且該法對經(jīng)濟手段的運用要直接具體;第四,從調(diào)整手段上看,民法和商法單一的私法調(diào)整手段與經(jīng)濟法的綜合調(diào)整手段形成了鮮明的對比。

從民法、商法與經(jīng)濟法關(guān)系的經(jīng)濟學(xué)角度來看,作為經(jīng)濟法律主要組成的民法、商法和經(jīng)濟法在作為法律制度的經(jīng)濟功能上具有很大的共同性,主要表現(xiàn)在:第一,降低交易費用。降低交易費用是包括法律制度在內(nèi)的一切制度的基本作用。第二,提高經(jīng)濟效益。法律制度提高經(jīng)濟效益的主要途徑是通過法律權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)來影響經(jīng)濟行為的動機和偏好,進而對經(jīng)濟主體產(chǎn)生一種激勵機制。第三,促成合作。在經(jīng)濟活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經(jīng)濟法的社會經(jīng)濟功能在這一方面體現(xiàn)為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達(dá)到合作境地。超級秘書網(wǎng)

筆者認(rèn)為,經(jīng)濟關(guān)系不可分割,而由經(jīng)濟關(guān)系所產(chǎn)生的社會關(guān)系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調(diào)整社會關(guān)系而不是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范,在此意義上,調(diào)整對象說才不失為確立經(jīng)濟法研究領(lǐng)域的基本理論問題。但是,對經(jīng)濟法調(diào)整對象的基本屬性必須在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進行深化;經(jīng)濟法與民法、商法的關(guān)系既然為互補的關(guān)系,在市場經(jīng)濟條件下當(dāng)然都有存在的必要,并且它們在發(fā)展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準(zhǔn)則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規(guī),民法、商法、經(jīng)濟法規(guī)范以及其他部門法規(guī)范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經(jīng)濟法研究的重要任務(wù)就是從具體的法律規(guī)范中抽象出經(jīng)濟法規(guī)范的基本運動規(guī)律和與其他部門法規(guī)范的普遍聯(lián)系,確立經(jīng)濟法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經(jīng)濟發(fā)展不充分,民、商法極不發(fā)達(dá),因此,過去我們在計劃體制下制定和研究的經(jīng)濟法并非是以運用國家權(quán)力調(diào)控和規(guī)制市場為己任的真正意義上的經(jīng)濟法,我們所討論的民法、商法與經(jīng)濟法的關(guān)系也只能是表象關(guān)系。現(xiàn)在我們要建立社會主義市場經(jīng)濟體制,必然帶來民法、商法及經(jīng)濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關(guān)系。但在目前新舊體制轉(zhuǎn)軌的情況下,我國的經(jīng)濟法所經(jīng)歷的發(fā)展方向應(yīng)是由高度集中到簡政放權(quán),這與西方國家經(jīng)濟法經(jīng)歷的從自由放任到國家干預(yù)是完全不相同的。因而,在研究外國經(jīng)濟法的同時,我們必須認(rèn)真地研究中國的經(jīng)濟法,使其能夠?qū)κ袌鼋?jīng)濟體制的建立與完善發(fā)揮積極的促進作用。

未來的社會是一個經(jīng)濟社會,而且是一個知識經(jīng)濟社會,法律與經(jīng)濟將更加緊密結(jié)合。法律到處都建立在一種經(jīng)濟利益關(guān)系基礎(chǔ)上,而且這種經(jīng)濟利益決定著法律的結(jié)構(gòu)。可以說在法律自身和它所吸收的經(jīng)濟成分之間存在著某些不可分性。現(xiàn)在把法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)結(jié)合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經(jīng)濟的染色體,或者怕在經(jīng)濟的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實的。現(xiàn)在是法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家攜手聯(lián)合的時候了,應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟現(xiàn)實與法律規(guī)范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里,筆者借用德國學(xué)者的一句話,作為本文的結(jié)束語:19世紀(jì)的民、商法,就是20世紀(jì)的經(jīng)濟法。

參考書目:

1.單飛躍:《經(jīng)濟法理念與范疇的解析》,中國檢察出版社2002年出版。

篇12

從現(xiàn)代民法的發(fā)展來看，占有制度最早起源于羅馬法的規(guī)定，其他國家的民法占有制度多借鑒了羅馬的占有制度。民法上的占有注重的是權(quán)利，民法對占有的保護的本意是為了保護公民的權(quán)利，它本身就是所有權(quán)中的一個權(quán)能。在日本的民法典中，作為一項民事權(quán)利的占有，在民法規(guī)定上既是繼承，又可以讓他人行使占有。而有些國家或者地區(qū)把民法的占有看作是一種事實，例如我國的物權(quán)法、德國、臺灣地區(qū)，在羅馬法中的占有也定義的是事實的占有。不過無論占有是不是權(quán)利，民法都是以保護權(quán)利為目的。我國臺灣的民法立法承認(rèn)占有是一種權(quán)利，支配性和排他性是其本質(zhì)的體現(xiàn)，享有權(quán)利的人被叫做占有權(quán)者。

二、刑法上財產(chǎn)占有的概念

對于刑法上的占有概念的用語，不同的國家理解也不相同。日本刑法對于“占有”在學(xué)說判例多以“所持”、“管領(lǐng)”的字樣出現(xiàn)，只要對物以支配的意思行使事實上的支配就構(gòu)成刑法上的占有。從事實支配來說，是根據(jù)物的性質(zhì)、時間、地點和社會習(xí)慣等要素表明占有的存在與否。我國刑法稱為“占有”，但是我國大陸刑法理論對刑法占有概念的界定多依據(jù)個案中具體情況確定是否占有。不過有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)實握有不是事實支配的必要條件，他人占有物是依據(jù)主體對物的支配力、物的形狀和性質(zhì)來認(rèn)定事實上的占有。在德國，有學(xué)者提出了占有的三要素，即事實支配財物的現(xiàn)實要素、根據(jù)社會生活原則進行事實支配判斷的社會要素、占有的意思的精神要素。有些臺灣學(xué)者認(rèn)為，刑法上占有的事實支配關(guān)系包含了客觀和主管支配要素這兩個方面。具有客觀上的事實持有狀態(tài)稱為客觀的支配要素，它要求人和物的空間與時間聯(lián)系應(yīng)該接近，物的形狀、性質(zhì)和存在的時間、場所關(guān)系著該聯(lián)系的松緊程度。占有人主觀上占有或者支配即是主觀支配要素，這種事實上對物的支配意思是不論占有人是否具有特殊的意義或者連續(xù)的支配意識，都是對物的主觀支配。從這個意思上來看，不管占有人是不是聲明了對該物的持有，只要在具體情況中能夠證明其存在就可以了。

三、民法與刑法上財產(chǎn)占有概念的比較

根據(jù)占有意思對財產(chǎn)的實際支配與控制是民法和刑法上的占有的相同點，可是民法與刑法上的占有概念還是有區(qū)別的，其不同之處主要體現(xiàn)在以下四個方面：

第一，占有的意思的區(qū)別。根據(jù)一定的意思現(xiàn)實支配和管領(lǐng)物即是民法上的占有，是受到法律的保護，賦予占有人對物的權(quán)利人的地位。占有物是占有人的財產(chǎn)之一，構(gòu)成財產(chǎn)支配秩序和歸屬的一部分是占有狀況本身。為此，很多國家在民法中都對其有專門的規(guī)定，即專門規(guī)定了占有的概念、效力和保護、甚至是變更及轉(zhuǎn)移。刑法對占有的意思不用具體完整的規(guī)定其內(nèi)容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法規(guī)定的占有重視占有人對物的地位，連續(xù)穩(wěn)定的財產(chǎn)支配秩序的形成讓占有本身有了財產(chǎn)價值。事實上控制支配財產(chǎn)是刑法對占有關(guān)系的主要確定方向。從占有人的角度來看，如果是根據(jù)所有或者其他權(quán)利的占有，那么是受到刑法保護的，但是如果占有他人財產(chǎn)，那么從刑法的角度來說就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有對象物的區(qū)別。占有標(biāo)的物是否合法關(guān)系到占有人對物擁有比較穩(wěn)定、類似于權(quán)利的地位，民法對其合法性的要求比較嚴(yán)格。流通物表明了占有的客體，非法財產(chǎn)是不能占有的除非是善意的情況，不然不能變成占有的標(biāo)的。比如大麻這種絕對的違禁物是不能被看做標(biāo)的物，可是在刑法上卻是占有的標(biāo)的物。刑法上占有不關(guān)注法律評價和標(biāo)的物的合法性，它只是行為人對財物的一種事實或事態(tài)上的控制支配，非法的、違禁的物品的支配管理也能成為占有，而詐騙、搶劫等罪責(zé)是根據(jù)非法剝奪的客觀表現(xiàn)分別構(gòu)成的。合法占有是侵占罪取得占有的依據(jù)，是一種有權(quán)占有。臺灣地區(qū)民法第964條上有這樣一條規(guī)定：占有，因為占有人喪失其對于物的事實上的管領(lǐng)力而消滅。但其他管領(lǐng)力僅一時不能實行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遺忘了手機。如果是物被偷竊、被搶劫就不在此限了。

第三，占有的客觀方面的區(qū)別。我們對占有的客觀方面進行分析就可以看出，事實上對財物的控制和支配是兩者的共同之處，不過在本質(zhì)上兩者之間的差別卻很大。確定占有人地位是民法上占有制度的主要內(nèi)容，目的是為了將占有人和其他人的權(quán)利義務(wù)界限清楚，財物歸屬好控制秩序的一部分是由占有本身構(gòu)成的，明確而穩(wěn)定了財物的支配和控制。刑法認(rèn)可人對時間和空間上沒有聯(lián)系的物的支配，即使有時間和空間上的聯(lián)系也不一定構(gòu)成占有，比如很多國家的民法對占有人的輔助占有都持排除的態(tài)度。刑法上的占有主要確認(rèn)包括短時間控制支配的財產(chǎn)在現(xiàn)實控制支配的事實狀態(tài)，而民法可以將占有轉(zhuǎn)移和繼承，但是刑法上則沒有這樣的占有。

伴隨著社會的不斷發(fā)展變化，民法占有也逐漸法律化和觀念化，其客觀方面既有事實上對物的支配和控制，也有以法律關(guān)系間接對物的支配和控制，比如設(shè)立用益物權(quán)、租賃等場合下，占有人還是間接占有其財產(chǎn)。很多國家的繼承法都承認(rèn)繼承人在沒有事實上支配管理財產(chǎn)的繼承情況下還是有占有權(quán)。單純事實上的支配也是現(xiàn)代刑法承認(rèn)的一種刑法上的占有，比如以倉單、存單等法律形式控制和支配財物，不過這不同于上文所述的以法律關(guān)系的支配，仍然重視財物在占有人手中的現(xiàn)實處分和控制地位，不過是因為社會的發(fā)展變化，事實上的控制手段也發(fā)生了變化，通過保管人或者銀行等機構(gòu)代管的財物并沒有影響占有人的支配和處分地位，也屬于事實支配的范圍。

第四，占有制度在功能上的區(qū)別。民法占有制度以明確占有人和真實權(quán)利人的義務(wù)權(quán)利界限確定占有人的地位，并法律化了財產(chǎn)的現(xiàn)實支配情況。另外，民法占有制度為了維護社會的公正秩序?qū)υ撜加袑嵤┍Ｗo。占有不是一種權(quán)利而是一種事實，物權(quán)人、非物權(quán)人都可以是占有的主體，主體事實上掌握財產(chǎn)的客觀事實是占有的重要條件，占有具有一定的法律效果，占有對占有人和非占有人特別是所有權(quán)人的種種關(guān)系問題實施調(diào)解和解決。刑法上的占有單純是對物的一種事實支配狀態(tài)，而其本身不能成為財產(chǎn)歸屬和支配秩序的一方面，這樣規(guī)定既是為了保護這種占有狀態(tài)，又是為了確認(rèn)占有人或者侵占該占有人的行為性質(zhì)。

篇13

高科技時代的到來改善了諸多領(lǐng)域與行業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部實施，民商法作為經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)約束行為的法律文獻也難以避免的要進行創(chuàng)新與完善。在這個問題上，民商法要始終以一顆開放、謹(jǐn)慎的心態(tài)去面對發(fā)生的新問題，將發(fā)現(xiàn)的新問題及時分析并采取有效的解決措施予以消除。高科技時代背景下民商法的創(chuàng)新要堅持傳統(tǒng)民商法平等自治、全面具體的基本原則，同時還要添加進重視生產(chǎn)與安全的原則。本論文將通過對現(xiàn)階段民商法的現(xiàn)狀進行分析，提出高科技時代背景下民商法的創(chuàng)新措施。

一、現(xiàn)階段民商法發(fā)展現(xiàn)狀

民商法是由民法和商法兩部分組成的，民法是在上世紀(jì)50年代設(shè)立的，商法是在上世紀(jì)70年代設(shè)立的，兩者共同構(gòu)成了民商法的主要內(nèi)容，在維護經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了巨大作用。我們將分開介紹兩者的發(fā)展現(xiàn)狀。

（一）民法的發(fā)展現(xiàn)狀

民法自上世紀(jì)50年代設(shè)立以來，在推動我國商業(yè)貿(mào)易、經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了極大推動作用。在經(jīng)歷了半個多世紀(jì)的發(fā)展后，民法取得了舉世矚目的成就：其一，民法由最初的不健全、不完善的法律體系已經(jīng)發(fā)展成為具有一定規(guī)模，涵蓋各種民商關(guān)系與行為的健全法律文獻。同時，隨著社會的不斷進步，民法也在不斷的完善與壯大，將各種新興民商關(guān)系行為及時記錄在案，切實的做到有據(jù)可查。其二，我國制定的民法可以基本反映市場經(jīng)濟需求的情況。我們在新制定的或者修改以前制定的法規(guī)中都充分考慮了市場經(jīng)濟需求因素。我國民法雖然具有很多優(yōu)點，但在現(xiàn)階段也存在這明顯的缺陷。其一，現(xiàn)階段的民法缺少成型的文獻---民法典。另外，現(xiàn)階段的民法在內(nèi)容上也存在缺少協(xié)調(diào)性、趨向行政化、過于形式化等問題，這都是我們需要解決與完善的。

（二）商法的發(fā)展現(xiàn)狀

上世紀(jì)70年代，隨著改革開放浪潮的不斷推進，我國的商業(yè)貿(mào)易行為激增，商法在這個時期應(yīng)運而生。商法的出現(xiàn)是為了約束商業(yè)關(guān)系與行為，提供一個良好的貿(mào)易環(huán)境與經(jīng)濟秩序。我國的商法制定的較晚，現(xiàn)階段還處在起步階段，還具備很大的發(fā)展與完善空間。從整體上看，現(xiàn)階段的商法具有以下特點：其一，政府干預(yù)過大。在商法的制定與頒布方面，政府干預(yù)力度過大。這使得商法體現(xiàn)出明顯的公共利益與領(lǐng)導(dǎo)階層意愿。其二，商法內(nèi)容存在明顯不足。我國商法內(nèi)容上的制定受各種因素的影響存在理論基礎(chǔ)薄弱、法律制度不健全等問題。

二、高科技時代背景下民商法的創(chuàng)新

（一）擴大調(diào)整對象

在高科技時代背景下，民商法的調(diào)整對象由現(xiàn)實中的經(jīng)濟實體逐漸遍及網(wǎng)絡(luò)、新聞等領(lǐng)域內(nèi)的虛擬主體。要想對切實有效的對各類經(jīng)濟主體進行調(diào)整，民商法就要逐漸擴大自身的調(diào)整對象范圍，既包括現(xiàn)實主體也包括虛擬主體。承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域中的虛擬主體是民商法擴大調(diào)整對象范圍的創(chuàng)新舉措。網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域中的虛擬主體已經(jīng)占據(jù)了經(jīng)濟主體的半壁江山，是現(xiàn)實經(jīng)濟主體在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的另一表現(xiàn)方式，并且包含著大量的經(jīng)濟數(shù)據(jù)與關(guān)系，我們不得不對這個問題給與足夠的重視與關(guān)注。除此之外，民商法調(diào)整對象的擴大不要局限于虛擬主體，經(jīng)濟數(shù)據(jù)、經(jīng)濟關(guān)系、利益沖突、盈利方式都是我們需要調(diào)整與控制的問題。

（二）改革制度

調(diào)整對象的改變勢必會帶來制度的改變，民商法在擴大調(diào)整對象范圍時也要對相應(yīng)的制度進行改革與完善。雖然在網(wǎng)絡(luò)等虛擬領(lǐng)域內(nèi)的人由實際的“個體人”轉(zhuǎn)變?yōu)椤半娮尤恕保惨邮苊裆谭ǖ墓芾砼c控制。為了有效的消除“個體人”與“電子人”在問題上的差異，民商法要制定相關(guān)的法律規(guī)定來解決。我們在實際工作中，可以為每一個“電子人”設(shè)計一個唯一的身份標(biāo)識，從而承擔(dān)相應(yīng)的民法責(zé)任與義務(wù)。通過上述措施不僅可以利于民商法的實施、追查責(zé)任人，還可以切實的保護消費者的合法權(quán)益。

（三）擴大法權(quán)內(nèi)容

隨著高科技時代的到來，民商法的法權(quán)內(nèi)容也要進行必要的擴大調(diào)整。商業(yè)貿(mào)易當(dāng)事人和民事調(diào)查活動都已發(fā)生了顯著變化，當(dāng)事人溝通方式已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義下面對面的溝通方式，虛擬空間無紙化的溝通成為新型高科技溝通方式。傳統(tǒng)意義下民商法的法律原則和法律行為都已發(fā)生改變，主要體現(xiàn)在“域名權(quán)保護”和“版權(quán)保護”、“信息控制權(quán)保護”三個方面。我們不得不承認(rèn)保護網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息安全和基本權(quán)益不受侵犯已經(jīng)成為高科技時代背景下民商法創(chuàng)新的主要舉措與任務(wù)。

（四）民商法實施原則上的創(chuàng)新

隨著高科技時代的到來，我們要對民商法的實施原則進行必要的修改與完善。高科技時代背景下民商法的創(chuàng)新要堅持傳統(tǒng)民商法平等自治、全面具體的基本原則，同時還要添加進從平等出發(fā)、追求效益與安全的原則。添加從平等處罰的原則可以為經(jīng)濟主體提供一個良好發(fā)展的平臺，平等的進行協(xié)商與享用經(jīng)濟資源。網(wǎng)銀支付、個人信息認(rèn)證、電子交易等方面需要民商法具有追求效益與安全的實施原則。民商法要承擔(dān)起保護商戶與消費者個人信息，交易安全的重任。

三、結(jié)語

高科技時代背景下的民商法改革已經(jīng)到了迫在眉睫的地步，需要全社會共同努力來實現(xiàn)。希望上述內(nèi)容能對高科技時代背景下的民商法創(chuàng)新起到一定的幫助與推動作用。

參考文獻：