引論：我們?yōu)槟砹?3篇撤回被告申請書范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

1、被申請人向人民法院提供擔(dān)保的;

2、申請人在財(cái)產(chǎn)保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的;

3、人民法院確認(rèn)被申請人申請復(fù)議意見有理，而作出新裁定，撤銷財(cái)產(chǎn)保全裁定的;

4、被申請人依法履行了人民法院裁決的義務(wù)，財(cái)產(chǎn)保全已沒有存在意義的。

申請人：___

住所地：___

委托人：___工作單位：____

貴院___第___號(hào)《民事裁定書》裁定扣押申請人___(財(cái)產(chǎn));現(xiàn)申請人依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定申請解除財(cái)產(chǎn)保全措施：

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條、第二百五十三條及《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行的若干規(guī)定》第十四條、第十五條之規(guī)定，被申請人提供相應(yīng)數(shù)額并有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全。

在民事訴訟的判決作出以前，申請人并不一定敗訴，因此申請人的合法權(quán)益同樣應(yīng)受法律的'保護(hù)，申請人不應(yīng)該承擔(dān)因財(cái)產(chǎn)保全而帶來的損失。財(cái)產(chǎn)保全措施的目的是保障將來的判決能夠得以順利執(zhí)行。申請人如果提供了相應(yīng)的擔(dān)保，就不會(huì)影響將來判決的執(zhí)行。因而，在這種情況下，為了保護(hù)申請人的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)該解除財(cái)產(chǎn)保全措施。

綜上，申請人愿意提供與保全財(cái)產(chǎn)等價(jià)值的貨幣作為擔(dān)保，請求法院依法作出裁定，解除對申請人的財(cái)產(chǎn)保全措施。

此致

____人民法院

申請人：___(簽字或蓋章)

_年_月_日

解除財(cái)產(chǎn)保全申請書2徐匯區(qū)人民法院：

關(guān)于原告__訴被告上海__投資咨詢有限公司合作協(xié)議糾紛一案，原告申請財(cái)產(chǎn)保全，同時(shí)提供坐于上海市浦東新區(qū)張楊路2855弄18號(hào)202室房產(chǎn)作為擔(dān)保。貴院于2009年3月26日作出(2009)徐民二(商)初字612號(hào)裁定，凍結(jié)被告上海裕群投資咨詢有限公司銀行存款元人民幣528000元。現(xiàn)申請人(被告)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條的規(guī)定，愿意用座落于落于____的房產(chǎn)向你院提供反擔(dān)保。因此，特申請貴院裁定解除對被告上海裕群投資咨詢有限公司銀行存款人民幣528000元的凍結(jié)。

特此申請!

申請人(被告)：

上海__投資咨詢有限公司

年月日

解除財(cái)產(chǎn)保全申請書3__有限責(zé)任公司訴申請人買賣合同糾紛已由貴院受理(案號(hào)為__法民__初字第__號(hào))，原告__有限責(zé)任公司于年月日向貴院提出財(cái)產(chǎn)保全申請，要求查封申請人位于__廠房及設(shè)備共計(jì)__元。

貴院已于年月日作出裁定，查封了申請人的廠房及設(shè)備。

申請人現(xiàn)特向貴院申請解除對申請人廠房及設(shè)備的查封，申請人愿以現(xiàn)金人民幣_(tái)_元作為擔(dān)保，望貴院批準(zhǔn)。

此致

__法院

申請人：__有限責(zé)任公司

年月日

解除財(cái)產(chǎn)保全申請書4申請人：閔__，男，漢族，1949年7月3日生，住南京市鼓樓區(qū)天福園36號(hào)201室，身份證號(hào)碼320106194907031232，聯(lián)系電話13951705729。

被申請人：南京市__建筑工程有限公司，

住所地：南京市奧體大街69號(hào)新城科技園5號(hào)4層，

法定代表人：陳__職務(wù)：董事長。

請求事項(xiàng)

申請人民法院依法撤銷申請人與被申請人民間借貸糾紛一案中貴院作出確認(rèn)的保全事項(xiàng)。

事實(shí)和理由

申請人與被申請人民間借貸糾紛一案，貴院受理后，接受申請人的財(cái)產(chǎn)保全申請，依法作出財(cái)產(chǎn)保全民事裁定書，對被申請人的下列財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全：

戶名：南京市__建筑工程有限公司，

賬號(hào)：00000000000000000000

開戶行：交行三元巷支行。

現(xiàn)因被申請人已履行南京市中級(jí)人民法院作出的(2011)寧商終字728號(hào)判決所確定的義務(wù)，申請人依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第109條之規(guī)定，依法申請貴院解除對上述財(cái)產(chǎn)的查封凍結(jié)，請予準(zhǔn)許。

此致

______人民法院

申請人：

二0一_年十一月日

解除財(cái)產(chǎn)保全申請書5申請人:王__，女，白族，1983年07月16日生，住云南省大理州大理市下關(guān)鎮(zhèn)__路__號(hào)11棟3單元2樓2號(hào)，身份證號(hào)碼532901________，手機(jī)：139872_____。

委托人：馬培杰，云南安華律師事務(wù)所律師。聯(lián)系電話13508724904。

被申請人：張__，男，白族，1971年12月07日生，云南省大理市人，住大理市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)____職工宿舍3棟4單元202室，身份證號(hào)碼532901______，聯(lián)系電話138872_____,0872-23_____。

請求事項(xiàng)：申請撤銷(2010)民保字第23號(hào)民事裁定書確認(rèn)的保全事項(xiàng)。

事實(shí)和理由：

申請人與被申請人離婚糾紛一案，貴院受理后，接受申請人的財(cái)產(chǎn)保全申請，依法作出(2010).民保字第23號(hào)民事裁定書，對被申請人的下列財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全：

1、定期存單：賬戶_______________，存款200000.00(二十萬)，建行大理南詔分行開戶;

2、活期賬戶：建行大理南詔分行開戶，存款300000.00元(三十萬)，卡號(hào)6227______________，賬號(hào)_______;

現(xiàn)因申請人與被申請人自愿和好，經(jīng)協(xié)商一致愿意繼續(xù)維持婚姻關(guān)系，申請人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十一條之規(guī)定，依法申請撤訴。特申請貴院解除對上述二項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的查封凍結(jié)，請予準(zhǔn)許，謝謝。

此致

篇2

原告明某訴稱，原告在2009年事發(fā)后向法院，法院在主持調(diào)解中提出讓原告撤訴，由被告A銀行陽城支行賠償部分損失，訴訟費(fèi)、律師費(fèi)被告承擔(dān)，并由銀行領(lǐng)導(dǎo)設(shè)宴招待賠禮道歉。原告不同意調(diào)解，法院裁定中止訴訟二年之久，于2011年9月恢復(fù)訴訟。銀行再次提出若原告撤訴，則以10000元作為賠償，當(dāng)場便給付，并口頭承諾，只要撤訴，剩下的10010元損失和訴訟費(fèi)300元、律師費(fèi)500元等和銀行領(lǐng)導(dǎo)溝通后再給予原告；若不撤訴，10000元賠償拿不到，法院若判敗訴就什么也得不到了。于是原告不得不寫撤訴書同意撤訴。但撤訴后，被告及其代表人并沒有兌現(xiàn)諾言，被告既沒有賠償10010元損失和訴訟費(fèi)等，也沒有賠禮道歉，原告精神受到嚴(yán)重?fù)p害，要求判令被告賠償經(jīng)濟(jì)損失10010元、訴訟費(fèi)用800元、精神損失10000元，涉訴費(fèi)用由被告承擔(dān)。

被告A銀行陽城支行辯稱，原告被告已于2011年達(dá)成調(diào)解，原告承諾被告支付其10000元后不再提其他要求，一次性終結(jié)雙方糾紛，被告已支付現(xiàn)金10000元，原告再行違背和解協(xié)議，請求駁回訴請。

法院經(jīng)審理查明，2009年6月2日，原告明文順在被告A銀行陽城支行辦理銀行卡存款轉(zhuǎn)存存折手續(xù)過程中，被人騙走20010元。2009年6月23日，原告向陽城人民法院提訟，要求被告A銀行陽城支行賠償經(jīng)濟(jì)損失20000元、精神損失10000元。訴訟過程中，原告于2011年12月5日向法院提出撤訴申請，并在撤訴申請書中承諾在A銀行陽城支行給付其10000元后，不再因此事提出任何其他要求，一次性終結(jié)雙方的糾紛，自愿放棄其他一切訴訟請求。被告于當(dāng)日給付原告10000元，陽城人民法院于當(dāng)日作出民事裁定書，準(zhǔn)許原告撤回，原告和被告均簽收了民事裁定書。

法院認(rèn)為，原告以同一事實(shí)和理由了被告A銀行陽城支行，在該次訴訟中，其向法院申請撤訴，法院作出民事裁定書，準(zhǔn)許原告撤回。此次訴訟雖以裁定準(zhǔn)許撤訴結(jié)案，但原告在撤訴申請書中對自己的實(shí)體權(quán)利作出了處分，承諾在被告向其支付10000元后不再因此事提出任何其他要求，其也接受了被告支付的10000元，故原告再次因此事訴請被告賠償經(jīng)濟(jì)損失、訴訟費(fèi)用、精神損失于法無據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：駁回原告明文順的訴訟請求；案件受理費(fèi)50元，由原告明文順負(fù)擔(dān)。

爭議焦點(diǎn)與其反應(yīng)的問題

銀行對客戶應(yīng)負(fù)的責(zé)任問題

明某2009年時(shí)法院主持調(diào)解，以及本次訴訟法院的判決中，雙方當(dāng)事人對銀行應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任的問題似乎都沒有爭議，只是對銀行應(yīng)予賠償?shù)臄?shù)額沒有以明示、確定的方式達(dá)成一致。而法院亦沒有就銀行對明某的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的問題進(jìn)行分析、給出法律依據(jù)。我國《商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個(gè)人的侵犯”，對于因第三人侵害行為造成客戶權(quán)益損害的，該條規(guī)定并不能成為受害者直接的法律依據(jù)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”明確了安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是“未盡到安全保障義務(wù)”，承擔(dān)的責(zé)任是“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，也即銀行既是在未盡到安全保障義務(wù)的過失限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，又是在第三人無力償還的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，受到雙重限制。顯然，第三人直接從事侵權(quán)行為，是第一位的責(zé)任人，只有在第三人不能向受害人承擔(dān)責(zé)任或不能承擔(dān)全部責(zé)任時(shí)，銀行才承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；銀行也不是就受害人未能從第三人處獲得賠償?shù)牟糠秩坑枰再r償，而要考慮銀行的過錯(cuò)程度。

“未盡到安全保障義務(wù)”是銀行承擔(dān)責(zé)任的前提條件，在實(shí)務(wù)中，判斷銀行是否盡到安全保障義務(wù)需具體分析，從多方面了解事實(shí)，尋求證據(jù)。如銀行的安全保衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到法律法規(guī)的要求、銀行的安保能力、侵害行為的力度、侵害發(fā)生時(shí)安保人員是否及時(shí)實(shí)施救濟(jì)措施等。本案中原告稱“銀行工作人員嚴(yán)重失職以及環(huán)境、設(shè)施、措施等方面的不完善”，銀行有較大過錯(cuò)，原告有權(quán)就不能從第三人處得到賠償?shù)牟糠忠筱y行承擔(dān)“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，而非原告期望的全部損失20010元。

關(guān)于原告在撤訴申請書中對自己實(shí)體權(quán)利作出的處分

陽城法院在審理中認(rèn)為，原告明某在撤訴申請書中已對自己的實(shí)體權(quán)利作出了處分，承諾在被告A銀行陽城支行向其支付10000元后不再因此事提出任何其他要求，故明某再次訴求被告A銀行陽城支行賠償經(jīng)濟(jì)損失、訴訟費(fèi)用、精神損失于法無據(jù)，因此判決明某敗訴。明某的確書面承諾不再提出其他要求，表面上看是與銀行達(dá)成了新的協(xié)議，但實(shí)際上不然。

其一，我國現(xiàn)行民訴法第十三條規(guī)定，“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”最高法《最高人民法院關(guān)于適用若干問題》第144條規(guī)定，“當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應(yīng)予受理。”可見，當(dāng)事人對自己的訴訟權(quán)利有處分權(quán)，當(dāng)事人撤訴的事實(shí)并不影響撤訴后訴訟權(quán)利的再次行使，更不該影響再次后法院的審理和判決。

其二，撤訴申請書中對實(shí)體權(quán)利義務(wù)的處分是沒有法律約束力的。一方面，申請書體現(xiàn)的是當(dāng)事人希望撤回、終結(jié)訴訟的意思，通過法律文書的形式表達(dá)出來的是對訴訟權(quán)利的處分，而非對雙方權(quán)利義務(wù)糾紛的實(shí)體解決。即使原告在撤訴的理由中可能涉及對實(shí)體權(quán)利義務(wù)的處理，也是沒有法律約束力的，當(dāng)事人可以反悔，或由于其他原因重新提訟。

因此，本案雖經(jīng)過法院調(diào)解，但最終并非以調(diào)解書的形式達(dá)成一致、形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而結(jié)案，而是以原告明某撤訴的方式結(jié)案，申請撤訴處分的是訴訟權(quán)利，而非民事法律關(guān)系的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。明某在撤訴申請書做出“不再因此事提出任何其他要求”的對實(shí)體權(quán)利義務(wù)的承諾沒有法律約束力，明某有權(quán)撤訴后再次提訟，法院以撤訴申請書中的承諾為由判決明某敗訴是沒有事實(shí)和法律依據(jù)的。

關(guān)于口頭協(xié)議是否存在及證明責(zé)任的問題

原告明某訴稱被告曾口頭承諾“只要撤訴，剩下的10010元損失和訴訟費(fèi)300元、律師費(fèi)500元等和銀行領(lǐng)導(dǎo)說好再給”，明某撤訴后銀行并沒有兌現(xiàn)承諾。此處的“承諾”并非民法中與“要約”相對應(yīng)的“承諾”的概念，而是一個(gè)口頭協(xié)議。

口頭協(xié)議是當(dāng)事人以口頭方式而不用文字記載意思表示的合同，簡便易行，但由于沒有文字記載協(xié)議內(nèi)容，如果雙方對口頭協(xié)議是否存在或權(quán)利義務(wù)的履行產(chǎn)生糾紛，調(diào)查取證時(shí)就相對困難，只能依靠其他證據(jù)類型，更加重視證人證言、手機(jī)短信、錄音錄像等方式。本案中，明某相對于銀行處于較為弱勢的地位，加之法律意識(shí)淡薄的原因，尋求證人或錄音的可能性極其微小。

訴訟中采用誰主張誰舉證的規(guī)則，舉證不力就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。只有一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人主張的不利于己的案件事實(shí)予以承認(rèn)，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人才可免于舉證。雙方既然對口頭協(xié)議是否存在產(chǎn)生爭議，主張協(xié)議存在的一方就應(yīng)提供證據(jù)，否則在雙方各執(zhí)一詞的情況下，沒有證據(jù)支撐的主張不會(huì)被法院采信。明某的訴求沒有得到法院的支持，原因在于A行陽城支行不認(rèn)可曾對明某作出口頭承諾，認(rèn)為明某在撤訴書中已經(jīng)書面承諾一次性解決糾紛，不再因此提訟，且向法院提交了當(dāng)時(shí)的準(zhǔn)許撤訴裁定書作為證據(jù)支持；而盡管存在銀行私下許諾賠償明某剩余的經(jīng)濟(jì)損失的可能性，但明某未能對該口頭協(xié)議是否存在及內(nèi)容真?zhèn)翁峁┳C據(jù)支持，便要承擔(dān)證明責(zé)任的不利后果。法院如果基于明某的證據(jù)不足判決其敗訴，則無可厚非。

對銀行的啟示

加強(qiáng)對營業(yè)廳的安全保護(hù)，減少工作人員的疏漏。銀行營業(yè)場所應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)等硬性規(guī)定，安裝攝像監(jiān)控以及報(bào)警裝置，保證這些安全設(shè)施24小時(shí)完好，并定期檢測運(yùn)行狀況；對自動(dòng)取款機(jī)安裝自動(dòng)報(bào)警裝置，遇犯罪分子用技術(shù)手法改造等非法侵害時(shí)自動(dòng)識(shí)別并報(bào)警；確實(shí)執(zhí)行“一米線”制度等；營業(yè)場所的安保人員要積極巡視，保持警惕，銀行應(yīng)定期對安保人員進(jìn)行必要技能培訓(xùn)、實(shí)戰(zhàn)演習(xí)，在侵害發(fā)生時(shí)能迅速作出反應(yīng)，采取恰當(dāng)措施，保護(hù)客戶利益。

做好安全提示，提高客戶的自我防范和保護(hù)意識(shí)。銀行對營業(yè)場所的環(huán)境安全保障是基本義務(wù)，但其防范和控制力度也是有限的，對侵害的防御也有一定的滯后性，并且銀行只對客戶損失在過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，所以提高客戶的防范意識(shí)對預(yù)防事故發(fā)生尤為重要。銀行應(yīng)該在ATM旁等客戶辦理業(yè)務(wù)的地方顯著設(shè)置提示標(biāo)語、語音廣播、動(dòng)畫視頻來告知報(bào)警電話；告訴客戶辦理各類業(yè)務(wù)中可能存在的不安全因素；提醒客戶注意周圍環(huán)境，提高警惕，一旦察覺不安全隱患，要停止相應(yīng)的操作；取大額款項(xiàng)要避免引起公眾注意而誘發(fā)犯罪動(dòng)機(jī)。銀行還可以通過郵件等方式向客戶通報(bào)新型犯罪手段，使客戶及時(shí)知悉，避免受害。

設(shè)置系統(tǒng)全面的監(jiān)控錄像。這不僅能夠?qū)Ψ缸锓肿悠鸬酵刈饔茫铱梢员O(jiān)督和鞭策銀行工作人員盡職盡責(zé)，預(yù)防侵害發(fā)生，避免銀行過錯(cuò)。同時(shí)在客戶因第三人侵害要求銀行賠償時(shí)，銀行方面便于舉證，能夠提供案發(fā)時(shí)現(xiàn)場狀況的客觀證據(jù)，證明己方是否有過錯(cuò)及過錯(cuò)程度，有助于訴訟順利進(jìn)行。

銀行可以為不安全因素投保，分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。我國目前的信用卡保險(xiǎn)主要包括兩個(gè)種類，信用卡信用保證險(xiǎn)和信用卡意外責(zé)任險(xiǎn)。信用卡意外責(zé)任險(xiǎn)是保險(xiǎn)公司以持卡人作為被保險(xiǎn)人，對因信用卡丟失或被盜后在信用卡部規(guī)定的掛失生效期之前被他人冒用所造成的無法追償?shù)摹⒈緫?yīng)由持卡人自負(fù)的經(jīng)濟(jì)損失給予補(bǔ)償?shù)囊环N保險(xiǎn)。這種保險(xiǎn)的對象是持卡人的風(fēng)險(xiǎn)，對第三人侵害客戶權(quán)益的情形，目前尚沒有針對銀行所做賠償部分的保險(xiǎn)機(jī)制。信用卡丟失或被盜，持卡人可能存在保管不善的過失，后被冒用，是客戶財(cái)產(chǎn)權(quán)被第三人侵犯的情況；同樣，本案中第三人侵害發(fā)生在營業(yè)廳內(nèi)，銀行可能存在安全保障不力的過錯(cuò)。前者是為持卡人投保，減少持卡人的損失，后者亦可以從保護(hù)銀行的利益出發(fā)，為這種不安全因素投保，分散銀行要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

篇3

2008年6月15日，有“網(wǎng)吧維權(quán)第一人”之稱的老李來到邵東，小張向其講述了自己去年的辦理年檢時(shí)的遭遇。老李一聽，大為吃驚，因?yàn)榘从嘘P(guān)法律法規(guī)，就算是小張網(wǎng)吧超期年檢的事實(shí)成立，工商局也不能馬上罰款，還得下達(dá)“限期責(zé)令改正通知書”。如果在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)仍然故意不參加年檢，才可以處以“二千元以下罰款”，哪來的一萬元的說法？還有，就算是應(yīng)當(dāng)處罰，也得經(jīng)過告知、聽證、下達(dá)處罰決定書這一系列法定程序，經(jīng)營者還有在二個(gè)月內(nèi)向上一級(jí)工商機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議的權(quán)利，在三個(gè)月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟的權(quán)利，哪能直接交錢？而且，行政處罰法明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)收繳罰款，必須出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收繳的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。邵東縣工商局為小張出具銀行的收款單據(jù)，是不能代替正式的財(cái)政部門的罰款收據(jù)的。行政處罰法還規(guī)定：行政處罰不經(jīng)過法定程序的，處罰不能成立。而小張除了交納“罰款”外，自始至終沒有收到任何一張告知、聽證、行政處罰決定書等行政處罰法律文書。

聽了老李一席話，小張如夢初醒，當(dāng)即決定依法維權(quán)，為自己交的這莫明其妙的七千元“罰款”討個(gè)說法。

2008年6月20日，小張和老李來到邵東縣人民法院，遞交了行政訴狀，訴訟請求是：要求邵東縣工商局立即返還“罰款”及利息共計(jì)7840元人民幣。法院行政庭經(jīng)過審查，當(dāng)即決定立案，并下達(dá)了受理通知書。

篇4

法定代表人：簡小波，鎮(zhèn)長。

第三人：盧洪煦，男，41歲，漢族，農(nóng)民，住永定縣坎市鎮(zhèn)坎市街委會(huì)日新三組，系本案原告林曉榮之夫。

原告林曉榮與第三人盧洪煦于1979年8月登記結(jié)婚，領(lǐng)取了坎市鎮(zhèn)結(jié)字第121號(hào)結(jié)婚證。1994年8月7日，原告林曉榮和第三人盧洪煦持戶口證明、居民身份證、坎市街委會(huì)出具的介紹信、離婚協(xié)議、結(jié)婚證向坎市鎮(zhèn)人民政府提出離婚登記申請。婚姻登記員在《離婚登記申請書》上填寫了部分內(nèi)容（離婚原因、子女安排、財(cái)產(chǎn)處理、其他協(xié)議以及有關(guān)單位調(diào)解意見等欄內(nèi)未填寫），并在雙方申請人簽字及領(lǐng)證人簽字欄里寫上了盧洪煦林曉榮的姓名，盧、林二人分別在上述兩欄內(nèi)各自的姓名下按上了指印。由于當(dāng)時(shí)原告和第三人雙方都未帶照片，無法領(lǐng)取必須貼有照片并加蓋婚姻登記專用章方為有效的離婚證。當(dāng)天下午，第三人盧洪煦獨(dú)自帶上自己及原告中學(xué)時(shí)的照片到鎮(zhèn)政府辦公室，由婚姻登記員貼上二人的照片并加蓋坎市婚姻登記專用鋼印后，將盧、林二人的永坎字第03號(hào)離婚證兩本發(fā)給盧洪煦。事后，盧洪煦即到永定坎市水泥廠工作，沒有將林曉榮的離婚證交給其本人。第三天，原告林曉榮向坎市鎮(zhèn)人民政府提出反悔。數(shù)日后，第三人盧洪煦在婚姻登記員的要求下，將應(yīng)由林曉榮持有的離婚證交回坎市鎮(zhèn)政府，但林曉榮表示不領(lǐng)取離婚證，并向永定縣人民政府申請復(fù)議。1994年11月21日永定縣人民政府書面復(fù)函林曉榮其申請不屬復(fù)議范疇。同月25日，林曉榮向永定縣人民法院提起行政訴訟，訴請撤銷坎市鎮(zhèn)人民政府于1994年8月7日發(fā)出的永坎第03號(hào)離婚證。12月2日，永定縣人民法院對林曉榮的起訴書面裁定不予受理。林曉榮不服，提起上訴。龍巖地區(qū)中級(jí)人民法院于同月27日裁定撤銷原審裁定，由原審法院立案受理。永定縣法院受理后，將盧洪煦列為第三人通知其參加訴訟。

原告訴稱：坎市鎮(zhèn)民政辦違反法定程序，在原告不在場的情況下由第三人盧洪煦單獨(dú)交照片發(fā)給離婚證的行為，違反了《婚姻登記管理?xiàng)l例》第二十五條的規(guī)定，請求法院將該離婚證予以撤銷。

被告辯稱：坎市鎮(zhèn)民政辦是根據(jù)《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十五條、第十六條之規(guī)定，辦理盧洪煦、林曉榮二人的離婚申請的，申請人雙方親自到鎮(zhèn)政府申請離婚，提供的證件、證明齊全。被告依法辦理登記并發(fā)給離婚證的行為是合法有效的，請求法院依法駁回原告的訴訟請求，維持坎市鎮(zhèn)民政辦作出的具體行政行為。

第三人稱，與原告林曉榮的夫妻感情完全破裂，自愿協(xié)商離婚，并達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，雙方也親自到鎮(zhèn)民政辦申請辦理離婚登記。協(xié)議書的內(nèi)容完全符合《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十五條的規(guī)定，是合法有效的，請求法院維持坎市鎮(zhèn)民政辦辦理的離婚登記的具體行政行為。

「審判

永定縣人民法院審理認(rèn)為，被告坎市鎮(zhèn)人民政府在辦理原告林曉榮與第三人盧洪煦的離婚登記手續(xù)時(shí)，在當(dāng)事人沒有帶照片無法領(lǐng)取必須貼有照片并加蓋婚姻登記專用章方為有效的離婚證的情況下，由當(dāng)事人先在《離婚登記申請書》“領(lǐng)證人簽字或蓋章、按指印”欄里按上指印，違反了離婚登記程序。原告沒有領(lǐng)取離婚證而提出反悔，符合《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十六條的規(guī)定，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第三目之規(guī)定，該院于1995年3月9日作出判決：

撤銷永定縣坎市鎮(zhèn)人民政府1994年8月7日頒發(fā)的（1994）永坎字第03號(hào)離婚證。

一審判決后，被告坎市鎮(zhèn)人民政府及第三人盧洪煦不服，向龍巖地區(qū)中級(jí)人民法院提出上訴。被告坎市鎮(zhèn)人民政府訴稱：其辦理盧、林二人離婚登記的行為符合當(dāng)事人真實(shí)意思表示，材料齊全，手續(xù)完備，原結(jié)婚證已注銷，應(yīng)視為林曉榮已領(lǐng)到離婚證。一審判決否定客觀事實(shí)，濫用法律請求二審法院予以改判。第三人盧洪煦訴稱：雙方均在調(diào)解協(xié)議書和離婚登記申請書上按有指印，林曉榮口頭委托其領(lǐng)取離婚證并實(shí)際履行了調(diào)解協(xié)議，原審法院否認(rèn)這些客觀事實(shí)，作出撤銷離婚證的判決，是錯(cuò)誤的。請求二審法院撤銷一審判決，維持坎市鎮(zhèn)人民政府辦理的離婚登記。

被上訴人林曉榮答辯稱：她并沒有委托盧洪煦代領(lǐng)離婚證，鎮(zhèn)政府辦理離婚登記，違反法定程序。林曉榮在沒有領(lǐng)到離婚證夫妻關(guān)系尚未解除的情況下，完全可以反悔離婚。請求二審法院維持原判。

龍巖地區(qū)中級(jí)人民法院審理認(rèn)為：坎市鎮(zhèn)人民政府受理盧洪煦、林曉榮的離婚登記申請合法，但沒有作出和送達(dá)對申請是否同意的書面決定即予以登記和在未依法制作送達(dá)離婚證的情況下要求盧洪煦，林曉榮在領(lǐng)證人簽字欄中按指印，并收回注銷坎革結(jié)字第121號(hào)結(jié)婚證的行為，違反了法定程序，依法應(yīng)予撤銷。因林曉榮、盧洪煦均未撤回離婚登記申請，坎市鎮(zhèn)人民政府應(yīng)對該申請重新作出具體行政行為，原審法院判決得當(dāng)，上訴人所訴理由不能成立，不予支持。據(jù)此，依照《福建省行政執(zhí)法程序規(guī)定》第十六條和《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條之規(guī)定，該院于1995年4月19日作出判決：

（一）駁回上訴，維持原判。

（二）撤銷坎市鎮(zhèn)人民政府對盧洪煦、林曉榮離婚申請予以登記和注銷坎革結(jié)字第121號(hào)結(jié)婚證的行為。

（三）由坎市鎮(zhèn)人民政府對林曉榮、盧洪煦的離婚登記申請重新作出具體行政行為。

「評(píng)析

本案爭議主要涉及如下法律適用問題：

篇5

    黃海生與任紅艷原為夫妻。

    2009年9月11日，任紅艷在懷柔區(qū)第一醫(yī)院生下一女。2009年12月25日，第一醫(yī)院簽發(fā)了出生證編號(hào)為j110191088的出生醫(yī)學(xué)證明（新生兒跟隨母姓）。黃海生就該出生醫(yī)學(xué)證明向懷柔區(qū)衛(wèi)生局投訴。2010年3月18日，區(qū)衛(wèi)生局給其出具了“關(guān)于黃海生投訴一事調(diào)查處理結(jié)果”，表示收回初次頒發(fā)的出生醫(yī)學(xué)證明，并作為廢證處理。

    2010年3月17日，黃海生與任

紅艷由法院一審判決離婚，二審法院維持了原判。2010年6月9日，任紅艷在未告知原告的情形下，再次填寫了助產(chǎn)機(jī)構(gòu)內(nèi)出生醫(yī)學(xué)證明首次簽發(fā)登記表和未攜帶新生兒父親身份證明原件的情況說明，由第一醫(yī)院開具了新生兒的出生醫(yī)學(xué)證明（新生兒姓名仍為原出生醫(yī)學(xué)證明上的姓名）。

    2010年6月29日，黃海生向懷

柔區(qū)衛(wèi)生局遞交了行政復(fù)議申請書，要求撤銷第一醫(yī)院在2010年6月9日出具的出生醫(yī)學(xué)證明。懷柔區(qū)衛(wèi)生局于7月12日給其答復(fù)，內(nèi)容是：“你的行政復(fù)議申請書所述懷柔區(qū)第一醫(yī)院開局出生醫(yī)學(xué)證明的行為不是本局具體行政行為，不屬于行政復(fù)議范疇”。黃海生對此仍然不服，向北京市衛(wèi)生局再次提出行政復(fù)議，請求市衛(wèi)生局撤銷該答復(fù)并責(zé)令撤銷2010年6月9日出具的出生醫(yī)學(xué)證明。

    北京市衛(wèi)生局在行政復(fù)議決

定書中認(rèn)為，懷柔區(qū)第一醫(yī)院不是行政機(jī)關(guān)，其在2010年6月9日給任紅艷出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為不是行政行為。被申請人懷柔區(qū)衛(wèi)生局不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，申請人提出的行政復(fù)議申請超出了被申請人的職責(zé)范圍，故決定維持被申請人在處理申請人遞交的行政復(fù)議申請書過程中的行政行為。

    原告黃海生于2010年11月15

日向北京市懷柔區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷北京市衛(wèi)生局作出的復(fù)議決定書、撤銷被告北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院為其婚生女頒發(fā)的出生證及北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局作出的答復(fù)。

    【審理】

在審理過程中，合議庭對黃海生不服出生醫(yī)學(xué)證明的記載內(nèi)容，其提出訴訟應(yīng)當(dāng)選擇民事訴訟還是行政訴訟的途徑，曾產(chǎn)生了不同意見。對于黃海生在同一訴訟中同時(shí)將北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院、北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局列為被告，而且一次性提出了三個(gè)訴訟請求，法院認(rèn)為不能將原告的三個(gè)請求在同一案件中進(jìn)行審理。在對原告進(jìn)行了充分的釋明工作后，原告黃海生以被告主體有誤為由，向法院申請撤回起訴。

    經(jīng)審查，法院認(rèn)為，起訴與撤

訴系當(dāng)事人依法享有的訴訟權(quán)利，原告黃海生申請撤回起訴，系其真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的規(guī)定，故對原告黃海生的撤訴請求予以準(zhǔn)許。依照行政訴訟法第五十一條之規(guī)定，法院裁定準(zhǔn)予原告黃海生撤回起訴。

    【評(píng)析】

當(dāng)前，父母雙方對未成年子女姓名權(quán)的爭奪表現(xiàn)得比較常見。通常在兩個(gè)階段比較突出：一個(gè)是辦理出生醫(yī)學(xué)證明時(shí)，父母爭著讓子女跟隨自己的姓氏；另一個(gè)是父母離異后通常選擇更改子女的姓氏，或者從自己的姓氏，或者跟隨繼父的姓氏。本案正是反映了這樣一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，具有較強(qiáng)的典型性。就本案的審理而言，有三個(gè)問題需要考慮：第一，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的性質(zhì)認(rèn)定，其是否行政行為？第二，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的責(zé)任承擔(dān)，其能否作為行政主體被訴？第三，原告對出生醫(yī)學(xué)證明記載內(nèi)容不服，可以選擇哪種訴訟救濟(jì)途徑？筆者認(rèn)為，醫(yī)院作為事業(yè)單位，根據(jù)母嬰保健法的相關(guān)規(guī)定，行使出具出生醫(yī)學(xué)證明的職責(zé)，屬于授權(quán)的行政確認(rèn)行為。

    故在此種法律關(guān)系中，法院可以作為行政案件受理。

    一、出生醫(yī)學(xué)證明的行政確認(rèn)

性質(zhì)行政確認(rèn)是一學(xué)理概念，在我國法律中并無明文規(guī)定，但行政法學(xué)界通常認(rèn)為：“行政確認(rèn)是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關(guān)系或法律事實(shí)進(jìn)行辨別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。”行政主體通過確認(rèn)特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，來達(dá)到確認(rèn)或否認(rèn)相對方法律地位和權(quán)利義務(wù)的行政目的，主要形式有確定、認(rèn)可、證明、登記、批準(zhǔn)、鑒證、行政鑒定等。

    按照行政法學(xué)觀點(diǎn)，行政確認(rèn)的特征一般包括：第一，行政確認(rèn)的主體是特定的國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。第二，行政確認(rèn)的內(nèi)容是確定或否定相對人的法律地位和權(quán)利義務(wù)，其直接對象為與這些權(quán)利義務(wù)、法律地位緊密相關(guān)的特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系。

    第三，行政確認(rèn)的性質(zhì)是行政主體所為的具體行政行為，其確認(rèn)權(quán)屬于國家行政權(quán)的組成部分。雖然行政確認(rèn)行為中的行政主體往往也處在平等主體的雙方當(dāng)事人之間，但其一般都是具有強(qiáng)制力的行政行為，有關(guān)當(dāng)事人必須服從，否則會(huì)受到相應(yīng)的處理。

    下面我們結(jié)合出生醫(yī)學(xué)證明

的具體特征來分析一下其是否屬于行政確認(rèn)的范疇。根據(jù)母嬰保健法第二十三條之規(guī)定，出生醫(yī)學(xué)證明是批準(zhǔn)開展助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)并依法取得母嬰保健技術(shù)服務(wù)許可證的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)依據(jù)母嬰保健法出具的，證明嬰兒出生狀態(tài)、血親關(guān)系以及申報(bào)國籍、戶籍取得公民身份的法定醫(yī)學(xué)證明。它的主要內(nèi)容包括：新生兒姓名、性別、出生日期及時(shí)間、出生地、出生孕周、健康狀況、體重、身長、母親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號(hào)）、父親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號(hào)）、接生機(jī)構(gòu)名稱等。

    根據(jù)上述分析，可以看出出具

出生醫(yī)學(xué)證明的行為即是確認(rèn)嬰兒出生的法律事實(shí)，其與生母、生父之間的法律關(guān)系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明，屬于行政確認(rèn)行為中的證明行為。

     二、出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的 可訴性分析行政行為的可訴性需要考慮原告、被告、具體行政行為、受案范圍、直接利害關(guān)系等因素。之所以認(rèn)定出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為屬于可訴的具體行政行為，理由如下：第一，醫(yī)院符合行政主體的要件，可以成為適格被告。行政機(jī)關(guān)作為行使行政職權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，必然是行政主體的主要組成部分，但并非唯一，根據(jù)行政訴訟法第二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告”。由此可見，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使行政職權(quán)時(shí)，也構(gòu)成行政主體。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定，“醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明”。衛(wèi)生部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)出生醫(yī)學(xué)證明的通知》（衛(wèi)婦社發(fā)【2009】96號(hào)）在第二條第一款中明確提出，“各地要堅(jiān)決落實(shí)由具有助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)資質(zhì)的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)為本機(jī)構(gòu)內(nèi)出生的新生兒直接簽發(fā)出生醫(yī)學(xué)證明的要求”。上述條文明確規(guī)定了醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具出生醫(yī)學(xué)證明是特定法律規(guī)范進(jìn)行授權(quán)的結(jié)果，該授權(quán)基于立法行為而產(chǎn)生。因此，被授權(quán)組織，例如本案中的婦產(chǎn)醫(yī)院，以自己的名義實(shí)施具體行政行為，即出具出生醫(yī)學(xué)證明，并在上面加蓋“北京市出生醫(yī)學(xué)證明專用章”，可以成為行政訴訟的被告。

    第二，出具出生醫(yī)學(xué)證明屬于

單方具體行政行為。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明。此法條乃強(qiáng)制性規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具出生醫(yī)學(xué)證明，既是其職權(quán)，也是其職責(zé)；其既不能濫用職權(quán)，不予辦理相對人的出生醫(yī)學(xué)證明；也不可瀆職，不履行形式審查職責(zé)，對相對人的出生信息亂加填寫。而且從出生醫(yī)學(xué)證明的對象要素來看，它是針對特定的公民做出的，目的在于確認(rèn)嬰兒出生的法律事實(shí)，其與生母、生父之間的法律關(guān)系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明。如此觀之，出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為具有強(qiáng)制性、單方性和具體性的特點(diǎn)。

    第三，原告認(rèn)為自己的合法權(quán)

益受到了行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的具體行政行為的侵犯，該行為與原告存在具體利害關(guān)系，故具備原告資格。如上分析，醫(yī)院按照立法授權(quán)，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織。由于出生醫(yī)學(xué)證明的行政確認(rèn)行為是針對新生嬰兒做出的，除了新生嬰兒的姓名、出生地、健康狀況、出生日期、體重等信息外，同時(shí)還負(fù)責(zé)登錄母親姓名和父親姓名及雙方的身份證號(hào)。因此，盡管出生醫(yī)學(xué)證明行為并不創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，但由于其系法定權(quán)利憑證，出生醫(yī)學(xué)證明所標(biāo)注的信息，必然使相對人享有和行使權(quán)利受到影響。對嬰兒來說，至少關(guān)系到被撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)和戶口登記、兒童保健服務(wù)等方面的權(quán)利；對父母而言，既是父母對子女血緣關(guān)系的證明，也關(guān)系到父母監(jiān)護(hù)權(quán)、對嬰兒姓名的協(xié)商決定權(quán)以及其它人身權(quán)益的行使。由此，醫(yī)院沒能在出生醫(yī)學(xué)證明上記錄父親信息，父親有正當(dāng)理由認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯，而以原告身份提起訴訟。

    第四，該行為屬于行政訴訟的

受案范圍。為了明確行政訴訟的受案范圍，行政訴訟法首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限，隨后具體列舉了人民法院可以受理的案件，并明確規(guī)定了幾類不可訴的案件。按照確定受案范圍的具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)、違法侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可以看出都沒有將出具出生醫(yī)學(xué)證明的案件排除在外。由于行政行為的表現(xiàn)形式是多種多樣的，某一具體行為是否在行政訴訟受案范圍之內(nèi)，必須綜合考慮，筆者認(rèn)為該行為至少可以放在“侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)案件”的范圍內(nèi)依法受理。

    三、不服出生醫(yī)學(xué)證明記載內(nèi)

容的訴訟救濟(jì)途徑如上所述，筆者認(rèn)為，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織行使行政職權(quán)。該行為具有單方性、強(qiáng)制性，屬于行政訴訟的受案范圍。當(dāng)事人對出生醫(yī)學(xué)證明記載的內(nèi)容不服，可以將醫(yī)院列為被告依法提起行政訴訟，要求法院判決被告更正登記內(nèi)容或者撤銷、補(bǔ)辦新的出生證明。

    那么，除了行政訴訟，當(dāng)事人

是否還可以提起民事訴訟呢？筆者認(rèn)為，民事訴訟的救濟(jì)途徑也是可行的。這關(guān)系到父母的監(jiān)護(hù)權(quán)中是否包含子女的姓名權(quán)問題。當(dāng)姓名權(quán)行使有沖突時(shí)，該如何協(xié)調(diào)？例如本案中妻子前后兩次辦理出生醫(yī)學(xué)證明，讓女兒的姓跟隨母親姓，這導(dǎo)致了父親的不滿，進(jìn)而引發(fā)訴訟。在西方國家的法律中，父母對子女的權(quán)利屬于親權(quán)的范疇，而我國法律沒有親權(quán)的相關(guān)規(guī)定，這與我國沿襲了前蘇聯(lián)的社會(huì)主義立法體系有關(guān)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國民法所規(guī)定的監(jiān)護(hù)權(quán)中包含了對親權(quán)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)民法通則的相關(guān)規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益。由于子女姓名權(quán)是一項(xiàng)具有很強(qiáng)的人身和文化屬性的權(quán)利，超出了未成年人的能力范圍，也不屬于可以由單親的家庭日常事務(wù)，因而只能由監(jiān)護(hù)人雙方共同決定行使。而本案中妻子在未和原告協(xié)商的情況下擅自讓子女隨己姓而且故意不登記父親的信息，其行為涉嫌侵犯了父親的監(jiān)護(hù)權(quán)。

    因此在本案中，原告作為父

篇6

撤訴制度是各國民事訴訟制度中必設(shè)的制度之一，它既是當(dāng)事人處分自己訴訟權(quán)利的有效手段，也是人民法院結(jié)案的重要方式。民事訴訟中通常是在狹義上來理解撤訴的，當(dāng)事人將已經(jīng)成立之訴撤銷，從而結(jié)束正在進(jìn)行的訴訟程序，多數(shù)情況是原告提出撤訴。但因?yàn)樵谠V訟中還有一些當(dāng)事人在訴訟地位上相當(dāng)于原告，如提起反訴的被告等，這一意義上的撤訴也就當(dāng)然地包括了撤回反訴、第三人之訴及撤回抗訴等。本文的研究僅限于狹義的撤訴。撤訴制度對保障當(dāng)事人具體訴訟權(quán)利的實(shí)施，保障人民法院公正快捷地審理案件起到了積極的作用。然而，我國現(xiàn)行撤訴制度自身的偏差卻影響了其功能的有效發(fā)揮，造成了撤訴率的畸高。

（一）撤訴要件的規(guī)定不明確

撤訴既然能夠產(chǎn)生結(jié)束訴訟程序的法律后果,撤訴的成立和有效就必須具備法定的要件。比如對撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時(shí)間、提出撤訴的方式等作出明確的規(guī)定。然而我國民訴法對撤訴要件并沒有明確具體的規(guī)定,造成司法實(shí)踐具體操作中的障礙。由于立法無明確規(guī)定,其撤訴申請能否得到準(zhǔn)許,全賴法官的裁定。而在我國司法實(shí)踐中, 法院似乎對于這項(xiàng)啟動(dòng)權(quán)屬于原告的訴訟程序過于熱衷，經(jīng)常出現(xiàn)一些奇怪的現(xiàn)象，如動(dòng)員撤訴、強(qiáng)迫撤訴、誘騙撤訴，或者無理由卻不準(zhǔn)撤訴、或無理由卻任意撤訴等，其直接原因乃是"調(diào)解撤訴率"的司法政策直接影響了法官的心理，削弱了其依法辦事的觀念，扭曲了其正常司法行為。撤訴作為衡量法院或法官工作的一個(gè)重要考核指標(biāo)，法官在實(shí)踐中大量促成撤訴，盡管不符合撤訴條件或者當(dāng)事人的糾紛根本沒有解決，從而營造出撤訴率的"虛假繁榮"。當(dāng)原告濫用撤訴權(quán)可能損害另一方當(dāng)事人利益時(shí),法官往往不能更好地比被告估計(jì)自己的損失而準(zhǔn)許原告撤訴,在客觀上慫恿了原告濫用訴訟權(quán)利的行為。造成這種狀況的原因固然是多方面的, 我國撤訴制度中完全忽略了被告的權(quán)益，撤訴只是原告和法院的事，被告無權(quán)介入。不管是原告申請撤訴還是按撤訴處理，都不征求被告的同意，法院的裁定也不受被告權(quán)利的制約。被告只能因原告的行為而被動(dòng)的參與訴訟。這樣，一旦原告撤訴，被告為訴訟所作的各項(xiàng)準(zhǔn)備和投入都將付諸東流，特別是在言詞辯論之后，損失更大。被告對勝訴判決的期望也因此而化為泡影，而他所遭受的這些損失卻無法獲得賠償，除了得到一個(gè)通知外，無任何救濟(jì)途徑來維護(hù)自己的權(quán)益。

（二）撤訴效力的設(shè)定不合理

所謂撤訴的效力是指撤訴后產(chǎn)生的法律后果。撤訴的效力通常表現(xiàn)為兩個(gè)方面。首先,撤訴導(dǎo)致訴訟終結(jié)。訴被撤回后,基于訴之提起而引起的一系列訴訟上的法律關(guān)系歸于消滅,訴訟因此而終結(jié)。撤訴后法院不得對該案件再繼續(xù)審理,當(dāng)事人也不得要求人民法院就原訴訟程序再行審理,撤訴是法院審結(jié)案件的重要方式。其次,一審撤訴后原告可再行。撤訴雖然結(jié)束訴訟程序,但當(dāng)事人的糾紛卻不一定得到解決,因而允許當(dāng)事人在撤訴后就同一糾紛再行。這樣規(guī)定是尊重當(dāng)事人訴訟權(quán)利的體現(xiàn),但任何權(quán)利的行使都是有一定限制的,否則就會(huì)導(dǎo)致權(quán)利被濫用,當(dāng)事人應(yīng)本著善意之目的行使撤訴權(quán)。 我國民事訴訟法對原告申請撤訴或是法院按撤訴處理后原告的再行為又未作出任何限制。除了某些特殊性質(zhì)的案件外，原告再次，只要未超過訴訟時(shí)效期限，且符合法定的條件，人民法院就必須對原告的再次予以受理。這意味著原告可以就同一事由再次向法院循環(huán)、撤訴，這樣不但為原告濫用撤訴權(quán)提供了合法的機(jī)會(huì)，而且還使法院和被告陷入無休止的訴訟痛苦中，也破壞了程序的安定，導(dǎo)致司法資源的巨大浪費(fèi)。

（三）按撤訴處理的設(shè)置不科學(xué)

關(guān)于按撤訴處理，我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定："原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。"可見，在我國原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的按撤訴處理。而被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭,可以缺席判決。首先，原告不到庭或中途退庭的行為不能簡單等同于撤訴的意思表示，"原告之不到庭或中途退庭的行為與訴之撤回之意思表示在邏輯上尚非處于同一層面。是以原告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭于原告間或生某種不利益。惟該不利益似僅為于此情形下其所提之訴在裁判上可得之保護(hù)可能性較其出庭積極為本案之言詞辯論較小而已，要難生由受訴法院裁定按撤訴處理而使原告所提之訴消滅之后果。" 其次，這種立法規(guī)定顯然將原、被告置于不同的訴訟地位,同樣的行為卻遭到法律截然不同的對待,違反了民事訴訟中原、被告訴訟地位平等原則。民事訴訟平等原則是一項(xiàng)重要的訴訟原則,它為當(dāng)事人設(shè)定平等的訴訟地位、平等的訴訟權(quán)利,并以這種平等制度來保障民事訴訟的公正性。如果當(dāng)事人的訴訟地位不平等,認(rèn)為原告的訴訟地位天然地優(yōu)于被告,不僅不利于及時(shí)、準(zhǔn)確、公正地解決糾紛,實(shí)現(xiàn)訴訟目的,而且有不利于司法公正。

（四）訴訟和解效力的界定不到位

訴訟和解，是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上就爭議的問題進(jìn)行協(xié)商、互相讓步，達(dá)成和解后結(jié)

束訴訟的活動(dòng)。 我國現(xiàn)行民事訴訟法雖然把訴訟和解作為當(dāng)事人享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利明確加以規(guī)定，即我國民事訴訟法第51條規(guī)定："雙方當(dāng)事人可以自行和解"。但我國現(xiàn)行民事訴訟法并未對訴訟中達(dá)成的和解協(xié)議的法律效力予以規(guī)定。在當(dāng)事人雙方達(dá)成訴訟和解后，以原告撤訴的方式來處理，無論在法學(xué)理論方面，還是在司法實(shí)踐中都帶來了更多的問題。由于當(dāng)事人在訴訟過程中達(dá)成的和解協(xié)議，依照法律規(guī)定是不具有執(zhí)行力的，這為被告欺詐提供了空間和可能。如果原、被告和解，原告向法院撤訴，事后被告反悔，不執(zhí)行和解協(xié)議時(shí)，原告無其他救濟(jì)權(quán)利，只能通過重新來達(dá)到維護(hù)自己權(quán)益的目的。被告的不誠信利用了訴訟和解無實(shí)質(zhì)效力的弱點(diǎn)，逃避責(zé)任，同時(shí)造成撤訴率畸高，但糾紛始終不能徹底解決。

二、民事撤訴制度的比較研究

我國撤訴制度的設(shè)置先天不足，因此導(dǎo)致了立法和司法的諸多偏差。其他國家或地區(qū)對于民事撤訴制度的設(shè)置與我國有所不同，我們有必要進(jìn)行比較研究，對可取之處予以借鑒。

（一）撤訴要件的規(guī)定

在德國，《德國民事訴訟法》第269條對撤回的時(shí)間范圍、要件、表達(dá)方式都作出了具體的規(guī)定。法院在撤訴上沒有被賦予較大的職權(quán)，無論案件的性質(zhì)和范圍如何，只要原告將撤訴的意思表示向法院作出，法院都應(yīng)當(dāng)允許撤訴。在判決作出并宣誓之后，而尚未確定之前，原告都可以撤訴。在法律所規(guī)定的不同時(shí)間段，撤回訴訟的要件和表達(dá)方式有所不同：(1)言詞辯論之前撤回訴訟，不經(jīng)被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應(yīng)向法院表示。(2)言詞辯論之中撤回訴訟，要經(jīng)被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應(yīng)向法院表示。(3)言詞辯論結(jié)束之后，以及判決作出并宣誓之后，而尚未確定（未生效的），撤回訴訟要經(jīng)被告同意；不可以口頭撤回訴訟，只能以書面形式作出，并向法院表示。

在日本，包括撤回訴訟和擬制撤回訴訟兩種類型。日本的民事訴訟法沒有限制撤回訴訟案件的范圍和性質(zhì)，因此可以認(rèn)為，無論案件的性質(zhì)和范圍如何，法院都應(yīng)允許撤回。撤回的要件和表達(dá)形式也根據(jù)判決確定之前的不同階段而定：(1)對方當(dāng)事人對于本案提出答辯狀之前，無須經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，即可撤訴，而且須采用書面形式；(2)對方當(dāng)事人對于本案已經(jīng)提出答辯狀，須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(3)對方當(dāng)事人在辯論準(zhǔn)備程序中已經(jīng)陳述，須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面形式或口頭形式（向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)撤訴的書狀；如果以口頭形式撤訴，則送達(dá)該口頭撤訴的筆錄副本）；(4)對方當(dāng)事人在辯論程序中已經(jīng)開始口頭辯論，須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式；(5)辯論結(jié)束之后，判決之前，須經(jīng)對方當(dāng)事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(6)判決之后，但尚未確定，須經(jīng)對方當(dāng)事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(7)在判決之后，但尚未確定的任何階段都可以和解，此時(shí)允許撤訴，但是須經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式。在上述七個(gè)階段中，除第一個(gè)階段外，其余各個(gè)階段都系經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，否則撤訴無效。日本把時(shí)間提前到對方當(dāng)事人提出答辯狀之時(shí)，在此之后，撤訴要經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意。就時(shí)間而言，原則上在判決確定之前都可以撤訴。在撤訴的方式上，日本采用了嚴(yán)格的書面主義形式。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，撤訴分為撤回訴訟和擬制撤訴。對于撤回訴訟，應(yīng)當(dāng)由案件的原告提起，原告對于其所提起的任何種類的訴訟，包括婚姻事件之訴、親子事件之訴，都可以撤回。并且，撤訴的時(shí)間范圍也很寬泛。不論案件處于哪個(gè)審級(jí)、也不論案件是否經(jīng)過言詞辯論或判決是否已經(jīng)做出，只要判決尚未生效，原告隨時(shí)可以提出撤訴。撤訴的程序由于原告撤訴的時(shí)間不同，撤訴的生效是否須經(jīng)被告同意也不同。在被告對案件進(jìn)行言詞辯論之前，原告的撤訴不需經(jīng)過被告同意即可生效。原告以書狀進(jìn)行撤訴的，應(yīng)在書狀中應(yīng)載明撤訴的范圍，并提供與被告人數(shù)數(shù)量相等的善本。法院應(yīng)將善本送達(dá)各被告。原告口頭表示撤訴的，如果被告在場，法院應(yīng)將撤訴的相關(guān)陳述計(jì)入筆錄；如果被告不在場，則應(yīng)將筆錄善本送達(dá)被告。被告對案件進(jìn)行言詞辯論之后，原告撤訴必須經(jīng)過被告的同意方可生效。原告以書狀撤訴的，被告應(yīng)于收到書狀后10日內(nèi)向法院或受命法官書面表示同意與否。如果被告逾期不表示異議，則視為同意撤訴。對于原告是否確有撤訴的意思表示以及撤訴是否合法，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行審查。如果當(dāng)事人對此產(chǎn)生爭議，則應(yīng)在審查之后，以中間判決否定撤訴的效力，或以裁定確認(rèn)撤訴的合法效力。關(guān)于撤訴的方式，撤訴應(yīng)由原告向法院或受命法官做出。但"于準(zhǔn)備程序期日、言詞辯論期日、宣示判決期日及其他期日，到場者，均得以言詞向法院或受命法官為訴之撤回"。 被告表示同意撤訴的，也適用上述規(guī)定。

在英國，在訴訟過程中，原告可以隨時(shí)撤回全部或部分訴訟請求。如果有多名被告，原告可以對所有被告或其中任何被告撤回全部或部分訴訟請求。如果有多名原告，經(jīng)過法院準(zhǔn)許或其他原告書面同意，原告也可以撤訴。但是，在一定情形下，原告的撤訴權(quán)受到一定限制。如果法院已經(jīng)簽發(fā)臨時(shí)性禁令，或者當(dāng)事人向法院提供擔(dān)保，則原告撤訴需經(jīng)過法院準(zhǔn)許。如果原告已接受中期付款，在其撤訴應(yīng)征得進(jìn)行中期付款的被告同意，或經(jīng)過法院準(zhǔn)許。在原告為多數(shù)人的共同訴訟中，部分原告撤訴需經(jīng)其他原告書面同意或法院準(zhǔn)許。另外，被告也享有部分權(quán)利。除了上述提到的在特定情況下原告撤訴需經(jīng)過被告同意的情形以外，被告還可以向法院申請駁回原告的撤訴通知書。可見英國要求當(dāng)事人在撤訴時(shí)做出以后不再的允諾，對撤訴后再采取以當(dāng)事人同意為依據(jù)的限制。當(dāng)然，被告的這項(xiàng)權(quán)利也不是沒有限制的，被告應(yīng)當(dāng)于撤訴通知書送達(dá)之日起28日內(nèi)行使該項(xiàng)權(quán)利。原告撤訴需向法院提交撤訴通知書，并向其他各方當(dāng)事人送達(dá)撤訴通知書副本。通知書中需載明其已向其他各方當(dāng)事人送達(dá)該通知書的副本。在撤訴需取得其他當(dāng)事人同意的情形，通知書還需要附上他人同意書的副本。如果對多名被告撤訴，通知書還需載明撤訴所涉及的各位被告。

在美國，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條規(guī)定了"自愿撤銷訴訟"和"非自愿撤銷訴訟"兩種方式。依據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條第1款的規(guī)定，自愿撤銷訴訟分為原告撤回訴訟、協(xié)議撤銷訴訟以及法院命令撤銷訴訟三種形式。(1)原告可以在對方當(dāng)事人送達(dá)答辯狀或即決判決的申請書之前的任何時(shí)間提出撤銷訴訟通知書，并且不需要經(jīng)過被告同意或法院準(zhǔn)許，但如果原告在被告答辯后撤回的，則須經(jīng)過被告同意或法院準(zhǔn)許。(2)如果原告和被告在法庭外達(dá)成和解協(xié)議，則原告可向法院提交由出庭訴訟的雙方當(dāng)事人簽名的撤銷訴訟協(xié)議書，申請撤訴。(3)除了上述兩種情況，原告申請撤訴必須依照法院命令或者法院認(rèn)為有正當(dāng)條件時(shí)，才準(zhǔn)許撤訴。如果被告在原告的撤銷訴訟的申請書向其送達(dá)之前提出反請求，該訴訟不能為了反對被告異議而撤銷。但是，反請求獨(dú)立于該訴訟進(jìn)行審判并系屬的不在此限。

由此可見，兩大法系均對撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時(shí)間、提出撤訴的方式等作出明確的規(guī)定。對于撤訴是否須經(jīng)法院同意，大陸法系國家一般認(rèn)為，原告撤回，無需征得法院許可，撤回與否，完全由當(dāng)事人自己決定，除必須征得被告的同意外，法院對撤訴的職權(quán)干預(yù)較少；英美法系國家較大陸法系國家更強(qiáng)調(diào)法院對當(dāng)事人的干預(yù)。對于撤訴被告同意原則，如果原告在被告答辯或提交書面答辯狀后撤訴的，須經(jīng)被告的同意。對此，兩大法系國家均無異議。但被告對撤訴的同意權(quán)的限制，兩大法系各國的法律規(guī)定略有不同。

（二）撤訴效力的規(guī)定

在德國，撤回有如下后果：其一，撤回訴訟后，可以重新。其二，判決作出并宣誓之后，而尚未確定的，撤回訴訟，則判決無效。德國民事訴訟法也沒有禁止原告于撤訴之后再次的權(quán)利，但 是法律規(guī)定了另外一種限制，即被告如沒有受到在撤訴部分的訴訟中所支付的訴訟費(fèi)用的償付，其可以以此為理由拒絕參加訴訟。

在日本，關(guān)于撤回的效果，日本規(guī)定了兩種情況：一是終局判決作出之前，視為訴訟從未開始，故可以提起同一訴訟；另一種是終局判決作出之后，則視為本訴已經(jīng)提起過，并作出了終局判決，要受到既判力的拘束，故雙方不得提起同一訴訟。與德國比較，兩國在終局判決作出之前，或者作出之后，但尚未確定的，都可以撤訴，并且一旦確定則不能撤訴。兩者不同的是，日本在終局判決后撤訴的，以后不得提起同一訴訟，但德國在這種情況下是可以再提起同一訴訟的。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，根據(jù)《民事訴訟法》第263條第1款規(guī)定，訴經(jīng)撤回以后，視為未曾提起，當(dāng)事人并不喪失其實(shí)體權(quán)利。因此，原則上，應(yīng)當(dāng)允許原告就同樣的訴訟標(biāo)的提起同樣的訴訟請求。但是，為了防止原告濫用權(quán)利，保護(hù)被告利益，同時(shí)保證程序的安定，對原告再次進(jìn)行了限制。如果原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請求。然而，被告可以就同一訴訟標(biāo)的以原告為對方當(dāng)事人提訟。此規(guī)定與日本有細(xì)微的差別，都規(guī)定原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請求。但是對于被告是否可以就同一訴訟標(biāo)的以原告為對方當(dāng)事人提訟的立場不同，日本是否定的，而臺(tái)灣允許。

在英國，英國民事訴訟規(guī)則原則上禁止原告撤訴后重新，但是具有下列情形之一的，原告可以對同一被告重新，但必須經(jīng)過法院的準(zhǔn)許：原告在被告提交答辯狀之后撤訴的以及原告重新提訟依據(jù)的事實(shí)與所撤回訴訟依據(jù)的事實(shí)相同或基本相同的。否則不得再行。

在美國，美國民事訴訟規(guī)則對于原告撤訴后能否再訴也因撤訴形態(tài)的不同而有所區(qū)別。如果是原告自愿撤銷訴訟，美國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，原告撤訴后可以再次提訟，如果原告在重新提起的訴訟中又一次行使撤訴權(quán)，并且法院予以認(rèn)可的話，那么法院將做出不得再次的登記，原告的再次權(quán)則到此終止，因?yàn)槿绻嬉呀?jīng)在聯(lián)邦法院或州法院并撤訴，再次后又基于或包括同一請求又要撤回，則該撤訴通知書將產(chǎn)生既判力，該原告以后不得再次提起同樣的訴訟請求，從而禁止原告重復(fù)。該撤訴通知書具有實(shí)體判決同等效力，即具有實(shí)體判決的既判力。當(dāng)事人主張既判力必須證明兩個(gè)訴訟涉及相同的訴訟理由和訴訟請求，而且對此已經(jīng)有一個(gè)有效和最終的判決。如果是非自愿撤銷訴訟的情形，經(jīng)過法院的審查，認(rèn)可被告的動(dòng)議，那么原告的訴訟請求將會(huì)被駁回，并且原告不得再次。 所以非自愿撤銷訴訟的效果比自愿撤銷訴訟的效果更為嚴(yán)重。

由此可見，世界各國均對原告撤訴后再行問題實(shí)施了相應(yīng)的法律限制。兩大法系國家出于不同的立法政策考慮，有著不同的法律規(guī)定。如屬大陸法系的日本新民事訴訟法規(guī)定，原告在法院判決宣告后未生效前撤訴的，要受到禁止重新的限制。屬英美法系的英國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，法院在準(zhǔn)許原告撤回時(shí)，作為交換條件，法官一般會(huì)要求原告承諾就同一請求不得再行。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則中則設(shè)定了"二次訴訟規(guī)則"來制約原告再行行為，即如果原告曾經(jīng)在任何聯(lián)邦法院或州法院中行使過撤訴權(quán)之后就同一請求提起相同的訴訟，并再次行使撤訴權(quán)的話，則法院在準(zhǔn)許其撤訴的同時(shí)，作出原告不得再次的登記，從而禁止原告重復(fù)。

（三）擬制撤訴的規(guī)定

兩大法系中，日本的擬制撤回訴訟、我國臺(tái)灣地區(qū)的擬制撤回訴訟以及美國的非自愿撤銷訴訟與我國的按撤訴處理的規(guī)定相似。

在日本，擬制撤回訴訟，又稱為訴的準(zhǔn)撤銷，《日本新民事訴訟法》第263條規(guī)定："當(dāng)事人雙方在口頭辯論或口頭辯論準(zhǔn)備程序的期日不出庭或者在辯論或辯論準(zhǔn)備程序中不進(jìn)行陳述而退庭或缺席時(shí)，如果在一個(gè)月以內(nèi)不提出指定期日的申請，則視為撤回訴訟。當(dāng)事人雙方連續(xù)兩次在口頭辯論或辯論準(zhǔn)備程序中不進(jìn)行陳述而退庭或缺席時(shí)，亦同。"可見，擬制撤訴是指在一審程序中，當(dāng)事人雙方在口頭辯論或是辯論準(zhǔn)備程序期日未出庭或者雖然出庭但是不參加法庭陳述就退庭，在一個(gè)月之內(nèi)未提出指定期日的申請的；或者當(dāng)事人雙方在第二次期日仍舊不出庭或不進(jìn)行辯論就退庭的，將被視為撤回訴訟。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，關(guān)于擬制撤訴，根據(jù)臺(tái)灣《民事訴訟法》第191條的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由延誤法院指定的言詞辯論期日，除非有相反規(guī)定，否則應(yīng)視為雙方合意停止訴訟。如果四個(gè)月內(nèi)當(dāng)事人不繼續(xù)進(jìn)行訴訟，則視為撤訴。在停止訴訟期間，如果法院認(rèn)為有必要，可以依職權(quán)繼續(xù)進(jìn)行訴訟程序。當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由拒不參加的，也視為撤訴。

在美國，《美國民事訴訟規(guī)則》第41條第2款規(guī)定："被告可以基于以下理由提出非自愿撤訴的動(dòng)議：原告沒有采取適當(dāng)?shù)牟襟E推動(dòng)案件走向?qū)徟校辉鏇]有出席預(yù)期的庭審或者審前會(huì)議；原告持續(xù)不斷地延誤時(shí)間或者申請延期延長了通常的期間。"如果原告提起的訴訟一經(jīng)法院依據(jù)被告的動(dòng)議駁回，則原告不得再次。因此，非自愿撤訴的批準(zhǔn)具有嚴(yán)格的條件限制，一般很難獲得同意。

由此可見，美國的非自愿撤銷訴訟與日本、臺(tái)灣不同之處在于，它是基于被告的動(dòng)議作出的。

（四）訴訟和解效力的規(guī)定

在德國，雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議一經(jīng)進(jìn)入法院筆錄，即可產(chǎn)生與判決相同的法律效力。具體到撤訴制度上，德國民事訴訟法就規(guī)定，原告與被告和解的，原告對被告負(fù)有收回訴之義務(wù)，如果原告違反承諾繼續(xù)訴訟，則被告可以抗辯的方式引證原告所答應(yīng)的義務(wù)，這樣則會(huì)導(dǎo)致原告所提之訴不合法而予以駁回。在日本和我國臺(tái)灣地區(qū)，關(guān)于和解協(xié)議的效力規(guī)定與德國大致相同，雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議一經(jīng)進(jìn)入法院筆錄，即可產(chǎn)生與判決相同的法律效力。在英國，當(dāng)事人可以通過申請法院把和解事項(xiàng)記載在判決上，從而獲得了強(qiáng)制執(zhí)行力。在美國，和解協(xié)議經(jīng)當(dāng)事人向法院申請合意判決后，具有與應(yīng)訴判決同樣的效力。

由此可見，與我國只是將訴訟和解作為當(dāng)事人的訴訟權(quán)利加以規(guī)定，并未使訴訟和解真正獨(dú)立的特征相比，大陸法系和英美法系國家卻將訴訟和解作為一項(xiàng)重要的民事訴訟制度加以規(guī)定，賦予了其實(shí)質(zhì)效力。

三、我國民事撤訴制度的完善

隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的全面構(gòu)筑，撤訴制度的不合理性日益顯露，嚴(yán)重阻礙了其應(yīng)有功能的有效發(fā)揮。我國撤訴制度結(jié)構(gòu)中之所以會(huì)存在法院權(quán)力和當(dāng)事人權(quán)利、當(dāng)事人之間權(quán)利失衡等弊端，其根源在于我國與其他國家或地區(qū)民事訴訟目的及理念的不同。因此，我們有必要首先轉(zhuǎn)變理念，把握好完善我國撤訴制度的指導(dǎo)原則，如強(qiáng)化處分原則、貫徹當(dāng)事人平等原則和程序安定原則等。在正確的指導(dǎo)原則下，以現(xiàn)階段的民事審判方式改革為契機(jī)，借鑒其它國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，對我國的民事撤訴制度加以完善。

（一）科學(xué)設(shè)置撤訴的要件

法官應(yīng)當(dāng)在民事撤訴程序中保持消極、超然、中立的地位，這是審判消極中立原則的必然要求。而在實(shí)踐中，法官失去了中立，過度熱情地對原告撤訴權(quán)加以干涉。實(shí)踐證明，賦予法院對撤訴的無限制的實(shí)質(zhì)否決權(quán)，只會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的濫用，演變成為法官暗箱操作、武斷專橫的局面。因此，在弱化法院職權(quán)，加強(qiáng)當(dāng)事人權(quán)利呼聲高漲的今天，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，取消法院對于撤訴行為的實(shí)質(zhì)否決權(quán)，僅賦予其形式否決權(quán)。只要原告的撤訴行為符合法律所規(guī)定的形式要件，法院就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其撤訴，"對于原告的撤訴行為是否損害國家、集體或者他人的合法權(quán)益則只能向行政機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)提出司法建議，而不能逾越司法中立的界限，成為國家、集體或者他人利益的代表，主動(dòng)追究其法律責(zé)任。" 當(dāng)然，這并不是說法院對原告的撤訴申請不再過問。法院對原告的撤訴申請仍應(yīng)進(jìn)行審查，但這種審查是形式上的審查。審查的內(nèi)容是原告的撤訴申請是否是其真實(shí)自愿的意思表示，申請人是否符合撤訴的主體要求，以確定原告撤訴的真實(shí)有效性等等。我國民事訴訟法對于法院審查 撤訴的條件過于簡略和零散，又僅僅停留在制度宣示層面，過多著眼于國家(法院)權(quán)力的角度，如此的立法規(guī)定對于紛繁復(fù)雜的撤訴實(shí)踐并沒有多大的幫助。撤訴的要件應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：(1)提出撤訴的時(shí)間。現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，允許當(dāng)事人在法院宣判前撤訴，出于尊重和保障當(dāng)事人充分行使其處分權(quán)的考慮，是否應(yīng)當(dāng)將撤訴的時(shí)間擴(kuò)展至判決生效前，即法院宣告判決后，除了一經(jīng)宣告即發(fā)生法律效力的判決以外，在判決發(fā)生法律效力之前的一段期間，原告都可以撤回訴訟有待商榷；(2) 提出撤訴的主體。原告及在訴訟中相當(dāng)于原告的當(dāng)事人(包括提起反訴的被告、有獨(dú)立請求權(quán)的第三人)及其法定人以及經(jīng)原告特別授權(quán)的訴訟人有權(quán)可以提出撤訴申請，但被告只能申請撤回反訴，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人只能申請撤回參加之訴，這兩種撤訴申請均對本訴不發(fā)生效果。此外，還要增加當(dāng)事人對訴訟人撤訴的撤銷權(quán)和追認(rèn)權(quán)的規(guī)定。(3)撤訴的表示要件。即撤訴必須出于撤訴者的完全自愿，任何人不得以任何脅迫或變相脅迫的方式使撤訴人在違背自己真實(shí)意思的情況下為撤訴行為。法官也不得以任何借口強(qiáng)行動(dòng)員當(dāng)事人撤訴。同時(shí)，還要賦予當(dāng)事人因受脅迫而撤訴情形下的撤銷請求權(quán)。(4)撤訴的形式要件。即撤訴應(yīng)當(dāng)以書面行使提出，在法庭審理中可以用口頭方式提出。

除此之外，撤訴還應(yīng)當(dāng)加上一個(gè)重要的要件，即撤訴以被告同意為生效要件。雖然被告沒有撤訴的權(quán)利，但是撤訴與被告的利益息息相關(guān)，為保護(hù)被告的利益，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人訴訟地位的平等，有必要賦予被告以撤訴同意權(quán)。首先，當(dāng)事人雙方均有權(quán)要求法院作出終局判決以結(jié)束彼此之間權(quán)利的爭執(zhí)狀態(tài)，如果受訴法院無視被告的意愿而準(zhǔn)許原告撤訴，實(shí)際上等于剝奪了被告追求勝訴判決的權(quán)利。特別是在被告實(shí)際答辯后，被告的付出與原告的付出是相當(dāng)?shù)模@時(shí)還過于考慮原告負(fù)擔(dān)的成本明顯違背了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的原則。其次，原告撤訴視為未，可于訴訟時(shí)效期間內(nèi)任何時(shí)候再次提起同一訴訟，這意味著被告必須忍受可能再次被拖入訴訟程序的痛苦，這對被告而言未免有失公允。再次，賦予被告同意權(quán)還可以避免舉證時(shí)限滋生的非正當(dāng)撤訴，防止當(dāng)事人在舉證時(shí)限屆滿之前不能取得有力證據(jù)，或者經(jīng)過證據(jù)交換后針對對方的有力證據(jù)需要更多時(shí)日調(diào)取相反證據(jù)進(jìn)行反駁時(shí)，原告往往選擇撤訴作為"以退為進(jìn)"的手段。撤訴制度中以當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則設(shè)立的對應(yīng)性權(quán)利保證了雙方攻擊與抗辯的力量平衡，它最為直接地體現(xiàn)了程序公正這一民事訴訟的最高價(jià)值理念。因此，無論是立足于堅(jiān)決貫徹訴訟權(quán)利平等原則，保障當(dāng)事人合法權(quán)利，推進(jìn)民事撤訴制度改革，還是從契合于世界各國民事撤訴理論的潮流出發(fā)，我國民事訴訟法均應(yīng)賦予被告對于撤訴的同意權(quán)，以保障被告的權(quán)益。所以，建議在我國《民事訴訟法》第131條中增加一款："被告應(yīng)訴后原告申請撤訴的，應(yīng)當(dāng)取得被告的同意。"這樣，既保障了原告的撤訴權(quán)，又保護(hù)了被告的合法權(quán)益。

（二）合理規(guī)定撤訴的效力

訴的撤回使的效力溯及于時(shí)消滅，即視同為未。因此，撤訴最直接的后果就是引訟程序的終結(jié)，當(dāng)事人不得再要求法院按照原訴訟程序?qū)Π讣M(jìn)行審理，法院也無需對該案繼續(xù)進(jìn)行審理。從保障原告處分權(quán)的角度看，應(yīng)當(dāng)允許原告可以再行。如果對此一概而論也極有可能違背訴訟邏輯，而且允許原告撤訴后再行同時(shí)又會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)負(fù)面效應(yīng)。不僅民事糾紛得不到及時(shí)的解決，反而使得民事法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，社會(huì)秩序也因此長期不安定，這不但與民事訴訟解決私權(quán)糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定之目的相去甚遠(yuǎn)，而且完全背離了訴訟公正和訴訟效率原則。"比較各國法律規(guī)定，美國允許撤訴后再，但從次數(shù)上加以限制，若原告就同一案件再后又自愿撤銷的，就不能再次，日本對撤訴后再的規(guī)定也較為寬松，只是對于已做出終局判決后撤訴的案件，禁止再次提訟，英國則要求當(dāng)事人在撤訴時(shí)做出以后不再的允諾，對撤訴后再采取以當(dāng)事人同意為依據(jù)的限制。"

因此，基于我國未對原告撤訴再行作出任何限制的弊病，應(yīng)與世界接軌，對于原告再行行為應(yīng)實(shí)施相應(yīng)的法律控制和制約。如果原告撤訴是在被告答辯之前的，可以允許原告再行，不作任何限制。因?yàn)椋诒桓孢€未對原告的作出答辯之前，此時(shí)被告尚未為訴訟作出實(shí)質(zhì)準(zhǔn)備，法院也未付出太多的資源，原告再行損害甚小。但如果被告己進(jìn)行應(yīng)訴答辯，法院也對案件進(jìn)行審理的，原告再行使撤訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到合理的限制。因?yàn)樵诖朔N情形下，原告再行，被告要為新訴作出相應(yīng)的準(zhǔn)備，法院之前的審理無效，一切又必須重新開始。我們可以參考美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，將原告在后種情形下的重新限定在兩次內(nèi)，賦予特定民事撤訴以既判力效果。如果原告在被告應(yīng)訴答辯后撤訴的，法院對原告撤訴給與登記，如果原告后又撤訴的，就不再允許其再次，維護(hù)程序的安定。

（三）改革修正按撤訴處理的規(guī)定

我國現(xiàn)行的按撤訴處理制度，其立法目的在于對違反訴訟規(guī)則的當(dāng)事人予以懲誡，但其制度設(shè)計(jì)顯然未實(shí)現(xiàn)這一目的。可見，我國立法對原告缺席按撤訴處理、對被告缺席卻為缺席判決的規(guī)定，不僅不能反映公平原則與當(dāng)事人的自由意志，同時(shí)也不利于迅速地解決當(dāng)事人之間的紛爭，會(huì)增加和應(yīng)訴雙方的訴累，有悖效率的價(jià)值取向，的確存在可改革之處。考察各國立法例，各國民事訴訟立法中都設(shè)立了類似的制度，如美國的非自愿撤銷訴訟制度和日本民事訴訟法中的擬制撤訴制度。對各國的相關(guān)制度進(jìn)行考察，不難發(fā)現(xiàn)這些制度的設(shè)立都遵循了訴訟權(quán)利平等原則，注重原、被告訴訟權(quán)利義務(wù)的對等性。

從訴訟權(quán)利平等的原則出發(fā)，為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)訴訟公正，在借鑒國外有關(guān)擬制撤訴的規(guī)定的基礎(chǔ)上，我們可以將按撤訴處理制度與缺席審判制度相整合，只有在原、被告雙方均不出庭日起過一定期限的情況下，法院才可按撤訴處理。如果僅有一方當(dāng)事人缺席，為了維護(hù)程序的穩(wěn)定，保護(hù)對方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，由出庭的一方當(dāng)事人進(jìn)行陳述、辯論，并依照查明的事實(shí)、證據(jù)和缺席一方當(dāng)事人提交的訴訟材料做出缺席判決。所以可將我國《民事訴訟法》第129條和第130條相應(yīng)地改為："如果原、被告雙方均未到庭，經(jīng)過一定期間又未提出"指定期日"申請的，按撤訴處理。如果原告或被告一方經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。"把"一方經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的"的情況納入缺席判決的范圍，由缺席判決制度加以調(diào)整。同時(shí)，立法應(yīng)該對"到庭與否的時(shí)間界限"及"無正當(dāng)理由拒不到庭"的情形加以明確規(guī)定。

篇7

    上訴人因訴被上訴人教育行政許可一案,不服某縣人民法院 (2007)豐法行初字第41號(hào)行政判決,向重慶市第三中級(jí)人民法院提起上訴。本院2008年4月17日立案受理后依法組成合議庭,于2008年5月28日公開開庭審理了本案。

    法庭查明如下事實(shí):上訴人設(shè)立于2004年8月,同年9月7日,被上訴人以該校系違法辦學(xué)為由,對舉辦者劉某作出行政處罰決定,撤銷某中學(xué)。之后,劉某向被上訴人重新提出辦學(xué)申請。由于某中學(xué)于2004年8月在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下擅自招生辦學(xué),被上訴人對該校作出行政處罰決定,撤銷某中學(xué),但該校自2004年秋以來未停止辦學(xué),未執(zhí)行該行政處罰決定。同時(shí)該校未規(guī)定申請籌建的情況下,擅自選校址建校舍,并已經(jīng)投入使用,未進(jìn)行建設(shè)工程竣工驗(yàn)收,只是由某縣康居房屋安全咨詢有限公司進(jìn)行了房屋安全性鑒定,其辦學(xué)地址不適合舉辦初級(jí)中學(xué)校。被上訴人于2007年8月17日作出批復(fù),決定不予批準(zhǔn)舉辦某中學(xué)。在審理過程中,被上訴人于2008年3月6日作出決定,撤銷其于2007年8月17日作出的關(guān)于不同意設(shè)立某中學(xué)的批復(fù),某中學(xué)明確表示不撤回起訴。被上訴人于2007年6月安排某中學(xué)2007年初中畢業(yè)升學(xué)考試和2007年初中結(jié)業(yè)考試,并向2007屆畢業(yè)生頒發(fā)畢業(yè)證書。

    上訴人某中學(xué)上辯稱:(1)上訴人于2006年4月21日遞交申辦報(bào)告及所需材料后,被上訴人向上訴人的所有學(xué)生建立學(xué)籍,組織各種考試,頒發(fā)畢業(yè)證書的行為客觀存在,上訴人現(xiàn)要求補(bǔ)發(fā)辦學(xué)許可證。(2)被上訴人事實(shí)上已批準(zhǔn)設(shè)立某中學(xué),只是沒有履行頒發(fā)辦學(xué)許可證。被上訴人答辯:學(xué)生是無辜的,學(xué)生享有受教育的權(quán)利,任何人均不能剝奪學(xué)生受教育的權(quán)利,鑒于這種情況下,被上訴人給上訴人所辦中學(xué)僅有的一、二年級(jí)學(xué)生建立了學(xué)籍,并在2007年對三年級(jí)學(xué)生組織了考試,這與事實(shí)上上訴人違法辦學(xué)是兩個(gè)不同性質(zhì)的問題。(二)對已具備辦學(xué)條件的民辦學(xué)校發(fā)給辦學(xué)許可證,而不是對不具備辦學(xué)條件的也要發(fā)給行政辦學(xué)許可證。上述事實(shí)有以下證據(jù)材料為證1、劉某申辦某中學(xué)的申請書;2、①某教行決字[2004]第1號(hào)教育違法行為行政處罰決定書,②《關(guān)于不同意設(shè)立某縣某中學(xué)校的批復(fù)》;3、梁某、陳某的行政執(zhí)法證和身份證復(fù)印件,證明梁某、陳某具備教育行政執(zhí)法資格;4、某縣三合鎮(zhèn)教管中心《關(guān)于某中學(xué)校2007年春季學(xué)生人數(shù)報(bào)告》,證明某中學(xué)2007年春季初中一年級(jí)1個(gè)班54人,初中二年級(jí)2個(gè)班65人(一班30人,二班35人),初中三年級(jí)36人,三個(gè)年級(jí)4個(gè)班共計(jì)155人的事實(shí);5、①劉某提供的2007年春季某中學(xué)任職教師情況,②某中學(xué)英語教師楊某小學(xué)英語教師資格證書復(fù)印件,證明該校任職教師10名,其中具有教師資格的1名,但楊某的資格為小學(xué)英語。6、證人馬某出庭作證,證明被告要求原告更改申請時(shí)間;7、某教[2007]42號(hào)文件,證明被告準(zhǔn)許原告在校學(xué)生參加了2007年初中畢業(yè)升學(xué)考試和2007年初中結(jié)業(yè)考試; 8、豐[安]房(鑒)字2006第011號(hào)房屋安全性鑒定報(bào)告,證明某縣康居房屋安全咨詢有限公司對原告坐落在某縣三合鎮(zhèn)鹿鳴巖村5組的教學(xué)樓房屋鑒定情況;11、辦學(xué)材料。法院認(rèn)定,原審事實(shí)認(rèn)定、法律適用正確,,應(yīng)維持原判。重慶市第三中級(jí)人民法院于2008年5月28日作出二審(終審)判決,判決生效。    【裁判要點(diǎn)】

    一審法院:依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第50條第3款、第56條第(4)項(xiàng)之規(guī)定,判決:(一)確認(rèn)被告某縣教育委員會(huì)于2007年8月17日作出的關(guān)于不同意設(shè)立某中學(xué)的批復(fù)違法;(二)駁回原告某中學(xué)要求補(bǔ)發(fā)辦學(xué)許可證的訴訟請求。案件受理費(fèi)50元,由原告某中學(xué)和被告被上訴人各負(fù)擔(dān)25元。

    二審法院:駁回上訴,維持原判。

篇8

上訴人（原審原告）：周益民。

被上訴人（原審被告）：上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所（以下簡稱聯(lián)交所）。被上訴人（原審被告）：華融國際信托有限責(zé)任公司（以下簡稱華融公司）。

華融公司系銀聯(lián)數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司（以下簡稱銀聯(lián)公司）股東。根據(jù)華融公司的委托，聯(lián)交所于2009年8月28日在其網(wǎng)站及交易大廳了將華融公司所擁有的銀聯(lián)公司450萬股權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目的信息公告，掛牌期滿日為2009年9月25日，交易方式為“網(wǎng)絡(luò)競價(jià)——多次報(bào)價(jià)”。2009年9月22日，聯(lián)交所在其網(wǎng)站及交易大廳了上述股權(quán)交易信息的變更公告，其中將掛牌期限變更為2009年9月22日至2009年10月23日，交易方式則更改為“網(wǎng)絡(luò)競價(jià)——一次報(bào)價(jià)”。

2009年9月25日，原審原告周益民委托聯(lián)交所的執(zhí)業(yè)會(huì)員上海泰地投資管理有限公司（以下簡稱泰地公司）向聯(lián)交所遞交了掛牌資料，并支付了保證金。2009年12月11日，聯(lián)交所對華融公司掛牌出讓的450萬股銀聯(lián)公司的股權(quán)舉行競價(jià)交易，周益民亦參與了競價(jià)過程，最終由案外人海通開元投資有限公司以最高價(jià)競得上述股權(quán)。原告遂訴至法院，請求確認(rèn)兩被告變更掛牌轉(zhuǎn)讓信息公告內(nèi)容的行為無效。

【審判】

上海市黃浦區(qū)人民法院一審經(jīng)審理認(rèn)為，被告聯(lián)交所對于信息公告變更已盡到其合理的通知義務(wù)，而原告周益民作為系爭產(chǎn)權(quán)的競買人，產(chǎn)權(quán)信息的變更與其投資決策具有緊密聯(lián)系，周益民對信息變更卻未予以適當(dāng)關(guān)注，有違常理。本案系爭產(chǎn)權(quán)系經(jīng)公告后，由各競拍人提出舉牌申請并實(shí)際參與競拍后成交。整個(gè)競拍過程經(jīng)產(chǎn)管辦監(jiān)督及公證處公證，符合法定程序。法院據(jù)此判決駁回原告訴請。

一審判決后，原告不服，提起上訴稱：本案爭議焦點(diǎn)應(yīng)在于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中信息公告是否可以變更、如何變更，應(yīng)遵守何種規(guī)則。一審法院對以上爭議焦點(diǎn)認(rèn)定事實(shí)有誤，適用法律不當(dāng)。

上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)主要在于：被上訴人就之前的涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告進(jìn)行變更的行為，是否有違我國相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定或產(chǎn)權(quán)交易的行業(yè)規(guī)則。對此，二審法院認(rèn)為:涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告，實(shí)際是向不特定主體發(fā)出的以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示，其性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為要約邀請。在我國相關(guān)法律及產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則未對掛牌信息公告的變更情形及條件作出具體規(guī)定時(shí)，應(yīng)在不影響舉牌申請人利益的情況下，適度保護(hù)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓人的交易自由，原則上可以尊重產(chǎn)權(quán)出讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)作出的合理解釋。就本案而言，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易信息公告變更前并未有人遞交舉牌申請書，而且，權(quán)利人已就交易信息的變更作出決議并存在合理的理由。據(jù)此，二審最終作出判決：駁回上訴，維持原判。

【評(píng)析】

本案涉及企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告變更的效力及規(guī)則問題。目前的法律法規(guī)及相關(guān)行業(yè)規(guī)則未對此做出具體規(guī)定，實(shí)踐中對產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓掛牌信息公告在何種情況下可以變更、如何變更、變更的限制等問題引發(fā)了較多爭議。

一、要約抑或要約邀請：企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓掛牌信息公告的法律性質(zhì)對于掛牌信息公告是否可以變更，首先要明確掛牌信息公告的法律性質(zhì)，這是一個(gè)法律行為接受法律評(píng)價(jià)的前提，也是判定當(dāng)事人權(quán)責(zé)的基礎(chǔ)。

要約邀請又稱要約引誘，是指特定的主體希望不特定的對象向自己發(fā)出要約的意思表示。要約，根據(jù)合同法第十四條規(guī)定，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。一般而言，要約是當(dāng)事人自己主動(dòng)愿意締結(jié)合同的意思表示；而要約邀請是當(dāng)事人表達(dá)某種意愿的事實(shí)行為，其目的不在于訂立合同，而是邀請對方當(dāng)事人向其發(fā)出要約的意思表示，是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為。其次，要約中含有當(dāng)事人表示愿意承受要約約束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾合同即告成立的無可選擇的地位；而要約邀請人對于相對人的意思表示，仍然有決定承諾與否的自由。[1]需要指出的是，內(nèi)容是否具體確定，并不是要約與要約邀請最根本的區(qū)別，要約與要約邀請?jiān)谛Яι献罡镜膮^(qū)別，在于要約將成立合同最終的權(quán)利交給了受要約人；而要約邀請將成立合同的最終權(quán)利留給了邀請人自己。[2]

關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告的法律性質(zhì)是要約邀請還是要約的問題，其區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)首先依照法律的規(guī)定。合同法第十五條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”本案掛牌轉(zhuǎn)讓企業(yè)股權(quán)信息公告與合同法規(guī)定的拍賣公告、招標(biāo)公告一樣均屬于合同競爭訂立的一種方式，法律性質(zhì)相同，亦是通過公告的形式，對擬轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物廣為宣傳，意在廣泛地喚起有意購買者參與競價(jià)，其實(shí)質(zhì)是向不特定主體發(fā)出的以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示。這僅僅是一種締約意向信息的傳遞，是締約的準(zhǔn)備，出讓人并沒有將成立合同的最終權(quán)利交給競價(jià)人，故其性質(zhì)應(yīng)為要約邀請。競價(jià)人隨后所作舉牌申請響應(yīng)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中的受讓條件的，該意思表示對競價(jià)人具有約束力，故競買人的競買報(bào)價(jià)即構(gòu)成要約。出讓人對符合公告要求的競價(jià)行為進(jìn)行確認(rèn)后，交易達(dá)成，此即為承諾。

二、隨意變更抑或特殊限制：企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓掛牌信息公告的法律拘束力

合同法未對要約邀請的撤回和變更作條件限制，在發(fā)出要約邀請以后，要約邀請人撤回、變更其邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。然而，合同法又以舉例的方式把寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等確認(rèn)為要約邀請，之所以這樣規(guī)定，原因就在于這些行為在合同成立中具有特殊性。這類要約邀請中通常包含了使合同成立的全部及必要條款，且邀請人在要約邀請中明示了部分交易條件，同時(shí)表示愿意受這些交易條件的約束，因此該要約邀請就依邀請人的意思產(chǎn)生了拘束力。這種拘束力表現(xiàn)為形式拘束力和實(shí)質(zhì)拘束力。

（一）形式拘束力。形式拘束力，是指要約邀請人不得隨意取消或更改要約邀請的意思表示。要約邀請一般包含了交易得以發(fā)生的一些重要條件，比如轉(zhuǎn)讓標(biāo)的、轉(zhuǎn)讓底價(jià)、價(jià)款支付、受讓資格等一系列合同賴以成立的要件。對于這些內(nèi)容邀請人不得隨意更改。如我國法律對于招標(biāo)公告中規(guī)定的招標(biāo)方式、招標(biāo)時(shí)間、地點(diǎn)，都不許招標(biāo)人隨意改變，更不允許擅自撤回招標(biāo)公告。招標(biāo)具有很強(qiáng)的法律強(qiáng)制性，招標(biāo)公告一經(jīng)發(fā)出，就在招標(biāo)者與投標(biāo)者之間產(chǎn)生招投標(biāo)法律關(guān)系。對于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告，《上海市產(chǎn)權(quán)交易市場管理辦法實(shí)施細(xì)則》及《上海市產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公開活動(dòng)管理規(guī)則》均明確規(guī)定，在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中公布的受讓條件，一經(jīng)不得擅自變更。因特殊原因確需變更的，應(yīng)當(dāng)由產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)出具文件，由聯(lián)交所在原信息渠道進(jìn)行公告，并重新計(jì)算公告期。

（二）實(shí)質(zhì)拘束力。從合同法理論上講，要約邀請?jiān)瓌t上不具有實(shí)質(zhì)拘束力，但要約邀請中承諾交易條件或其他條件不變的，要約邀請就具有了實(shí)質(zhì)拘束力。這種拘束力的內(nèi)容是：要約人以要約邀請中的條件為要約的條件時(shí)，邀請人應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這個(gè)條件，邀請人不得以條件不符合自己的愿望為由而拒絕承諾。在一定意義上，要約邀請的實(shí)質(zhì)拘束力，最終表現(xiàn)為邀請人的締約義務(wù)。[3]邀請人在轉(zhuǎn)化為受要約人后，有義務(wù)按照要約邀請規(guī)定的交易條件和其他條件進(jìn)行承諾。正如拍賣人在拍賣公告中所承諾的拍賣標(biāo)的、拍賣數(shù)量、拍賣底價(jià)、拍賣期限等對委托人和拍賣人都有約束力，而且具有法律效力，其通過競買人的要約及后續(xù)的承諾進(jìn)入合同，構(gòu)成合同權(quán)利和義務(wù)。

根據(jù)拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法、公司法相關(guān)規(guī)定，拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書等這些要約邀請具有嚴(yán)格的規(guī)范性和法律強(qiáng)制性，其目的在于規(guī)范要約邀請人的行為，公平、公開、公正地吸引要約人向其發(fā)出要約。本案中的掛牌信息公告亦如此，這種通過產(chǎn)權(quán)交易所向不特定主體公開的特殊要約邀請，其內(nèi)容的變更或撤銷，除受合同法的調(diào)整外，還應(yīng)受相關(guān)產(chǎn)權(quán)交易市場的政府主管部門以及產(chǎn)權(quán)交易所制定的相應(yīng)交易規(guī)則的約束和限制。這種限制是合法且必要的，有利于保證交易信息的穩(wěn)定、保護(hù)正常的交易秩序及維護(hù)交易市場的公信力。

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三、無效抑或賠償：企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓掛牌信息公告變更或撤回后的法律后果

企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易掛牌信息公告一經(jīng)，就會(huì)使意向受讓人產(chǎn)生合理信賴，進(jìn)而據(jù)此作出商業(yè)判斷和決策。在此期間內(nèi)，如發(fā)生原掛牌信息公告變更或撤回的情形，很有可能損害已經(jīng)履行一定準(zhǔn)備工作的意向受讓人的利益，而且在標(biāo)的額較大的產(chǎn)權(quán)交易市場，這種經(jīng)濟(jì)利益的損失不容忽視。因此，如何分配和承擔(dān)由此引發(fā)的民事法律后果和責(zé)任，這是產(chǎn)權(quán)交易制度必須解決的一個(gè)法律問題。

從合同法上講，當(dāng)事人撤回或調(diào)整要約邀請不產(chǎn)生合同上的責(zé)任，要約邀請只發(fā)生在合同締結(jié)的準(zhǔn)備過程中，只要不發(fā)生后續(xù)的要約和承諾，合同尚不能成立，故要約邀請的變更和撤回不會(huì)導(dǎo)致發(fā)生合同無效的法律后果。但是，如果要約邀請的內(nèi)容足以使相對人產(chǎn)生一定的信賴，相對人為此發(fā)出了要約并支付了一定的費(fèi)用，若因?yàn)檠埲说倪^失甚至惡意的行為致相對人損失，亦應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。這是法律從加強(qiáng)締約當(dāng)事人的責(zé)任心，防止締約人因故意或過失使合同不能成立或欠缺有效要件，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的角度出發(fā)，要求當(dāng)事人必須履行誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的隨附義務(wù)的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意的是，這種在締約階段所發(fā)生的信賴?yán)鎿p失，必須通過獨(dú)立的賠償訴訟請求予以保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。

具體在產(chǎn)權(quán)交易法律制度中，因掛牌信息公告的變更或撤回導(dǎo)致意向受讓人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，在認(rèn)定出讓人構(gòu)成締約過失責(zé)任時(shí)，必須明確締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件、賠償范圍問題。對于此種情況下判定締約過失責(zé)任的成立需要具備兩個(gè)要件，即合理信賴和履行準(zhǔn)備工作。所謂合理信賴，是指盡管掛牌信息公告并非不可撤銷，但是意向受讓人可以合理地認(rèn)為該要約邀請不可撤銷，這通常要結(jié)合交易習(xí)慣等具體因素進(jìn)行判斷；其次，履行準(zhǔn)備工作，是指意向受讓人對要約行為產(chǎn)生了合理的信賴，并且基于這種信賴從事了履約準(zhǔn)備。履約準(zhǔn)備程度的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持必要的標(biāo)準(zhǔn)，從常理上進(jìn)行判斷應(yīng)當(dāng)是對合同的履行是必要的。對于締約過錯(cuò)責(zé)任的賠償范圍問題，一般認(rèn)為是受害方因信賴對方并相信合同能夠有效成立而遭受的信賴?yán)鎿p失，包括為訂立合同或準(zhǔn)備履行合同而實(shí)際發(fā)生的直接費(fèi)用損失及喪失與第三人另訂合同機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的合理的間接利益損失。[4]需要指出的是，受損方負(fù)有舉證證明損失存在的責(zé)任，且間接損失應(yīng)當(dāng)限定在我國合同法第一百一十三條規(guī)定的合理預(yù)見的范圍之內(nèi)。

四、尊重交易自由抑或維護(hù)交易安全：掛牌信息公告變更規(guī)則的設(shè)定

鼓勵(lì)交易自由和維護(hù)交易安全是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的兩個(gè)相輔相成、緊密結(jié)合的價(jià)值追求。意思自治是商法的基石，而交易安全則是維持市場秩序、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本保障。商主體特有的逐利性，使得其在追求自身利益最大化的過程中，不可避免地會(huì)對整個(gè)市場的秩序和安全構(gòu)成威脅。特別是在產(chǎn)權(quán)交易市場中，隨著交易標(biāo)的額的增大、交易方式的復(fù)雜、交易周期的加快和交易范圍的擴(kuò)大，交易風(fēng)險(xiǎn)亦在日益加大。為了增強(qiáng)產(chǎn)權(quán)交易主體的安全感，調(diào)動(dòng)市場主體從事交易活動(dòng)的積極性，維護(hù)產(chǎn)權(quán)交易安全原則便構(gòu)成了現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)市場交易制度的首要價(jià)值追求。

一個(gè)規(guī)范、有序的產(chǎn)權(quán)交易市場，必須有明晰、完善的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則。目前，《上海市產(chǎn)權(quán)交易市場管理辦法實(shí)施細(xì)則》及《上海市產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公開活動(dòng)管理規(guī)則》等產(chǎn)權(quán)交易行業(yè)規(guī)則中均未對產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告的變更作出具體規(guī)定，這給當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)實(shí)際適用法律帶來不少困難。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面細(xì)化和完善企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告的變更規(guī)則。

（一）在未收到受讓意向申請時(shí)，確需變更的，應(yīng)履行相應(yīng)程序。產(chǎn)權(quán)出讓人在編制出讓文件時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能考慮到轉(zhuǎn)讓標(biāo)的項(xiàng)目的各項(xiàng)要求，并在信息公告中作出相應(yīng)的規(guī)定，力求使所編制的出讓文件做到內(nèi)容準(zhǔn)確、完整，含義明確。但有時(shí)也難以絕對避免出現(xiàn)文件內(nèi)容疏漏或含義不清的地方；或者因情況變化需對已發(fā)出的轉(zhuǎn)讓信息公告作必要的修改、調(diào)整等情況。在這種情況下，如信息公告發(fā)出后，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)尚未收到正式受讓意向申請之前，允許出讓人對信息公告作必要的修改，應(yīng)屬對出讓人權(quán)益的合理保護(hù)，也有利于保證出讓標(biāo)的投資的合理和有效使用，符合商事活動(dòng)的特點(diǎn)和保障交易目的及效率的實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)當(dāng)明確的是，這種允許出讓人對已發(fā)出的信息公告加以變更的行為，應(yīng)當(dāng)在不損害意向受讓人權(quán)益的前提下進(jìn)行，且產(chǎn)權(quán)交易所作為交易活動(dòng)的中介機(jī)構(gòu)，必須履行相應(yīng)的法律義務(wù)：1.審核義務(wù)。在收到出讓方重新編制的信息申請書時(shí)，產(chǎn)權(quán)交易所應(yīng)履行更為嚴(yán)格的審核義務(wù)，包括對產(chǎn)權(quán)出讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)出具的對申請變更事由的合理解釋、重新提交材料的真實(shí)性、完整性和有效性，以及變更行為的合法合規(guī)性審查等，以有效降低產(chǎn)權(quán)市場的交易風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易的規(guī)范化，推動(dòng)產(chǎn)權(quán)交易內(nèi)控機(jī)制的建立。2.告知義務(wù)。在交易信息公告變更之后，聯(lián)交所收到舉牌申請的，對于信息公告變更事項(xiàng)，應(yīng)及時(shí)、直接、明確地予以告知，并將告知程序固定化、證據(jù)化。這不僅可以保證意向受讓人獲取交易信息的準(zhǔn)確性，提高交易的成功率，也有利于增強(qiáng)產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)自身風(fēng)險(xiǎn)防范能力。3.說明義務(wù)。對于出讓方變更信息公告內(nèi)容的行為，產(chǎn)權(quán)交易所在履行告知義務(wù)的同時(shí)，還應(yīng)對變更事項(xiàng)所涉及的事實(shí)、正當(dāng)理由以及通過審批的情況予以相應(yīng)的披露和說明，以充分尊重和保護(hù)舉牌申請人的合法權(quán)益，促進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易的順暢流轉(zhuǎn)及產(chǎn)權(quán)交易市場的公開、公平、公正。

（二）在收到受讓意向申請后，涉及實(shí)質(zhì)要件變更的，應(yīng)嚴(yán)格限制。本案中，產(chǎn)權(quán)出讓人變更掛牌信息公告時(shí)，聯(lián)交所尚未收到意向受讓人的舉牌申請，故實(shí)際并不影響競價(jià)人的權(quán)益。但如當(dāng)有意向受讓人正式提出舉牌申請后，因出讓人變更或撤回掛牌信息公告而遭受實(shí)際損失的，如前文所述，意向受讓人有權(quán)基于信賴?yán)娴膿p失要求出讓人及產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，對于在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)收到正式的受讓意向申請之后，應(yīng)嚴(yán)格控制掛牌信息公告的變更行為。但可對此項(xiàng)下的情況區(qū)別對待：1.涉及合同一般要件的變更。根據(jù)《上海市產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公開活動(dòng)管理規(guī)則》中的相關(guān)條款規(guī)定，出讓方應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中披露產(chǎn)權(quán)標(biāo)的涉及的基本情況，包括出讓方、受托執(zhí)業(yè)會(huì)員的名稱、標(biāo)的企業(yè)性質(zhì)、注冊地、注冊資本、出資人及份額、總資產(chǎn)等相關(guān)情況。這些基礎(chǔ)性、一般性要件的變更通常不會(huì)影響交易對象的合法權(quán)益及交易的有效達(dá)成，故在產(chǎn)權(quán)出讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)出具正當(dāng)、合理解釋的情況下，通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)充分履行審核、告知和說明義務(wù)等程序義務(wù)后，一般可予準(zhǔn)許。2.涉及合同實(shí)質(zhì)要件的變更。產(chǎn)權(quán)出讓人在發(fā)出轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的要約邀請之后，受邀請人信賴了該要約邀請，并為締約接觸進(jìn)行了準(zhǔn)備行為，如此時(shí)變更要約邀請中的重大、實(shí)質(zhì)性要件，則將改變合同的主要權(quán)利義務(wù)，直接損害要約人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制。具體來講，參考合同法第三十條中對要約實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的界定，在產(chǎn)權(quán)交易信息公告中，凡涉及以下事項(xiàng)的，屬實(shí)質(zhì)性要件變更：（1）產(chǎn)權(quán)標(biāo)的出讓條件。包括轉(zhuǎn)讓價(jià)格、價(jià)款支付的方式和期限、交易方式等為達(dá)成交易而必須加以明確的出讓條件。（2）受讓方資格條件。包括在資信、資質(zhì)、商業(yè)信譽(yù)、財(cái)務(wù)狀況、資產(chǎn)規(guī)模等方面的基本條件和優(yōu)勢條件。（3）交易重要信息。主要指審計(jì)報(bào)告和評(píng)價(jià)報(bào)告的重要揭示、企業(yè)存在的重大債權(quán)債務(wù)等將對意向受讓方構(gòu)成重要的決策因素的相關(guān)信息。（4）信息期限。包括無人申請舉牌的情況下，信息公告的順延和終止等要件。對于這些將構(gòu)成交易成敗的決定性因素，在排除不可抗力、政府原因或者其他不能歸責(zé)于雙方的原因后，均應(yīng)嚴(yán)格限制其變更或撤回。這一規(guī)則的設(shè)定對于促進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易的規(guī)范化，降低交易風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)交易安全，構(gòu)建統(tǒng)一、開放、競爭、有序的產(chǎn)權(quán)交易市場，具有重要意義。

注釋:

[1]胡衛(wèi)：《合同法論》，人民法院出版社2010年版，第90頁。

[2]隋彭生：“論要約邀請的效力及容納規(guī)則”，載《政法論壇》2004年第22卷第1期。

篇9

    第四百九十六條 對符合刑事訴訟法第二百七十七條規(guī)定的公訴案件,事實(shí)清楚、證據(jù)充分的,人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以自行和解;當(dāng)事人提出申請的,人民法院可以主持雙方當(dāng)事人協(xié)商以達(dá)成和解。

    根據(jù)案件情況,人民法院可以邀請人民調(diào)解員、辯護(hù)人、訴訟人、當(dāng)事人親友等參與促成雙方當(dāng)事人和解。

    第四百九十七條 符合刑事訴訟法第二百七十七條規(guī)定的公訴案件,被害人死亡的,其近親屬可以與被告人和解。近親屬有多人的,達(dá)成和解協(xié)議,應(yīng)當(dāng)經(jīng)處于同一繼承順序的所有近親屬同意。

    被害人系無行為能力或者限制行為能力人的,其法定人、近親屬可以代為和解。

    第四百九十八條 被告人的近親屬經(jīng)被告人同意,可以代為和解。

    被告人系限制行為能力人的,其法定人可以代為和解。

    被告人的法定人、近親屬依照前兩款規(guī)定代為和解的,和解協(xié)議約定的賠禮道歉等事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)由被告人本人履行。

    第四百九十九條 對公安機(jī)關(guān)、人民檢察院主持制作的和解協(xié)議書,當(dāng)事人提出異議的,人民法院應(yīng)當(dāng)審查。經(jīng)審查,和解自愿、合法的,予以確認(rèn),無需重新制作和解協(xié)議書;和解不具有自愿性、合法性的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。和解協(xié)議被認(rèn)定無效后,雙方當(dāng)事人重新達(dá)成和解的,人民法院應(yīng)當(dāng)主持制作新的和解協(xié)議書。

    第五百條 審判期間,雙方當(dāng)事人和解的,人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人及其法定人等有關(guān)人員的意見。雙方當(dāng)事人在庭外達(dá)成和解的,人民法院應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院,并聽取其意見。經(jīng)審查,和解自愿、合法的,應(yīng)當(dāng)主持制作和解協(xié)議書。

    第五百零一條 和解協(xié)議書應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容:

    (一)被告人承認(rèn)自己所犯罪行,對犯罪事實(shí)沒有異議,并真誠悔罪;

    (二)被告人通過向被害人賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人諒解;涉及賠償損失的,應(yīng)當(dāng)寫明賠償?shù)臄?shù)額、方式等;提起附帶民事訴訟的,由附帶民事訴訟原告人撤回附帶民事訴訟;

    (三)被害人自愿和解,請求或者同意對被告人依法從寬處罰。

    和解協(xié)議書應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人和審判人員簽名,但不加蓋人民法院印章。

    和解協(xié)議書一式三份,雙方當(dāng)事人各持一份,另一份交人民法院附卷備查。

    對和解協(xié)議中的賠償損失內(nèi)容,雙方當(dāng)事人要求保密的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許,并采取相應(yīng)的保密措施。

    第五百零二條 和解協(xié)議約定的賠償損失內(nèi)容,被告人應(yīng)當(dāng)在協(xié)議簽署后即時(shí)履行。

    和解協(xié)議已經(jīng)全部履行,當(dāng)事人反悔的,人民法院不予支持,但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。

    第五百零三條 雙方當(dāng)事人在偵查、審查起訴期間已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議并全部履行,被害人或者其法定人、近親屬又提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理,但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。

    第五百零四條 被害人或者其法定人、近親屬提起附帶民事訴訟后,雙方愿意和解,但被告人不能即時(shí)履行全部賠償義務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)制作附帶民事調(diào)解書。

    第五百零五條 對達(dá)成和解協(xié)議的案件,人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人從輕處罰;符合非監(jiān)禁刑適用條件的,應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑;判處法定最低刑仍然過重的,可以減輕處罰;綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免除刑事處罰。

    共同犯罪案件,部分被告人與被害人達(dá)成和解協(xié)議的,可以依法對該部分被告人從寬處罰,但應(yīng)當(dāng)注意全案的量刑平衡。

    第五百零六條 達(dá)成和解協(xié)議的,裁判文書應(yīng)當(dāng)作出敘述,并援引刑事訴訟法的相關(guān)條文。

    第二十二章 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序

    第五百零七條 依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn),且符合下列情形之一的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請:

    (一)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪后逃匿,在通緝一年后不能到案的;

    (二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。

    第五百零八條 具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的“重大犯罪案件”:

    (一)犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的;

    (二)案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的;

    (三)其他重大犯罪案件。

    第五百零九條 實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息,以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”。

    第五百一十條 對人民檢察院提出的沒收違法所得申請,人民法院應(yīng)當(dāng)審查以下內(nèi)容:

    (一)是否屬于本院管轄;

    (二)是否寫明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有關(guān)犯罪的情況,并附相關(guān)證據(jù)材料;

    (三)是否附有通緝令或者死亡證明;

    (四)是否列明違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地,并附相關(guān)證據(jù)材料;

    (五)是否附有查封、扣押、凍結(jié)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的清單和相關(guān)法律手續(xù);

    (六)是否寫明犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人的姓名、住址、聯(lián)系方式及其要求等情況;

    (七)是否寫明申請沒收的理由和法律依據(jù)。

    第五百一十一條 對沒收違法所得的申請,人民法院應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)審查完畢,并按照下列情形分別處理:

    (一)不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院;

    (二)材料不全的,應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院在三日內(nèi)補(bǔ)送;

    (三)屬于違法所得沒收程序受案范圍和本院管轄,且材料齊全的,應(yīng)當(dāng)受理。

    人民檢察院尚未查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財(cái)產(chǎn)或者查封、扣押、凍結(jié)期限即將屆滿,涉案財(cái)產(chǎn)有被隱匿、轉(zhuǎn)移或者毀損、滅失危險(xiǎn)的,人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財(cái)產(chǎn)。

    第五百一十二條 人民法院決定受理沒收違法所得的申請后,應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)發(fā)出公告,公告期為六個(gè)月。公告應(yīng)當(dāng)寫明以下內(nèi)容:

    (一)案由;

    (二)犯罪嫌疑人、被告人通緝在逃或者死亡等基本情況;

    (三)申請沒收財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地;

    (四)犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人申請參加訴訟的期限、方式;

    (五)應(yīng)當(dāng)公告的其他情況。

    公告應(yīng)當(dāng)在全國公開發(fā)行的報(bào)紙或者人民法院的官方網(wǎng)站刊登,并在人民法院公告欄張貼、;必要時(shí),可以在犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人居住地、申請沒收的不動(dòng)產(chǎn)所在地張貼、。

    人民法院已經(jīng)掌握犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人的聯(lián)系方式的,應(yīng)當(dāng)采取電話、傳真、郵件等方式直接告知其公告內(nèi)容,并記錄在案。

    第五百一十三條 對申請沒收的財(cái)產(chǎn)主張所有權(quán)的人,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十一條第二款規(guī)定的“其他利害關(guān)系人”。

    犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人申請參加訴訟的,應(yīng)當(dāng)在公告期間提出。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬應(yīng)當(dāng)提供其與犯罪嫌疑人、被告人關(guān)系的證明材料,其他利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)提供申請沒收的財(cái)產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料。

    犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人在公告期滿后申請參加訴訟,能夠合理說明原因,并提供證明申請沒收的財(cái)產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料的,人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

    第五百一十四條 公告期滿后,人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭對申請沒收違法所得的案件進(jìn)行審理。

    利害關(guān)系人申請參加訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。沒有利害關(guān)系人申請參加訴訟的,可以不開庭審理。

    第五百一十五條 開庭審理申請沒收違法所得的案件,按照下列程序進(jìn)行:

    (一)審判長宣布法庭調(diào)查開始后,先由檢察員宣讀申請書,后由利害關(guān)系人、訴訟人發(fā)表意見;

    (二)法庭應(yīng)當(dāng)依次就犯罪嫌疑人、被告人是否實(shí)施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪并已經(jīng)通緝一年不能到案,或者是否已經(jīng)死亡,以及申請沒收的財(cái)產(chǎn)是否依法應(yīng)當(dāng)追繳進(jìn)行調(diào)查;調(diào)查時(shí),先由檢察員出示有關(guān)證據(jù),后由利害關(guān)系人發(fā)表意見、出示有關(guān)證據(jù),并進(jìn)行質(zhì)證;

    (三)法庭辯論階段,先由檢察員發(fā)言,后由利害關(guān)系人及其訴訟人發(fā)言,并進(jìn)行辯論。

篇10

第二條　在本市行政區(qū)域內(nèi)，從事食品銷售、餐飲服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依法取得食品經(jīng)營許可。

食品經(jīng)營許可的申請、受理、審查、決定、許可證管理以及相關(guān)的監(jiān)督檢查等行為，適用本辦法。

第三條　食品經(jīng)營許可應(yīng)當(dāng)遵循依法、公開、公平、公正、便民、高效的原則。

第四條　食品經(jīng)營許可實(shí)行一地一證原則，即食品經(jīng)營者在一個(gè)經(jīng)營場所內(nèi)從事食品經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)取得一個(gè)食品經(jīng)營許可證。

第五條　食品經(jīng)營許可按照主體業(yè)態(tài)、食品經(jīng)營項(xiàng)目及其風(fēng)險(xiǎn)高低實(shí)施分類許可。

第六條　市食品藥品監(jiān)管局(以下簡稱市局)負(fù)責(zé)監(jiān)督指導(dǎo)全市食品經(jīng)營許可管理工作。各區(qū)縣食品藥品監(jiān)督管理局(以下簡稱區(qū)縣局)、市局直屬分局(以下簡稱直屬分局)按照職責(zé)分工,負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)食品經(jīng)營許可管理工作。

第七條　市局應(yīng)當(dāng)加快信息化建設(shè)，在市局的網(wǎng)站上公布經(jīng)營許可事項(xiàng)，方便申請人采取數(shù)據(jù)電文等方式提出經(jīng)營許可申請，提高辦事效率。

第二章 申請與受理

第八條　申請食品經(jīng)營許可，應(yīng)當(dāng)先行取得營業(yè)執(zhí)照等合法主體資格。

企業(yè)法人、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶等，以營業(yè)執(zhí)照載明的主體作為申請人。申請經(jīng)營許可的食品經(jīng)營項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)符合營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍。

機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、企業(yè)等申辦單位食堂，以機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位法人登記證、社會(huì)團(tuán)體登記證或者營業(yè)執(zhí)照等載明的主體作為申請人。

第九條　申請食品經(jīng)營許可，應(yīng)當(dāng)按照主體業(yè)態(tài)和經(jīng)營項(xiàng)目分類提出。

食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)分為食品銷售經(jīng)營者、餐飲服務(wù)經(jīng)營者、單位食堂。

第十條　食品經(jīng)營項(xiàng)目分為預(yù)包裝食品銷售(含冷藏冷凍食品、不含冷藏冷凍食品)、散裝食品銷售(含冷藏冷凍食品、不含冷藏冷凍食品)、特殊食品銷售(保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、嬰幼兒配方乳粉、其他嬰幼兒配方食品)、其他類食品銷售。

熱食類食品制售、冷食類食品制售、生食類食品制售、糕點(diǎn)類食品制售(含裱花蛋糕、不含裱花蛋糕)、自制飲品制售(不含使用壓力容器制作飲品)、其他類食品制售等。

列入其他類食品銷售和其他類食品制售的具體品種應(yīng)當(dāng)報(bào)國家食品藥品監(jiān)督管理總局批準(zhǔn)后執(zhí)行，并明確標(biāo)注。

具有熱、冷、生、固態(tài)、液態(tài)等多種情形，難以明確歸類的食品，可以按照食品安全風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)最高的情形進(jìn)行歸類。

第十一條　申請食品經(jīng)營許可，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

(一)具有與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的食品原料處理和食品加工、銷售、貯存等場所，保持該場所環(huán)境整潔，并與有毒、有害場所以及其他污染源保持規(guī)定的距離。

(二)具有與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的經(jīng)營設(shè)備或者設(shè)施，有相應(yīng)的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通風(fēng)、防腐、防塵、防蠅、防鼠、防蟲、洗滌以及處理廢水、存放垃圾和廢棄物的設(shè)備或者設(shè)施。

(三)有專職或者兼職的食品安全管理人員和保證食品安全的規(guī)章制度。

(四)具有合理的設(shè)備布局和工藝流程，防止待加工食品與直接入口食品、原料與成品交叉污染，避免食品接觸有毒物、不潔物。

(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。

第十二條　申請食品經(jīng)營許可，應(yīng)當(dāng)向申請人所在地區(qū)縣局或直屬分局提交下列材料(具體詳見附件1)：

(一)食品經(jīng)營許可申請書。

(二)營業(yè)執(zhí)照或者其他主體資格證明文件復(fù)印件。

(三)與食品經(jīng)營相適應(yīng)的主要設(shè)備設(shè)施布局、操作流程等文件。

(四)食品安全自查、從業(yè)人員培訓(xùn)與健康管理、進(jìn)貨查驗(yàn)記錄、食品安全事故處置等保證食品安全的規(guī)章制度。

利用自動(dòng)售貨設(shè)備從事食品銷售的，申請人還應(yīng)當(dāng)提交自動(dòng)售貨設(shè)備的產(chǎn)品合格證明、具體放置地點(diǎn)，經(jīng)營者名稱、住所、聯(lián)系方式、食品經(jīng)營許可證的公示方法等材料。

申請人委托他人辦理食品經(jīng)營許可申請的，人應(yīng)當(dāng)提交授權(quán)委托書以及人的身份證明文件。

第十三條　申請人應(yīng)當(dāng)如實(shí)向食品藥品監(jiān)督管理部門提交有關(guān)材料和反映真實(shí)情況，對申請材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)，并在申請書等材料上簽名或者蓋章。

第十四條　各區(qū)縣局、各直屬分局對申請人提出的食品經(jīng)營許可申請，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：

(一)申請事項(xiàng)依法不需要取得食品經(jīng)營許可的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)告知申請人不受理。

(二)申請事項(xiàng)依法不屬于食品藥品監(jiān)督管理部門職權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出不予受理的決定，并告知申請人向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請。

(三)申請材料存在可以當(dāng)場更正的錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)允許申請人當(dāng)場更正，由申請人在更正處簽名或者蓋章，注明更正日期。

(四)申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者在5個(gè)工作日內(nèi)一次告知申請人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容。當(dāng)場告知的，應(yīng)當(dāng)將申請材料退回申請人;在5個(gè)工作日內(nèi)告知的，應(yīng)當(dāng)收取申請材料并出具收到申請材料的憑據(jù)。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。

(五)申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照要求提交全部補(bǔ)正材料的，應(yīng)當(dāng)受理食品經(jīng)營許可申請。

第十五條　各區(qū)縣局、各直屬分局對申請人提出的申請決定予以受理的，應(yīng)當(dāng)出具受理通知書;決定不予受理的，應(yīng)當(dāng)出具不予受理通知書，說明不予受理的理由，并告知申請人依法享有申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。

第三章 審查與決定

第十六條　各區(qū)縣局、各直屬分局應(yīng)當(dāng)對申請人提交的許可申請材料進(jìn)行審查。需要對申請材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營場所涉及食品安全的布局流程、設(shè)備、設(shè)施等情況進(jìn)行現(xiàn)場核查。

僅申請預(yù)包裝食品(不含冷藏冷凍食品)銷售的可不進(jìn)行現(xiàn)場核查。

第十七條　食品藥品監(jiān)督管理部門可以聯(lián)合或者委派下級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門，對受理的食品經(jīng)營許可申請進(jìn)行現(xiàn)場核查。

食品藥品監(jiān)督管理部門現(xiàn)場核查應(yīng)當(dāng)由符合要求的核查人員進(jìn)行。核查人員不得少于2人。核查人員應(yīng)當(dāng)出示有效證件，填寫食品經(jīng)營許可現(xiàn)場核查表，制作現(xiàn)場核查記錄，經(jīng)申請人核對無誤后，由核查人員和申請人在核查表和記錄上簽名或者蓋章。申請人拒絕簽名或者蓋章的，核查人員應(yīng)當(dāng)注明情況。

核查人員應(yīng)當(dāng)自接到現(xiàn)場核查任務(wù)之日起10個(gè)工作日內(nèi)，完成對經(jīng)營場所的現(xiàn)場核查。

第十八條　除可以當(dāng)場作出行政許可決定的外，各區(qū)縣局、各直屬分局應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起20個(gè)工作日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予行政許可的決定。因特殊原因需要延長期限的，經(jīng)本行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長10個(gè)工作日，應(yīng)當(dāng)將延長期限的理由告知申請人。

第十九條　各區(qū)縣局、各直屬分局應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請材料審查和現(xiàn)場核查等情況，對符合條件的，作出準(zhǔn)予經(jīng)營許可的決定，并自作出決定之日起10個(gè)工作日內(nèi)向申請人頒發(fā)食品經(jīng)營許可證;對不符合條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出不予許可的書面決定并說明理由，同時(shí)告知申請人依法享有申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。

第二十條　食品經(jīng)營許可證發(fā)證日期為許可決定作出的日期，有效期為5年。

第二十一條　各區(qū)縣局、各直屬分局認(rèn)為食品經(jīng)營許可申請涉及公共利益的重大事項(xiàng)，需要聽證的，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告并舉行聽證。

第二十二條　食品經(jīng)營許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，各區(qū)縣局、各直屬分局在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利。

申請人、利害關(guān)系人在被告知聽證權(quán)利之日起5個(gè)工作日內(nèi)提出聽證申請的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在20個(gè)工作日內(nèi)組織聽證。聽證期限不計(jì)算在行政許可審查期限之內(nèi)。

第四章 許可證管理

第二十三條　食品經(jīng)營許可證分為正本、副本。正本、副本具有同等法律效力。

市局統(tǒng)一負(fù)責(zé)本市食品經(jīng)營許可證的印制、發(fā)放等管理工作。

第二十四條　食品經(jīng)營許可證應(yīng)當(dāng)載明：經(jīng)營者名稱、社會(huì)信用代碼(個(gè)體經(jīng)營者為身份證號(hào)碼)、法定代表人(負(fù)責(zé)人)、住所、經(jīng)營場所、主體業(yè)態(tài)、經(jīng)營項(xiàng)目、許可證編號(hào)、有效期、日常監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、日常監(jiān)督管理人員、投訴舉報(bào)電話、發(fā)證機(jī)關(guān)、簽發(fā)人、發(fā)證日期和二維碼(具體填寫方式見附件2)。

在經(jīng)營場所外設(shè)置倉庫(包括自有和租賃)的，還應(yīng)當(dāng)在副本中載明倉庫具體地址。

第二十五條　食品經(jīng)營許可證編號(hào)由JY(經(jīng)營的漢語拼音字母縮寫)和14位阿拉伯?dāng)?shù)字組成。

第二十六條　日常監(jiān)督管理人員為負(fù)責(zé)對食品經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行日常監(jiān)督管理的工作人員。日常監(jiān)督管理人員發(fā)生變化的，在許可證副本附頁上進(jìn)行標(biāo)注。

第二十七條　食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)妥善保管食品經(jīng)營許可證，不得偽造、涂改、倒賣、出租、出借、轉(zhuǎn)讓。

食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營場所的顯著位置懸掛或者擺放食品經(jīng)營許可證正本。

第五章 變更、延續(xù)、補(bǔ)辦及注銷

第二十八條　食品經(jīng)營許可證載明的許可事項(xiàng)發(fā)生變化的，食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在變化后10個(gè)工作日內(nèi)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請變更經(jīng)營許可。

經(jīng)營場所發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)重新申請食品經(jīng)營許可。

外設(shè)倉庫地址發(fā)生變化的，食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在變化后10個(gè)工作日內(nèi)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門報(bào)告，食品藥品監(jiān)督管理部門在許可證副本附頁上進(jìn)行標(biāo)注。

第二十九條　申請變更食品經(jīng)營許可事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提交下列申請材料：

(一)《食品經(jīng)營許可證》變更申請書。

(二)營業(yè)執(zhí)照或者其他主體資格證明文件復(fù)印件。

(三)《食品經(jīng)營許可證》正、副本。

(四)與變更食品經(jīng)營許可事項(xiàng)有關(guān)的其他材料。

第三十條　食品經(jīng)營者需要延續(xù)依法取得的食品經(jīng)營許可的有效期的，應(yīng)當(dāng)在該食品經(jīng)營許可有效期屆滿30個(gè)工作日前，向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門提出申請。

逾期提出延續(xù)申請的，按照新申請食品經(jīng)營許可辦理。

第三十一條　食品經(jīng)營者申請延續(xù)食品經(jīng)營許可事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

(一)食品經(jīng)營許可延續(xù)申請書。

(二)營業(yè)執(zhí)照或者其他主體資格證明文件復(fù)印件。

(三)食品經(jīng)營許可證正本、副本。

(四)經(jīng)營條件是否發(fā)生變化的聲明。

(五)與延續(xù)食品經(jīng)營許可事項(xiàng)有關(guān)的其他材料。

第三十二條　各區(qū)縣局、各直屬分局應(yīng)當(dāng)對變更或者延續(xù)食品經(jīng)營許可的申請材料進(jìn)行審查。

申請人的經(jīng)營條件發(fā)生變化，可能影響食品安全的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)就變化情況進(jìn)行現(xiàn)場核查。

第三十三條　原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門決定準(zhǔn)予變更的，應(yīng)當(dāng)向申請人頒發(fā)新的食品經(jīng)營許可證。食品經(jīng)營許可證編號(hào)不變，發(fā)證日期為食品藥品監(jiān)督管理部門作出變更許可決定的日期，有效期與原證書一致。

第三十四條　各區(qū)縣局、各直屬分局應(yīng)當(dāng)根據(jù)被許可人的延續(xù)申請，在該食品經(jīng)營許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定。

第三十五條　原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門決定準(zhǔn)予延續(xù)的，應(yīng)當(dāng)向申請人頒發(fā)新的食品經(jīng)營許可證，許可證編號(hào)不變，有效期自食品藥品監(jiān)督管理部門作出延續(xù)許可決定之日起計(jì)算。

不符合許可條件的，原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)作出不予延續(xù)食品經(jīng)營許可的書面決定，并說明理由。

第三十六條　食品經(jīng)營許可證遺失、損壞的，應(yīng)當(dāng)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請補(bǔ)辦，并提交下列材料：

(一)食品經(jīng)營許可補(bǔ)辦申請書。

(二)食品經(jīng)營許可證遺失的，申請人應(yīng)當(dāng)提交在區(qū)縣局、直屬分局網(wǎng)站或者其他區(qū)縣級(jí)以上主要媒體上刊登遺失公告的材料;食品經(jīng)營許可證損壞的，應(yīng)當(dāng)提交損壞的食品經(jīng)營許可證原件。

材料符合要求的，應(yīng)當(dāng)在受理后20個(gè)工作日內(nèi)予以補(bǔ)發(fā)。

因遺失、損壞補(bǔ)發(fā)的食品經(jīng)營許可證，許可證編號(hào)不變，發(fā)證日期和有效期與原證書保持一致。

第三十七條　食品經(jīng)營者終止食品經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)在30個(gè)工作日內(nèi)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請辦理注銷手續(xù)。

食品經(jīng)營者申請注銷食品經(jīng)營許可的，應(yīng)當(dāng)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門提交下列材料：

(一)食品經(jīng)營許可注銷申請書。

(二)食品經(jīng)營許可證正本、副本。

(三)與注銷食品經(jīng)營許可有關(guān)的其他材料。

第三十八條　有下列情形之一，食品經(jīng)營者未按規(guī)定申請辦理注銷手續(xù)的，原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)依法辦理食品經(jīng)營許可注銷手續(xù)：

(一)食品經(jīng)營許可有效期屆滿未申請延續(xù)的。

(二)食品經(jīng)營者主體資格依法終止的。

(三)食品經(jīng)營許可依法被撤回、撤銷或者食品經(jīng)營許可證依法被吊銷的。

(四)因不可抗力導(dǎo)致食品經(jīng)營許可事項(xiàng)無法實(shí)施的。

(五)法律法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷食品經(jīng)營許可的其他情形。

食品經(jīng)營許可被注銷的，許可證編號(hào)不得再次使用。

第三十九條　食品經(jīng)營許可變更、延續(xù)、補(bǔ)辦與注銷的有關(guān)程序參照本辦法第二章和第三章的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第六章 監(jiān)督檢查

第四十條　市局、區(qū)縣局、直屬分局應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，對食品經(jīng)營者的許可事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督檢查。

第四十一條　市局應(yīng)當(dāng)建立食品許可管理信息平臺(tái)，便于公民、法人和其他社會(huì)組織查詢。

市局、區(qū)縣局、直屬分局應(yīng)當(dāng)將食品經(jīng)營許可頒發(fā)、許可事項(xiàng)檢查、日常監(jiān)督檢查、許可違法行為查處等情況記入食品經(jīng)營者食品安全信用檔案，并依法向社會(huì)公布;對有不良信用記錄的食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)增加監(jiān)督檢查頻次。

第四十二條　區(qū)縣局、直屬分局負(fù)責(zé)所管轄食品經(jīng)營者許可事項(xiàng)的監(jiān)督檢查，按照規(guī)定的頻次對所管轄的食品經(jīng)營者實(shí)施全覆蓋檢查，必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法對相關(guān)食品倉儲(chǔ)、物流企業(yè)進(jìn)行檢查。

第四十三條　市局、區(qū)縣局、直屬分局履行食品經(jīng)營許可管理職責(zé)，應(yīng)當(dāng)自覺接受食品經(jīng)營者和社會(huì)監(jiān)督。

接到有關(guān)工作人員在食品經(jīng)營許可管理過程中存在違法行為的舉報(bào)，市局、區(qū)縣局、直屬分局應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。情況屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)立即糾正。

第四十四條　市局應(yīng)當(dāng)建立許可檔案管理制度，區(qū)縣局、直屬分局將辦理食品經(jīng)營許可的有關(guān)材料、發(fā)證情況及時(shí)歸檔。

第四十五條　市局應(yīng)當(dāng)組織對本市的食品經(jīng)營許可工作進(jìn)行督查。

第七章 附　則

第四十六條　本辦法下列用語的含義：

(一)單位食堂，指設(shè)于機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、企業(yè)等，供應(yīng)內(nèi)部職工、學(xué)生等集中就餐的餐飲服務(wù)提供者。

(二)中央廚房，指具有獨(dú)立場所及設(shè)施設(shè)備的食品經(jīng)營者，集中加工制作食品成品或半成品，并配送給具備相應(yīng)制售條件的食品經(jīng)營者，供其再加工后提供給消費(fèi)者。

(三)集體用餐配送單位，指根據(jù)服務(wù)對象訂購要求，集中加工、分送食品但不提供就餐場所的食品經(jīng)營者。

(四)預(yù)包裝食品，指預(yù)先定量包裝或者制作在包裝材料和容器中的食品，包括預(yù)先定量包裝以及預(yù)先定量制作在包裝材料和容器中并且在一定量限范圍內(nèi)具有統(tǒng)一的質(zhì)量或體積標(biāo)識(shí)的食品。

(五)散裝食品，指無預(yù)先定量包裝，需稱重銷售的食品，包括無包裝和帶非定量包裝的食品。

(六)熱食類食品，指食品原料經(jīng)粗加工、切配并經(jīng)過蒸、煮、烹、煎、炒、烤、炸等烹飪工藝制作，在一定熱度狀態(tài)下食用的即食食品，含火鍋和燒烤等烹飪方式加工而成的食品等。

(七)冷食類食品，指一般無需再加熱，在常溫或者低溫狀態(tài)下即可食用的食品，含熟食鹵味、生食瓜果蔬菜、腌菜等。

(八)生食類食品，一般特指生食水產(chǎn)品。

(九)糕點(diǎn)類食品，指以糧、糖、油、蛋、奶等為主要原料經(jīng)焙烤等工藝現(xiàn)場加工而成的食品，含裱花蛋糕等。

(十)自制飲品，指經(jīng)營者現(xiàn)場制作的各種飲料，含自制酒及冰淇淋等。

(十一)其他類食品，指區(qū)域性銷售食品、民族特色食品、地方特色食品等。

本辦法所稱的特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品，是指國家食品藥品監(jiān)督管理總局按照分類管理原則確定的可以在商場、超市等食品銷售場所銷售的特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品。

第四十七條　食品經(jīng)營者在本辦法施行前已經(jīng)取得的《食品流通許可證》、《餐飲服務(wù)許可證》和保健食品《食品衛(wèi)生許可證》在有效期內(nèi)繼續(xù)有效，期間需變更或到期延續(xù)的按照本辦法辦理。

篇11

第三條本辦法所稱的聽證，是指行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，通過舉行聽證會(huì)的形式，聽取當(dāng)事人意見的程序。

第四條有下列情形之一的交通行政許可事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)舉行聽證：

（一）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng)；

（二）除前項(xiàng)規(guī)定事項(xiàng)以外，行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其它涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)；

（三）行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系，經(jīng)行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)告知，申請人、利害關(guān)系人在法定期限內(nèi)提出聽證申請的行政許可事項(xiàng)。

第五條行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)組織聽證，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和便民的原則，充分聽取公民、法人和其他組織的意見，保障其陳述意見、申辯和質(zhì)證的權(quán)利。

依職權(quán)組織的聽證，除涉及國家秘密外，以聽證會(huì)形式公開舉行，并接受社會(huì)監(jiān)督；依當(dāng)事人的申請組織的聽證，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，聽證公開舉行。

第六條法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng)，當(dāng)事人放棄聽證權(quán)利的，不組織聽證。

第二章一般規(guī)定

第七條行政許可聽證當(dāng)事人包括行政許可申請人、依法申請聽證的利害關(guān)系人、依照《中華人民共和國行政許可法》第四十六條和本辦法規(guī)定確定的參加聽證的公眾代表。

第八條行政許可申請人或者利害關(guān)系人一方人數(shù)眾多的，可以推選代表人參加聽證；推選有困難的，行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)可以與有關(guān)當(dāng)事人協(xié)商確定代表人。

一方代表人的數(shù)量一般不超過十人，行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要的，可以適當(dāng)增加人數(shù)。

第九條行政許可申請人、利害關(guān)系人可以依法委托一至二人作為人。

人應(yīng)當(dāng)向行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。

第十條聽證一般由一名聽證員組織；必要時(shí)，可以由三名或五名聽證員組織。聽證員由行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)指定，行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指定審查該行政許可申請的工作人員以外的人員為聽證員。

聽證設(shè)聽證主持人，在聽證員中產(chǎn)生。

記錄員由聽證主持人指定，具體承擔(dān)聽證準(zhǔn)備和聽證記錄工作。

擬聽證事項(xiàng)的具體經(jīng)辦人員，不得作為聽證員和記錄員。

第十一條聽證主持人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

（一）按照規(guī)定的程序主持聽證，合理控制聽證進(jìn)程；

（二）維護(hù)聽證秩序，制止和糾正違反聽證紀(jì)律的行為；

（三）按規(guī)定決定聽證的延期、中止或者終結(jié)；

（四）根據(jù)聽證筆錄制作聽證報(bào)告書；

（五）法律、法規(guī)、規(guī)章和本辦法規(guī)定的其它職責(zé)。

第十二條聽證主持人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)申請回避：

（一）與行政許可申請人、利害關(guān)系人或者其人是親屬關(guān)系的；

（二）與本行政許可事項(xiàng)有直接利害關(guān)系的；

（三）與行政許可申請人、利害關(guān)系人有其它關(guān)系，可能影響公正主持聽證的。

前款規(guī)定適用于其他聽證工作人員、翻譯人員，應(yīng)邀參加聽證的鑒定人員、勘驗(yàn)人員和其他專業(yè)人員。

聽證主持人的回避由行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定。其他人員的回避由聽證主持人決定。

第十三條參加聽證會(huì)應(yīng)當(dāng)遵守下列紀(jì)律：

(一)發(fā)言、提問應(yīng)當(dāng)經(jīng)主持人允許；

(二)要求錄音、錄像和攝影的，應(yīng)當(dāng)事先向聽證主持人報(bào)告，并經(jīng)聽證主持人同意；

(三)確有特殊情況需要中途退出會(huì)場的，應(yīng)當(dāng)向聽證主持人說明理由，并經(jīng)其同意；

(四)不得使用侮辱性、威脅性語言和其它不文明語言；

(五)在會(huì)場內(nèi)不得使用通訊工具，不得鼓掌、喧嘩、吵鬧或者進(jìn)行其它妨礙聽證活動(dòng)的行為。

第十四條行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立、健全包括聽證公告、聽證告知、聽證申請受理、聽證通知、聽證材料管理等在內(nèi)的聽證工作制度，制作聽證申請書示范文本。

第三章聽證準(zhǔn)備

第十五條法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng)，或者行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)，行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告，并舉行聽證(以下簡稱公告聽證)。

行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)公告聽證的，所的公告書應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：

(一)擬聽證的行政許可事項(xiàng)以及所涉及的公共利益的情況介紹；

(二)社會(huì)公眾享有要求聽證的權(quán)利；

(三)組織聽證的行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)以及聯(lián)系人、聯(lián)系方式；

(四)聽證報(bào)名方式、報(bào)名截止期限和參加聽證會(huì)的公眾代表的確定辦法；

(五)參加聽證會(huì)的公眾代表的權(quán)利和義務(wù)；

(六)其他相關(guān)事項(xiàng)。

第十六條行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)實(shí)行公告聽證的，應(yīng)當(dāng)自公告報(bào)名期限屆滿之日起五日內(nèi)確定參加聽證的公眾代表，并予以公告。

公眾代表應(yīng)當(dāng)在年齡、性別、職業(yè)或者界別方面體現(xiàn)廣泛性、代表性。公眾代表一般不得少于十人。

公眾代表的數(shù)量和構(gòu)成由行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)合理確定。

第十七條行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)制作聽證權(quán)利告知書，并送達(dá)行政許可申請人、利害關(guān)系人；利害關(guān)系人無法直接確定的，行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過公告登記確定利害關(guān)系人。

聽證權(quán)利告知書應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

(一)有關(guān)行政許可申請事項(xiàng)；

(二)行政許可申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利；

(三)行政許可申請人、利害關(guān)系人提出聽證申請的期限和被申請機(jī)關(guān)。

聽證權(quán)利告知書應(yīng)當(dāng)隨附行政許可申請事項(xiàng)的相關(guān)材料。

第十八條行政許可申請人、利害關(guān)系人要求舉行聽證的，應(yīng)當(dāng)在被告知聽證權(quán)利之日起五日內(nèi)提出書面申請或者口頭申請；口頭申請的，行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制作筆錄，并由申請人簽字或者蓋章；逾期不提出申請的，視為放棄聽證權(quán)利。

聽證申請書應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

(一)申請聽證的行政許可事項(xiàng)；

(二)聽證申請人的姓名(法人或者其他組織的名稱、法定代表人)、地址和聯(lián)系方式。

行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)收到書面申請，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)當(dāng)事人出具加蓋本行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)專用印章和注明日期的書面憑證。

第十九條行政許可申請人、利害關(guān)系人提出聽證申請的，行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自申請期限屆滿之日起二十日內(nèi)組織聽證，并確定舉行聽證的具體時(shí)間、地點(diǎn)。需要確定代表人的，依照本辦法第八條規(guī)定確定。

行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)公告聽證的，應(yīng)當(dāng)在確定公眾代表期限屆滿之日起二十日內(nèi)組織聽證，并確定舉行聽證的具體時(shí)間、地點(diǎn)。

第二十條行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自確定舉行聽證的具體時(shí)間、地點(diǎn)之日起三日內(nèi)，確定聽證主持人和協(xié)助聽證的工作人員，并向聽證主持人提供有關(guān)行政許可申請材料。

聽證主持人應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定指定一名書記員。

第二十一條行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)于舉行聽證的七日前向當(dāng)事人發(fā)出書面通知，必要時(shí)予以公告。

聽證通知書應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

(一)聽證的時(shí)間、地點(diǎn)；

(二)聽證工作人員名單；

(三)聽證會(huì)的一般程序；

(四)委托人和申請回避的權(quán)利；

(五)無正當(dāng)理由不參加聽證的法律后果；

(六)其他有關(guān)事項(xiàng)；

第二十二條聽證主持人可以根據(jù)聽證需要邀請鑒定人員、勘驗(yàn)人員和其他專業(yè)人員參加聽證。當(dāng)事人可以提出安排鑒定人員、勘驗(yàn)人員和其他專業(yè)人員到會(huì)的請求；是否允許，由聽證主持人決定。

第二十三條行政許可申請人、利害關(guān)系人在舉行聽證前提出撤回聽證申請的，視為放棄聽證權(quán)利，并由行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)書面記載。行政許可申請人或者利害關(guān)系人一方全部提出撤回聽證申請的，行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)可以不組織聽證，但應(yīng)當(dāng)書面記載。

第二十四條聽證舉行前，已被確定的公眾代表確有特殊情況不能參加聽證的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)報(bào)告。行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面記載，并根據(jù)本辦法第十六條規(guī)定及時(shí)增補(bǔ)公眾代表。

第四章聽證舉行

第二十五條除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的外，聽證會(huì)應(yīng)當(dāng)允許媒體采訪和報(bào)道。

媒體要求采訪和報(bào)道聽證會(huì)的，應(yīng)當(dāng)事先向行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)登記，由行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)作出統(tǒng)一安排。

第二十六條有關(guān)審查行政許可申請的人員必須參加聽證。

第二十七條聽證會(huì)由聽證主持人主持。

聽證會(huì)開始前，書記員應(yīng)當(dāng)查明當(dāng)事人和相關(guān)人員是否到會(huì)，宣布聽證紀(jì)律及有關(guān)注意事項(xiàng)。

行政許可申請人、利害關(guān)系人無正當(dāng)理由缺席的，視為放棄聽證權(quán)利，由書記員在聽證筆錄中記載。

第二十八條聽證會(huì)應(yīng)當(dāng)按照下列程序進(jìn)行：

(一)聽證主持人宣布聽證開始，介紹聽證工作人員，宣布聽證事項(xiàng)，告知當(dāng)事人在聽證中的權(quán)利和義務(wù)，詢問當(dāng)事人是否提出回避申請；

(二)審查行政許可申請的人員提供審查意見及其證據(jù)、理由，當(dāng)事人提出證據(jù)，并進(jìn)行申辯和質(zhì)證；

(三)聽證主持人根據(jù)需要向當(dāng)事人、審查行政許可申請的人員或者其他人員詢問；當(dāng)事人經(jīng)聽證主持人同意，可以就聽證事項(xiàng)向有關(guān)人員發(fā)問；應(yīng)邀參加聽證的專業(yè)人員經(jīng)聽證主持人同意，可以就聽證事項(xiàng)的有關(guān)問題陳述意見；

(四)當(dāng)事人作最后陳述；

(五)聽證主持人宣布聽證結(jié)束。

行政許可申請人、利害關(guān)系人未經(jīng)聽證主持人同意中途退出會(huì)場的，視為放棄聽證權(quán)利。

第二十九條聽證應(yīng)當(dāng)制作聽證筆錄。聽證筆錄應(yīng)當(dāng)載明聽證事項(xiàng)，聽證舉行的時(shí)間、地點(diǎn)，參加聽證的人員，并客觀、公正地記錄聽證的全部活動(dòng)。

聽證主持人認(rèn)為必要的，可以采用錄音、錄像等方式輔助聽證記錄。

聽證筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人和其他參加聽證的人員確認(rèn)無誤或者補(bǔ)正后簽字或者蓋章，再由聽證主持人和書記員簽字或者蓋章。

聽證筆錄不能當(dāng)場制作完成的，由聽證主持人指定日期、場所供當(dāng)事人和其他參加聽證的人員閱讀，并由其簽字蓋章。

當(dāng)事人或者其他參加聽證的人員拒絕簽字或者蓋章的，由書記員書面記載。

第三十條聽證主持人應(yīng)當(dāng)審閱聽證筆錄，并根據(jù)聽證筆錄制作聽證報(bào)告書。在聽證結(jié)束后，聽證主持人應(yīng)當(dāng)將聽證筆錄和聽證報(bào)告書一并遞交給行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)。

聽證報(bào)告書應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

(一)聽證會(huì)的基本情況；

(二)當(dāng)事人意見的扼要陳述；

(三)聽證主持人對當(dāng)事人提出的事實(shí)、依據(jù)及有無理由的意見。

第三十一條行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定。

行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)不得將未經(jīng)聽證程序獲得的證據(jù)材料作為作出的行政許可決定的根據(jù)。

第三十二條有下列情形之一的，可以延期舉行聽證：

(一)當(dāng)事人有正當(dāng)理由缺席，使聽證會(huì)無法有效舉行的；

(二)聽證會(huì)開始前，當(dāng)事人提出回避申請，需要重新確定聽證主持人的；

(三)其它應(yīng)當(dāng)延期的情形。

除前款第(二)項(xiàng)規(guī)定的聽證延期由行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定外，其他聽證延期由聽證主持人決定。決定延期聽證的，由行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)將延期舉行聽證的日期和地點(diǎn)通知參加聽證的有關(guān)人員。

第三十三條有下列情形之一，并足以使聽證無法有效進(jìn)行的，中止聽證：

(一)參加聽證的利害關(guān)系人死亡、終止，需要等待繼承人或權(quán)利義務(wù)承受人表明是否參加聽證的；

(二)參加聽證的利害關(guān)系人中的自然人喪失行為能力，尚未確定法定人的；

(三)當(dāng)事人或者審查行政許可申請的人員因不可抗拒的事由，不能繼續(xù)聽證的；

(四)在聽證過程中，發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)參加聽證的利害關(guān)系人未被通知參加聽證的；

(五)其它應(yīng)當(dāng)中止聽證的情形。

中止聽證由聽證主持人決定。中止聽證的情形消除后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)聽證。恢復(fù)聽證的時(shí)間、地點(diǎn)和重新確定或補(bǔ)充通知的當(dāng)事人由行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)通知。

第三十四條有下列情形之一的，終結(jié)聽證：

(一)在聽證過程中，行政許可申請人或者利害關(guān)系人一方全部聲明放棄聽證權(quán)利的；

(二)未經(jīng)聽證主持人同意，行政許可申請人或者利害關(guān)系人一方全部中途退出會(huì)場的。

第五章法律責(zé)任

第三十五條行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)及其工作人員違反本辦法規(guī)定，有下列情形之一的，由其上級(jí)行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分：

(一)依法應(yīng)當(dāng)舉行聽證而未聽證的；

(二)違反法律、法規(guī)、規(guī)章和本辦法規(guī)定的公告、告知、通知等程序和期限的；

(三)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

篇12

第203條 〔訴的利益〕

因民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛、具有提起民事訴訟的必要性與合理性的，具有訴的利益。除法律另有規(guī)定外，下列情形下具有訴的利益：

（一）確認(rèn)之訴，確認(rèn)判決能夠消除原告因法律關(guān)系不明確造成的不安定狀態(tài)的，但原告能夠提起其他類型訴訟的除外；

（二）給付之訴，債務(wù)已到期，但債權(quán)人已就該債權(quán)取得具有執(zhí)行力的法律文書的除外；債務(wù)雖未到期，但原告主張即使履行期屆滿被告也不會(huì)履行債務(wù)，或者根據(jù)義務(wù)的性質(zhì)不立即履行會(huì)使原告蒙受重大損失的；

（三）形成之訴，法律、法規(guī)有規(guī)定的。

第204條 〔部分請求〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主張?jiān)V訟標(biāo)的的全部。當(dāng)事人主張部分請求，只有在有正當(dāng)理由時(shí)才許可。

前款規(guī)定的正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)釋明。

第205條 〔起訴狀〕

當(dāng)事人提起訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提交起訴狀。起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：

（一）使當(dāng)事人確定的基本情況：當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)當(dāng)表明姓名、性別、住所以及通訊地址，如有可能還應(yīng)當(dāng)記載當(dāng)事人的年齡、民族、職業(yè)、工作單位等自然狀況，原告為自然人的，應(yīng)當(dāng)提供身份證復(fù)印件，被告為自然人的，如有可能應(yīng)當(dāng)記載其身份證號(hào)碼；當(dāng)事人為法人或者其他組織的，其名稱、住所、通訊地址和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；

（二）訴訟請求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；

（三）表明是否同意適用簡易程序，以及是否同意由獨(dú)任法官來審理。

當(dāng)事人的起訴狀不符合前款規(guī)定的，法院有權(quán)指定期限命其補(bǔ)正，逾期不補(bǔ)正的，裁定駁回起訴。

第206條 〔提交起訴狀的效力〕

法院不得拒絕當(dāng)事人的起訴狀，法院在收到當(dāng)事人的起訴狀時(shí)應(yīng)當(dāng)做出受理案件的裁定或者依據(jù)第211條的規(guī)定做出駁回起訴的裁定。法院拒絕接受當(dāng)事人起訴狀或者不做出裁定的，以瀆職罪論處。

當(dāng)事人對受理案件的裁定不得上訴。

當(dāng)事人將起訴狀提交法院之時(shí)方式程序期間開始起算、訴訟時(shí)效中斷的效力。訴訟時(shí)效中斷的效力不因撤回起訴、起訴被駁回、訴訟請求被駁回而受到影響。

第207條 〔禁止重復(fù)起訴〕

除法律另有規(guī)定外，訴訟開始后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第208條 〔禁止重復(fù)起訴〕

訴訟開始后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟開始的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第209條 〔訴訟標(biāo)的〕

給付之訴的訴訟標(biāo)的為當(dāng)事人所主張的實(shí)體法上的請求權(quán)。

確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的為原告要求確認(rèn)的存在或者不存在的法律關(guān)系。

形成之訴的訴訟標(biāo)的是原告對被告要求法院裁判的可以引起某種法律上效果的形成權(quán)。

第210條 〔訴的合并〕

原告對于被告有數(shù)項(xiàng)請求，各請求雖然基于不同的原因，但只要屬于同種類訴訟程序，且不違背專屬管轄的規(guī)定，可以合并提起。

第211條 〔訴訟系屬〕

案件于起訴后即發(fā)生訴訟系屬。訴訟系屬后當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的再行提起訴訟。訴訟系屬的其他效力依據(jù)本法及民法的有關(guān)規(guī)定確定。

第212條 〔駁回起訴〕

原告起訴具有下列情形之一者，法院應(yīng)以裁定駁回起訴：

（一） 案件不屬于法院民事主管范圍的；

（二） 原告或被告無訴訟權(quán)利能力；

（三） 原告或被告無訴訟行為能力，而未由法定人合法的；

（四） 由訴訟權(quán)有欠缺的訴訟人代為起訴的；

（五） 當(dāng)事人間就爭議的事項(xiàng)存在有效的仲裁協(xié)議；

（六） 起訴不符合本法規(guī)定的。

原告的起訴明顯沒有法律依據(jù)的，法院可以不經(jīng)過言詞辯論，直接判決駁回訴訟請求。

第213條 〔新情況、新理由〕

贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等案件， 裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由導(dǎo)致原判決顯失公平的，一方當(dāng)事人可以再行起訴要求增加或減少費(fèi)用。

判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，因新情況、新理由，原告可以再行起訴；沒有新情況、新理由且裁判發(fā)生效力后逾六個(gè)月的，也可再行起訴。

判決不準(zhǔn)離婚、調(diào)解和好的離婚案件以及判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件的被告可就同一案件向法院起訴。

第214條 〔仲裁協(xié)議〕

當(dāng)事人一方向法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，法院受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該法院有管轄權(quán)。

被告對法院的管轄權(quán)提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)就仲裁協(xié)議的效力做出裁定，對該裁定可以提出上訴。

第215條 〔訴的變更〕

提起訴訟后，在被告或者法院認(rèn)為不致過度拖延訴訟時(shí)可以變更訴訟請求。但有下列情形之一的，不在此限：

（一） 補(bǔ)充、更正事實(shí)或法律上的陳述；

（二） 擴(kuò)展或者限制訴訟請求；

（三） 請求的基礎(chǔ)事實(shí)相同的；

（四） 因情勢變更需要變更訴訟請求的；

（五） 必要共同訴訟中，需要追加不可缺少的當(dāng)事人的。

被告對于訴的變更不提出異議而進(jìn)行本案辯論的，視為同意變更。

第216條 〔訴訟標(biāo)的的轉(zhuǎn)移〕

訴訟開始后，當(dāng)事人一方仍有權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議的標(biāo)的物或者轉(zhuǎn)移其所主張的權(quán)利與第三人。

前款轉(zhuǎn)讓或者轉(zhuǎn)移對訴訟不發(fā)生影響。但第三人經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可以承繼訴訟。當(dāng)事人不同意的，第三人可以申請法院以裁定許可第三人承繼訴訟，對該裁定，可以提起上訴。

法院知悉訴訟標(biāo)的轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)以書面形式將訴訟通知第三人。

第217條 〔反訴〕

被告可以針對本案的原告向本訴法院提起反訴，反訴應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一） 反訴的訴訟標(biāo)的與本訴的訴訟標(biāo)的相牽連；

（二） 反訴不屬于其他法院專屬管轄、級(jí)別管轄和管轄協(xié)議；

（三） 反訴與本訴屬于同種類訴訟程序；

（四） 反訴不會(huì)使訴訟過度拖延或者并非當(dāng)事人為故意拖延訴訟而提起。

提起反訴適用起訴的有關(guān)規(guī)定。

第218條 [反訴不合法]

反訴不符合前條規(guī)定的，法院可以根據(jù)情況作出如下處理：

（一）反訴不符合前條第1款第（一）、（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的，裁定駁回反訴；

（二）基層法院對反訴沒有管轄權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)將本訴與反訴移送中級(jí)法院；

（三）反訴違反專屬管轄與協(xié)議管轄的，法院應(yīng)當(dāng)將反訴移送有管轄權(quán)的法院，被告不同意移送的，裁定駁回反訴。

第219條 〔撤訴〕

原告可以在未經(jīng)準(zhǔn)備程序或者在言詞辯論前不經(jīng)被告撤訴。撤回反訴不需本訴原告同意。

撤訴后，視為未起訴。但訴訟時(shí)效自撤訴生效時(shí)重新起算。

如判決已做出但未確定，撤訴生效后，判決失去效力，當(dāng)事人不得就同一案件提起訴訟。

第二節(jié) 準(zhǔn)備程序

第220條 〔準(zhǔn)備程序的指揮〕

合議庭應(yīng)當(dāng)指定合議庭成員一人主持準(zhǔn)備程序。實(shí)行獨(dú)任審判時(shí)由獨(dú)任法官主持。

主持準(zhǔn)備程序的法官可以將事務(wù)性的準(zhǔn)備工作委托給書記員或者助理法官。

經(jīng)當(dāng)事人雙方同意，準(zhǔn)備程序也可有法官助理或書記員主持。

第221條 〔起訴狀的送達(dá)與提交答辯狀〕

除有特殊情況外，法院應(yīng)將起訴狀立即送達(dá)被告。

被告應(yīng)在收到起訴狀后15日內(nèi)提出答辯狀，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見。

答辯狀應(yīng)當(dāng)記載：

（一） 答辯的事實(shí)及理由。

（二） 證明爭議事實(shí)的證據(jù)。

（三） 對對方當(dāng)事人主張的事實(shí)及證據(jù)做出承認(rèn)與否的陳述；如有爭議，應(yīng)陳述爭議及其理由。

被告不在上述期限內(nèi)提出書面答辯的，原告可以申請法院直接依據(jù)原告的起訴做出裁判。

第222條 〔舉證通知〕

法院應(yīng)當(dāng)在原告起訴時(shí)和向被告送達(dá)應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向法院申請調(diào)查取證的情形、及時(shí)主張事實(shí)與提出證據(jù)以及逾期主張事實(shí)、提供證據(jù)的法律后果。

第223條 〔提交證據(jù)〕

當(dāng)事人向法院提交證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)逐一分類編號(hào)，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當(dāng)事人人數(shù)提出副本。

法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)和頁數(shù)以及收到的時(shí)間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

當(dāng)事人申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出。除法律另有規(guī)定外，法院應(yīng)當(dāng)在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應(yīng)當(dāng)如實(shí)作證及作偽證的法律后果。

第224條 〔法院依照職權(quán)調(diào)查取證〕

在下列情況下法院可以依照職權(quán)調(diào)查取證：

（一）涉及可能有損國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；

（二）涉及確定管轄、依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)。

（三）必要情況下，法院可以命令提交文書、進(jìn)行勘驗(yàn)鑒定等。

第225條 〔當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證〕

符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟人可以申請法院調(diào)查收集證據(jù)：

（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

（二） 涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；

（三） 當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

當(dāng)事人及其訴訟人申請法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提交書面申請。申請書應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)。法院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)做出裁定，對該裁定不得上訴。

第226條 〔當(dāng)事人及其訴訟人要求提交文書〕

除本法和證據(jù)法另有規(guī)定外，當(dāng)事人及其律師可以在準(zhǔn)備程序終結(jié)前要求持有能夠證明案件事實(shí)的書證的人提出文書。文書持有人拒絕的，當(dāng)事人及其律師可以申請法院調(diào)查令，文書持有人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)當(dāng)事人及其律師申請調(diào)查令而支出的費(fèi)用。

法院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)做出裁定，對該裁定不得上訴。

第227條 〔申請鑒定〕

當(dāng)事人申請鑒定一般應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備程序終結(jié)前提出，但當(dāng)事人依法申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

對當(dāng)事人的申請法院應(yīng)當(dāng)做出裁定，對該裁定不得上訴。申請鑒定經(jīng)法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由法院指定。

第228條 〔證據(jù)保全〕

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請保全證據(jù)。法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)做出是否同意證據(jù)保全的裁定，情況緊急的，應(yīng)當(dāng)立即做出裁定。當(dāng)事人對于法院不準(zhǔn)許證據(jù)保全可以提出上訴。

法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟人到場。

第229條 〔書面準(zhǔn)備〕

在開始審理前當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交準(zhǔn)備書狀。被告以其答辯狀作為準(zhǔn)備書狀。原告應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀10日內(nèi)提出準(zhǔn)備書狀，法院應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)備書狀在3日內(nèi)送達(dá)被告。準(zhǔn)備書狀應(yīng)當(dāng)記載：

（一） 請求或者答辯所依據(jù)的事實(shí)及理由。

（二） 證明爭議事實(shí)的證據(jù)。

（三） 對對方當(dāng)事人主張的事實(shí)及證據(jù)做出承認(rèn)與否的陳述；如有爭議，爭議及其理由。

在對當(dāng)事人是否收到準(zhǔn)備書狀有爭議時(shí)，由提出書狀的一方當(dāng)事人釋明。

第230條 〔再準(zhǔn)備〕

經(jīng)過書面準(zhǔn)備不充分的，法院經(jīng)申請或依職權(quán)決定進(jìn)行再準(zhǔn)備，但一般不超過三次。

第231條 〔逾期提出請求或證據(jù)〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在書狀中提出請求、抗辯和支持請求和抗辯的證據(jù)。當(dāng)事人不提出，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請或者職權(quán)命令當(dāng)事人以書狀說明理由。

當(dāng)事人逾期主張事實(shí)或者提出證據(jù)屬于故意或者有重大過失的，不得再在以后的程序中主張事實(shí)或提出證據(jù)。

當(dāng)事人對不屬于故意或重大過失的理由應(yīng)當(dāng)釋明。

第232條 〔不提出準(zhǔn)備書狀〕

當(dāng)事人不提出準(zhǔn)備書狀，適用前條規(guī)定。

第233條 〔交換證據(jù)與書狀〕

經(jīng)過書面準(zhǔn)備后，經(jīng)當(dāng)事人申請，法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)與新的準(zhǔn)備書狀。法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在書面準(zhǔn)備后、開庭審理前交換證據(jù)與新的準(zhǔn)備書狀。

第234條 〔交換的期日〕

交換證據(jù)與書狀的期日可以由當(dāng)事人協(xié)商約定后經(jīng)法院認(rèn)可，也可以由法院指定。

當(dāng)事人約定的期日或者法院指定的期日為雙方當(dāng)事人向法院提交書狀和證據(jù)的期日。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在交換之日提交證據(jù)與準(zhǔn)備書狀，逾期不提交的，視為放棄提交證據(jù)和書狀的權(quán)利。當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

第235條 〔期限的例外〕

下列情況下不受前條規(guī)定的期限的限制：

（一）根據(jù)對方提交的證據(jù)以及書狀需要提交新的證據(jù)或者提出新的請求和抗辯的；

（二）對于當(dāng)事人逾期提出的請求、抗辯以及證據(jù)材料，對方當(dāng)事人同意的。

（三） 訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的。

第236條 〔舉證期間的順延〕

當(dāng)事人在本法規(guī)定的期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院申請延期舉證。經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長提交證據(jù)的期限。當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第237條 〔交換的程序〕

證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。

第238條 〔準(zhǔn)備性辯論〕

法院認(rèn)為書面準(zhǔn)備不充分，或者當(dāng)事人雙方同意，可以進(jìn)行準(zhǔn)備性辯論。準(zhǔn)備性辯論的期日由當(dāng)事人協(xié)商確定或者由法院指定。準(zhǔn)備性辯論圍繞以下問題進(jìn)行辯論：

（一） 當(dāng)事人無爭議的事實(shí)、證據(jù)；

（二） 當(dāng)事人存在爭議的事實(shí)、證據(jù)。

準(zhǔn)備性辯論終結(jié)后，應(yīng)當(dāng)制作整理爭點(diǎn)的書狀。適用第234條、235條的規(guī)定。

第239條 〔禁止提出新的請求、抗辯與證據(jù)〕

當(dāng)事人在準(zhǔn)備性辯論中不得再提出新的請求、抗辯和證據(jù)，但有第236條規(guī)定的情形的除外。

第240條 〔一方不到場辯論〕

一方在法院或者當(dāng)事人雙方協(xié)議的期日不到場進(jìn)行準(zhǔn)備性辯論的，除有必要再行指定期日辯論外，法院可根據(jù)已進(jìn)行的準(zhǔn)備程序制作準(zhǔn)備終結(jié)的書狀。

第241條 〔闡明義務(wù)〕

在準(zhǔn)備性辯論程序中，法官應(yīng)命令當(dāng)事人就爭議事實(shí)及法律進(jìn)行充分必要的陳述并提出證據(jù)，向當(dāng)事人說明逾期主張事實(shí)、提出證據(jù)的法律后果。

法官可就事實(shí)與法律問題與當(dāng)事人討論并提出問題，在當(dāng)事人陳述、提出證據(jù)不充分時(shí)，法官應(yīng)促使當(dāng)事人補(bǔ)充。當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院的認(rèn)定不一致的，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人闡明。

根據(jù)原告的訴訟請求和事實(shí)陳述，不能判定法律關(guān)系的性質(zhì)，法官應(yīng)當(dāng)要求原告明確或者補(bǔ)充。

被告如主張有消滅或妨礙原告請求的事由，但對其屬于抗辯或提起反訴有疑義時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)命被告明確。

在準(zhǔn)備程序終結(jié)時(shí)，法官根據(jù)準(zhǔn)備情況應(yīng)向當(dāng)事人闡明繼續(xù)訴訟的利弊。

本條適用于辯論程序。

第242條 〔變更訴訟請求〕

當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序中變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)重新確定管轄并重開準(zhǔn)備程序。

當(dāng)事人因變更訴訟請求應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)對方當(dāng)事人因此多支出的訴訟費(fèi)用，但因當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力，與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致而變更訴訟請求的除外。

第243條 〔準(zhǔn)備程序筆錄〕

準(zhǔn)備程序筆錄應(yīng)記載下列事項(xiàng)：

（一） 雙方當(dāng)事人各自的請求、抗辯以及事實(shí)、證據(jù)；

（二） 對對方當(dāng)事人的請求、抗辯、事實(shí)及證據(jù)的觀點(diǎn)；

（三） 雙方當(dāng)事人沒有爭議的法律依據(jù)、事實(shí)與證據(jù)；

（四） 雙方當(dāng)事人存在爭議的法律依據(jù)、事實(shí)與證據(jù)。

第244條 〔法官的準(zhǔn)備〕

法院應(yīng)當(dāng)將審理法官及法官助理的有關(guān)情況在被告提交答辯狀期間通知當(dāng)事人。審理案件的法官也應(yīng)當(dāng)作好開庭審理的準(zhǔn)備：

（一） 認(rèn)真審核訴訟材料；

（二） 根據(jù)本法及證據(jù)法的規(guī)定依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)；

（三） 依職權(quán)委托勘驗(yàn)、鑒定；

（四） 追加必要共同訴訟的當(dāng)事人；

（五） 其他需要準(zhǔn)備的事項(xiàng)。

第245條 〔準(zhǔn)備程序終結(jié)書狀〕

法院認(rèn)為準(zhǔn)備充分的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的書狀，就雙方的爭點(diǎn)以及其他有利于訴訟終結(jié)的事項(xiàng)制作書狀，送達(dá)當(dāng)事人。對書狀有異議的，可以要求法院更正。

當(dāng)事人雙方也可以協(xié)議制作整理爭點(diǎn)與協(xié)議的書狀，并提交法院。

第246條 〔準(zhǔn)備程序終結(jié)的效力〕

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受該書狀的拘束，除下列情形外不得再主張新的事實(shí)、提出新的證據(jù)：

（一） 法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)；

（二） 雙方當(dāng)事人同意變更書狀的；

（三） 當(dāng)事人并無故意或重大過失；

（四） 依據(jù)其他情形顯失公平的。

第三節(jié) 口頭辯論

第247條 〔公開審理〕

法院審理民事案件，除涉及國家秘密或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。雙方當(dāng)事人一致協(xié)議不公開審理的，應(yīng)當(dāng)不公開審理。

離婚案件、涉及商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，應(yīng)當(dāng)不公開審理。

前款申請應(yīng)當(dāng)于準(zhǔn)備程序階段提出。

第248條 〔新聞媒體不得干預(yù)審判〕

在訴訟開始后新聞媒體不得針對法院或法官的批評(píng)，不得未加證實(shí)的有關(guān)案情的消息。

為了保障案件的公正審理，法院可以要求當(dāng)事人、律師以及涉案的證人不得向新聞媒體有關(guān)案件的信息。

違反前兩款規(guī)定，足以影響法院公正審理案件的，以藐視法庭論處。〔案外人提交法律意見書〕

第249條 〔法律意見書的接納〕

應(yīng)一方當(dāng)事人或者雙方當(dāng)事人的邀請或者法院的邀請，案件的處理結(jié)果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意見書，法院應(yīng)當(dāng)接受。法院在做出裁判時(shí)可以斟酌其意見。

第250條 〔法庭秩序〕

任何人在法庭應(yīng)當(dāng)保持肅靜，不得有下列行為：

（一） 大聲交談、鼓掌、喧嘩；

（二） 未經(jīng)法院許可錄音、錄像；

（三） 吸煙或者吃食物；

（四） 其他可能影響法庭秩序的行為。

第251條 〔開庭的通知〕

法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)于開庭十日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應(yīng)當(dāng)在法院公告欄內(nèi)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時(shí)間、地點(diǎn)。

篇13

    其實(shí),路牌廣告出現(xiàn)在洛陽街頭已經(jīng)有4年了,中州路、九都路、南昌路……只要駕車行駛在洛陽的繁華街區(qū),隨處可見這些背面設(shè)有商業(yè)廣告的交通標(biāo)志牌。它們正面是一板一眼的交通提示,背面則是色彩鮮艷、搶眼奪目的商業(yè)廣告。

    剛開始看到嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的交通標(biāo)志與花里胡哨的商業(yè)廣告“比鄰而居”,我心里雖然覺得別扭,可也沒太在意,后來和朋友聊天時(shí),我們都覺得這么做不是很妥當(dāng)。認(rèn)真查了一下道路交通安全法和公安部相關(guān)法律法規(guī),我還真找出了支持自己的法規(guī)依據(jù)。

    也許有人會(huì)說,現(xiàn)在滿大街都是這商家那商家、這產(chǎn)品那產(chǎn)品的廣告,燈箱、櫥窗、標(biāo)牌……鋪天蓋地,為什么我就跟交警過不去?原因很簡單:交通標(biāo)志牌是道路交通的安全設(shè)施,它所承載的交通標(biāo)志是公安交通、公路管理部門向道路參與者傳遞的交通信息,是每一名司機(jī)在行車途中必須時(shí)刻注意并遵守的信號(hào);而對商業(yè)廣告,司機(jī)并沒有關(guān)注的義務(wù)。

    剛學(xué)開車那會(huì)兒,師傅交代我的第一句話就是到路上一定要看交通標(biāo)志,尤其到外地,路況不熟,更要看交通標(biāo)志。何況隨著時(shí)代的進(jìn)步,現(xiàn)在交通標(biāo)志越來越多,圖形越來越復(fù)雜,乍一看有些還不是很容易辨別。而市公安局交警支隊(duì)卻在市區(qū)多條主干道十字路口的交通標(biāo)志牌上展示與交通指示無關(guān)的內(nèi)容,如此一來,廣告固然取得很好的宣傳效果,但卻嚴(yán)重干擾了司機(jī)的注意力,使他們難以在車水馬龍的瞬間準(zhǔn)確做出判斷。而且,交通標(biāo)志牌屬于道路交通安全設(shè)施,是國家財(cái)政撥款修建的,交警支隊(duì)在上面打廣告所得收益卻是小集體、小部門的“金庫”,這明顯是利用自己的行政權(quán)力和壟斷優(yōu)勢來牟利,并不合法。

    前不久,我特地考察了城區(qū)幾條黃金地段交通標(biāo)志牌的使用情況并拍照取證,最終將洛陽市公安局交通警察支隊(duì)告到河南省洛陽市西工區(qū)人民法院,請求法院確認(rèn)被告在市區(qū)交通標(biāo)志牌背面設(shè)置或允許設(shè)置廣告的具體行政行為侵犯原告安全行車權(quán),判令被告拆除設(shè)置的商業(yè)廣告并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。

    我很高興地看到,交警支隊(duì)收到起訴狀后很快就派人拆除了市區(qū)所有交通標(biāo)志上設(shè)置的商業(yè)廣告,并準(zhǔn)備在原位置上安置交通安全公益宣傳牌。其實(shí),以前有一部分交通標(biāo)志上設(shè)的就是公益廣告,如“司機(jī)一滴酒,親人兩行淚”,畫面簡潔明快,設(shè)計(jì)挺不錯(cuò)。由于訴訟目的已經(jīng)達(dá)到,我當(dāng)即向法院提出撤回起訴申請書。說到底,我只是想讓他們以后遇到類似事情要掂量掂量,要依法行政。

    我本人也是行政機(jī)關(guān)工作人員,對行政訴訟有些了解。司法是公正的最后一道防線,我覺得“民告官”之所以難,跟現(xiàn)行法律規(guī)定不是很明確有關(guān),比如這次法院受理時(shí),立案庭對“安全行車權(quán)”一說就權(quán)衡很久。對西工區(qū)法院,我挺欽佩的,畢竟受理狀告這么重要的政府部門的案子需要一定的勇氣。我也做好了敗訴的準(zhǔn)備,沒想到進(jìn)展得這么順利。以后要是看見不合理的事情,我還會(huì)嘗試通過司法途徑解決。

    洛陽交警:

    聞過即改,加強(qiáng)服務(wù)

    聽說我們被告到法院,大家第一反應(yīng)都很吃驚。在交通標(biāo)志牌背面設(shè)置商業(yè)廣告,洛陽并非首創(chuàng),全國有不少城市交管部門這幾年都是這么做的,當(dāng)初我們就是借鑒山東青島的經(jīng)驗(yàn)。

    眾所周知,交通標(biāo)志的法定作用是指示、告知、提醒道路一側(cè)來車方向的車輛駕駛?cè)撕托腥税礃?biāo)志內(nèi)容通行。因此,國家并沒有規(guī)定其背面不允許存在文字、圖案信息。同時(shí),背面的內(nèi)容只有反方向的車輛駕駛?cè)撕托腥四芸吹?而這個(gè)方向的駕駛?cè)撕托腥擞謶?yīng)該看自己行車、行走一側(cè)的道路上方的交通標(biāo)志,他不可能也不應(yīng)該看道路另一側(cè)(即左側(cè))的交通標(biāo)志。況且,交通標(biāo)志一般是成對設(shè)置的,特別是大型指路標(biāo)志,在路口的兩個(gè)方向分別設(shè)有不同內(nèi)容的指路標(biāo)志,告訴駕駛?cè)撕托腥送ㄟ^路口時(shí)正確選擇方向。

    經(jīng)考察,我們委托一家廣告公司,與廣告客戶簽訂合同后,在洛陽市內(nèi),我們共設(shè)置了100多個(gè)路牌廣告。出于眾所周知的原因,這些廣告自然都是設(shè)在交通繁忙的城市主干道上。而廣告收入我們則一律沖抵辦公開支,以彌補(bǔ)財(cái)政撥款的不足、緩解經(jīng)費(fèi)緊張的狀況。

    這種做法在許多地方都司空見慣,我們最初也覺得并無不妥。接到起訴通知后,領(lǐng)導(dǎo)非常重視,立即派相關(guān)部門負(fù)責(zé)人與原告溝通,積極改進(jìn)我們的工作。雖然與客戶的廣告合同并未到期,我們還是果斷采取措施,迅速拆除所有帶商業(yè)廣告的交通標(biāo)志牌。

    目前我們正在全市推廣“交通安全宣傳走廊”,還是利用交通標(biāo)志牌,不過背面改成交通安全公益宣傳。我們已經(jīng)組織人員自己動(dòng)手設(shè)計(jì)交通安全溫馨提示,統(tǒng)一顏色、統(tǒng)一樣式,甚至融入卡通元素,力求以人性化的語言提醒市民自覺遵守交通法規(guī)、珍愛生命,提升洛陽歷史文化名城的形象。

    我們的宗旨就是全心全意為人民服務(wù),十分感謝原告熱忱指正我們工作的失誤,今后我們會(huì)以此為鑒,時(shí)刻提醒自己要依法辦事,為群眾提供優(yōu)質(zhì)高效的服務(wù)。

    相關(guān)法規(guī)

    2004年5月1日起施行的《中華人民共和國道路交通安全法》第25條規(guī)定:“交通信號(hào)燈、交通標(biāo)志、交通標(biāo)線的設(shè)置應(yīng)當(dāng)符合道路交通安全、暢通的要求和國家標(biāo)準(zhǔn),并保持清晰、醒目、準(zhǔn)確、完好。”同日起施行的《中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》第37條也規(guī)定:“道路交通標(biāo)志、標(biāo)線不規(guī)范,機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)巳菀装l(fā)生辨認(rèn)錯(cuò)誤的,交通標(biāo)志、標(biāo)線的主管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以改善。”