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所謂執法風險,就是具執法資格的國家公務人員在執行法律、法規所賦予的權力或履行職責的過程中,存在有未按照或未完全按照法律、行政法規、規章要求的行為執法或履行職責,侵犯、損害了國家和人民群眾的利益,給國家或人民群眾造成一定的物質或精神上的損失以及應履行而未履行職責,所應承擔的責任。稅收執法作為國家行政執法的一部分,承擔著為國聚財,堵漏增收的重任。正是由于稅務機關是國家財政收支的關鍵部門,已越來越成為國家紀檢監察部門關注的對象。隨著國家法律、法規的不斷完善和健全,公民和法人的法律意識及自我保護意識也在不斷增強,如果我們的稅收執法人員不及時調整工作思路,轉變執法觀念,克服隨意執法的老毛病,就隨時存在著執法風險,小到經濟損失,大到觸犯刑律。
二、防范和化解稅收執法風險的意義
防范和化解稅收執法風險的意義就在于保障稅收執法部門有一個安全的稅收執法環境,起到穩定隊伍,增強凝聚力,提高戰斗力的目的,從而促進稅收工作效率,更好地維護稅法的尊嚴。防范和化解稅收執法風險,保障稅收執法安全的意義主要應有以下幾個方面:
一是維護稅收執法人員的切身利益。如果稅收執法人員的執法安全得不到應有的保障,今天這個受到紀律處分,明天那個受到法律制裁,將嚴重影響稅收執法隊伍的穩定,不利于各項稅收工作的開展。因此,防范和化解稅收執法風險,保障稅收執法安全是保護同志、穩定隊伍的基礎,是內樹正氣、外樹形象的關鍵。
二是樹立稅收執法機關的良好形象。如果我們的稅收執法人員能夠時刻保持執法風險意識,做到正確執法,文明執法,同時做好稅收服務,努力化解征納矛盾,不僅能夠降低執法風險,而且能夠很好地樹立自身以及整個稅收執法隊伍的形象。反之,如果執法方式簡單,執法手段粗暴,就會造成征納關系緊張,降低自身執法安全系數,增大執法風險,損害執法隊伍的形象,使稅收執法工作處于被動。因此,化解稅收執法風險,保障稅收執法安全也是樹立稅收執法機關良好形象的根本。
三是確保稅收征管質量和稅收收入。如果稅收執法人員能夠始終保持執法風險意識,就能確保政令暢通,使各項稅收方針政策及規章制度得到很好地落實,提高執法人員的工作責任心,克服麻痹心理,確保盡職盡責,應收盡收。
三、稅收執法風險的表現形式
一是執法不嚴被追究責任的風險。主要表現為不能嚴格依法治稅,執法隨意性大,疏于管理、、推諉扯皮、處罰不當、違法不究等行政不作為問題。如某稅收管理員在日常稅收管理中未深入實地進行稅源巡查,工作蜻蜓點水、敷衍了事,從而造成多起納稅人采取假停業、假轉非手段偷稅的事件,被群眾舉報后受到行政處分。
二是執法水平低引發執法風險。主要表現為:一方面是部分執法人員素質不高,執法程序不清,使用稅務文書及引用法律條文錯誤,職責履行不到位;另一方面是粗心麻痹,工作不細致。如納稅人的稅款已繳納而稅收保全和強制執行措施卻未及時解除而造成執法過錯。又如某稅務所在采取稅收保全措施時,一名稅務人員一時沖動拉下了動力電閘,使企業正常生產突然中斷而造成經濟損失,經行政訴訟敗訴而被判行政賠償。
三是執法腐敗,被處罰。主要表現為一些干部依法行政的意識淡薄,不嚴于律己,執法不公等問題。如某稅收管理員亂拿商戶的商品被舉報受到行政處分;又如某稅收管理員超標準收取稅務登記證工本費而被查處。
四是執法不文明引發執法風險。表現為執法方式簡單、執法手段粗暴,誘使征納雙方矛盾激化,惡化執法環境等問題。如原項城市公安局駐國稅局公安特派室干警李某在協助某稅務所工作時,因酒后出警被檢察機關查處。
四、稅收執法風險的類型
就稅收執法風險的類型而言,筆者認為,分為刑事責任風險和行政責任風險兩個方面。
(1)刑事責任風險
所謂刑事責任風險,就是指執法人員的執法過錯較為嚴重,應承擔刑事責任的風險。對稅收執法人員而言,可能承擔刑事責任的執法行為主要有以下7個方面:
1、。是指國家機關工作人員超越職權,違法決定、處理其無權決定、處理的事項,或者違法處理公務,致使公共財產、國家和人民的利益遭受損失的行為。過去有“小小專管員,權力大無邊”的說法,就是納稅人對部分稅務干部越權執法行為的不滿意看法。這種行為目前在極個別同志身上仍然存在。
2、。是指國家工作人員嚴重不負責任,不履行職責或不認真履行職責,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。稅務人員一般是指不征少征應征稅款,不檢查納稅的情況,遇有征稅阻力不采取措施、不向上級報告等。這部分人往往因為缺乏一定的事業心和責任感,不求上進,飽食終日,無所用心,馬虎行事。一時失足將造成千古恨。
3、索賄受賄。是指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物或非法收受他人財物,為他人謀利益的行為。受賄有大有小、有輕有重,利用職務之便,隨意索取納稅人錢物,有的甚至要人一條香煙、一雙皮鞋、一件飲料等,其結果就容易釀成大禍。這在一線執法人員中不敢說沒有。
4、不移交刑事案件。是指行政執法人員徇私情、私利,偽造材料,隱瞞情況,弄虛作假,對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交。應移交而未移交的涉稅案件除了得到納稅人的好處不移交外,往往是因為納稅人認錯態度較好,并且愿意接受處罰或說情求饒等因素,使部分法律意識淡薄稅務人員認為,只要補稅、罰款能順利入庫便萬事大吉,容易放棄對這些犯罪行為予以嚴厲的法律制裁,以儆效尤。
5、幫助犯罪分子逃避處罰。是指有查禁犯罪活動職責的司法、公安、安全、海關、稅務等國家機關的工作人員向犯罪分子通風報信、提供便利、幫助犯罪分子逃避處罰的行為。大量的涉稅案件證實,如果沒有稅務人員的參與或出謀劃策、,像虛開增值稅專用發票、農副產品收購發票、廢舊物資發票等行為又怎能輕易屢屢成功呢?其事實令人震驚,其教訓無比慘痛。
6、、不征少征稅款。是指稅務人員為徇私情、私利,對納稅人依法應當繳納的稅款不征少征。
7、發售發票、抵扣稅款、出口退稅。是指稅務人員違反法律法規的規定,在辦理發售發票、抵扣稅款、出口退稅工作中。
以上這些錯誤的執法行為如果給國家和人民造成重大損失或情節嚴重的,就會被追究刑事責任,承擔刑事責任風險。
(2)行政責任風險
所謂行政責任風險,就是指執法人員的執法過錯較輕,尚未觸及刑罰,但應受到系統內部黨、政紀處分或經濟處罰的風險。因此,行政責任風險主要包括黨、政紀處分和經濟處罰兩種類型。
1、黨、政紀處分。黨紀處分包括警告、嚴重警告、撤銷黨內職務、、5種形式。政紀處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除6種形式。
黨、政紀處分雖然不存在限制人身自由的風險,但卻足于影響個人的政治前途及人生命運。如有一位稅務干部,工作積極認真、工作業績也很突出,就在上級考慮擬對他進行提拔重用的時候,該同志卻不慎遺失了一份空白完稅證而受到警告處分,同時上級也取消了擬對他認命的決定。
2、經濟處罰
經濟處罰很簡單,就是讓出現執法過錯的人員遭受一定的經濟損失作為懲罰來刺激人員的工作責任心。近年來,國稅部門通過大量的工作實踐并依靠計算機信息技術的飛速發展,摸索出了一套行之有效的“機制管人”措施。《全員崗位責任目標考核》和《稅收執法責任制》就是這套機制的核心內容。它通過對每一位人員及每一個崗位的合理劃分,明確了詳細的工作職責和工作標準,對照每一項工作職責和工作標準對工作任務的影響程度,設定相應的分值及款項。對應盡而未盡到的職責和未完成工作目標的人員給予相應的扣分扣款。
由此可以看出,行政責任風險主要為政治風險和經濟風險。
五、執法風險產生的根源
一是政策因素引起的執法風險。政策性風險主要表現在規范性文件的制定上。各級單位為了更好地落實好上級文件精神,往往都會結合本地實際制定更加詳細、更加具體的操作辦法和規定。這些辦法和規定雖然對提高稅收征管質量和稅務人員的工作積極性起到一定的作用,但卻忽視了對本系統人員的法律保護,一旦出了問題,也為司法機關追究稅務人員的責任提供了依據。如目前大力推行的納稅評估方式,既沒有明確的法律定位,又缺乏規范的操作規程,就是國家稅務總局臨時制定的《納稅評估管理辦法》,其操作性也不是很強。各基層單位在實際操作中方式各不相同,管理不像管理,稽查不像稽查,隱患較大。像納稅評估稅款的定性及入庫問題,在當前使用的“綜合征管軟件V2.0”中就沒有這一模塊,如果按“查補稅款”入庫,就變成了稽查模式;如果按一般申報入庫,又變成了征管模式。有些稅務機關為了取得納稅人的配合,向納稅人宣傳納稅評估是稅務機關開展的一項優化服務措施,在納稅評估中發現的偷稅行為也不轉交稽查處理。又如稅務機關為了方便管理制定了各種納稅管理辦法,像《停歇業管理辦法》、《轉非、注銷管理辦法》等,這些在法律上應視同稅務機關向納稅人發出的約束雙方的要約式行為,在實際執行中,稅務機關往往根據自身需要而隨意朝令夕改,已經形成了事實上的毀約。這些問題如果得不到及時的解決,一旦被司法機關抓住把柄,就會帶來嚴重的執法風險。
二是內部因素引起的執法風險。一是稅收執法人員業務不熟,違反執法程序引起的執法風險。部分稅務執法人員不思進取,得到且過,不深入學習和鉆研稅收業務,不懂裝懂,憑感覺、憑經驗、憑關系執法而造成執法錯誤。二是稅收執法人員對稅法及相關法律的理解有偏差,執法質量不高。如制作稅務執法文書不嚴謹、不規范,使用文書或引用法律條文錯誤,執法中不注意收集證據或收集的證據證明力不強等,給行政相對人或司法機關追究留以口實。三是執法人員隨意執法留下風險隱患。如在進行納稅檢查或送達稅務文書時,因熟人熟臉而不出示稅務檢查證明或一人前往等。四是因惰性引起的不作為而產生的風險。如漏征漏管戶的管理跟不上。五是稅務人員、、帶來的風險。如不征或少征稅款,徇私出售發票,虛假抵扣稅款、出口退稅,得了好處不移送達到刑事標準的稽查案件等。
三是外部環境導致的執法風險。這方面主要是來自地方政府對稅收工作的干涉。在當前各地都在努力發展經濟的大環境下,部分基層地方政府把依法治稅同發展地方經濟對立起來。為了招商引資,搞活地方經濟,私自出臺各種稅收優惠政策,干預稅收執法,然而出現問題以后還要稅務機關承擔責任。另外,稅收立法與我國法律體系之間仍存在不協調,使稅法與其他法律法規的銜接不通暢,造成相關部門協稅護稅意識不強,影響了稅法的實施效力,容易形成執法風險。還有,隨著法律的逐步普及,公民、法人依法維權和自我保護意識不斷增強,使稅收執法風險的變數更大。因此,國稅部門在征管理念、執法體制、征管方式等方面的標準和要求仍需不斷改進和完善。
六、稅收執法風險的防范與化解
研究執法風險的目的就是為了防范與化解執法風險,從而有效保護執法人員的執法安全,全面提高執法效率。要防范和化解稅收執法風險,就必須圍繞著建立平安國稅、和諧國稅、陽光國稅、效能國稅而展開,主要應從以下幾個方面入手:
(一)思想上高度重視,提高防范意識
各級稅務機關都要把防范執法風險、構建平安國稅切實作為一項重要工作來抓,努力為基層執法人員創造一個良好的執法環境,確保國稅人員的執法安全性。
(二)要摒棄“權治”思想,克服“人治”意識,強化“法治”觀念
稅務機關要強化對稅務人員的“法治”教育和“執法風險”的警示教育,不斷強化稅收執法人員的“法治”觀念,提高依法行政意識,自覺地學法、遵法、守法,讓“法”深入人心,克服執法上的僥幸和麻痹心理。
(三)要規范執法行為,提高執法質量
一是要求稅務機關在法律、法規的框架內針對本系統的每一個崗位制定出相應的工作職責和工作標準及追究實施辦法,做到有章可循,理順執法規程。二是要求稅務人員在行政執法的過程中自覺依法行事,努力克服執法隨意性,盡力避免違法、違規行為的發生。從而提高執法質量,規避執法風險。
(四)要完善風險控制機制,增強自我保護意識
一是稅務機關在制定規范性文件的時候要注意文件的合法性,避免與相關法律、法規發生沖突而引起的風險。二是稅務機關在制定內部規章制度的時候,不能拍腦瓜、想當然,而要經過認真的研究、充分的論證,切實注意對稅務干部的法律保護。三是稅務人員要盡力做好本職工作,避免因自身工作失誤而引起的風險。四是稅務人員要嚴格遵守各項法律、法規,避免因違法行政而引起的風險。
(五)要加強業務培訓,提高執法人員素質
要化解稅收執法風險,稅收執法人員就必須具備一定的,能夠正確開展稅收執法活動的綜合素質。這些素質包括正確的思想觀念,端正的工作態度,必要的法律知識,熟練的業務技能和計算機操作技術以及協調能力等。因此,稅務機關應統籌兼顧,有的放矢,有針對性的加強稅務人員的政治教育和業務技能培訓,盡可能地提高稅務人員的綜合素質。
(六)要強化稅法宣傳,做好行政協調,力求社會廣泛支持,努力構筑稅務部門與社會各界及廣大納稅人的和諧關系
在稅收執法活動中,如果能做到讓納稅人或相關人員理解、支持、配合稅收工作,那么就會減少或降低執法風險,提高工作效率,完成稅收任務。要做到以上工作,稅法宣傳是必不可少的。多年來,稅務部門在進行稅法宣傳時比較注重縱向宣傳,即對納稅人的宣傳,忽視了對政府及其職能部門的橫向宣傳。在實際執法過程中,有些工作如果得不到相關部門的配合和支持,得不到有關人員的理解,就很容易使工作陷入被動或僵局,這不僅不利于稅收執法工作的開展,而且會提高執法風險系數。因此,在強練內功的同時,做好稅法宣傳,協調各方面的關系,爭取社會各界對稅收工作的理解和支持,努力構建平安國稅,創建和諧國稅,才能有效保障稅收執法和稅務干部的安全。
參考文獻:
1,中華人民共和國《稅法》
篇2
二、建立起一套完善的稅收執法風險控制防范體系
稅收執法風險指的是稅務機關在實施稅收管理、稅款征收、行政處罰等各種稅收執法過程中,因其執法行為被認定是違法或犯罪而遭到追究行政責任甚至是刑事責任的可能性。如今,隨著納稅人法律意識的不斷提高和外部監督力度的不斷增強,稅收執法風險也是日益凸顯,這就使得防范稅收執法風險成為了必要。要想防范稅收執法風險,不僅僅要建立起一套科學合理的、完善的稅收執法工作機制,對稅收執法的外部環境進行不斷地改進,不斷地增強稅收執法人員自身的風險防范意識,還必須要建立起一套完善的稅收執法監督制約機制。要建立起一個多部門參與,各部門協同一致的監督制約體制。要樹立起“事前防范為主、以事中化解和事后補救為輔”的觀念[2],并積極的對各種稅收法律風險進行評估、控制、監控與處理。要加強對稅收執法過程中的稅收執法風險的高發環節實施監控,對那些可能會發生的稅收執法違法行為和執法過錯進行提前預警,并以此來增強對稅收執法風險控制。同時還應該要以稅收執法崗責體系為基礎,并根據各種職能需求進行能分離和制約,明確稅收執法每個環節中執法人員所具有的權利和義務以及他們行使執法權的具體方法、步驟、時限等,并且還必須要進一步明確稅收執法權的行使界限,要盡可能的減少自由裁量權行使空間,以此來防止各種越權執法或濫用執法權的行為,并要及時的發現并修補稅收執法中可能出現的漏洞。
三、建設高素質執法監督隊伍,充分發揮各級監督部門糾錯防偏、防微杜漸的職能
篇3
一、中國目前的金融風險狀況
金融風險作為金融機構在經營過程中,由于宏觀經濟政策環境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構自身經營管理不善等諸多原因,存在著在資金、財產和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風險呈整體下降趨勢,但潛在的風險仍然較大,金融機構面臨的一些風險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風險比較突出。
1.信用風險仍然是中國金融業面臨的最主要風險。貸款和投資是金融機構的主要業務活動。貸款和投資活動要求金融機構對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在,金融機構的這些判斷并非總是正確的,借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此,金融機構面臨的一個主要風險就是交易對象無力履約的風險,即信用風險。
在經營過程中,如果金融機構不能及時界定發生問題的金融資產、未能建立專項準備金注銷不良資產,并且未及時停止計提利息收入,這些都將給金融機構帶來嚴重的問題。除銀行類金融機構面臨很高的信用風險外,近幾年我國證券類金融機構面臨的信用風險也口益突出,相當部分證券公司的資產質量低下。所以,信用風險仍然是目前我國金融業面臨的最主要風險。
2.操作風險多發是我國金融業風險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定,金融機構面臨的操作風險:一方面來自信息技術系統的重大失效或各種災難事件而給金融機構帶來的損失;另一方面源于內部控制及公司治理機制的失效,金融機構對各種失誤、欺詐、越權或職業不道德行為,未能及時做出反應而遭受的損失。從近幾年我國金融業暴露出的有關操作方面的問題看,源于金融機構內部控制和公司治理機制失效而引發的操作風險占了主體,成為我國金融業面臨風險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風險,不僅使金融機構遭受了巨大財產損失,而且也嚴重損害了我國金融機構的信譽。這與我國建立現代金融企業制度的戰略目標極不相符。
3.跨市場、跨行業金融風險正成為我國金融業面臨的新的不穩定因素。近兩年,隨著金融業并購重組活動的逐漸增多以及金融業分業經營的模式在實踐中逐步被突破,跨市場、跨行業金融風險正成為影響我國金融體系穩定的新的因素。目前跨市場、跨行業金融風險主要集中在以下兩方面:一方面,目前已經出現了多種金融控股公司組織模式,既有中信公司這一類的以事業部制為特征的模式,也有銀行設立證券經營機構和基金管理機構這一類的以金融機構為母公司的模式,還有以實業公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面,銀行、信托、證券、保險機構在突破分業經營模式過程中,不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產品或工具隱含的風險。如銀行推出集合委托貸款業務和各類客戶理財計劃等等。
實踐表明,跨市場金融風險有上升趨勢,尤其表現在以實業公司為基礎建立起來的金融控股公司或準金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產業和金融兩個領域,涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門,資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環鏈條,運營中存在著巨大的風險。由于起點和終點都是金融部門的融資,一旦資金鏈條斷裂,各金融機構往往是最大的受害者。
二、從金融法制的角度看我國金融風險的成因
我國金融體系中各種高風險是多年積累起來的,是國民經濟運行中各種矛盾的綜合反映。經濟體制的轉軌,社會環境的變化,金融體制的不適應,監管手段的落后,以及金融法律制度的不完善等,都是造成我國金融體系中存在高風險的原因。我國金融體系中存在一些高風險尤其比較突出的三類金融風險,在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協調有關。具體表現在:
1.有關征信管理法規的缺失,影響了征信業的發展和金融機構對借款人信用狀況的評估。通俗地講,征信就是收集、評估和出售市場經營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年,我國現代征信體系的建設開始起步。對企業和個人的征信,由于直接涉及公民隱私和企業商業秘密等問題,是一項法律性很強的工作。但在我國現有的法律體系中,由于尚沒有一項法律或法規為征信活動提供直接的依據,由此造成了征信機構在信息采集、信息披露等關鍵環節上無法可依,征信當事人的權益難以保障,嚴重影響了征信業的健康發展,進而造成我國金融機構對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產重復抵押、關聯擔保等違規行為,未能被相關金融機構及時識別而導致資產損失,與我國征信體系建設的滯后有很大關系。
2.現行企業破產法律制度的嚴重滯后,非常不利于金融機構保全資產。企業破產法律框架下對金融機構債權人的保護程度,直接關系到金融企業資產的安全狀況。當前有關企業破產的法律并沒有很好地體現對債權人的保護。就破產法中的制度構建而言,國際上普遍采用的破產管理人制度沒有建立起來,現行破產法律規定的清算制度弊病很多,在清算中往往漠視債權人的利益;就程序而言,現行破產法律在破產案件的管轄與受理、債權人會議、監督制度等方面的規定不很健全,這也進一步削弱了法律對破產債權人保護的力度。作為金融機構債權保護最后手段的破產法律未能充分保護債權人的利益,這就可能導致金融機構的不良債權不斷形成和累積,面臨的信用風險增大。
3.金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責任追究法律制度的缺陷,不利于防范金融機構在操作經營環節出現的風險。操作風險多發是目前我國金融業風險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構帶來的損失最大。當前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類:一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據詐騙等。二是不以非法占有為目的,但通過有意提供虛假財務資料為企業的利益騙取資金。目前涉及金融機構的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規定,但對上述第二類欺詐行為,《刑法》中并沒有明確,對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責任。
4相關金融主體和金融業務法律制度的缺失,放大了金融體系中的一些潛在風險。前面曾提到,目前跨市場的金融風險的增加正成為影響我國金融體系穩定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業務,從法律制度方面及時進行規范有關。在金融業務方面,對最為活躍的跨市場金融產品——各種委托理財產品,目前銀行、證監、保險監管部¨各自按照自己的標準分別進行監管,但缺乏統一的監管法律制度。由于現有的法律制度無法解決與金融控股公司有關的法律問題,金融機構開拓的新業務缺乏嚴格的法律界定,潛在的金融風險必然要加大,并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義,日前我國金融機構承受的這種跨市場風險,實際是一種法律風險。
當前我國的金融體制改革和發展正向前加速推進,同時防范金融風險的任務也變得越來越重要和艱巨。從長遠看,我國的金融法制建設既要在金融立法方面下功夫,也要在金融執法方面強化執法的嚴肅性,真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言,我認為核心的問題是要樹立科學的立法價值取向。現階段的金融立法價值取向應當是:以“二個代表”重要思想為指導,按照科學發展觀的要求,全面體現加強執政能力建設的要求,把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎設施建設、規范金融創新法律關系、提高金融監督管理的協調性和有效性以及充分利用市場自律監管上來。具體而言:
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近年來國家越來越重視文化產業的發展,出臺了一系列相關政策并加大資金投入來支持文化產業的發展,文化強國、文化軟實力等概念的提出大大提升文化產業的地位和比重,大量文化產業從此出現。但由于我國文化企業起步晚、實力弱、規模小、風險高,所以很難找到適合的投資、融資機構進行合作。而風險投資是一種全新形式的投資方式,是由金融家或機構投入到有巨大潛力、高成長性、新興企業中的一種權益資本。無論是從投資理念還是投資機制,文化產業的特點與形式都與風險投資的標準相契合。
2、風險投資領域、投資強度在不斷擴大
隨著文化產業的不斷發展壯大,新興的文化產業不斷誕生。隨著合作的深入發展,風險投資者的利潤收益在不斷提高,投資強度和投資領域都在不斷擴大。從一些互聯網創業者平臺公布的信息就可以看到每天都有大大小小的企業獲得融資。例如,從36氪網站上就可以看到,近一個星期,就有近百個文化企業完成了首輪融資,金額都基本超過了百萬美元,其領域涉及到數字娛樂、趣味社交、在線教育、旅游戶外等多種領域。由此可見,風險投資者對文化產業的投資力度在不斷加強,領域越來越寬。
3、文化產業的研發階段投資力度不足
風險投資者為了降低投資風險一般只在文化產業發展的成長階段和成熟階段提供大量的資金投入,對起步階段的企業的投資力度極小。風險投資者對于處于研發階段的企業興趣強、有期望,但一般都是只立項,實際資金投入少之又少,基本屬于觀望狀態。這導致風險投資在文化產業上的投資金額和項目不對等。而文化產業的特點決定了文化產業的研發階段需要大量資金的支持,此時風險投資不愿拿出大量資金進行合作,導致了該階段的投資力度嚴重不足。
二、風險投資支持文化產業面臨的法律問題
1、文化產業的成果保護制度不健全
文化企業的產品存在形式一般是無形的,是一種意識形態。如何保護一個企業的智力成果是一個文化企業是否能夠長遠發展下去的關鍵問題,但中小型文化企業的知識產權保護意識不強,相互抄襲模仿現象嚴重。對風險投資者來說,企業的知識產權的相關法律保護措施是否完善是其決定投資與否的重要參考。我國的知識產權保護制度起步晚,發展不夠成熟。相關的法律法規不夠完善,較為分散化,各法律法規之間有所出入、甚至出現矛盾,沒有形成完整的法律體系。例如,我國的《專利法》和《商標法》的法律條例在范圍和力度上存在差異。
2、風險投資缺乏政府監管及相關法律保障
由于風險投資屬于新興行業,處于起步階段,相關法律法規還未形成健全的體系。目前我國現有的風險投資的制度政策都只是起到宏觀上的指導作用,沒有落實到具體的法律條例,可操作性差。沒有政策法規的規制,造成了很多投資者錯投、濫投,最終投資失敗。另外,政府對風險投資的監督機制不夠完善,一定程度上限制了風險投資者對文化產業的投資,也導致了不規范的現象出現在投資過程中。在優惠政策和激勵機制方面,政府雖然對文化產業有一些稅收上的優惠政策,但力度和效果都不明顯,很多民間資本都很難進行風險投資。
3、風險投資者的機制缺陷
風險投資者必須通過中介機構來與政府、文化企業以及其他風險投資機構進行交流合作,而當前我國的中介機構良莠不齊、魚龍混雜。很多機構在政策、法律服務方面的工作都不夠到位。兩方的交流渠道不夠暢通以及缺乏法律政策的支持,極易造成決策失誤及投資失敗。另外,風險投資機構對客體的甄選機制僵化。由于缺乏專業性的判斷能力,風險投資者會優先選擇口碑好、信譽強、有一定名氣的企業進行投資,忽略很多有潛力、有想法的中小型文化企業。還有,有時一家文化企業的風險投資者不止一位,可能兩位甚至多位。多位投資者同時作為企業的股東,其在公司中的權利與義務不同,也有著不同的利益目標。這就需要相關制度來規范風險投資者的權利和義務,解決投資者之間的矛盾沖突。
三、解決上述法律問題的幾點策略
1、健全保護制度
知識產權問題一直是一個重要的法律問題,對于企業成果的保護,需要一個健全的保護制度。國家一定要加強在知識產權方面的立法工作,健全保護制度,對于知識產權的侵犯問題一定要嚴肅處理。國家還要加強對有關知識產權的法律進行一定的修正,對當前各法律之間知識產權不對稱問題著力進行解決,對知識產權進行一定的完善。保護好企業的知識產權,有利于風險投資者看到文化企業巨大的發展前景,對文化產業的發展起到不可估量的作用。
2、加強政府監管,建立相應法律法規體系
我國現有的法律法規,都沒有完整的關于風險投資的法律體系,這與國家長期以來的市場經濟制度有關。沒有完善的法律法規體系,風險投資者很難從國家政策方面看出投資導向,也就很難做出正確的投資決策。當前情況下,必須加強政府對風險投資者的監管,給予風險投資者一定的優惠,改變風險投資者盲目投資的現狀,建立相應的法律法規體系,為投資者創造良好的投資環境。
3、引導正確的市場走向
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美國模式的優點在于它的彈性很強的勞動力和產品市場、低稅、激烈的競爭和股東資本主義,股東資本主義對管理者施壓,要求他們使利潤最大化;缺點在于收入差距懸殊,低福利經濟、“公共物品”——比如初等和中等教育——質量差、低投資率和很低的儲蓄率。日本模式的優點是它的終身雇傭促進了忠誠和高熟練度,公共物品(特別是教育)質量高,銀行和其它工商企業關系密切,公司交叉持股使管理者受到保護,這可以免遭失去耐心的股東影響,從而對投資采取長期觀點;缺點是大股東沒有高效率利用資本的壓力,終身雇傭制極大地阻礙了人才流動,企業間相互持股雖然有效地阻止了外資收購日本企業,但卻人為地抬高了股價,使日本的市場經濟扭曲成大財閥壟斷的畸形市場經濟,大股東不注重投資回報,而只是一味地追求相互間發展業務關系。在日本,大企業是國家產業政策扶持的主要對象,而作為大企業供貨單位的小企業往往受制于大企業,基本上被鎮定在經濟鏈條的最低端難以自拔。大企業要求為其供貨的小企業不得對其他企業供貨,大企業還千方百計地壓低價格,使小企業經常面臨破產的威脅。近年由于日本經濟持續低迷,日本國內大公司紛紛轉向開發國際市場,也引起了日本國內產業空洞化,中小企業大批破產,使日本經濟元氣大傷。從簡單的模式比較來看,風險投資對美國模式具有更強的適應力,而在日本模式下則很容易受到非市場力量的排斥和抑制。但這僅是初始狀態的判斷,而不是決定性的。從風險投資的興起與前期的發展規模來看,美日并沒有太大的差距。
從比較的結果來看,制度空間的持續拓展是十分重要的因素,即更重要的是一國對發展風險投資的態度和對制度條件進行改善和調整的能力。美國在發展風險投資上采取了十分積極的態度,并顯示出制度調整的迅捷與靈活,在歷經半個世紀的經驗積累和法律規范后,美國的風險投資活動已經成為美國國民經濟運行系統中一個至關重要的部分,形成了經濟制度層次的管理程序和管理效率。美國風險投資的制度框架可以概括為:以民間資金為基礎、以私人風險投資公司為主要投資主體、以高新科技領域為主要投資方向、以股票上市為主要退出方式、以高預期回報為激勵動力,市場交易自由化與外部環境支持相互配合的多層次的綜合體系。關于該體系的內部結構,可歸納為圖型(見圖表1):而日本則更多遷就或迫于既有制度的壓力,面對風險企業發展的要求反應遲緩。
圖表1美國風險投資制度框架的簡潔表述
二、持續的和深層的制度安排差異
現在我們深入到風險投資內部的制度框架及運作層次,比較兩種不同制度安排下的效率差異。
1.法律制度方面。日本沒有對法律條文進
行必要修改,原有規定不利于風險投資主體的
創新。以SBIC(小企業投資公司)的投資自由度
為例,日本《小企業投資法》規定SBIC必須投資
經過審計的企業,而通常情況下每半年才能收到一次企業報告,只有出現問題才能要求企業提供每月或每季的管理報告,并且日本是不鼓勵企業家主動提供創業計劃的。這與美國不只SBIC而是所有的風險投資公司可以自主評估篩選項目從一個新產品的構想或新服務的發明設想,形成天壤之別。卡爾·考普頓在籌組ARD公司之前并沒有企業家的經歷,但他后來成為風險投資業的第一位成功實踐者。被作為案例廣泛引用的美國波特公司那位發明人,憑著數枚小電池樣品的展示被評估價值30萬美元并很快獲得5萬美元先期投資,這時發明家本人也就成為雛形企業的創業者。相比而言,美國的風險投資孵化新型企業的過程同時又是一個對專業投資家傳業管理者進行優勝劣汰的過程,日本則是按既有的標準審查既有的符合這一標準的舊企業。舊人員使其進入創新過程,二者創新的內生動力和創新品質肯定不會一樣。
2.對風險投資者的激勵方面。日本沒有給風險投資者提供獲得高利潤回報的制度和運行機制方面的保證。這只要列舉兩點就可以看清楚:第一,直到1995年8月以前,日本《反信托法》都是對風險投資的持股比例加以限制的,即規定風險投資者最多只能持有風險企業49%的股權,并且不允許其人員進入風險企業的董事會。這不僅限制了投資方協助改善雛形企業經營管理的努力,而且也剝奪了投資方關注資金安全、掌握資金流向以便相機決策的監護人的權利。而在美國的投資活動的合作過程中,表現為投資方與用資方完全不受外界限制的談判達成諒解的過程,并且投資方的權利是首先得到尊重的;第二,日本證券交易所公開交易的門檻高,風險投資公司蛻資困難。舉例說,按1983年11月以前的舊標準,要獲準在TSE(東京證交所)上市交易,必須是:(l)發行1000萬股份;(2)2000個外部股東;(3)凈資產15億日元;(4)上市前3年每股5日元紅利;而獲準在OTC(柜臺交易市場)交易必須是:(l)從成立起有2年交易;(2)每股5日元紅利;(3)每股稅后利潤10日元。1983年11月修改后的新標準如規定TSE交易必須發行500萬股份,1000個外部股東,凈資產10億日元,上市前支付過紅利、上市后達到每股5日元紅利;OTC交易不設最低交易期、不設紅利要求、每股稅前利潤10日元等。一般認為,日本的風險企業從創業起成功運作不出任何差錯,至少也要15-12年才能達到上市標準。以上所說OTC(柜臺市場)即1983年日本政府在大飯、東京和名古屋設立的“第二證券市場”,它設立后對于日本風險資本撤出渠道的暢通起到良好作用,但與美國納斯達克二板市場相比,顯然門檻還是高了一點。
3.金融結構方面。日本進入風險投資領域的主流資金沒有受到風險投資創新機制的激勵和約束從而產生高能量聚集和整合生產要素的效用。資金來源的不穩定性,可能使其中一部分資金的使用效率降低。這需要列表加以比較(見圖表2、圖表3):
由于風險投資的資金運用方式的特殊性是較長時間難以流動,因此是否有一個穩定的并且不妨礙普通投資領域資金運行的風險資金來源,或表述為不因普通投資領域資金運行的牽扯而妨礙風險資金自身運行的資金來源,就顯得至關重要。從圖表3可以看到,美國風險投資所依憑的資金渠道中,個人及家庭占了一個相當穩定的份額,退休基金、有實力大公司創辦的基金、捐贈基金構成其中的主體,而普通投資領域常規投資者投資銀行和保險公司一開始比重就不大,并且從1996、1997年降到5%、1%的情況看,表現為逐步從這一領域撤出的趨向。而圖表2所列示的情況與此相反,日本的風險投資公司基本上是由銀行、證券公司、保險公司。財團發起,個人鮮有出資,退休基金(在日本稱為年金)因政府歷來就有限制它投資于風險類型企業的規定,至今未能在風險投資領域涉足。據調查,由上述發起者所組建的風險投資公司所使用的資金中,3/4屬于這些機構原來的自有資金,以基金方式新募集來的資金僅占1/4。這意味著其中3/4的那一部分資金,具有不穩定性.有可能因銀行、保險公司、證券公司。財團經營的困難或需要而從風險投資領域抽離,回到傳統投資領域,不再具有孵化新型企業的職能。問題還不僅于此,我們再引申一下,簡單說說風險投資業的整體風險與不同金融結構的支持能力的關系。先來看一道模擬的算式:
500×0.80×(-0.70)=一280億美元
這道算式所表示的含義是,在美國風險投資業的全部風險投資公司中,limitedPartnerships(有限合伙制)類型的獨立的私人風險投資公司占80%,1999年度美國風險投資業實際向風險企業投入的Capital(資本)總額為500億美元,按“成三敗七”的概率會有70%的投資出現Profitnegative(負利潤),那么,這一年獨立的私人風險投資公司賬戶上的capitalrewardsto(資本的報償)科目記為一280億美元。這里重要的不是數字的準確性,而是其背后隱含的可能發生的金融問題。假設該項資本金支出不是以私人權益資本的方式支付,而是以別的方式例如韓國的財閥投資背后實際是政府擔保的投資,例如中國傳統計劃體制下政府通過計劃、財政部門統收統支所構建的投資體制的投資,例如泰國、馬來西亞、菲律賓、新加坡等國家發生金融危機前的金融體制下的投資,這個負利潤帶給中央銀行、商業銀行乃至整個金融業的后果。進一步帶給整個國民經濟宏觀層面的后果會是怎樣的?對于經濟秩序和社會穩定層面的影響又會是怎樣的?況且(capital×O.80)×(一0.70)這樣的后果是一年累計一年的發生著,不過是capital的投入者的具體投資人有了變動而已。答案是不難給出的:企業財務問題——信貸清償問題——銀行壞賬問題……信用問題的累加,終歸要由金融系統來承載的矛盾集中爆發了。
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二、常見的企業合同法風險及形成原因
通過對合同法風險的特征和分類進行研究,并對常見風險和其形成的原因分析,能夠更為深入地理解合同法律風險的概念,認識到企業法律風險的變化規律和特征,從而能更好地采取防范措施,控制企業合同法風險。
1.企業合同法風險類別。一般來說,根據所涉及的法律部門,企業合同法風險主要分三種,即刑事、民事和行政法律風險,在這三種風險中,企業最常見的合同法律風險是民事法律風險,它是指由于企業合同簽訂或者履行中行為不規范導致企業需要承擔民事法律的不利后果的法律風險。根據企業簽訂合同時所要遵循的合同法的不同,合同法風險又有所不同,如勞動合同法風險、知識產權合同法風險等。從引發合同法風險的因素來看,主要可分為外部因素和內部因素,因此其風險也可分為內部和外部風險。外部合同法風險是指由企業所處的外部環境等因素所造成的法律風險,其影響因素不是企業所能控制的,只能通過調整企業內部去適應;企業的內部合同法律風險是指由企業內部的管理、經營等引發的法律風險,這是企業法律風險中作為普遍存在的一個影響因素,也是企業在進行法律風險控制時的控制重點。按照法律風險產生的階段,企業合同法風險又可分為合同簽訂過程中、履行過程中和效力缺陷引起的法律風險。
2.常見的合同法風險及形成原因。在企業的合同管理中,由于企業合同管理制度和流程不完善、企業工作人員法律意識淡薄、合同審查缺乏規范化管理、執行不嚴格等,都會形成企業的合同法律風險,可能損害企業的權益,在遇到一些嚴重情況,如在重大的投資項目合同簽訂中遇到了皮包公司,就會給企業帶來無法估量的損失。
三、企業合同法風險控制措施
企業合同的種類多,內容復雜,在進行風險控制時,具體的措施一般是針對合同的訂立和履行,而在這方面上,企業對合同的合理規范化管理十分重要。
1.完善預防合同法風險管理制度。合同法律風險管理制度是否健全完善直接關系著企業合同法風險控制的實施和效果。因而,企業應當綜合考慮各方面的影響因素,對合同管理制度進行設計,并在實踐中不斷地改進和完善合同管理制度和管理模式,以確保能更加有效地實現合同法律風險管理的目的。企業的基本合同管理制度是企業在運營中能夠較長時期地保持穩定的、階位較高的合同管理規范,通常是由企業的決策層制定和實施,其是企業法律風險控制中的關鍵點之一。在合同基本管理制度的基礎上,企業還應當結合自身的經營管理特點,建立起專項的管理制度,如對合同立項、授權委托、商務談判、合同訂立等程序進行具體的規范,使合同管理制度更有針對性,使其管理制度的基本形式能夠較為完備。在建立起較為完善的基本制度和專項制度的基礎上,根據合同管理實踐中遇到的具體情況,企業可以對專項制度中的各個環節制定更為具體的管理制度,對合同管理進行細化,提高管理的針對性,如建立規范的合同審批、審查、統計等流程,并將職責細分到每個職能部門或個人,加強合同管理制度的具體實施力度,提高工作效率,進而達到合同管理控制風險的目的。另外,針對企業中具體實施層部門的合同管理具體情況及存在的問題,各相關的合同管理部門還應制定與其管理運營特點相符合的程序性文件,以使企業的合同管理更加合理、規范,保證合同管理的順利實施。
2.規范優化企業合同業務流程。合同業務主要有簽訂、履行及后果等程序,因此企業合同的管理流程也就相應的有合同簽訂前行為的管理和合同簽訂后的履行管理。
2.1合同簽訂前行為管理。由于合同一經簽便以為著合同已經生效,需要合同雙方履行各自的義務,因此,在合同簽訂前須認真、謹慎地做好相關的準備工作,包括做好市場調研,確定合理的訂單計劃,根據訂單計劃,遴選客戶,也即是合同簽訂的對象,綜合考慮經濟、社會等各方面效益后,選擇最佳的合同簽訂方案。有時在合同簽署中,由于各種原因的影響,企業的法人無法去親自簽訂合同,就會委托其他人代表自己簽訂合同,也即是委托授權,在合同授權委托中,由于合同的洽談是由具體的業務人員復雜的,有時會造成授權混亂的情況出現,對企業的權益十分不利,因此,針對這一情況,企業應當制定并不斷完善相關的授權委托管理制度,并按照管理制度嚴格審受委托人的資格、權限以及相關的法律文書,確保授權委托合理合法。在合同簽訂前,企業應對需要簽訂的合同內容、簽約對象、簽約流程等進行嚴格的審查。審查的主要內容有對簽約對象的工商登記事項、資信狀況和經營狀況,以及包括動產、固定資金的產權證明、經營許可證等相關的證件進行審查;對合同簽約對象的審查內容主要有簽約人身份、對方使用的公章及己方承辦人應履行的職責,如果對方簽訂合同的是受委托人,還要對其授權委托書的真偽進行核查;最后還需要對合同條款進行審查,確保合同具備一般的條款,對于專業類型的合同及合同中所涉及的專業術語,尤其是合同中的關鍵字,其表達應準確、嚴謹,須與國家及行業相關的法律法規制度標準等相符合,最大限度地避免由于合同用詞不嚴謹、不規范引起的合同履行過程中的糾紛。
2.2合同簽訂之后的履行管理。企業在合同簽署之后,還須做好合同履行的相關管理和組織工作,包括要組織落實合同的任務,如約按期地履行合同;監督檢查各相關部門確保合其按時、按質、按量地履行了合同任務;做好驗收貨物、支付價款等工作。在合同的實際履行過程中,還可能因為各種原因造成合同變化或者解除等情況,企業合同風險控制還需要對這一情況進行管理,在具備合同變化或解除的法律條件的基礎上,嚴格按照相關的程序對合同條款作出更改或解除合同,以盡可能地避免糾紛,降低合同法律風險;在變更或解除合同時,由于合同簽訂的雙方在意識上存在差異,可能產生糾紛,通常產生合同糾紛后,應先采取雙方協商的方法,若雙方不能達成共識,則可訴諸法律程序,通過法律途徑解決時,其相關的過程、程序等都要依法進行。
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2.信息披露法律制度
當前,國內的金融業信息披露制度仍存在許多漏洞,關于金融風險的信息披露法律條例較少,且內容單一,缺乏可行性。對信息披露法律制度的完善,需要從以下四方面入手。首先,完善信息披露的內容。增加對資本結構定性披露與定量披露方面的法規制度,并對銀行賬戶的股權與利率風險披露方面作出規定。其次,對信息披露頻率進行完善,規范具體的信息披露程序,包括對信息披露的日期、途徑、頻率等方面的規定。第三,協調信息披露與商業保密保護之間的分歧。掌握信息披露的尺度與權限范圍,結合特定時期要求,制定科學、合理的信息披露標準與法律條例。最后,明確信息披露的法律責任。通過立法,明確信息披露歸責原則與責任主體,多元化責任承擔方式。
3.激勵相容的金融監管法律制度
金融機構需結合自身經營目標,納入市場約束與內部管理,進行金融監管活動,通過合理溝通,為金融機構提供先進的管理理念與技術,以此來確保金融機構監管目標能得到有效實現。在這個過程中,通過建立健全激勵相容的金融監管法律制度,最大化投資者與金融機構的利益,來實現激勵相容監管。
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二十世紀八十年代以來,西方發達國家的商業銀行競相發展中間業務,中間業務逐漸成為國外商業銀行的主要業務品種和收入來源,一般占總收入的40%-50%,有的甚至超過80%,如美國的摩根銀行。西方發達國家商業銀行中間業務的發達與其適宜的法律環境密不可分。
1、金融監管法律的放松使得商業銀行擁有較大的中間業務發展自,并大大地促進了中間業務的不斷創新。
二十世紀三十年代由金融危機引起的世界性經濟危機過后,西方國家吸取教訓,普遍推行極其嚴格的金融監管法律,明確劃定商業銀行與其他金融機構的界限,嚴格限制商業銀行的經營范圍。在嚴格的金融管制法律環境下,西方商業銀行以傳統的存貸業務為其發展的主方向,中間業務所占的比例很小。
八十年代以來,西方國家的金融環境發生了重大變化,金融業務日益自由化,金融監管法律放松,金融機構之間業務差異日益縮小,傳統上的不同金融機構可以提供相同的金融服務,商業銀行面臨日益激烈的競爭環境,傳統業務經營舉步維艱,商業銀行被迫調整服務功能、業務方向和競爭戰略,提供金融產品與金融服務相結合的經營模式,從資產/貸款基礎上的戰略轉換為服務/費用基礎上的戰略,從傳統上通過存貸業務獲取有風險利差的經營模式,轉換為通過金融中介服務獲取無風險或的風險中介服務費的經營模式。與此同時,在寬松的金融監管法律環境下,金融監管當局奉行"法律無明文禁止即許可"的監管理念,大大促進了商業銀行中間業務的創新,使得商業銀行能根據客戶需求的差異及其變化并結合信息技術的迅猛發展不斷推出中間業務新產品。發展到現在,西方國家商業銀行的中間業務幾乎已涉及所有的金融領域。中間業務的不斷創新使中間業務的發展持續保持旺盛的生命力,為商業銀行提供滾滾不斷的利潤來源。
在寬松的金融監管法律環境下,商業銀行對中間業務產品的開發、定價等方面擁有較大的自。如中間業務產品的收費方面,在德國,法律沒有直接規定收費標準,而是由商業銀行根據成本和收益情況以及市場服務的供求關系自主決策,但不允許銀行之間相互達成服務費收取方面的秘密協議。德國銀行同業公會不具有決定服務收費價格和管理的職能。在美國,金融法規特別是聯邦一級的金融法規對銀行服務收費的金額和價格基本上未作出具體規定,而是讓商業銀行根據自身的經營特點和市場狀況來確定。但美國1991年《銀行法》、《儲蓄條件表示法案》等法律規定,銀行必須在銀行廣告中向顧客說明收費事項,并不得將各種增加的成本以任何方式轉嫁到客戶身上。
當然寬松的監管法律環境并不意味著西方國家法律對商業銀行中間業務開展的自由放任。相反,西方國家有一系列金融監管立法對商業銀行中間業務產品的開發和銷售進行關注,但主要是從道德和風險防范方面進行規范。如針對衍生金融工具出現后無法確定其市場價值,傳統會計記帳方法不能及早發現這些中間業務的風險,1990年9月,英國銀行家協會和愛爾蘭銀行家聯合會了《關于國際銀行中間業務的會計事務建議書》;為了加強中間業務信息披露的規范化,美國先后頒布了財務會計準則第105號《對具有中間業務風險和集中信用風險的金融工具的揭示》、第107號《金融工具公允價值的揭示》及第119號《對金融衍生工具及金融工具公允價值的揭示》,對中間業務風險和公允價值的披露作了詳細的規定。
2、混業經營法律制度為商業銀行中間業務的開拓提供了寬闊的舞臺。
1933年美國出臺了《格拉斯-斯蒂格爾法》,該法確立了銀行業務與證券業務以及其他非銀行業務相分離的制度,奠定了三十年代以來美國的分業經營格局,而且也成為戰后許多國家重建金融體系時的主要參照。二十世紀后期,不斷出現的金融創新模糊了不同金融機構的業務界限,金融全球化加劇了各國金融機構之間的競爭,分業經營體制開始瓦解。追隨美國實行分業經營的國家如英國、日本等,紛紛放棄分業經營,實行混業經營。美國自己也于1999年通過了《金融服務現代化法》,以促進銀行、證券公司和保險公司之間的聯合經營,建立一個金融機構之間聯合經營、審慎管理的金融體系,從而加強金融服務業的競爭,提高其效率。
各國紛紛打破分業經營的限制、實行混業經營以來,為滿足客戶各種需求,金融業業務彼此交叉和滲透越來越廣泛,商業銀行的中間業務產品日新月異、層出不窮,中間業務范圍日益廣泛、種類不斷增多,使現代商業銀行成為名副其實的"全能銀行"。據統計,外資銀行所使用過的中間業務品種已達2萬種。如素有"金融百貨公司"之稱的美國銀行業,其中間業務的范圍涵括:傳統的銀行業務、信托業務、投資銀行業務、共同基金業務和保險業務。他們既可以從事貨幣市場業務,也可從事商業票據貼現及資本市場業務。
3、中間業務中銀行與客戶間權利義務關系的明確法律規范為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。
西方發達國家從《銀行法》、《投資銀行法》、《證券交易法》到《信托法》、《期貨法》等有一整套完整的法律體系,對商業銀行中間業務作了詳細而全面的規定,中間業務中銀行與客戶關系的調整、當事人權利義務有明確的規范,使得中間業務法律關系具有穩定性、可預期性和確定性,避免因法律真空導致銀行與客戶之間的糾紛,為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。如美國針對電子化銀行業務制定了一系列法律,這些立法分為調整小額資金劃撥和大額資金劃撥的法律,二者共同構成了電子化銀行業務完善的法律體系。調整小額資金劃撥的法律有:聯邦《電子資金劃撥法》(ElectronicFundTransferAct),聯邦儲備系統理事會頒布的D條例(FederalReserve’sRegulationD)、E條例(FederalReserve’sRegulationE)、Z條例(FederalReserve’sRegulationZ),《借貸誠實法》(TruthinLendingAct),各州關于電子資金劃撥的法律,聯邦及各州的關于設立分支機構的法律(branchinglaws)以及反托拉斯法等。調整大額貸記劃撥的法律主要是美國《統一商法典》的4A編。
4、有效的商業銀行內部法律風險控制機制是中間業務迅速發展的重要基礎。
一項成功的中間業務產品既要有設計合理、縝密的法律框架,又要滿足客戶的需要,具有操作性,同時還要符合現有的法律、法規。中間業務產品往往是不同金融產品的組合和衍生,在法律關系上必然表現為多重法律關系的組合,不同權利、義務的銜接。中間業務法律關系復雜、多樣,容易滋生法律風險。為防范中間業務法律風險,多數西方發達國家商業銀行十分重視內部法律機構的建設及其職能的發揮,建立了有效的內部法律風險防范機制,從而實現了既促進中間業務的迅速發展,又有效地防范法律風險的目的。如美國花旗銀行(CITIBANK)在紐約的總行設有內部法律事務部。該部有279名工作人員,其中部分律師專門負責中間業務法律事務。又如美國大通曼哈頓銀行(CHASEMANHATTAN)法律部共有230人,其中110人是律師。為確保滿足全行各種法律服務需求,法律事務部被分成為不同的工作組,有工作組專門負責處理掉期交易和金融衍生產品等中間業務相關的法律事務。
二、現階段我國商業銀行發展中間業務面臨的主要法律風險
我國已經加入世貿組織,面對目前金融市場發展中的巨變及結合國際銀行同業的發展經驗,尤其是為了應對加入世貿組織后外資銀行強有力的挑戰,大力發展中間業務成為國內銀行業的共識。與中間業務蓬勃的發展勢頭不相適應,我國相關金融立法明顯滯后。諸多領域的法律空白、分業經營法律體制、嚴格的金融監管法律體制以及過時的法律限制等嚴重影響了中間業務的發展。在我國現行法律環境下,商業銀行開展中間業務面臨較多的法律風險,而商業銀行內部亦缺乏有效的中間業務法律風險防范機制。近年來商業銀行發展中間業務的實踐表明,法律風險日益成為制約中間業務發展的瓶頸。
立法上的空白使銀行開展中間業務面臨較多的法律風險。在我國,從上世紀90年代中期開始,我國商業銀行才開始逐漸開拓中間業務,而且沒有相關的法律法規來引導和規范銀行中間業務。2001年才公布的《商業銀行中間業務暫行規定》及其實施細則,相對于中間業務的發展而言,仍有不少空白,而且有關中間業務立法內容側重監管,忽視了銀行與客戶關系的調整,缺乏對中間業務當事人權利義務的規范,使得中間業務法律關系缺乏穩定性、可預期性和確定性。法律上的空白,造成了較多法律風險:相關監管部門進行管理和監督時增加了自由裁量權,使監管部門對違規行為的認定及其處罰均有一定的隨意性;各商業銀行則無法可依,商業銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性。
中間業務大多屬于銀行和非銀行金融機構交叉經營的領域,因此,國家的宏觀金融管理政策對銀行、非銀行金融機構業務范圍的限定,直接決定著商業銀行中間業務的開拓空間。由于我國《商業銀行法》確立了對銀行業實行嚴格的分業管理法律模式,銀行不得經營證券、保險業務,商業銀行中間業務領域的拓展因此受到一定限制,特別是許多與資本市場相結合的中間業務品種無法開辦,并由此限制了銀行與保險、證券業的合作空間,中間業務品種和服務手段的創新也因此受到束縛。如個人理財業務領域,由于政策、法律的限制,我國金融機構只能分業經營,銀行不能涉及證券、保險業務,也就不能給客戶提供綜合理財業務,所以至多只能給客戶提供理財建議。而國外銀行在提供理財服務時,受到的法律限制則較少,可以收取服務費、交易費、管理年費、信托保管費等數項費用,收費率0.07%-0.1%不等。據統計,在國外,這項服務收入占銀行總收入的30%以上。又如銀行兼業保險業務雖已放開,由于保險業務非常專業化,由保險業的專業人才在銀行提供咨詢服務,深受客戶歡迎,但在我國,多數地區人民銀行規定,不允許有關咨詢人員進駐銀行經營網點。2、建立中間業務法律風險內部控制機制。
中間業務立法及其相關法制建設,是一個長期的過程,對于商業銀行大力發展中間業務而言,有遠水不解近渴之虞,因此,惟有建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,商業銀行才能能動地控制中間業務法律風險。
建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,首先要做好中間業務法制教育與法律培訓,使法制教育與法律培訓工作緊緊圍繞銀行中間業務拓展情況,與時俱進,長抓不懈,使銀行經辦員工及管理人員尤其是業務一線員工熟悉與中間業務工作有關的法律、法規,切實提高全體員工的法律意識和法制觀念,引導員工樹立依法開展中間業務工作的觀念,提高他們的風險防范意識和水平,幫助員工意識到中間業務中的法律風險,把握好中間業務開展中的法律界限,注意防患于未然,做到知法守法、依法辦事,確保實現既拓展中間業務,又切實防范中間業務經營中的法律風險的目的。,其次,建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,要轉變觀念,重新定位銀行內部法律部門的職能,要充分發揮其事前防范、控制和化解中間業務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業務,充分論證中間業務新產品的合法、合規性,客觀、公正、合理地設計和安排中間業務的法律框架;要積極開展中間業務法律專題研究,研究中間業務法律風險并予以積極預防;要建立中間業務法律風險后評價制度,研究、總結中間業務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題,進行后評價,形成法律指引,規范相關中間業務的發展。
三、商業銀行防范中間業務法律風險的對策建議
中間業務種類繁多,業務范圍廣泛,服務范圍涉及社會各個層面,社會覆蓋面廣,涉及社會生活的方方面面,加之中間業務的開發、推介、經營涉及商業銀行內部眾多部門、眾多環節,而我國多數商業銀行尚缺乏有效的中間業務規范標準和操作規程,致使中間業務的開辦過程透明度低,業務操作缺乏公開性。商業銀行中間業務的上述特點決定了中間業務法律風險具有較大的分散性、隱蔽性和社會性。基于上述原因,防范中間業務法律風險對于商業銀行而言十分重要。借鑒國外經驗并結合我國現實法律環境,筆者認為,我國商業銀行應從以下方面著手防范中間業務法律風險;
1、在法律的臨界地堅持謹慎性原則。
我國目前對金融業實行嚴格監管,監管理念是"法律無明文許可即禁止",而不是"法律無明文禁止即許可"。同時,如上文所述,我國現行法律對銀行開展中間業務還有較多限制和諸多空白。因此銀行在中間業務工作尤其是中間業務創新工作中,在法律的臨界地,要堅持謹慎性原則,不可片面強調規避法律或打球,埋下風險隱患。如部分銀行認為"代客申購新股并未形成銀行的資產負債,而且能為儲戶帶來增值,并且增加銀行存款,因此不違反法律規定,"因而競相開辦代客集中申購新股業務,筆者認為,上述做法是否違反法律具有一定的不確定性,有可能被監管部門認為侵害了小股民的合法權益,違反了公平原則,是違法的。2、建立中間業務法律風險內部控制機制。
中間業務立法及其相關法制建設,是一個長期的過程,對于商業銀行大力發展中間業務而言,有遠水不解近渴之虞,因此,惟有建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,商業銀行才能能動地控制中間業務法律風險。
建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,首先要做好中間業務法制教育與法律培訓,使法制教育與法律培訓工作緊緊圍繞銀行中間業務拓展情況,與時俱進,長抓不懈,使銀行經辦員工及管理人員尤其是業務一線員工熟悉與中間業務工作有關的法律、法規,切實提高全體員工的法律意識和法制觀念,引導員工樹立依法開展中間業務工作的觀念,提高他們的風險防范意識和水平,幫助員工意識到中間業務中的法律風險,把握好中間業務開展中的法律界限,注意防患于未然,做到知法守法、依法辦事,確保實現既拓展中間業務,又切實防范中間業務經營中的法律風險的目的。,其次,建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,要轉變觀念,重新定位銀行內部法律部門的職能,要充分發揮其事前防范、控制和化解中間業務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業務,充分論證中間業務新產品的合法、合規性,客觀、公正、合理地設計和安排中間業務的法律框架;要積極開展中間業務法律專題研究,研究中間業務法律風險并予以積極預防;要建立中間業務法律風險后評價制度,研究、總結中間業務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題,進行后評價,形成法律指引,規范相關中間業務的發展。
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一、當前監獄警察面臨的主要職業風險
近年來,監獄押犯數量不斷攀升,押犯結構不斷惡化,獄情形勢日益嚴峻,警察警戒看押的壓力與日俱增,即要開展斗智斗勇的罪犯改造工作,又要時刻防范罪犯的自傷、自殘、自殺、脫逃、暴力襲警等違法違紀、甚至重新犯罪行為;社會形勢與國家治理任務對監獄工作提出了更高的標準,無論是理性的還是非理性的,工作標準之高前所未有;而監獄警察隊伍的發展卻并未與這種形勢任務相適應。大量非專業警察的涌入,培訓量不足,隊伍凸顯出專業技能不足、業務水平不濟的現象,監管與改造整體質量有待進一步提高。這三種局面的存在,進一步加劇了警察職業風險。從當前的局勢來看,警察的職業風險主要表現為:法治安全風險、人身安全風險、執法風險、廉政風險四大類。
(一)法治安全風險
監獄執法依據嚴重不足是監獄警察職業安全最大的危險因素。除了因勢因時而作的監獄法幾款簡陋的條文以外,在實體法上,監獄警察幾乎無法可依;在程序上,我國還沒有以國家法的形式出臺監獄執法具體的規范性條文,僅有的司法部長令或者司法部文件大多是粗獷原則性的,只能依據各省、各監獄單位自行制定沒有普遍約束力的內部文件,監獄警察執法仿佛是在“走鋼絲”。沒有詳盡的法規,又在強勢的社會輿論高壓下失去“公平、公正”的監督,監獄警察的執法風險猶如狂風中的枯葉。
(二)人身安全風險
是指監獄警察在履行職責過程中引發的人身安全處于危險狀態的風險。當前罪犯的構成日趨復雜,殺人、搶劫、綁架等嚴重暴力犯罪及涉黑涉毒犯罪日益增多,罪犯一般刑期較長,又不適用假釋,其本身的兇殘性、盲動性決定了他們為逃避法律的制裁,有時會不惜鋌而走險,把監獄警察作為攻擊目標,暴力襲警甚至殺害監獄警察以達到脫逃的目的,給監獄警察的身心健康和生命安全帶來嚴重威脅。
(三)執法風險
是指監獄警察履職過程不當而引發的職業風險,主要是失職、瀆職行為及其他因未嚴格落實制度而引起的行政風險、法律風險。對社會普通人來講,一次失誤可能是幾句領導的批評,而對監獄警察來講,一次失誤可能意味著監管安全事故,意味著嚴厲的紀律處分,甚至意味著個人職業生涯的結束乃至嚴重的刑事責任。
(四)廉政風險
是指監獄警察因經受不住各種誘惑而引發的行為失范、貪污受賄等職業風險。監獄警察因職業特性,長期處于直面罪犯的第一線,接觸社會陰暗面多,受誘惑的機會自然就多,自身難免會受到一些負面影響。在監獄有關法律法規不盡完善的情況下,監獄警察面臨各種誘惑的考驗。
二、監獄警察職業風險產生的原因
監獄警察職業風險產生的誘因很多,但究其本源,除了立法的原因之外在于其本身的特定屬性、社會形勢需要,以及警察自身的缺陷。
(一)監獄警察的職業特點決定了其職業風險的特定性
監獄是國家的刑罰執行機關,監獄警察是國家刑罰的具體執行者,擔負著對罪犯實施懲罰和改造的任務。在履行自身職能的同時與罪犯間因法律身份的設定而自然形成管理者與被管理者、執行者與被執行者的角色。這兩種角色因刑罰的強制執行性和懲罰性而必然在一定層面上存在著尖銳的對立:渴望自由的天然沖動與限制自由的法律要求之間的對立;惡習本性難改的人之自然慣性與國家監獄工作以改造人為宗旨的價值追求的對立等,都決定了監獄警察與罪犯間改造與反改造的對立必然在一定層面上長期存在。這一對立也決定了監獄警察的職業風險與生俱來,具有特定性。
(二)國家社會對監獄工作更高的要求與法制不健全的交互作用使得監獄警察職業風險進一步凸顯
客觀上,法制的不健全,使得監獄警察在實施執法與管理行為時就出在風險當中。法制超越人治是歷史的進步,依法行刑與管理是監獄文明的體現。但法制的缺失給監獄警察帶來極度的困惑與無奈。罪犯過度維權、無理維權、打著“維權”的幌子對警察的日常管理進行對抗等問題不斷出現,加上一些不客觀公正的媒介傳播,給警察管理帶來了極大的壓力。
(三)少數監獄警察執法能力之不足造成了監獄警察執法風險的頻現
面對監獄工作更加規范、更加嚴格的要求,監獄系統強化了警察的素質教育,整體水平有了明顯提升。但差距依然存在。主要是警察的后續教育與執法能力培養脫節;基層警力配備仍明顯不足,監獄警察工作負荷仍較重,“職業倦怠”問題突出,易導致警察履職中存在精力不集中的情況,面對突發時間沒有很好的體質去應對,受傷犧牲、失職瀆職的可能性增大。
三、有效化解監獄警察職業風險的對策措施
化解警察職業風險的根本出路在于立法、執法與保障上,具體可以分為五類:
(一)強化警察職業風險意識教育,構建監獄警察職業風險預警機制
教育警察既要清醒地看到執法風險的客觀存在,更要堅信執法風險的可控性。通過組織警察學習獄內案件和獄情通報,使其準確把握當前獄情形勢,增強憂患意識和防范意識,從而自覺深入了解罪犯思想動態,積極有效加以應對。同時,立足于“早預防、早發現、早化解”,要探索建立監獄警察職業風險預警機制,最大限度的將風險減少到最低。具體做法是:全面疏理監獄工作中可能存在的職業風險,根據監獄警察不同層級、不同崗位職責,分類評估其職業風險程度,劃分好帶有共性問題和具有個性色彩的職業風險類別,根據不同的類別和不同的對象,進行科學評估,有的放矢,并建立防范和處置于一體的職業風險排查、控制、預警、化解、責任追究等機制,努力是監獄警察的職業風險可控、在控。
(二)進一步加強執法制度、機制建設,強化執法保障
規范監獄管理,切實加強執法管理標準化工作,對警察日常執法行為明確執法條件和程序,做到制度化、法律化、程序化,并且突出可操作性,并積極與檢察機關溝通,爭取認同與擴大共識。建立執法保障體系,盡快制定對違紀罪犯切實可行、能真正起到震懾效應的約束手段,懲戒、處罰措施。對于罪犯的自傷、自殘、自殺、脫逃、打架斗毆、暴力襲警等行為的法律責任界定急需出臺相應的法律法規,只有這樣才能讓警察明確職責,區分權責。
(三)增強警察教育培訓的針對性、系統性,不斷提高警察的法治意識和執法能力
強化社會主義法治理念教育,教育警察自覺遵守法律,維護法律權威,堅持公正執法、執法為民,嚴格依法辦事,保障罪犯的合法權益,將社會主義法治理念貫穿于執法過程始終。加強執法工作標準化管理,對警察日常執法規范用語進行統一固定,避免罪犯鉆警察執法用語不文明規范的空子。積極為警察自我學習創造條件,鼓勵警察根據自己的知識結構和工作需要,積累理論知識和實踐經驗,不斷提高自己運用新知識解決工作中出現的實際問題的能力。教育警察樹立終身學習的新理念,每年讓警察制定一份學習計劃,監獄積極聯系有關機構,為警察學習創造條件,引導警察將有限精力盡可能地用到提高素質能力的學習中去。推進分層分類分崗位大練兵活動,將實際工作中需要的能力作為練兵重點,以工作實踐檢驗練兵成效,不搞運動戰,以實績促實效。同時,圍繞業務要求,細化考核標準,強化考核的操作性和實用性,促進各項工作的落實,降低執法風險。
(四)堅持從優待警,加強對警察的心理健康教育,不斷提高警察的心理調適能力
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隨著民主化進程的加快和公民法律意識的提高,以及國內外的種種要求,審計署在2003至2007年審計工作發展規劃中明確規定:“改進現行審計報告的形式和內容要求,建立適合于對外公告的審計報告制度。”
審計公告制度是審計機關對重要審計事項的審計程序、內容、結果、舉報方式等向社會公眾進行公開的制度,主動接受社會監督,公開審計處理意見。審計公告制度的實行,可以提高審計執法透明度,使審計執法環境得到改善,讓社會公眾及時了解審計結果。從以往我國審計機關公布的希望工程基金、國外捐贈資金等審計結果來看,社會反應是良好的。
國家審計公告制度對外公告的內容應是審計管轄范圍內的審計事項,包括審計活動、審計結果、審計處理處罰意見及審計意見的執行情況;對外公告的對象應包括社會公眾和人大等特殊機構;對外公告的手段要依據法律的規定通過合法的載體,并且在對外公告時遵循保密性原則。因此,國家審計公告制度可以理解為國家審計機關在行使審計監督權的過程中,依據法律法規的規定,通過合法有效的載體,將審計機關管轄范圍內審計活動、審計結果、審計處理處罰意見及審計意見的執行情況(涉及到個人隱私、商業秘密及國家安全法規定不能公開的除外)等審計事項向社會公眾和特定對象公開的一種制度。
《審計法》第三十六條:“審計機關可以向政府有關部門通報或者向社會公布審計結果。”表明審計結果將從審計機關與被審單位(主要領導)之間的小范圍見面,擴大到政府有關部門、有關企事業單位以及人民群眾的廣泛公開。審計公告制度一方面能夠把審計監督和社會監督結合起來,運用社會監督的力量督促被審計單位加強管理,另一方面,對自身工作質量也提出了挑戰。
權力和法制的關系,仍然需要人們足夠的重視。首先,一些被審計單位在一些經濟業務和財務問題的處理上,不把國家法律放在眼里,造成管理和財務上的極端混亂,這種不良的會計環境加大了審計的風險。其次,一旦審出問題,如果涉及到上級領導或部門,審計的獨立性就不能得到保證了,審計無法客觀公正的進行。這也將成為推行審計公告制度的阻力。
當審計公告形成習慣的時候,國家審計具有了外部審計的特性和要求。在審計工作過程中,各級審計機關要有相關的質量控制制度,以保證國家審計準則得到嚴格遵守。審計人員的勝任能力和審計機關內部管理水平二者共同決定了審計發現問題的概率。公告發現問題的概率受到職業道德水平和相關法律責任兩因素的影響。
實行審計公告制度,有著多方面的積極意義。
第一,可以提高審計的透明度,增強審計的權威性。以往的審計結果透明度較差存在的問題比較多,審計權威得不到體現。實行審計公告制度,可以促使審計機關要嚴格辦案,接受社會的監督,也可以增強審計權威性。
第二,可以最大限度發揮審計的監督作用,促進被審單位嚴格管理,公布審計結果可以引起被審單位領導和職工的高度重視,
第三,可以加強信息交流,促進綜合治理。造成違規的原因有很多,有必要引起政府有關部門的注意,總結教訓,加強管理。
第四,可以增強對政府的信任,提高全民法制意識,從而堅定改革開放的信息,堅定社會主義信念。
審計結果公告的原則:
1.誠實信用原則。要求公告的審計結果要真實客觀。要求審計相關主體必須依法審計,實事求是,同時在法律范圍內如實向社會公告。只有這樣,公告的審計結果才能避免審計風險,才能發揮審計結果公告的積極作用。
2.重要性原則。審計結果是否公告要依據被審計事項的重要程度來確定,要有所側重。所謂重要性第一是指審計事項與公眾的關聯程度,第二是指審計結果公告以后的預期社會效果。與公眾關聯程度高并且預期社會效果較好的則屬重要審計事項,可進行審計公告,反之,則可不予公告。
3.風險性原則。要對審計結果公告的審計風險和社會風險進行合理預測,以判斷審計結果公告可能產生的正負面效應,從而決定審計結果是否公告。審計結果公告的審計風險主要是因審計業務存在問題而造成的風險。比如審計情況不真實,定性不準確,評價不客觀和報告用語不妥當等引起的風險。審計機關應力求規避審計結果公告的審計風險。審計結果公告的社會風險是指審計公告后因社會原因而產生的風險,比如引起社會穩定問題等。審計結果公告前要充分論證分析公告后可能產生的社會風險,如果預期社會風險較大,則可考慮暫緩公告或不公告。
4.大眾性原則。要求審計結果公告要讓公眾易見易懂。這就要求審計結果公告的途徑多樣化。同時要求審計結果公告要語言通俗化。
從世界范圍看,推行審計結果公告制度已成為國際通行做法,也成為審計先進性的標志性特征。在我國,實行審計公告制已有良好開端,但仍存在較大的差距,目前情況下全社會特別是政府層應進一步提高認識,以不斷完善公告制,推動政治文明和社會進步。與國外成熱的經驗相比,我國審計公告制度存在明顯的缺陷,其中突出表現在兩個方面。
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一、越南邊貿船海事監管現狀
(一)越南邊貿船舶概況
1、安全性能不高
由于越南比較英美等發達國家,經濟實力,以及科學技術都相對落后,所以在船舶質量,航運管理也存在很大距離。而越南是我國西南地區,特別是云南、廣西、海南重要的進出口國。進出口的商貿船舶主要以小型的越南籍船舶為總主,持有國際或者越南航行船舶證書,船齡大部分在十年以內。本身的穩性不好。這些船舶因為設計和造船工藝的影響,適合在越南沿海及海況良好的情況下航行,而海況不好時易發生事故。
2、越南籍邊貿船舶存在的安全隱患
越南有許多500總噸以下的船舶從事邊貿運輸。但此類船舶基本上沒有船員懂得使用英語進行必要的交流,進入海峽也就無法向交管中心報告。“當其在海峽中航行時與其他船舶存在碰撞危險時,尤其是在海峽中間通航密度較大的區域時,由于語言障礙,交管中心無法與其聯系,常常出現緊迫局面。這也是影響船舶安全航行的一大隱患。”
王書在《對越南籍邊貿船舶管理存在的問題及對策》中指出,“越南船舶其存在的主要問題如下:(1)進入VTS 管理區域沒有遵守地方法規。如,每年從越南到達海口港的越南籍邊貿船舶有240多艘次。絕大部分這些邊貿船都未能遵守《瓊州海峽船舶定線制》《瓊州海峽船舶報告制》和《中華人民共和國對外國籍船舶管理規則》的規定。這些船舶除了個別有1000多GT ,一般都不超過500GT,其船舶都很少安裝AIS ,進入VTS管理區域過報告線,從來都沒有報告過,造成交管中心對這些船舶無法及時掌握其船舶動態,無法標識及監控,這都是不利于交管中心全面掌握海峽船舶動態和保障海峽船舶交通安全。(2)經常航行在南邊沿岸通航帶,容易被漁網纏繞。(3)不按規定錨泊。(4)語言交流問題。(5)港內移泊、并靠問題。存在超過兩艘船舶并靠的情況,占用港池水域妨礙船舶進出港安全;還有存在中外籍船舶并靠的問題;存在交流溝通不順暢以及衛生檢疫的問題。” “從衛生檢疫的結果來看,越南籍船舶的衛生狀況較差,鼠蟲患較為嚴重。”
總的來說,越南商貿船舶存在的不足有以下幾點:(1)越南邊貿運輸船舶的最低安全配員證書根據越南船舶最低安全配員要求進行核發,越南邊貿運輸船舶基本能按照船舶最低安全配員證書進行配備船員,但實際上存在船舶配員不足,船員休息時間不足、勞動強度增加,從而導致事故發生。( 2 ) 船員英語水平低,一般無法進行英語或漢語溝通,船員語言交流不通暢,不利船舶應急處置工作開展。(3)在設備的操作和維護保養方面,如無線電操作人員對應急通訊方面的操作等。業務素質不高,增加了安全與防污染風險。
(二)從我國對越南船舶的行政執法
1、越南邊貿運輸船舶監督管理。
海事監管責任主要體現在船舶進口岸審批及安全檢查工作中,而海事部門降低了標準。目前,來港越南籍邊貿船普遍存在船況差,船員素質低,相關證書、文書不齊全,缺乏相關安全設備等問題,有較大的安全和污染風險,而海事部門在此類船舶進口岸審批及安全檢查工作中,相對于其它國際航行船舶來說,均相應降低了標準。如在海南省,此類做法只是依據《海南海事局關于越南籍邊貿運輸船舶監督管理的指導意見》 ,而該指導意見也僅適用于500總噸以下的越南邊貿船,因此缺乏相關法律法規及規章等文件的支持。一旦此類船舶發生重大安全或污染事故,海事部門有可能面對監管不力的責任追究。
2、監管機構設置
我國履行海上安全監管的海事機構實行垂直管理,海事調查職權由海事機構的內設部門行使,且該部門還承擔其他的職責。海監目前既非職權行政主體,也非授權行政主體,不能以自己的名義獨立開展行政執法活動。與之相對,并不具體承擔海洋行政執法工作的國家海洋局卻是行政處罰的執法主體。
“對越南商貿船舶的行政執法,也是有海事局、海洋局、海警、緝私警、漁政部門同時進行管理。這樣肯定會出現職能重疊,效率低,有利益的大家搶,沒有利益的,有風險的相互推脫這種情況。”
二、我國如何加強對越南船舶的監管
“海事安全監管長效機制是基于海事管理部門建立的有效的組織保障、制度保障、監管體系保障和人才隊伍保障,由一系列機制、體系和制度等構成,涵蓋了安全文化、安全法制、安全責任、安全投入和安全科技等安全要素的內容。 ” 海事安全監管長效機制建設的目標是實現確保海事安全監管形勢長期保持穩定并得到進一步好轉的重要手段。
(一)建安全法律法規和標準體系,完善船舶安全的法律法規和標準體系。針對越南船舶出現的安全性能不高的問題,我國海監部門應當參照國際條約《商船最低標準公約》制定符合安全性的船舶質量標準,并嚴格按照規定。為規范越南邊貿運輸船舶安全管理,同時兼顧此類船舶的經濟效益,本著既安全又能降低船舶運營成本的原則,對比國內同等級船舶的安全標準,國內法規,結合越南邊貿運輸船舶的實際情況,提出有關船員、船舶、通航的安全準入標準。
根據有關法律、法規和有關國際慣例,結合對越邊貿的實際情況,規定準許使用“非國際航行海船”。即邊貿船舶從事邊貿貨物的運輸。使用國際海事組織(IMO)提出的綜合安全評估(FSA)標準對口岸開放管理評估。FSA原用于船舶安全評估,但作為一種安全基準體系,它不僅可以用于定性分析,還可以滿足口岸開放前期介入的需要,實現定量分析和風險預測控制,而且可以讓業主單位明確認識采取安全管理措施的投入成本以及降低風險帶來的收益,帶動其由被動接受向主動配合海事機關接受口岸開放管理的轉變。 第二,規定對邊貿運輸船舶采取發放營運證書的方法加強管理,以便確定中越雙方從事邊貿船舶的海船數量。第三,明確對邊貿進口貨物可以執行“異地監卸”的做法,對于辦結進口手續的邊貿貨物,允許企業利用邊貿船舶從邊貿口岸轉運到島內其他港口。第四,就建立省邊貿聯席會議制度進行規定,加強有關政府部門與各口岸聯檢單位、有關企業之間的溝通聯系,便于解決有關邊貿中出現問題,促進邊貿安全、快速發展。
(二)加強海監機構規范越南商貿船舶的管理,并賦予其強制執行權。1、應當對船內的安全設備進行定期檢查,防患于未然。對越南船舶中商貿船VTS系統進行安全評估,對于不符合標準的進行處罰,并要求其進行完善。2、在規定的水域范圍內拋錨,對違規、隨意拋錨的邊貿船進行相應的警告,對執意隨意錨泊的邊貿船按照我國有關的法律、法規、規章采取行政強制措施。3、對于解決越南商貿船上缺乏船員英語水平低,且不懂漢語的情況,應當有海監部門進行定期檢查,確保每輛船上至少以一名能夠以聽懂英語或漢語。對于違反規定的船舶予以處罰。對于越南船舶衛生狀況不佳,應定期進行檢查,防止疾病傳播。
(三)海監實行垂直管理的統一執法機構。這樣不僅可以提高海監的辦事效率,更可以解決職權分散,重疊的問題。如果將對越南船舶的安全監管直接分派給海監,而不是許多機構一起,這樣不僅節約了成本,更有利于執法的實行。
(四) 倡導海事市場安全準入機制與強制淘汰機制。從源頭上嚴把船公司資質審核、船舶登記和船員培訓發證三道關口。加強對越南船舶的登記工作,把好船載危險貨進出港申報審批關,與船檢機構建立船舶重大缺陷通報反饋制度,規范船舶檢驗工作,從源頭上杜絕低標準船進入航運市場,確保船舶適航。 交通運輸部建立強制淘汰機制,逐步淘汰技術落后、安全保障程度低、存在潛在危險的技術裝備;對存在重大事故隱患的技術裝備的越南船舶予
三、結語
綜上所述,我們了解到目前我國對于越南商貿船舶的管理中存在的一些問題,并且如何在通過改進海事監管的立法以及實踐來進行完善,要從法規到執行同時進行改進,才能不斷完善我國對越南商貿船舶的管理,促進兩國的經濟往來,盡管近年來我國與越南關系緊張,但我相信,國家經濟利益的大局下,海上經濟往來會越來越密切。
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金融風險在本質上是一種引起損失的可能性,具體指的是經濟主體在從事資金融通過程中遭受損失的可能性 。而金融監管是指政府及其有關機構代表社會公眾,對金融機構經營管理及相關金融市場實施的監督管理。
金融監管的產生與金融風險是密不可分的,二者有著密切的聯系,互相影響、互相作用。首先,金融風險使全社會增強了金融風險意識,金融風險又證明了我國金融改革是艱巨且復雜的。同時,金融風險使中央銀行的監管意識大大增強,監管理念不斷更新,在監管意識和手段上有較大進步。通過全過程有效的金融監管,限制了金融機構的盲目擴張、促進金融機構作出合理規劃,對于經營業務及風險度和處理辦法進行充分考慮,以減少風險;對日常業務經營的監管可以規范金融機構業務經營,限制金融機構不必要的冒險。
二、我國金融監管制度的現狀
(一)銀行監管權責不明確。
實現金融監管的有效性的重要前提之一,是要有一個監管責任和目標明確的、人力和物力資源充足的、能獨立自主運行的金融監管組織體系 。目前我國金融監管組織體系還很不健全,中國人民銀行、中國銀監會、中國證監會、中國保監會四大監管機構雖然各有分工、各有工作側重,但互相之間仍然存在職責不清的問題,有時出現職責沖突,有時出現監管上配合不力,從而降低了整個監管效率。監管機構內部各監管部門之間難以協調,各職能部門在實際操作中各自為政,難以統籌安排監管任務,這種做法會使得監管力量分散,不利于金融機構進行全面持續的監管。
(二)我國監管理念存在滯后的問題。
我國金融監管的理念在一定程度上有些滯后,例如,在我國有這樣一種普遍觀念,認為金融風險僅僅是金融業內部的問題,其實,金融監管僅是促進金融穩定各項安排的一個組成部分,監管本身不宜絕對保證不出現金融機構倒閉。在缺乏穩健的宏觀經濟政策的外部條件的情況下,金融監管的任務是很難完成的。又如,許多人一提金融監管就等于監管機構的金融監管,把防范和化解金融風險的責任全部歸于監管機構,而事實上,監管機構更多思考的是整個金融系統的情況和問題,主要職責是制定金融機構穩健運行的行為準則,督促金融機構加強自身內部控制和管理。
(三)我國監管機構監管執法力度偏弱。
我國金融監管當局的另一個問題就是,我國是由一個有兩千多年封建歷史的國家直接過度進入到一個社會主義體制的國家,沒有經歷過資本主義,官本位思想沒有從根本上消失,使得我國在社會主義建設的很多方面存在漏洞,在金融業體現的尤為突出,具體表現為我國監管人員政治素質、業務素質不高,在監管過程中不能嚴格依法辦事,有的甚至徇私枉法、濫用職權。另外我國有些監管法規不夠清晰明確,導致執法的隨意性很強,我國應加大執法力度,從嚴執法,以法律武器加強金融監管。
三、我國金融監管法律制度的完善
(一)設立國家金融管理局,提高監管效率。
國務院設立國家金融管理局,在中央金融工作委員會的指導下履行央行制定和執行的貨幣政策,監管各類金融機構的全部職能。該局將設立專門的貨幣政策委員會制定和執行貨幣政策。在監管方面,國家金融管理局將從維護整個金融業的安全與穩定的角度出發,對各類金融機構和各種金融產品交易進行全面監管。此外國家金融管理局還將設立銀行監督管理委員會來執行中央銀行對銀行業務的監管職能;將證監會納入國家金融管理局的領導之下,負責對證券業的監督,將保監會納入國家金融管理局的領導之下,負責對保險業的監管。國家金融管理局還可以依據國外監管的成功經驗以及我國具體國情制定出行之有效的監管制度,以防范可能引發的金融風險。
(二)完善中央銀行法律制度。
《中國人民銀行法》有其自身的缺點,就是穩定性和靈活性不足。但對《中國人民銀行法》的修改和完善反過來會對其他法律法規提出新的要求,如2003年修訂后的《中國人民銀行法》給中國人民銀行的法定職責賦予了新的內容。首先,在金融服務領域,中國人民銀行正致力于建設現代化支付體系,推動信貸證信體系的建立,努力建設與金融體系相適應的金融基礎設施。其次,在貨幣政策和金融市場領域,中國人民銀行正致力于疏通貨幣政策傳導機制,重樹貨幣政策微觀基礎,鼓勵金融產品創新,推動金融市場的發展。最后,在金融穩定領域,中國人民銀行正積極推進金融生態改善,促進對金融犯罪的防范和打擊,推動建立金融風險的防范、預警和處置體系。為此,中國人民銀行需要密切參與和關注《企業破產法》、《物權法》、《公司法》、《證券法》、《反洗錢法》、《刑法》等法律的起草、修改工作,積極推動金融控股公司法律制度,存款保險法律制度,金融機構破產法律制度等金融法律制度的建設。
篇13
Abstract: The banking industry is the most basic and most important financial institutions, but it is also most likely to trigger a systemic risk sector. How to ensure the stability of the banking sector in the operation, economists and bankers agree that the responsibility for banking supervision is very important. To guard against and defuse financial risks, to ensure the stability of the banking sector to run, the 20th century, since the 70s, the international economic organizations and governments introduced a lot of information on banking supervision policies, systems and protocols, economists also the issue of banking supervision painstaking research and exploration, and have achieved fruitful results.
Key words: banking supervision; regulatory theory; financial institutions
前言
近年來,這一領域的理論和實踐也日益引起中國的經濟學家、金融學者的興趣和關注。尤其是即將走過三年歷程的中國銀監會,在以勇氣和智慧開啟中國銀行業監管新局面的過程中,已經基本完成了一個具有國際視野的制度框架的構建工作,其探索和創新更為中國銀行監管理論的形成和發展奠定了基礎。
為了進一步推動當代銀行監管理論與本土實踐的結合,加快中國銀行監管理論的建設和總結,本期《理論前沿》周刊專門邀請兩位專家從不同角度撰文對銀行監管理論進行介紹。
閻慶民博士曾任中國銀監會銀行監管一部主任,出版過《中國銀行業監管問題研究》、《中國銀行業風險評估及預警系統研究》等多部專著。他認為:總體來看,現代金融理論研究呈現出既分化又綜合的發展趨勢,這一點在銀行監管問題研究方面表現得尤為突出。一方面,銀行監管研究的對象越來越精細,研究范圍從最初的防止銀行擠提,到后來的金融管制直至目前的銀行風險監管。發展到現在,銀行監管問題已分化為并表監管、功能監管、跨境監管以及彈性監管等眾多的研究領域。但另一方面,銀行監管問題并沒有像其他經濟學領域(如經濟增長理論、通貨膨脹理論、匯率理論、利率理論、市場失靈理論等)一樣形成獨立、完整的理論體系,大量理論性的觀點、方法和思路均是散布在各類文獻中,為闡述特定問題而出現。在此情況下,銀行監管研究與其他經濟領域出現了綜合、交叉和滲透現象,社會利益論、喬治·J·斯蒂格勒管制理論、佩茨曼價格決定模型、波斯納管理理論、美國經濟學家愛德華·凱恩的管制辯證法理論等許多新興的經濟學理論和方法被移植于銀行監管問題研究,一些其他經濟管制部門(如電信、鐵路)的研究方法和案例也被引入到銀行監管研究中,20世紀60年代以來風行西方經濟學界的博弈論、線性規劃和計量經濟學更是對銀行業監管研究產生了革命性的影響。
正是根據上述研究方法,理論界對銀行監管的經濟學原因進行了研究。經濟學家從不同的角度提出了許多監管理論,有的是從監管的原因出發,有的是從監管的實際效果出發,有的是從監管的機制出發,不同的側重點形成了金融市場失靈論、金融社會崩潰市場論、政府掠奪論、特殊利益論和多元利益論等理論解釋。閻慶民博士通過《當代銀行監管理論的發展》一文為我們闡釋了這些代表性理論的精華所在。
潘文波博士來自銀行監管一線,對中國銀行監管工作探索規范化、專業化和國際化的努力有著切實體會,他通過《中國銀行監管理論與實踐的新發展》一文展示了中國銀監會及其派出機構致力進行監管制度、方式和手段創新的有效嘗試。
新春伊始,我們推出本組文章,希望在中國銀監會成立三周年前夕,有更多的學者和實踐工作者能夠加入銀行監管理論的研究行列。相信借助國際視野與本土資源的雙重優勢,針對中國銀行監管的理論探討也能成為最前沿的金融學術研究。 (姜欣欣)
當代銀行監管理論的發展
在現代市場經濟條件下,商業銀行是企業獲得外部融資最重要的渠道。格利和肖強調指出,銀行把借款人需要的長期信貸組合轉變為短期的存款組合,降低了交易費用。為此,各國政府對銀行監管給予高度重視。但對于為什么要進行銀行監管,監管的效果是怎樣的?經濟學家從不同的角度提出了許多監管理論。
一、金融市場失靈理論
《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》對“管制”的解釋為:管制是政府為控制企業的價格、銷售和生產決策而采取的各種行動,政府公開宣布這些行動是要努力制止不充分重視社會利益的私人決策。經濟學家將經濟管制理論應用于金融監管,認為在不存在信息成本或者交易成本很低的前提下,政府對銀行強有力的監管能夠提高銀行的公司治理水平,從而提高整個社會的公共利益,使社會福利水平最大化,實現帕累托最優。這一理論被稱為公共利益理論,或者稱為官方監管觀點,其政策含義是,私人部門一般缺少相應的信息、動力和能力去監控企業和銀行機構,因此,迫切需要一個強有力的政府機構對銀行進行監管。
(一)市場失靈
暗含在公共利益理論背后的經濟學現象是金融市場失靈。西方經濟學家認為信息不對稱是市場失靈的主要原因。因信息缺乏而在金融制度上造成的問題可能發生在兩個階段:交易之前和交易之后,分別導致了逆向選擇和道德風險問題。逆向選擇是在交易之前由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的逆向選擇指的是:那些最可能造成不利(逆向)結果即造成信貸風險的借款者,常常就是那些尋找貸款最積極,因而是最可能得到貸款的人。例如,風險企業或詐騙者往往最積極地尋求得到貸款。逆向選擇使得貸款可能招致信貸風險,貸款者可能決定不發放任何貸款,即使市場上有信貸風險很小的選擇。道德風險是在交易之后由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的道德風險指的是:借款者可能從事從貸款者的觀點來看不希望其從事的風險活動,因為這些活動很可能使這些貸款不能歸還。例如,由于使用的是別人的錢,借款者可能將原本用于生產的貸款投資于高風險的股票市場以獲取高收益。由于道德風險降低了貸款歸還的可能性,貸款者可能決定寧愿不做貸款。
(二)銀行危機的外部性
銀行危機的外部效應也是需要政府監管銀行一個重要原因。外部效應的最主要特征是存在著人們關注但又不在市場上出售的“商品”。微觀經濟學已經證明,外部效應的存在使得社會資源的配置不能達到最優化,影響到經濟運行的效率。信息不對稱也可能導致金融機構的廣泛倒閉,產生金融恐慌。由于向金融機構提供資金的廣大儲戶不可能清楚金融機構的經營是否穩健,因此,一旦對金融機構的經營狀況發生懷疑,就會出現“傳染效應”和“羊群效應”,單個銀行的風險問題或者倒閉很容易產生連鎖反應而導致銀行的系統性風險,好的銀行和壞的銀行概莫能外,由此而使公眾蒙受巨大損失,并對整個經濟造成嚴重打擊。在現代金融體系中,金融機構財務的高杠桿特性,也使得這種外部效應更為明顯。