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隨著我國社會主義法制建設進程的加快，法律制度日益完善，訴訟活動信息透明度不斷增強，公民的法律意識也在逐漸提高。為了適應新形式，我國現已實行了法律文書上網制度。法律文書上網，旨在司法為民，維護正義。法律文書上網使社會各界更多的了解理解了法院的審判工作，強化了法官的司法能力，提升了法官隊伍素質，展示了法官的良好形象，充分保障了群眾的知情權和監督權，為法院和群眾溝通交流創造了良好的平臺，有效提升了司法公信力。有鑒于此，法律文書作為國家司法機關代表國家行使司法權利，以及訴訟當事人及其人維護當事人合法權益的表現形式和工具，在保障國家法律的正確實施，維護司法公正和社會正義，保護公民、法人和其他組織的合法權益，加強法制教育，促進社會和諧等諸多方面發揮著越來越重要的作用。具體表現為以下幾個方面：
一.法律文書是實現法律職能的文書憑證
法律文書是國家司法機關為實施法律的職能而制作和使用的文書憑證，憑借各種法律文書的使用以實現其具體的法律效能。《中華人民共和國刑事訴訟法》對公安機關在刑事訴訟活動中的偵查職能，人民檢察院的法律監督職能以及人民法院的審判職能等都作了具體規定，而要實現它們的職能必然得在各個訴訟活動中制作相應的文書，并將它作為具體實施法律的憑證。如檢察機關對公安機關呈送的《提請批準逮捕書》審查后，認為犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，則要作出批準逮捕的決定，并用《批準逮捕決定書》通知公安機關對犯罪嫌疑人實施逮捕。而如果公安機關認為同級人民檢察院不批準逮捕決定或不決定確有錯誤時，可以要求復議，復議時需制作相關的法律文書，對此《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百三十七條第一款已有明確規定，對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤需要復議的，應當在收到不批準逮捕決定書后五日內制作要求復議意見書，報經縣級以上公安機關負責人批準后，遞交同級人民檢察院復議。再如人民檢察院認為人民法院的刑事判決或裁定確有錯誤時，應及時用《刑事抗訴書》向人民法院提出抗訴意見。所有這些都是為了保障國家法律的正確實施，在這方面法律文書無疑起著十分重要的文書憑證的作用。
二.法律文書是反映訴訟活動的忠實記錄
法律文書是忠實記載，如實反映有關法律活動的專用文書。國家司法機關、訴訟當事人及其人在訴訟活動中所處的地位，應履行的職責，所起的作用等等，法律都有明確的規定，并要求用法律文書予以如實記載。有的是司法機關依法實施各種活動的實錄，如調查筆錄，訊問筆錄，詢問筆錄，搜查筆錄等；有的是司法機關對訴訟活動依法作出的結論，如各種決定書等；有的是引起下一訴訟活動的憑證和依據，如書等；有的是啟動訴訟程序的憑據，如各類訴狀等等。總之，在所有的訴訟活動中，都是通過制作和使用相應的法律文書來如實記載和反映訴訟活動內容的，它完整地記錄著訴訟活動的每一程序，每一內容。可以說，若想了解某一案件的全部訴訟過程，通過查閱這一案件的法律文書材料即可。比如，《刑事訴訟法》第六十九條規定：“公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應當自接到公安機關提請逮捕書后的七日以內，作出批準逮捕或不批準逮捕的決定。”明確規定了公安機關制作《提請批準逮捕書》的時間，規定了人民檢察院答復批捕文書的時限，即制作《批準逮捕決定書》或《不批準逮捕決定書》的時限。《刑事訴訟法》第一百二十九條規定：“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查決定。”不僅明確規定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達的機關以及附送的材料。所以，通過查閱相關的文書資料，就可以判定公安機關在這一訴訟活動中是否依法辦案。
三.法律文書是反映辦案質量的書面材料
法律文書既然是司法機關履行法律職責參加訴訟活動的忠實記錄，那么它也必然真實地反映著辦案的質量。如果司法機關在訴訟活動的每一階段、每一環節都嚴格遵循了法律規定，那就應該有相應的法律文書作為佐證。如果說司法機關的辦案質量較高，那么它所制作的法律文書不僅形式規范，規格有矩，事項齊備，而且事實敘述清楚，證據說明確實充分，理由闡述深刻有力，條理清晰，邏輯性強，法律適用正確具體，語言準確簡潔。因此，衡量司法機關案件辦理質量的高低也應包括法律文書制作的質量在內。從這個意義上講，在加強社會主義法制建設的過程中，在不斷提高辦案質量的同時，也應重視對法律文書的制作。
四.法律文書是考核司法人員的重要尺度
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1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項目。
2、合同價格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標書中有遺漏，由承包商承擔責任。
3、工程質量要求達到優良，若竣工驗收時工程質量達不到優良，扣合同價格的3%做為罰款。
4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價格的萬分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規定，工程款的支付由工程師在對承包商申報的每月工程進度款進行審核后，向業主和承包商簽發每月《工程進度款付款表》，業主在收到后的28天內給予支付。在整個合同履行過程中，雙方均按此支付方式運作，業主先后共計支付工程款、簽證增加款1504萬元。
工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對設計變更部分的造價進行結算時，承包商提出要求增加造價和有關費用，雙方就屋面設計變更部分、工程類別調整、行業勞保統籌基金等未能協商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級人民法院提訟，訴訟請求共有3項。即：
1、判令被告支付屋面設計變更所增加的工程造價及因工程類別調整所應增加的費用、行業勞保統籌基金、包干費、工程優良獎合計2889056.5元；
2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實際完成的工程量支付工程款等利息損失計1993793.5元；
3、本案訴訟費用由被告承擔。
業主收到書后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬元。蘇州市中級人民法院受理本案后，先后多次約雙方當事人談話，核對事實和證據。
二、直接適用菲迪克合同條件對明確本案是非、分清責任的作用和效果。
從理論上說，菲迪克合同條件文本是根據跨國承發包工程的實踐不斷完善的，是有利于明確承發包雙方的權利義務和責任的，最具使用價值的建設工程施工的合同文本。從本案的審理實踐來看，即便在中國境內全文運用，一旦發生爭議時，合同條件的約定同樣可以起到分清責任、明確是非的作用，這值得引起重視。
1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問題。
菲迪克合同條件中有些規定與我國的現行建筑管理規定不完全一致，但作為雙方當事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個別問題外，在總體上并沒有違反我國的現行建筑法規的禁止性規定。本案當事人運用菲迪克合同條件是當事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對合同的合法性提出異議，法院經審理也確認了合同的合法有效性。
2、有利于確定工程價款和調整范圍。
工程類別的分類對工程造價的影響，是當合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發生的。承包商以招標文件通知中有“本工程取費仍按照四類工程，最終可根據有關主管部門的指示調整”的規定要求增加工程款。而我們認為，招標文件只是要約邀請，投標書才是要約，中標通知書是承諾。承包商在投標書中并未對此作出保留，反而明確承諾：合同價格為一次包死，不再調整。而中標通知書和合同協議均約定：合同價格為一次包死。根據第5.2款規定的構成合同的文件的優先順序：已經完成的合同協議書是第一位的。因此，可以認為雙方對工程類別的核實問題，已經進行了確定，并形成了合同一次包死價。法院審理后也認為合同價款不能調整。
3、有利于明確對后繼法律、法規的適用界限。
行業勞保統籌基金、包干費、工程優良獎都是當合同約定工程造價采用工程造價定額進行計算時才發生的。原告提出的行業勞保統籌基金是依當地建設委員會于1995年11月26日發出的文件提出的，而本工程的投標截止日為1995年12月12日，承包商投送投標書的日期為1995年12月11日，《合同協議》簽訂于1996年1月3日。我們認為：依據《合同協議》的約定，合同價格為一次包死，并應包括圖紙、招標文件、招標補充通知、招投標問題解答中所標明或規定的一切內容。因此，應當認為，承包商在編制投標書時已經收到該文件，并執行了該文件的規定。由于合同實行一次包死價，并沒有采用定額去計算工程造價的約定。而上述文件的規定是采用定額才適用的工程造價計算方法。因此，我們認為，不應調整。
包干費及工程優良獎也是同樣的道理。尤其是優良獎，承包商在投標書中明確承諾工程質量等級為優良，在合同協議中約定的工程質量等級是優良，且約定如承包商達不到優良，扣合同價格的3％做為罰款。這應當認為，本工程約定的合同造價是優良工程造價。
法院在判決中也認可了我方的上述意見。
4、有利于確定設計變更調整價款的幅度和范圍。
《合同條件》在第51條、第52條規定了工程設計變更的指令、變更設計價款估價和變更的程序等。本案中，屋面變更設計是否增加工程量，經工程師核算，實際上變更設計后的屋面工程費用較變更設計前的屋面工程費用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設計后的屋面工程費用與承包商投標書中的報價相比較，因此，業主和承包商之間有較大的分歧。其實，承包商的目的是將報價時的誤算以變更設計為借口，達到合同中合同價格為一次包死的約定。
事實上，在本案中承包商沒有根據《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時還接受了工程師依據合同的原約定的款項簽發的付款通知，并接受了業主依據付款通知進行的付款。由此，我們認為，這是雙方對變更設計后的工程造價的確認，應認為雙方達成了一致。
退一步說，如果上述形成索賠的話，依據《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規定，承包商未在索賠事件發生之后的28天內，將索賠意向通知工程師，有權得到的有關付款將不超過工程師通過同期記錄核實估價的索賠總額。因此，工程師經核實估價的結論應當是對雙方均有約束力的決定。
本案在法院受理后，承辦法官一開始認為本案是工程造價爭議糾紛，既然雙方對造價認識不能達成一致，則應當遞交有關鑒定單位進行造價鑒定，而且法官認為案件需要全面重新審計鑒定造價。但當案件第一次開庭，經法庭事實調查，本案涉及的上述各爭議問題以及合同條件本身有針對性的有關約定都被查明后，法官和當事人雙方都有了清晰的認識。法院決定僅將屋面設計變更部分等爭議部分委托審價，且將設計變更后的造價與原圖紙的設計造價進行比較，以確定該項設計變更是否引起工程造價的增加。經審價，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認業主應當將此款支付給施工方，業主對此無異議。
三、菲迪克合同條件在我國直接適用要注意的法律問題。
由國家工商局和建設部聯合頒布的國內推薦使用的《建設工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經驗，被稱為國內的菲迪克合同文本。但是，當國際通用的跨國承包工程的菲迪克合同條件在國內工程施工中直接適用的情況下會產生什么法律問題？在遇到爭議時，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國現行法律、法規是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結合本案，本文擬就這些問題發表粗淺的看法，以期引起律師界同行對比較或研究施工合同標準文本的重視和關注。
上述菲迪克合同條件共計72條195款，先后經過四次修改，被廣泛用于國際性招標的工程施工中。由于越來越多的國外投資商、承包商和設計單位到我國各地投資和承包工程，作為外國的業主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國內工程。但當選擇適用菲迪克合同條件作為國內工程施工的合同條件時，應當充分注意我國關于工程建設方面的法律法規的規定，避免出現合同條件與我國國家的或地方的法律、法規相沖突而導致合同條款或者部分條款無效。筆者認為，菲迪克合同條件在適用于國內工程時，應對下列法律問題予以高度重視。
1、關于菲迪克合同條件的法律效力。
菲迪克合同條件中有些規定與我國的現行建筑管理規定不完全一致，如：
工程師批準設計（我國是設計院設計，但須得到政府有關主管部門的批準）；
合同未規定質量等級，只有獲得工程師滿意的約定（我國目前規定工程質量交付前要評定等級）；
工程質量核驗權在工程師（我國規定須有政府主管部門的核驗，否則不能投入使用，新的《建設工程質量管理條例》則規定由業主驗收，報政府相關部門備案。）；
業主指定分包商的規定（我國規定有限制，且業主需承擔相應責任）；
后續法律、法規有溯及力（我國沒有相應規定）等。
若雙方當事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒有違反我國的現行建筑法規的禁止性規定。當事人運用菲迪克合同條件是當事人雙方真實、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個結論是：雙方當事人可以選擇菲迪克合同文本作為國內工程承發包合同的文本，但要注意與我國法律、法規的銜接。
2、要對菲迪克合同條件的適用作說明和限制。
菲迪克合同條件的適用，應當有一個體系比較完備的建設管理制度。這些管理制度至少應當有：工程業主責任制度、招投標制度、工程師制度（監理制度）以及工程質量保證、履約擔保和成系統的保函制度和種類齊全的工程保險等制度。隨著我國上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環境。但是，項目的業主、監理、承包商在履行合同過程中的全面適當履行和合同管理的意識還須強化，否則，再好的合同文本也會成為一紙空文。因此，筆者認為如果國內工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據我國的國情和建設管理的法律、法規體系以及當事人雙方的具體情況，對合同條件的適用作說明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個詞語，就有必要加以說明：在我國國內是指工程所在地的法規或規章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。
3、要對工程質量和竣工交付作特別約定。
菲迪克合同條件中的許多規定與我國的建筑法律、法規的規定不完全適應，應在專用條款中給予明確。如工程質量的驗收規定，根據現行規定，工程應由建設單位負責驗收質量獲通過方可交付使用。因此，應在招標時對取得政府工程監管部門的質量評定進行約定。本案中，在合同協議中對竣工驗收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內的建筑安裝工程全部結束，調試合格，并通過業主、工程師和政府有關主管部門的驗收，可以投入生產。這一約定使《合同條件》中有關工程質量驗收的規定與我國現行規定有機結合。
另外，工程質量等級的約定，在菲迪克合同條件中只規定：工程質量必須達到工程師滿意。而在我國，有關工程質量有工程優良、合格、不合格的規定。尤其當套用國內工程定額計算工程造價時更要注意，因為定額約定的工程造價是合格工程的造價。應當在《專用條件》中約定當工程達到優良或不合格時怎么處理。
4、工程造價的確定方式應與合同條件的有關條款相配套。
應當注意合同價格的構成形式與合同條件中有關合同價格條款的一致或相配匹。如采用總價一次包死，除設計發生變更引起工程量的變化超過一定數量后方可調整外，此時，應當同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應的規定。如采用價格可調整的方式計算合同價格，應當同時對70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務、材料等調整的范圍、方法或計算公式進行相應的約定。
5、確定爭議解決方式須與合同條件本身規定相銜接。
菲迪克合同條件規定，任何爭議，雇主和承包商均應首先以書面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應在收到工程師決定后70天內由工程師通知另一方將爭端提交仲裁的意向。否則，不應將這一爭端開始仲裁。如達不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發出后第56天或在此之后開始。
上述這一約定，將爭端提交工程師作出決定是仲裁開始的必經程序，這一規定對當事人是否構成約束力，即當事人未經上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會（或法院）是否應受理此項仲裁申請。而根據我國《仲裁法》和《民事訴訟法》規定的案件受理條件，并沒有這樣的約束條件。
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（一）信用證欺詐的廣泛存在
1995年中國銀行給最高人民法院經濟審判庭的一份報告中指出：“近年來，國內及國外法院以凍結令、止付令方式組織開證行在信用證項下正常付款的情形越來越多。……問題主要表現在：（1）凍結頻繁、涉及面廣，嚴重影響了銀行正常業務的開展；（2）國內法院以受益人莊_國際貿易交易中存在欺詐為由凍結信用證項下款項或已承兌遠期匯票項下的布道凍結總數的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請即辦法凍結令，往往使銀行利益得不到正當的保障。……上訴情形嚴重影響了我國對外貿易的發展及銀行在國際銀行業的聲譽。……影響面之廣、程度之深，令人擔憂。”
（二）信用證欺詐的救濟一欺詐例外原則
我國法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現為：
第一，對善意第三人法律救濟不夠。當法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項下款義務，一不小心會無視信用證的善意第三人一議付行的合法權益，使得議付行所付的款項無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。
第二，信用證欺詐的界定缺乏規范的標準，易受法官自由裁量權的濫用。國內法院有關信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴格控制適用的條件，尤其是對何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國際上通行做法的認識。
第三，在程序上沒有估計有關信用證當事人權利的維護。從國內進來裁決信用證欺詐成立并凍結或撤銷信用證項下付款義務的各判例來看，大多有一個通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當事人（被告或者第三人）。
第四，法院對信用證和信用證項下匯票之間的關系沒有給予適當關注。國內法院在裁決信用證欺詐案時，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項下匯票的相對獨立性。返使得信用證撤消后，匯票項目的義務缺乏明確的撤銷依據。
二、信用證欺詐例外原則在我國的法律適用及相應法律救濟
在我目的司法實踐中，已經有不少設計信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權威性的規定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》涉及信用證欺詐問題中強調：信用證交易和買賣合同分屬兩個不同的法律關系，在一般情況下不要因為涉外買賣合同發生糾紛，輕易凍結巾國銀行所開信J4j證項卜的貸款，否則會影響中國銀行的聲譽。
2005年11月14日我國最高人民法院《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），對我國法院審理信用證糾紛的有關問題做出了規定，其中最重要的內容就是規定了信用證欺詐的認定與救濟程序。如果中國當事人，包括開證行、申請人及其他有利害關系的當事人發現受益人存在欺詐均可根據該《規定》采取救濟措施，維護自身利益，因此了解《規定》的內容對銀行與企業均具有一定的現實意義。規定首先根據我國《民法通則》中確立的民事欺詐構成的法律原則，在參考其他國家判例對信用證欺詐構成條件描述的基礎上，對我國法院認定的信用證欺詐行為進行了列舉，即“凡有列情形之一的，應當認定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據或者提交記載內容虛假的單據；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值；（三）受益人和開證申請人或者其他第三方竄逃提交假單據，而沒有真是的基礎交易；（四）其他進行信用證欺詐的情形”。
由于我國法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項下的款項獲得適當救濟。但這種申請應帶符合一定條件，《規定》第9條對當事人向人民法院申請中止支付信用證項下款項的仃關條件做出了規定，即“開證申請人、開證行或者其他利害關系人發現有本規定第八條的情形，并認為將會給其造成難以彌補的損害時，可以向有管轄權的人民法院申請中止自恢復信用證項下的款項”。
在發現外方受益人存在欺乍井將給中方當事人造成難以彌補的損失情況下，開證行、申請人及其他利害關系人均有權向右管轄權人的人民法院提出止付申請，該申請既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當事人在欺詐情況下維護自身權益的重要救濟措施。
三、我的觀點
（一）限制法官自由裁量權
諸多案例表明，我國法院缺乏認定“實質性欺‘的標準。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區分”一般欺詐“和”實質性欺詐“，還應嚴格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關鍵的是要對支付申請人及原告的舉證責任加以明確和細化，并規定嚴格的舉證標準，如提供哪些證據、該證據能否足以證明實質性欺詐、沒有法院的救濟是否會給申請人造成不可彌補的損失等。
（二）借鑒英美法系規定
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在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規范確定所應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：
1、仲裁協議的法律適用問題
仲裁協議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據，也是仲裁機構取得管轄權的法律依據.根據1958《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規定，仲裁協議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關將爭議交付仲裁的仲裁協議。有關仲裁協議的法律適用事關仲裁協議是否有效、仲裁機構是否能夠行使管轄權，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協議形式上的有效性、仲裁協議實質上的有效性等問題。仲裁協議法律適用的難點在于：當仲裁協議是以主合同中的仲裁條款的形式出現時，能否適用主合同的準據法？傳統占主導的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據法應當是仲裁機構受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協議是否有效的情形下，仲裁機構何以確定主合同的準據法？隨著仲裁協議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統做法的集大成者英國也順應了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協議獨立性的原則.
2、仲裁程序的法律適用。
仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規則，仲裁法不但調整仲裁機構或仲裁庭的內部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規則只是調整仲裁內部程序的規則.當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發展來看，更是出現了強烈的“非國內化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。
3、仲裁實體法的適用
仲裁實體法是確定當事人權利與義務、判明是非曲直、解決爭議的法律依據，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當事人是否可以通過意思自治排除強行法規則的適用？
在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關問題，有關仲裁協議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。
國際商事仲裁法律適用另一復雜問題是，各國有關國際商事仲裁法律適用的立法規定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：
第一，在仲裁法中明確規定法律適用規則。
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(2)涉外產品責任法律適用的原則及當前國內外立法。
伴隨著世來源:（）界經濟一體化的進程,產品責任立法顯示出了國際化趨勢.目前產品責任方面的國際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關于人身傷害和死亡的產品責任歐洲公約》、《歐共體產品責任指令》;海牙國際私法會議1972年制定的《產品責任法律適用公約》等。我國暫時還沒有一部專門的國際產品責任的具體法律法規.但《民法通則》、《產品質量法》和《消費者權益保護法》等構筑起了產品責任法律制度的框架,另外,《工業產品質量責任條例》、《藥品管理法》、《食品衛生法》以及最高人民法院的有關司法解釋也是產品責任制度的內容之一。
2西方國家涉外產品責任的法律適用
(1)美國涉外產品責任的法律適用。
20世紀60年代以前,美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法,但由于損害發生地常屬偶然,與當事人之間并無實質上重大牽連,因此,以侵權行為地法為準據法時,不僅不能促進該州立法目的,而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此,美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下,努力避免不合理結果的發生,而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。從20世紀60年代后,絕大多數州都相繼放棄了這個原則,轉而采用最密切聯系原則。
(2)英國、加拿大涉外產品責任的法律適用。
在具有涉外因來源:（）素的侵權行為訴訟中(包括涉外產品責任訴訟),英國、加拿大的法院過去也適用損害地法,但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發生地法并不合適。1971年英國上院的多數法官在審理一起上訴案件時,也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯系原則。在加拿大,1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時,也沒有適用損害地法,而適用了汽車出售地法。
(3)歐洲大陸涉外產品責任的法律適用。
聯邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時,一般都適用法院地本國法。德、法、荷三國往往適用法院地法,究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法(大多數場合侵權行為地就是法院地)的適用分不開的。當今侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位,但歐陸各國摒棄了傳統原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法,轉而適用以侵權行為地為主,同時根據“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯系地法等法律選擇規范。其中,最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法(或稱當事人共同屬人法)。
其一,將最密切聯系原則引入侵權責任領域,使涉外產品責任法律適用日趨靈活。
其二,以保護受害人利益為導向,在涉外產品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。
其三,“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產品責任法律適用制度上接受。
其四,將有限的意思自治引入侵權責任領域,尊重產品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。
3我國現行的涉外產品責任法律適用制度及缺陷
1993年《產品來源:（）質量法》第二條規定:“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動必須遵守本法。”這一規定將產品責任義務主體的范圍限制在中國境內,而對外國產品可能在中國境內引起的產品責任沒有包括在內。這一規定顯然不利于我國消費者向外國生產者或出口商提起產品責任訴訟,也不利于我國法院對涉外產品責任案件行使管轄權。
中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的,不作侵權行為處理。顯然,這是一條涉外侵權行為之債的沖突規則,但它并沒有進一步規定涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產品責任案件中,我們無法確定一個發生在中國境外的產品責任侵權行為,依行為地法和中國法均構成侵權時,應適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任?又如,當產品責任的受害方為中國人(即原告)時,我國法院是否可以根據行為地法(外國法)來確定賠償的數額?顯然,根據《民法通則》中關于一般涉外侵權行為的法律適用原則,并不能推導出對涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用。
4我國涉外產品責任法律適用制度的完善建議
(1)加入1972年《產品責任法律適用公約》。
大多數學者普遍認為,加入1972年《產品責任法律適用公約》(以下簡稱《公約》)對解決產品責任的法律沖突具有重要意義,我國在條件成熟時應考慮加入。
我國加入該《產品責任法律適用公約》,有弊有利。弊在于此公約主要是針對發達國家制定,很多規定適用嚴格責任原則。我國目前正處于發展中時期,產品質量還不及發達國家水平,公約對產品責任者的處罰非常嚴厲,會加重我方的賠償責任,適用公約將不利于我國的對外經濟貿易,尤其是對出口貿易十分不利。盡管如此,1972年海牙國際私法會議制定的《產品責任法律適用公約》是迄今為止唯一一部國際性產品責任法律適用公約,加入此公約,推行競爭機制,有利于我國產品質量迅速提高,有利于我國健全市場經濟機制、推進市場經濟法治。因此我國在條件成熟時適時加入《公約》,對于我國以后涉外產品責任法律適用問題的進步和完善將有很大的引導和幫助。
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在談論洗錢罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復雜的交易手法轉變為表面合法化的財產。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發洗錢動機的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準確的把握洗錢罪，應該首先界定洗錢罪的上游犯罪。“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個初衷而設立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實施了將非法獲取的貨幣資金或其他財產合法化的行為，就構成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關立法部門已經把立法重心有所擴大，把法律制裁的著力點轉移到打擊洗錢犯罪的實際需要和有利于加強打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個出發點上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢已經是對一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協助和合作，也不利于有效預防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實踐中對某些案例處理已經缺乏刑法依據，已不能適應我國目前的實際情況。
（二）在現實法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會造成罪刑不相適應。
在黑社會性質的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨發生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對待，以黑社會性質組織犯罪的身份出現卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢必會導致同罪異罰的現象發生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業一億多元資產，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據為己有。全國公務員共同的天地－盡在（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對嫌疑人偵查、，極易導致處罰過輕的結果，也明顯違反了罪責刑相適應的原則，悖離了《刑法》有效保護人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關立法已經嚴重不適應打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實踐，反洗錢立法亟須完善，因為“正義乃是對法律的正確適用”。
（三）擴大上游之于洗錢罪的預防。
上游犯罪作為洗錢犯罪的“對象性犯罪”，與洗錢有著密不可分的關系。但是從預防犯罪的角度看，如果只有針對性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進行清洗呢？這于情于理都說不通。所有的犯罪分子從事經濟犯罪的考慮之一便是他能夠預見到可以使用多少非法所得，假設犯罪行為人認識到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機關會格外注意，那么他犯罪的原動力就會少得多。由此可見，擴大洗錢上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢行為所具有的獨立性特征和嚴重社會危害性，筆者認為上游犯罪的范圍擴大到所有能夠產生違法所得的犯罪。
二、司法中對于“明知”的的內容、程度的把握
根據刑法的規定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益”。所以，對“明知”的把握至關重要。但是對于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標準如何界定該規定沒有作出相應的解釋，這給執法人員在實際辦案中增加了難度
（一）明知的內容
“明知”的內容學界存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，只要行為人具有認識其經手的資產是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點認為洗錢罪主觀上的“明知”并不將其內容限定為特定種類犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點認為，“明知”的內容僅限于為犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，如果行為人誤認為是合法的財產或收入而提供賬戶協助將資金匯往境外等行為的全國公務員共同的天地－盡在（），則不構成犯罪。也就是說“明知”的內容不僅是犯罪所得，而應是上述七種犯罪所得。雖然筆者認為應當把洗錢罪的上游犯罪擴大到所有能夠產生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實踐中對于“明知”的運用來看還是前一種觀點較為合理。因為在《反洗錢法》第3條也將“明知”的內容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產生的收益。由此可見，對犯罪嫌疑人的主觀心態“明知”的查明是整個反洗錢刑事訴訟的臨界點。
（二）明知的程度
在刑法學界對于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點。但是從法律在實際中的適用的角度來看，明知應當包括“知道或者應該知道”。理由有如下幾層：
1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據。司法解釋認為，“明知”包括“知道”和“應當知道”。在《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題解釋》中，對于銷贓罪的“明知”是有具體規定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應當結合案件的客觀事實加以分析，只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷售的，就可以認定是銷贓罪。所以可以看出，司法機關完全可以根據案件的客觀事實而進行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。
2.是法律實踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對于自己的非法收益應該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實施犯罪的重要標桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會大幅度的增加，因此在現實生活中，上游犯罪行為人不但不會交代非法收益的具體來源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時，其必定會竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會需求來看，洗錢罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應該知道”。
3.是國際立法的大勢所趨。事實上，在國際立法中，肯定以推定的方法來證明“明知”存在的規定是非常普遍的。例如，聯合國《與犯罪收益有關的洗錢、沒收和國際合作示范法》（1999）對洗錢行為進行定義時指出:“作為洗錢犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過客觀事實環境推知。”可以看出，在打擊洗錢犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應當明知”這一看法應該是順應歷史洪流而對刑法做出的正確解釋。
值得注意的是，對于一些特殊主體來說，其“明知”的含義應當重新的加以定義，對于該特殊主體的要求應該更加嚴格。現在我國刑法中規定的洗錢罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機構工作人員和非銀行或其他金融機構的工作人員，對這兩類人來說，由于熟悉金融業務，其自身對于洗錢罪認識應以行為人從事職業活動所要求的一般業務能力作為判定“應當知道”為票據。
三、與相似犯罪的區別
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貨幣政策傳導機制是指運用貨幣政策工具和手段影響中介指標進而對總體經濟活動發揮作用的途徑和過程的機能。貨幣政策通過貨幣、資本市場與銀行信貸市場共同進行傳導,同時信貸傳導途徑僅作為傳統利率傳導途徑的增強機制、補充機制,并不成為主機制。然而在我國,信貸傳導途徑表現特別突出。信貸傳導途徑主體之間的博奕性決定了貨幣政策的低效性。既然我國信貸傳導途徑是貨幣政策傳導的主機制,那么信貸傳導途徑的任何“瑕疵”將直接導致貨幣政策實施效應弱化。其傳導主體之間的博奕性主要體現在:中央銀行運用貨幣政策難以直接影響商業銀行的貸款行為,商業銀行在風險和收益的平衡中找到最佳結合點實施放貸行為。商業銀行貸款行為的真正決定因素是新貸款的可獲得率和舊貸款的償還率。由于我國這兩項比率都不高,因此對擴張性貨幣政策,信貸途徑的作用趨弱。信貸傳導途徑的局限性使中央銀行實施貨幣政策的主動性削弱,貨幣政策的有效實施需要利率中介指標發揮積極作用。
貨幣政策之所以能夠成為宏觀經濟調節的重要工具,關鍵在于一些貨幣金融變量的變動能夠相應導致總需求的變動。而在貨幣政策變動引起需求變動的傳導過程中,利率發揮著重要的甚至決定性的作用,下圖可以說明:
利率要能在貨幣政策傳導中起到決定作用,利率必須能自由的發揮其資金供求指示器功能。中央銀行只能通過基準利率的制定來影響市場利率,讓利率恢復其本身意義,即貨幣資金的價格。允許商業銀行根據市場情況決定利率高低,逐步實現從以信貸為主機制的貨幣政策傳導途徑向以利率為主機制的貨幣政策傳導途徑轉變。利率機制的有效性將降低信貸途徑主體的博奕性,有利于中央銀行真正成為宏觀調控的主體,商業銀行真正成為微觀行為的決策者,資金的供求平衡能夠更好的實現。
信貸途徑的無效性和利率途徑的有效性促使我們采取措施盡快實現這一轉變。而利率機制作用的充分發揮有賴與利率市場化程度的高低。接下來將從利率市場化角度分析利率在貨幣政策傳導機制中的作用。
二、利率市場化———貨幣政策傳導機制有效性的必要前提
利率是儲蓄者與金融企業、金融企業與非金融企業之間在資金方面達成交易,是各經濟變量與經濟主體之間互相聯系的關鍵要素。利率的資金供求指示器功能要求利率必須得到回歸,即真正反映資金供求,而不是人為的規定,這就對利率市場化提出了新的要求。
利率市場化是指金融機構在貨幣市場經營融資的利率水平由市場供求來決定,它包括利率決定、利率傳導、利率結構和利率管理等各方面的市場化。具體講利率市場化包括:同業拆借市場利率市場化、國債利率市場化、銀行貸款利率市場化和儲蓄利率市場化。利率市場化的終極目標就是實現利率由金融市場上的資金關系決定,加大市場力量決定利率的成分,即各類存貸款工具和債券應根據自己的內在特征,如風險性、流動性、收益性、期限及使用的方便性等制定不同的利率,使其利益和風險正相關,而與流動性負相關,在三性平衡中實現利率中介指標的指示器功能,商業銀行根據市場狀態自主制定利率水平,中央銀行通過基準利率的指定間接影響市場利率水平。可見,利率市場化的實現將會使貨幣市場包括導向性利率在內的不同利率水平之間保持相對合理的結構。利率市場化將加快資金在各個市場的流動性,有效地傳遞貨幣政策信息,迅速達到調控宏觀經濟的目的。隨著利率市場化程度的加深,利率機制將逐步成為貨幣政策傳導的主機制。
在利率為主導的貨幣政策傳導機制中,中央銀行主要利用利率中介指標,通過對基準利率的制定,間接作用于商業銀行,商業銀行根據資金的市場供求情況結合客戶的需求情況,讓利率真正反應資金供求,把有限的資源有效的配置到最需要的地方。可見,利率市場化是一個系統工程,要完成從以信貸為主體貨幣政策傳導機制向以利率為主體的貨幣政策傳導機制的轉變,必須結合中央銀行、商業銀行、客戶各方主體利益,并對現在利率體系本身進行改革。
改革開放以來,我國已經形成中央銀行存貸款基準利率、同業拆借市場利率、商業銀行存貸款利率和市場利率并存的格局。我國利率體系發展的目標是要形成一套以中央銀行基準利率體系為核心的、中央銀行可以有效控制的、多層次的、有彈性的、能夠充分反映市場資金供求的利率體系。具體說來,利率市場化改革包括以下具體內容:
1、在中央銀行基準利率和商業銀行的儲蓄及存貸款方面,要扭轉過去那種由中央政府按照國民經濟計劃的要求,主要從收入分配角度出發制定利率的做法,一方面,使中央銀行的基準利率成為既尊重市場利率水平,又能體現中央銀行宏觀調控意圖的靈活、有效的政策工具;另一方面,使商業銀行能夠根據基準利率和現實的經濟情況靈活調整自身的利率政策、達到降低成本、防范風險、實現效用最大化的目的。
2、發展銀行同業拆借市場和國債市場,形成真正的、有影響的市場利率。
3、通過法定利率的市場化、合理化,制約和引導民間利率,以實現高效、統一、有彈性、多層次、多樣化的利率體系。
利率市場化改革涉及面廣,各種利益關系復雜,只能抓住時機逐步進行,并且注意把利率市場化過程和貨幣政策傳導機制的轉化結合起來,把中央銀行、商業銀行、客戶利益結合起來。在完善中央銀行宏觀間接調控機制的同時,使商業銀行等中介機構真正實現商業化運作,提高社會資金使用效率,使客戶切實獲得方便、優惠的金融服務,讓好項目能夠得到充足的資金,實現資源的更加有效配置。
三、利率市場化的實現路徑分析
利率市場化是一個復雜的系統工程,它的實現需要各方主體的協調、配合,作用于宏觀經濟和微觀基礎,為貨幣政策傳導機制的成功轉變打下良好的基礎。利率市場化的實現道路以漸進式為佳,特
別在我國,微觀基礎、金融監管、金融市場等方面還缺乏很多必要條件,漸進式道路是首要的選擇。要實現利率市場化,必須創造一定的條件,可以說利率市場化的過程就是創造利率市場化條件的過程。借鑒國際經驗,結合我國實際,利率市場化的順利實現必須盡快完善以下條件。利率市場化要求放開利率,利率的高低由市場的資金供求情況決定。
1、宏觀經濟穩定。利率管制放開后,宏觀經濟環境是引起利率水平異常波動的最重要因素。宏觀經濟環境對利率水平的影響是通過銀行和企業來進行的。當宏觀經濟穩定時,有助于銀行和企業間維持穩定的關系,降低了信息不完全對雙方行為的約束。穩定的銀企關系,有利于保持市場利率的平穩,降低波動幅度,這顯然為利率市場化創造了重要條件。當宏觀經濟不穩定時,利率一旦放開,在無完善監管機制時,銀行就會出現道德風險,為追求高收益而提高利率,容易引發借款人的冒險行為,而且宏觀經濟不穩定會使企業投資的不確性增加,還會引起企業對短期信貸的過度需求,易導致短期利率驟升,對利率市場化極為不利。
2、微觀基礎的完善。這里的微觀基礎我們理解成商業銀行和客戶(企業)。利率作用的傳導順利實現,一個重要條件是眾多銀行和企業對利率變動必須靈敏反映,并迅速做出調整政策,這要求微觀基礎是真正意義上的企業。從我國看,利率市場化微觀基礎的構造重點是國有銀行商業化和一般企業的真正企業化,由于目前未實現完全的銀企企業化,利率市場化就缺乏相應的基礎,若強行推行利率市場化,則銀行和企業因產權不明晰,用別人的財產去冒險,而不顧利率水平高低,從而發生惡劣后果。考慮到銀企的企業化現實,可逐步放開票據貼現利率和擴大貸款利率浮動范圍和幅度。
3、充分有效的金融監管。尊重利率的市場決定機制,必須加強對市場的有力監管,克服市場不可避免的消極影響,使利率真正當好資金指示器功能。建立有效監管機制是利率自由化成功實現的前提。充分有效的金融監管和穩定的宏觀經濟環境是實現利率市場化兩個重要的基本條件。近年來,我國的金融監管水平有了一定提高,大大改善了以防范風險為核心的金融監管。例如,1998年完成了中央銀行九大區域分行的設立;根據國情實行了人民銀行、證監會和保監會分業管理模式;整頓和維護金融秩序;提高四大國有商業銀行的資本充足率,大幅降低其不良資產;出臺《證券法》等法律法規,加強金融領域執法力度,等等。同時,我們也要認識到金融監管也存在多方困境,如分業監管形成監管真空;監管的“時滯”明顯;金融監管手段單一;金融監管人才缺乏;等等。如何盡快使金融監管擺脫困境,為利率市場化的根本推進創造條件,這是我們研究的主要問題。因為我國利率市場化各種條件正在建立和完善之中,如國有商業銀行未轉化為真正的商業銀行,許多企業還不是真正意義上的企業,中央銀行宏觀調控不完善等,如果在這種情況下推行利率市場化,而沒有相應的金融監管,后果是非常危險的。因此要實現金融監管的規范化,盡快建立與國際接軌的市場金融監管;按市場化金融運行的要求,建立既適合我國國情又符合國際慣例的金融監管法規體系;選拔和培養一支高素質的監管隊伍,從而大大提高我國監管水平。
4、建立完善的金融市場。利率市場化的過程,實質上是一個培育金融市場由低水平向高水平、由簡單形態向復雜形態轉化的過程,一旦這一過程完成,利率市場化也就徹底實現了。利率市場化所要求的金融市場應具有如下特征:品種齊全結構合理的融資工具體系;規范的信息披露制度;金融市場主體充分而富有競爭意識;建立以法律和經濟手段為特色的監管體制。近年來,我國金融市場建設取得了有目共睹的好成績,證券市場總體呈穩健和創新之勢;國債市場建設有起色;銀行同業拆借市場邁出新步伐;公開市場業務在不斷完善中發展;增加了交易品種,改善了交易方式。這一切都積極推進了利率市場化改革的新發展。但金融市場仍存在多個缺陷;金融市場各子市場發育不平衡;債券股票發行向國有大中型企業傾斜,影響利率對其它企業的作用;機構投資者數量不足,影響利率作用的深化;市場監管不完善,導致金融市場利率功能扭曲。從長遠而言,要盡快發展和完善金融市場,給中小型企業和大中型國有企業一個大致公平的融資環境,培育高素質的投資隊伍,完善金融市場監管,提高信用評級服務質量,為利率市場化的最終實現創造一個良好的市場環境。
主要參考文獻:
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[2]劉錫良等.中央銀行學[M].北京:中國金融出版社,1997.
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宅基地使用權是我國最具本土特色的用益物權，其產生導源于城鄉二元結構的土地公有制度及立基于其上的二元地上權構成。《物權法》規定，宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。物權法立法過程中，如何設定該種權利的規則一直是一個引起各方高度關注的問題，相關的條文設計幾經變化。制度安排上的舉棋不定，一方面體現了立法機關高度的社會責任感，另一方面體現了他們對該種權利所面對的問題、所保護的利益缺乏理性的認知，進而對于解決問題和保護利益的途徑選擇缺乏足夠的自信。學界討論的焦點聚集于是否允許宅基地使用權轉讓和抵押以及轉讓的程序、受讓主體的范圍，對此，《物權法》已有定論。盡管可能存在立法政策上的失誤，但成文法國家在制度形成上，立法機關具有優先權，《物權法》的立法選擇可以視為對相關問題立法政策得失討論的暫時終結，并且可以預期基本法確定的制度在相當長的一段時間內不會有根本性的變化，因此，任何立法論層面的討論并沒有太多的現實意義。
相較于宅基地使用權轉讓和抵押問題受到的追捧，物權法立法過程中，對于宅基地使用權的取得的相關規定卻備受冷落。與此相應，《物權法》及《土地管理法》關于宅基地使用權的制度設計，并未像土地承包經營權、建設用地使用權、地役權等用益物權一樣，對該種物權設立或取得方式作出具體安排，問題恰恰緣此而生。隨著對宅基地使用權轉讓問題討論的暫時終結，遵循物權法設定和解決問題的邏輯，宅基地使用權的取得問題必然首當其沖進入法學界的視野。作為一個以民法研究為職業的人，我更習慣于、也傾向于從民法的角度界定問題和尋求問題的解決。
也就是用民法的邏輯觀察農村集體土地所有權人與宅基地使用權人，集體土地所有權人、宅基地使用權人與政府，宅基地使用權人與第三人關系中問題的所在和相應的解決方案。只有如此努力獲得的成果，才能直接成為對以“明確物的歸屬、發揮物的效用、保護權利人的物權”為宗旨的用益物權制度的貢獻。《物權法》規定，宅基地使用權的取得和行使，適用《土地管理法》等法律的規定。《土地管理法》第62條規定，農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第44條的規定辦理審批手續。該法僅著眼于規范土地行政管理關系，并不解決宅基地使用權人與作為“母權”的集體土地所有權人之間的利益關系。依《物權法》的規整意向，用益物權制度必須解決利益并不相同的所有權人、他人都要使用、收益同一個所有物所引發的利益沖突，法律解決這個沖突的辦法是：使所有權人依其意思“讓出”其所有權的若干權能，準確地說，是讓他人分享所有權的若干權能，該他人對分享的這部分利益具有法律上之力。科學的物權法體系中不應存在“孫悟空式”的物權，物權法應當為各種物權的設立或取得確定適當的要件事實。作為他物權，宅基地使用權來源于“母權”，系自集體土地所有權上派生出來的用益物權。在物權法的邏輯中，派生于母權是宅基地使用權唯一可能來源。著眼于宅基地使用權人與集體土地所有權人之間的關系，關于宅基地使用權的設立方式屬于依《物權法》的規整意向應予規整的問題，但法律卻欠缺適當的規則，顯示了這個規整的違反計劃的不圓滿性，存在著“開放的”法律漏洞。于是本文的問題是在既有的規則體系內如何安排宅基地使用權取得的法律結構，即為宅基地使用權取得這一法律后果，尋求適切的要件事實，以填補這一法律漏洞。
本文對宅基地使用權取得法律結構的分析采用的是大陸法系法學的主要方法，即對一個先驗的規則體系的確立。由于存在規則表述和適用的需要，概念構成了規則的基本要素。以概念為基礎，以一定邏輯方法的運用為手段，法律規則從觀念世界進入現實世界。無可置疑的是，上述法律規則體系實體化的方法仍然是當今世界法律科學的基本方法，是現實世界法律規則運作的基本方法。只有借助法律結構，生活中的利益沖突才能被演繹為法律問題，并得到確定的調整，才不至于誘發更廣泛的不確定性和機會主義行為。尋求宅基地使用權取得的法律結構，目的在于運用對于這一生活問題而言先驗的、實體化的法律規則體系提供的技術和工具，實現保障農民的生存利益和合理使用土地的雙重價值。也就是要在《物權法》留下的法律漏洞范圍之處，整合法律規則體系提供的技術和工具，給出調整宅基地使用權取得的法律機制，通過對要件事實與法律后果的合理運籌，使得對宅基地取得問題中利益沖突的調整同時達到保護農村村民合法使用集體土地的權利、體現對集體經濟組織土地所有權的尊重、保障國家土地行政管理的目標實現等三重制度目標。本文的具體方案為類推有關土地承包經營權的法律規定，以農村村民的成員權為邏輯基點，以合同機制為權利設定和取得的邏輯線索，安排宅基地使用權取得的法律結構。
二、宅基地使用權取得法律結構的邏輯基點：農村村民的成員權
《物權法》在宅基地使用權派生于“母權”的方式的問題上存在的法律漏洞首先體現于對農村村民向所屬集體經濟組織主張設立宅基地使用權之利益的基礎和依據欠缺明確的規定。法律必須以既有的權利資源對生于斯、長于斯的農村村民對于土地的現實利益給予最充分的保障。這不僅是法律本應具有的人文關懷的當然訴求，也是“尊重財產實際控制人的產權利益”的產權配置規律的應有之義。成員權作為社會組織的組成人員在該組織中所享有的權利，為填補上述漏洞提供了適切的權利資源。淵源于農村生產要素的集體所有制和高度集中的計劃經濟體制，農村村民的成員權是鄉村習俗與國家意志耦合的結果，它不僅繼承了小農經濟下農村固有的傳統習俗，而且強烈地反映出國家意志干預的痕跡。一方面，成員權是與農民村籍密切相關的具有財產權利屬性的特殊權利，是一組以土地權利為核心的身份權。另一方面，國家強力干預下建立起來的農村集體經濟組織在無償收回農民土地和其他大宗生產要素所有權的同時，還承擔相應的義務。可見成員權既有國家法層面的農村土地集體所有權貢獻的依據，又有農村社會的道德觀、法意識和日常關系網絡提供的支撐。以成員權為邏輯起點，界定農村土地使用權分配的法律結構，不僅暗合于我國農村村民“集體潛意識”的深層結構，而且由此推演而生的制度設計可以免除合法性論證的義務。本文認為填補宅基地使用權取得這一法律漏洞的方式為：類推適用《農村土地承包法》關于設立農村土地承包經營權的規定，將向所屬集體經濟組織申請設立宅基地使用權納入農村村民成員權的范疇，按照成員權的運作邏輯實現對宅基地使用權取得關系的規整。
我國農村并未普遍建立社會保障制度，屬于農民集體所有的農村土地是農業最基本的生產要素，是農民基本的生活保障。由于農村社會保障制度功能的缺位，農村土地使用權無法實行市場化的配置方式，國家對土地承包經營權、宅基地使用權實行福利化的初始分配。土地承包經營權與宅基地使用權的設立均具有濃厚的資源分配意義，就兩權均淵源于集體經濟組織對農村土地的所有權、權利主體均具有集體成員身份、義務主體均為集體經濟組織、權利的法政策目標均為集體經濟組織以其所有的土地資源平等保障其成員生產、生活條件而論，兩者并無不同。于農村土地使用權的初始分配場合，集體經濟組織以其土地資源平等的保障其成員生產、生活條件，顯然是法律評價的關鍵所在，土地承包經營權的設立與宅基地使用權的設立，就其與農村集體經濟組織成員的身份及生產、生活保障緊密相關而言，兩者在評價上并無差別。同類事物應作相同處理，宅基地使用權的設立應類推適用關于設立土地承包經營權的規定，也就是《農村土地承包法》第3條、第7條、第5條、第18條。上述關于設立農村土地承包經營權的規則，將依法與所屬集體經濟組織簽訂土地承包經營權合同，設立土地承包經營權視為農村村民成員權的基本權能，并為按照成員權的邏輯解決農村土地用益權分配問題提供了范本。類推設立農村土地承包經營權的規則，取得宅基地使用權亦為農村村民成員權的基本權能，農村村民請求所屬集體經濟組織與其簽訂宅基地使用權合同，為其設定宅基地使用權的權利，系基于集體經濟組織成員的身份直接依法獲得，性質上屬于成員權，義務主體為農村集體經濟組織。類推成員權在土地承包經營權設立場合的運作邏輯，宅基地使用權的設定是按照國家有關規定進行的、人人有份的分配，應當堅持公開、公平、公正的原則，正確處理國家、集體、個人三者的利益關系。農村村民基于集體經濟組織成員的身份，有權依法獲得派生于本集體經濟組織所有土地的宅基地使用權。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員取得宅基地使用權的權利。本集體經濟組織成員依法平等地行使獲得宅基地的權利。農村村民不僅有請求所屬集體經濟組織依法簽訂土地承包經營權合同、設立土地承包經營權的權利，而且有依法請求所屬集體經濟組織為其設定宅基地使用權的權利。在獲得宅基地使用權關鍵在于村干部的既定事實前提下，明確農村村民成員權的這項權能，運用權利資源保障農民依法使用集體土地的利益具有更為突出的意義。
自權利基礎角度觀察，成員權屬于法定權利。在設立宅基地使用權場合，其內容和行使受制于《土地管理法》、《農村土地承包法》等法律、法規的規定，農村村民只有按照上述法律、法規規定的條件、標準和范圍行使權利，其請求在農村集體經濟組織層面才能獲得滿足。即使農村村民依法行使權利，此種基于身份產生的權利能否轉化為其現實利益，其所屬集體經濟組織是否與權利主體訂立宅基地使用權合同，還受制于集體經濟組織是否具備滿足其權利的條件。當然，在義務主體有履行義務的條件和能力而不履行義務的場合，權利主體自可通過訴訟程序依法維護其權利，請求人民法院依法確認其與農村集體經濟組織間成立宅基地使用權合同。
三、宅基地使用權的成型：宅基地使用權合同的成立
類推農村村民成員權在土地承包經營場合的實現機制，該權利在宅基地取得場合的實現，亦應通過農村村民與所屬集體經濟組織間的宅基地使用權合同達成。農村村民成員權實現的具體過程肇始于其向所屬集體經濟組織提出建房用地申請。該申請明確用地的數量、位置、時間，內容具體確定，屬于希望自集體經濟組織取得宅基地使用權的意思表示，是為訂立宅基地使用權合同的要約。集體經濟組織對農戶建房用地申請的認可，屬于同意農戶要約的意思表示，是為訂立宅基地使用權合同的承諾。經此要約和承諾的過程，宅基地使用權合同即告成立，相應的宅基地使用權已經成型。農村村民成員權的行使推動著宅基地使用權合同的成立，宅基地使用權合同成立的過程同時是農村村民成員權獲得實現可能性的過程，與宅基地使用權的設立相關，該合同在成立環節上的以下特征及其意義需要詳加探討：
（一）集體經濟組織不得拒絕所屬農戶合法、正常的要約
一般而言，對于要約人的要約，受要約人有權利決定是否承諾，即具有是否成立合同的選擇權，但訂立宅基地使用權合同時，由要約和承諾構成的合同訂立過程受到農村村民成員權的制約，包括該集體經濟組織在內的任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員依法獲得宅基地的權利。作為要約人的農村村民發出的要約同時就是其行使成員權的意思表示，由于以成員權的行使為支撐，如果要約人的要約內容合法、正常，則受要約人不得拒絕承諾，應當與要約人訂立合同，履行保證實現要約人合法權利的義務。當然這里強調的是要約人的要約不僅必須合法，即不得違背法律、法規規定的條件、標準和范圍，而且必須正常，即受要約人有能力和條件履行要約中明確的義務。具體到設立宅基地使用權合同場合，農戶提出的建房申請只有符合《土地管理法》等法律、法規的規定，而且其所屬集體經濟組織有可供建房使用的土地，集體經濟組織才有與農戶簽訂宅基地使用權合同的義務。
（二）宅基地使用權合同當事人一方為組成農村農戶的自然人
《土地管理法》第62條規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。依據該法，如果按照合同邏輯安排宅基地使用權取得的法律結構，在宅基地使用權合同關系中，一方當事人是農村集體經濟組織，與集體經濟組織相對的另一方當事人是農戶。而何為農戶，其構成及法律性質如何，我們均無法在相關立法中找到明確的答案。且無論是根據《民法通則》，還是《合同法》，在我國的民事法律體系內，權利主體僅有自然人、法人和其他組織三類，農戶如果不能在這三類權利主體中找到自己的歸宿，就無法獲得權利能力，自然無法訂立有效的合同，于是為通過合同機制安排宅基地使用權取得的法律結構，我們無法不追問農戶的法律性質到底為何，并無法回避對此問題給出適切的回答。進一步，這一問題不僅牽涉到農民對土地的實體權利，而且與權利救濟的訴訟構造直接相關，其意義絕不止于本文所設定問題的范圍。與此適成對照的是，這個現實存在的問題無論在解釋論還是在立法論層面似乎均未引起民法學界的足夠關注。盡管本文也無力究明農戶這一本不應出現于立法中的概念的內涵和外延，但這不影響在既有的權利主體框架內對其性質進行準確詮釋，從而確立其實體法上的權利主體地位及訴訟法上的訴訟主體地位，這也是法學應有的貢獻。首先，農戶不能被界定為法人，其原因在于，農戶無法滿足《民法通則》規定的法人的條件；其次，農戶也不能被界定為其他組織。組織是按照一定的目的和秩序結合而成的團體。法律上的其他組織一般是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。其他組織必須依法成立，其是否存在是法律評價的結果，而農戶是否存在及范圍如何是一個事實問題，與法律評價無關。
另外，一定的組織機構和財產也不是農戶存在的必要條件。第三，作為合同主體的農戶只能被解釋為相應自然人的組合，其只是相應自然人的代名詞。農戶欠缺組織機構，無法形成獨立于其所代表的自然人的利益與意志，并不是獨立于其所代表自然人的權利主體。表現為農戶的合同一方主體，不過是被在事實上認定為屬于同一農戶的自然人而已，當相應的自然人為復數場合，該等自然人共同享有合同權利、承擔合同義務。具體到宅基地使用權合同場合，該等自然人共同作為合同的一方，并將共有因此取得的宅基地使用權。雖然宅基地使用權名義上只能歸屬于某一自然人，但這一權利依然歸屬于其所屬農戶代表的多數自然人，因為同一農戶的其他自然人將因取得農戶取得宅基地而失去另行申請宅基地的權利。
（三）宅基地使用權合同是客觀化的合同
借助法律漏洞的填補，宅基地使用權合同不論在合同主體上，還是在合同的成立上都受到了法律具體而確定的規制。法律原本即已為該種合同的內容設定了具體的范圍和標準，并配備了嚴格的行政確認制度，為這些管制的落實提供程序保證。也就是說，在宅基地使用權合同場合，一個無法回避的事實是：國家為保證土地政策的實現，通過立法將其確認的農村村民合理的建房用地行為客觀化，由此客觀標準作為一個功能的法律概念取代了意志，并使這種合同帶有了制度的性質，因為在一定意義上說，受到法律規制的契約不是契約，而是制度。即便如此，宅基地使用權取得的過程依然應被理解為合同成立的過程。在體現為從形式向實質、從主觀向客觀方向的民法發展趨勢中，客觀化并不只是個別的現象，理性的人、物、取得物的方式——法律行為也確實在演化為客觀的利益載體、貨幣與法律利益裁量，但法律行為這件外衣畢竟在民法的調整機制中依然發揮著基礎性作用。事實上將契約連續地考慮為制度、組織的主要意義，也不過是為了基于對當事者形成制度和組織共同目的的考慮，實現對連續和協助的關注，從而可以合理應對在契約上出現的連帶契機，即社會因素。畢竟宅基地使用權取得的過程存在著農村村民的申請和集體經濟組織的同意等明確的表意行為，此種明確的表意行為是宅基地使用權取得的必備要素，同時也是表意行為決定著宅基地使用權的內容，在缺乏表意行為場合，無論如何不會發生宅基地使用權取得的法律后果。正是此種申請和同意的機制，使得宅基地使用權取得仍然可以保留合同的外在形式，并適宜以合同機制加以詮釋和規范，但這種合同是客觀化的合同。
四、宅基地使用權的長成：宅基地使用權合同的生效
利用合同機制安排宅基地使用權取得的法律結構，必須保證國家土地管理目標的實現。為達此目標，政府的審核和審批行為的法律意義在于它是宅基地使用權合同的生效要件。未經有關政府的審核和審批，合同不生效，也不產生宅基地使用權設定或取得的法律效力。這樣的制度安排能夠同時達到宅基地使用權的取得淵源于農村村民及其所屬集體經濟組織間的宅基地使用權合同與該種用益物權設定受制于政府的行政確認行為的雙重效果。
《土地管理法》第62條規定，農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準。行政審核和審批并不是一個法律性質明確的行政行為，因此，在宅基地使用權的取得問題上，現行法并未有效解決國家權力與農村村民的成員權、集體經濟組織的土地所有權之間的關系。這不僅體現了法律對集體經濟組織的土地所有權欠缺應有的尊重，也會導致對國家行政權力的法理依據的懷疑。
國家不享有集體土地的所有權，其管制宅基地使用權的取得首先是對農村集體土地所有權的一種限制，這種限制正當性基礎在于維護高于個人和集體權利的、體現為公共利益的法益。立基于限制權利必須有正當、充分的理由這一理論預設，遵循比例原則，在保護較為優越的法價值須侵及權利場合，目的與手段間應有適切的關系，侵越受保護的法益，不能逾于被認可的目的所必要者。即使目的應予肯定，所選擇的手段也不能逾越合理的限度。尤其對于權利的限制，應適用最輕微侵害手段或盡可能小限制的原則。設計關于宅基地使用權取得的具體制度安排時，在實現國家所保護之法益的前提下，必須選擇給集體和個利帶來最輕微侵害的手段或盡可能小的限制。依此，政府對宅基地使用權的審核、審批應理解為依申請的行政確認，而非行政許可，這也是行政法學界的主流觀點。因為行政確認是針對已有權利、資格或是行為進行承認、確定或否認，而行政許可是賦權行為，行政相對人本沒有這項權利，只是因為行政許可機關的允諾和賦予，才獲得這項一般人不能享有的特權。
盡管《土地管理法》第62條關于行政審核與審批的規定，使得僅有農村村民與集體經濟組織的合意，尚不足以導致宅基地使用權的設立，但是按照物權法原理，宅基地使用權來源于集體土地所有權、而非由國家行政權力創設是毋庸置疑的。必須肯定，宅基地使用權這一用益物權的設立淵源于農村村民與其所屬集體經濟組織間的合同，但只有生效的合同才有創設權利的效力。
按照《合同法》第44條，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。也即法律、行政法規可以設定批準、登記等手續作為合同生效的特別要件。這使得基于合同機制的宅基地使用權取得的法律結構可以合理定位宅基地使用權的取得與行政審核、審批的關系，行政審核與審批程序應該被解釋為法律為宅基地使用權合同設定的特別生效要件，即鄉（鎮）人民政府的審核與縣級人民政府的批準。未經審核與批準，宅基地使用權合同不生效。
依據《土地管理法》，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。行政確認審查的主要事項為：農村村民宅基地是否占用農用地、是否超過法定標準、是否符合一戶一宅。據此，可以推斷作為行政管理者的國家，管制宅基地使用權取得維護的法益是：管制土地用途、控制用地總量、維護土地利用總體規劃。無需詳加分析，以上三項法益，通過對宅基地使用權合同規定特別生效要件，對農村村民成員權、集體土地所有權的行使施加限制即可達成。在此前提下，無論國家的目的多么無可指責，所保護的法益多么崇高，都不能正當化對集體或個利的進一步限制。
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合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。”
對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋來源:（），把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。
3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）
二、關于違約責任認定的法律適用
來源:（）
1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。
還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如，合同法第374條關于保管合同的規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償的特殊情況下，才采用過錯責任原則，因為無償的保管是只盡義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。
2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學界見解不一，《合同法》第116條明確規定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規定未免過于絕對化，應當根據不同情況具體分析，區別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同，這時就應當允許并用。
總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的，因而當定金與違約金并罰導致數額不合理過高時，可以減少并罰的數額。
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一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體………第三頁
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定………………第四頁
四、婚約財產糾紛案件的審理范圍…………………第七頁
五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事
人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁
六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁
………………………………………… 第十頁
論文摘要
“彩禮”的表述并非一個規范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚姻財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著比較統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
(一)關于彩禮與婚約問題的關系
(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定
(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍
(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題
(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題
關鍵詞：婚約財產
訴訟主體
彩禮返還
訴訟時效
“彩禮”的表述并非一個規范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚約財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著較為統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。”此條件的規定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規定。此前，對于彩禮這一在我國現階段某些地區還普遍存在的現象，發生糾紛無法律規定。然而，由于該條規定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結合審判實踐經驗作一下探討。
一、關于彩禮與婚約問題的關系
婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結婚姻關系的必經程序，婚約一經訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮。”古代婚約，是結婚的必經程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結婚的必經程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。
我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件。”在我國，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調整的對象，因此，人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規定。
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。
筆者認為，確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中，當事人所依據的是返還占有物的請求權，只有財產所有人才擁有此項權利。因此，除當事人有證據證明，其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定
篇11
一、醫療糾紛民事責任的構成
絕大多數的醫療糾紛案件屬于侵權的民事糾紛，要確定是否承擔民事責任，前提是確定醫務人員所造成的傷、殘亡等損害后果是否符合民法規定的承擔民事責任的構成要件。所謂構成要件，是指構成侵權，應當承擔民事賠償責任必要條件，這些所須的各項條件必須同時具備才承擔賠償責任。因此，我們講醫療糾紛的民事責任，首先要掌握該責任的構成要件。也就是承擔該民事責任必要條件。
（一）必須有損害事實
損害事實是指某種行為致使受害人財產權或人身權受到損害，造成財產或非財產減損失客觀事實。既包括物質上的損失，也包括精神上的損失，具體表現為受害人死亡、殘廢、增加病痛、延長治療時間等所造成的財產上的減損以及由上述情況導致的受害者及家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實際損害。目前，對醫療糾紛中的精神損害是否賠償，各種有關法律法規尚無明文規定，但司法實踐中已出現對精神損害進行賠償的案例，而且，從發展趨勢上看，精神損害將日益受到重視。
作為侵權民事責任認構成要件的損害事實，應具有以下特征：
1、被損權益的合法性
即侵權行為人所侵害的是他人受法律保護的合法權益。對法律不予保護的“權益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是應承擔民事賠償責任的損害事實。例如對愛滋病患者實行的強制隔離和治療，雖然有可能導致病人減少收入和暫時增加痛苦等后果，但此時法律已不保護他們在社會上自由活動的權利，雖然被損害，卻是法律允許的，因此這種“損害事實”就不是應當承擔責任的損害事實。
2、損害行為的補救性
一、是補救的必要性，既損害結果對受害人造成了較大的影響，卻有必要進行補救，不補救將損及民法中的某些基本原則如公平原則等。因此，民法通則和醫療事故處理辦法均規定，醫療事件引發較大財產損失和嚴重人身傷亡的，應當予以補救。而對于極少的財產損失或輕微得人身傷害，就沒有補救的必要。例如，某護士給患兒輸液時，經反復多次才扎入靜脈，造成患兒局部淤血，哭鬧多時，家長要求賠償患兒疼痛損失，對此，衛生行政部門和法院均未予支持。二、是補救的可能性。即必須是法律允許補救的損失方能補救，超出法律規定范圍的損失，即使真的有，也不能補救。例如，因醫療事故造成的誤工收入，傷殘者生活補助費、死者喪葬費等，是法律明文規定可予補救的，反之，“受氣費”、“疼痛費”、“青春損失費”等，法律沒有規定其補救范圍和補救方式，因此，雖然有侵害行為存在，也不能也為損害賠償關系中的損害事實。
3、損害行為的補救性
一切構成醫療糾紛民事責任的損害事實，必須是已經發生的、確實存在的。而臆想的、捏造的、沒有科學根據的結果都損害事實。在醫療糾紛案件中，有時患者僅出現一些癥狀，而無相應的體檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在大多數軀體損害案例中應視為無損害后果，僅在少數精神損害案件中成為損害后果。例如，病員楊女，20歲，未婚。因雙眼斜視行矯正術。術后矯正指標及視力均正常。一年后訴頭痛，經多項檢查均未查處器質性病變。后經精神科專家鑒定，該病員所謂頭痛，實際是一種“疑病癥”，根本不是眼矯正術的后果。
損害事實是損害賠償法律關系賴依存在的基礎和依據，沒有損害事實，就沒有賠償的民事責任。這于刑事責任有很大的不同，刑法對未遂行為（即未造成損害后果）也要處罰，比如，某醫生在給一個于自己有恩怨的女病員做闌尾切除術時，準備借此機會將病員的輸卵管結扎使其不能生育，操作中被助手發現，陰謀未能得逞。雖然沒有損害結果發生，但已具有了社會危害性，屬于未遂犯罪，應當承擔刑事責任。損害賠償則沒有未遂損害的民事賠償責任。企圖損害或雖有過失加害行為，但事實上未造成損害結果，就不夠成損害賠償責任。在醫療糾紛的侵權損害賠償責任方面，只要沒有損害事實，就無須承擔民事責任。
（二）必須有違法行為或技術上的失誤
1、違法行為
在醫療糾紛案件中，違法一詞應作廣義理解，即不僅違反國家的法律法規，更重要的是違反衛生行政部門和醫療單位制定的規章和技術操作規程。實際上，早實踐中，因醫療事件而承擔民事責任。絕大多數情況下是由于醫務人員違反規章制度或技術操作規程，而不是違反國家的法律法規。例如，某3歲病兒因被開水燙傷到鄉衛生院就診，甲醫生借口鄉衛生院不具備治療燙傷的條件而拒治，病兒家長只好又找乙醫生，乙醫生用紫草油治療有效，囑家屬隔日再來復診。第三日復診時恰遇甲醫療值班，家屬告知其用紫草油治療有效后，甲醫生順手從藥柜里拿出一瓶藥，看也沒有看就涂在病兒的傷處沒等傷面涂完病兒就開始凄厲的哭叫，家屬提醒說：“是不是用錯藥了”。甲醫生不但不去核對，還叫家屬按住病兒，在傷面鋪上紗布，將剩下的100毫升藥液全部到出。然后揚長而去。幾分鐘后，病兒口唇發紺，繼而休克，經搶救無效死亡。原來是甲醫生誤將“來蘇”當作紫草油了。本例甲醫生違反了用藥前的核對制度，就屬于違法行為。反之，如果醫務人員的行為是合法的就是說沒有違反法律，規章制度和技術規程，就無須承擔賠償責任。比如給腎癌病人切除病變腎臟，雖然造成了病人的臟器缺失。但可以延長病人的生命，此時沒有違反法律和制度的規定，也就不存在承擔民事責任問題。
違法行為包括作為和不作為兩種形式。作為是指行為人積極地實施了法律或規章制度禁止的行為。比如前例的甲醫生既是以作為的形式表現的違法行為，因為按醫院的規章制度，給病人用藥前必須經過核對，禁止不經核對草率用藥。甲醫生的行為即屬于以積極方式實施的違反規章制度的行為。屬于作為的違法行為還有打錯針、輸錯血、開錯刀等等。
不作為是指行為人消極地不實施法律或規章制度要求必須實施的行為。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就診時已因失血過多處于中度休克狀態，但接診醫生既未給予包扎，止血，更未采取輸血，給氧等搶救措施，以本院沒有骨科為由，強令危重病人轉院，結果病人死于轉院途中。這種對病人不負責任，推諉拒治，不盡職盡責的行為就是不作為的違反規章制度的行為。因為衛生行政規定有“首診負責制”即最先接診的醫院及醫生，無論所接病員是否屬于本院或本科治療對象，也無論自己是否有治好的條件，都應盡最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何處理便將病人轉院或轉科。本例接診醫生即違反了首診負責制，本來應對病員采取包扎，止血等應急措施（這在任何醫院都是能做到的），他卻消極地沒有采取。這就是不作為形式的違法行為。屬于不作為的違法行為還有擅離職守，以病人報告的病情不予理睬，忘記執行醫囑，不按護理計劃按時觀察病人等等。
不作為違法作為的構成前提，是行為人負有法律所要求的某種特定義務，不履行這種義務即為違法。這種特定義務可以是法律直接規定的，如監護人對被監護人有特定的監護職責，不履行職責即屬于違法行為。也可能是特定職務或業務所要求的，如上班時的警察對違法行為必須制止，不制止就屬于不作為的違法行為。醫生的不作為違法行為即屬此類，即醫生的職業決定他有搶救病人的特定義務，消極地不去搶救就是不作為的違法行為。應當注意的是：特定職務決定的特定義務，必須是義務人在崗當班時間才存在，業余時間里不存在這種義務。比如，某醫生在旅游度假時遇一心臟病突發病人，該醫生本來有心臟按摩等徒手復蘇的技能，卻未予搶救，這僅屬于未盡道德上的義務，不構成法律上的不作為違法；如果該醫生是隨團保健醫，對病人不予救治，就是不作為違法行為，因為此時該醫生負有特定的法律義務。
實踐中，有些行為從表面上看是違法的，但事質上不但不違法，還應該提倡。這在理論上稱之為阻卻違法行為，通俗的講，就是由于某些因素的存在，隔斷了該行為的違法性，該行為不能認定為違法。屬于這類的行為有：①職務授權行為。某些負有特殊職責得人，為了保護社會公共利益和公民的合法權益，法律允許其執行職務是“損害”他人的財產和人身，對因此而造成的損害不符賠償責任。醫生即屬于此類負有特殊職責得人。比如，某大腿刺傷病人急診于某醫院，經查股動脈斷裂，病人處于失血性休克狀態，生命垂危。該醫院無吻合血管條件，結扎等止血措施均難以控制大量出血，附近又無上級醫院。接診醫生當機立斷，給病人做了截肢手術，結果保住了病人生命。此例雖然造成了病人肢體殘缺的“損害”，但執行職務的醫生有權采取這一措施，法律上認為是認為合法的，類似的事例還有：消防隊員為防止火災蔓延而將鄰近的房屋拆毀；公安干警開槍打傷可能逃脫的罪犯等。應當注意的是，職務授權行期的行為人必須是依法負有這種職責的，并且損害后果是無法用其它避免方法或減輕的，同時又為執行職務所必須的。②受害人承諾的行為。即受害人允許他人侵害自己的權益。受害人承諾屬于契約性質，只要不違反法律法規，就可以使醫務人員的行為不再具有違法性。但應注意的是，合法的受害人承諾是有著嚴格的條件限制的，首先，承諾允許他人侵害的，只能是自己可以處分的權益，如自愿獻血，捐獻器官等。本人沒有處分權的不能承諾，比如父母不能承諾醫生將自己的呆傻兒子處死，因為父母沒有權利處分兒子的生命權。其次，承諾的內容不得是法律禁止的，比如，可以認可手術可能出現的并發癥，后遺癥，可以允許他人對自己造成輕微傷害等均屬于正當的意思表示，而囑托他人幫助自己自殺，承諾他人將自己殺死或重傷等，則違背刑法的禁止性規定，這種意思表示不能生效。
2、技術上的失誤
醫療事故承擔民事責任的行為要件中，有一與其他民事責任的行為要件不同之處，那就是，在技術事幫的場合，當事醫生只要存在技術上的失誤，比如，手術醫生因對臟器認識不清而誤摘，此時，即使醫生沒有違法行為，即他是完全按照規章制度和技術操作規程操作的，也仍要承擔民事賠償責任。這是由醫生這一特殊職業所決定的。醫生是直接與人的生命健康相關的專業技術人員，因此，國家對醫生的執業資格規定了嚴格的條件，醫生執業時，不公必須具備的資格，還必須對自己的診療行為給予超乎其他職業的特別注意。只有對醫生的行為提出這樣的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果對應盡的特別注意沒有盡到，并由此產生技術上的失誤，醫生就要對此負責，所以，醫生承擔民事責任并非必須有違法行為，技術失誤與違法行為是并列的承擔賠償責任的行為要件。
（三）損害事實與違法行為之間必須有因果關系
因果關系是一個哲學概念，簡單地說，引起某一現象的現象，稱之為原因：而由該現象引起的某一現象，稱之為結果。客觀現象之間這種引起和被引起的關系，就是事物的因果關系。因果關系是確定醫療糾紛民事責任的必要條件之一，如果醫生的違法行為與病員的損害事實之間沒有因果關系，那么，不管其他條件是否具備，醫生和醫院都不承擔責任。比如，病員陳女，68歲，因橈骨遠端骨折就診，經治醫生施行手法復位，因病員不能耐受疼痛而復位不夠理想，后改用夾板復位。數日后復診，醫生發現病人已自行拆除固定用的夾板，骨折端嚴重錯位，于是現次在X光機下進行復位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，醫生建議病人到大醫院治療，病人未去，結果骨折畸形愈合，影響了手腕部的功能。本例在治療過程中，經治醫生始終沒有記病歷。根據衛生部的有關規定，未記病歷屬于違反規章制度的行為，實際上也給后來的技術鑒定造成了困難，對此，經治醫生和醫院是負有責任的。但是，從因果關系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未記病歷直接造成的，即醫生的違法行為與病人的損害后果之間沒有因果關系，醫院不承擔損害賠償責任。
因果關系問題作為認定醫務人員民事責任的必要條件，是處理醫療糾紛必須明確認定，而在實踐中又是認定起來相當困難的問題。這就要求糾紛的處理者和糾紛的當事人，既掌握因果關系的基本知識，又要了解因果關系在實踐中的各種類型以及應當注意的問題。這樣才能保證處理者公平合理地解決糾紛；保證當事人能有效地保護自己的合法權益。
（四）必須有過錯
過錯，是行為人對自己行為引起的危害結果所抱的主觀心理態度。一般法律概念里，過錯包括故意和過失兩種形式，但在醫療糾紛中，醫務人員的過錯只有過失一種形式，因為故意造成病人損害后果的，就構成刑法里的故意傷害或故意殺人罪，不再屬于醫療糾紛的范疇。醫療糾紛中的過失，也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，例如：病員康男，30歲。因腹痛，腹脹，惡心嘔吐，不排氣排便等癥狀就診。醫生在查體時只讓病人把褲子退到下腹部，隨便在腹部聽，叩了幾下，沒有進行全身性全面查體，便診斷為“急性完全性腸梗阻”，并通知手術室手術。術中才發現病人患的是右側腹股斜疝，小腸已進入疝囊不能還納，形成絞窄。由于原來按腸梗阻的診斷切口取的左臍旁，距疝囊較遠，只行重新再開一刀，進行了疝氣修補手術，給病人造成不應有的損害。如果本例接診醫生能認真負責，按規定進行全面查體，這起誤診是完全可以避免的。本例即屬于疏忽大意的過失。由于具有主觀上的過失，所以當事醫院應對本案承擔民事責任
。
二、醫療侵權損害賠償糾紛中舉證責任倒置的適用
對于醫療糾紛民事責任的歸責原則，國內外都存在著截然不同的兩種主張，一種是過錯責任原則，即認定醫療事件的當事人應當承擔民事責任必須以存在過錯為基礎。有過錯才承擔責任；沒有過錯就不承擔責任。另一種是無過錯責任原則，即只要有損害事實發生，就不問當事醫生是否存在過錯便直接確定民事責任。持這種看法的人將醫療服務類比高度危險作業，認為醫療服務的對象是人的生命健康，由人的生命健康的極端珍貴性決定，醫療服務是高風險的職業，這種職業性質本身就決定了從業者應負有特別注意義務。因此，只要違背這項義務，給病員造成損失，不管其存在過錯與否，都要承擔責任。
目前，國外持無過錯責任原則看法的人呈逐漸上升趨勢，在的國家在解決醫療糾紛的實踐中也對過錯責任原則作了變通性規定，如“事實本身證明”原則，雖然沒有完全取代過錯責任原則，但已承認在某些情況下有例外。在我國，仍是持過錯責任原則看法的人占多數，處理醫療糾紛的司法實踐也實行過錯責任原則。其法律依據是《民法通則》第一百零六條：“公民，法人違反合同或者不履行其它義務的，應當承擔民事責任（第一款）。公民，法人由于過錯侵害國家，集體的財產，侵害他人財產，人身的，應當承擔民事責任（第二款）。，沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任，應當承擔民事責任（第三款）。”本條前兩款規定了承擔民事責任的過錯責任原則，第三款規定了無過錯責任。醫療糾紛屬于侵權損害賠償糾紛，侵害的是上述第二款規定的他人“人身”，因此應當適用過錯責任原則，依第三款的規定，只有法律有明確規定的才存在無過錯責任，《民法通則》只規定了“高度危險”“環境損害”等適用無過錯責任，其中不包括“醫療侵權損害賠償”，據此，認定此類糾紛的民事責任時，不能適用無遠錯責任的歸責原則。
歸責原則與舉證責任是緊密相聯的。實行過錯責任原則，其實質是由受害者——患者一方負舉證責任，即提供證據證明加害方一醫院有過錯，如果舉不出加害方有過錯的證據，加害方就不承擔民事責任。實行無過錯責任原則，其實質是有加害方負舉證責任，即所謂“舉證責任倒置”。就是說，此時受害人無須再首先提供證據證明加害人有過錯，而是反過來，由加害人首先提出來證據證明自己無過錯。只要受害人提出了死亡，傷殘，功能障礙等事實，不需要證明該事實是由醫務人員的過錯造成的，便可推定醫務人員是有過錯的，醫務人員要免除自己的責任，就要證明自己的行為符合規章制度，技術規程和醫療原則，或者證明病人的損害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果證據不足無法證明，就要承擔民事責任。可見據證責任問題對當事的糾紛雙方是何等重要。
我國民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責任制度，就是說，在民事訴訟過程中，一方說自己享有某項權利，如賠償請求權，就要提供證據論證自己確實享有該享權利的充分理由；另一方要否定對方的主張，就要用證據證明對方不應該享有該項權利。可以說訴訟的過程，就是一方用證據“立論”，另一方用相反的證據“駁論”，循環往復，直到把事實弄清的過程。但醫療損害賠償案件自身的特殊性卻使主張權利的病員一方在舉證上存在較大障礙。首先，醫療服務具有專業性強，技術性高的特點，在通常情況下，病員及家屬不可能具備足夠的醫學知識，對醫療單位的規章制度及診療護理常規等也難有較細了解。因此無法提出證據證明醫務人員在診療護理中的過失行為。其次，診療護理都有病歷記載，病歷是認定醫療過失的重要依據。但是根據衛生部的有關規定，病員及家屬無權調閱病歷材料。再次，病員在已死的情況下，無法舉證，即使沒死，處于昏迷不醒，病情危重狀態的病員也無法舉證，而家屬又不可能參加治療的全過程，由家屬舉證也是不切實際的。
基于受害人舉證上的這些障礙，我認為，醫療糾紛損害賠償案件也應當實行“舉證責任倒置原則”，即只要受害的患者有死亡，傷殘等損害事實，并由此提出損害賠償的請求，當事的醫院就應當首先舉證證明自己無過錯，或證明該損害是由病員自己的原因或無法防止的外因（如醫療意外，疾病的自然轉歸）造成的不能證明即應承擔損害賠償責任。這樣確定舉證責任對當事醫院并無不公，因為證據有他們掌握，他們又是專業人員，如果確實無過錯，證明起來是不難的，并不是他們增加不應該有的負擔。以往實踐中沒實行舉證責任倒置原則，事實上醫方也要舉證證明自己無過錯。對受害患方來說，則無須勉為其難的舉證，只須坐等醫方證明其有無過錯報告。在醫方證明自己無過錯后，患方才需要舉證證明醫方證據的虛假。這樣才能真正的保護患方的合法權益，體現民法通則的公平原則。
參考資料
[1]《國家司法考試輔導用書》（2003年版）編輯委員會，2005年修訂版《國家司法考試輔導用書》，中國政法大學出版社2005（292）
[2]衛生部醫改司編，《醫療事故處理條例》及配套文件匯編，中國法制出版社2002（4）
[3]喬世明：《醫療糾紛與法律責任》人民軍醫出版社1999（66）
[4]喬世明：《醫療過錯認定與處理》清華大學出版社2003（35）
[5]王偉軍：《醫療事故處理條例實施全書》中國致公出版社會實踐2002（1）
篇12
隨著信息技術產業的興起,司法證明的舞臺上出現了新的事物,即電子證據。電子證據的出現給我國甚至世界各國都帶來了一系列的證據法問題。電子證據作為證據使用,法學理論與司法實踐中均沒有異議。電子證據作為體現現代科技進步與司法制度結晶的成果被廣泛地運用于訴訟之中,在司法實踐中發揮著越來越重要的作用。然而,我國現有民事訴訟證據制度涉及到電子證據的規定相對比較簡單,而且內容存在著許多沖突。在電子證據的法律定位上,理論界存在“視聽資料說”、“書證說”“混合證據說”、“獨立證據說”等學說的爭論。從長遠來看,“獨立證據說”應該成為我國電子證據立法和司法理論的基礎。對電子證據的證據能力(證據資格)即客觀性、關聯性、合法性進行評判,對反映電子證據作為證明手段用以證明待證事實所體現的價值大小和作用的強弱程度沒有統一的規范可依,有學者認為電子證據可以作為直接證據,也有學者的觀點認為電子證據只能作為間接證據使用,從而影響我國民事訴訟效率和訴訟目的的實現。基于當前我國電子證據的制度立法和實踐混亂的現狀,本文以前人的研究為基礎,就電子證據在我國民事訴訟程序和司法實踐中遇到的法律問題進行了探討,在分析當前學界眾說的基礎上,提出了應將我國電子證據作為一種獨立證據,為此應完善我國電子證據的相關立法,賦予電子證據獨立的法定證據地位,以適應社會、科技和法律自身發展的需要。
一、電子證據的概念
電子證據的概念,可謂眾說紛紜。有學者認為電子證據是以電子形式存在的用作證據使用的一切材料及其派生物,或者說是借助電子技術或電子設備而形成的一切證據,也有學者認為是借助于現代數字化電子信息技術及其存儲、處理、傳輸、輸出的一切證據,還有學者認為是計算機產生的證據,即以電子計算機為載體,以計算機數據為表現、儲存、傳輸形式的證據種類。[1]具體來說,司法實踐中常見的電子證據可分為三類:一是與現代通信技術有關的電子證據,如電傳資料、傳真資料、手機錄音證據等到二是與計算機技術或網絡技術有關的電子證據,如電子郵件、電子數據交換等;三是與廣播技術、電視技術、電影技術等其他現代信息技術有關的電子證據。[2]
二、電子證據的特性
1、準確性:電子證據少受主觀因素的影響,可以避免傳統證據的弊端,這使得其具有很強的證據價值。
2、形式多樣性:不同的電子證據有著不同的表現形式。
3、無形性:電子證據是被數字化了的信息。信息在進行存儲、運算的過程中,必須用特定的編碼表示。在這一過程中,一切信息都是由這些不可見的編碼來傳遞。手機短信、電報傳真本身也不是有形物質,都需要借助手機、紙張待實物使其可見、可讀、可儲存或保全。[3]
4、無限地快速傳遞性:電子證據可在虛擬空間里傳播,可且傳播速度驚人,它提高了電子證據的使用效率。
三、電子證據的法律定位
(一)理論觀點
從上述關于電子證據法律法規的規定可以看出,我國對電子證據的法律定位不一致,對電子證據的法律定位,仁者見仁,智者見智。目前,對電子證據的定位主要有以下五種觀點。
1、視聽資料說。將電子證據歸入視聽資料,是因為兩者都需借助一定的工具或以一定的手段轉化后才能被人們所感知,二者的承載媒介是相同的。
2、書證說。電子證據和書證雖然二者的存儲形式不同,但有相同的功能,即反映所記載的內容,而且能夠反映相同的內容。我國《合同法》第十一條也是將電子證據歸入書證。
3、鑒定結論說。有少數學者將電子證據歸為鑒定結論。持這種觀點的理由:“是如果法院或訴訟當事人對電子數據的可信性有懷疑,可由法院指定專家進行鑒定,然后由法院確定其能否作為認定事實的根據。”[4]
4、混合證據說。混合證據說認為電子證據不應當作為一種獨立的證據形態,而應分散于各種傳統證據當中,電子證據與傳統證據相比,不同之處是在于載體方式方面,而非證明機制方面。該學說根據電子證據的形式將其分別歸屬于書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄和鑒定結論證據。
5、獨立證據說。獨立證據說所持的觀點是,現有的七種證據類型都不能完全反映電子證據的內涵和特征,而且,電子證據的表現形式正在鎖著網絡和信息技術的發展而變得越來越豐富。人們的生活方式的方方面面都正在滲透著電子證據的身影,因此應該根據電子證據的特殊性,將其規定為一種獨立的證據類型,并且規范配套的程序。而且獨立證據說便于在法律上能夠統一對電子證據的證據屬性、證據的收集、舉證、質證、認證等方面作出明確規定,以確保電子證據在符合各項規定的前提下,為司法實踐所認可。[5]
(二)審判實踐中的司法應對
在當前電子證據理論界觀點百家爭鳴,法律界沒有法律規定的情況下,司法實踐無法將電子證據歸為法定的某一類型。筆者認為,電子證據應作為一種獨立的證據予以固定下來。因為任何一種傳統的證據都無法將電子證據完全囊括進去,電子證據在司法活動中將起到越來越重要的作用,就我國民事訴訟來看,七種證據類型除物證、視聽資料外的外在表現形式都有可能表現為書面形式,但這并不妨礙它們因其自身的特征而單獨成為一種證據,為了司法活動的需要,確立電子證據獨立的收集、證明規則。法官在進行電子證據證明力認定時,必須首先對已經采納的證據包括電子證據進行分類,考察能否達到證明標準。在判斷電子證據的證據效力時,應審查其取得途徑是否合法,只有符合法律程序的證據,才會被法庭采用;審查電子證據的來源以及電子證據本身的技術含量及加密條件、加密方法,是否有被修改的情況。對于電子證據的收集、判斷、運用,有一個逐步完善、逐步規范的過程,在很大程度上有賴于技術的發展和推廣。[6]因此,將來對電子證據進行立法時,既要有超前性又不失靈活性,不宜制定過于量化的條款。
四、完善我國民事訴訟電子證據的建議
由于司法實踐中存在著大量的電子證據,對法院的審理帶來前所未有的挑戰,為此應完善我國民事訴訟電子證據。
(一)完善立法,修訂我國《民事訴訟法》第六十三條的規定
由于電子證據成為一種法定證據是大勢所趨,應該從社會發展與法律自身發展的要求出發,需要及時地在立法中確立電子證據的法律地位,在修改《民事訴訟法》對六十三條進行修改,在“勘驗筆錄”的后面增加“電子數據”,的規定,使電子證據成為一種新的法定證據形式,并給其作出定義。[7]同時,相關法律、法規司法解釋要進一步完善,明確電子證據的收集、取證、審查、鑒定及其他相關規則,規定電子證據在什么情形下具有可采性,什么情形下不具有可采性,并借鑒其他國家的立法經驗,制定相應的排除規則以及排除規則的例外情形。
當然,立法不是一蹴而就的,需要經過較為漫長的過程才能實現,目前在立法不能迅速通過的情形下,可以繼續用司法解釋的形式指導實踐,待到立法成熟時再加以整合。
(二)將電子證據規則的構建融入到整個證據立法的進程中
由于我國證據立法本身不健全,可將電子證據規則的構建融入到整個證據立法的進程中。同時,由于電子證據亦屬于科技立法的范疇,也應關注其與信息科技立法的整體性配套。在立法模式上,我國針對電子證據的專門立法僅有民商事領域的《電子簽章法》,體系缺位,法典基礎不足,因此可考慮先以部門規章、行政規章的形式解決不同領域內的電子證據問題,再過渡到出臺專門性的電子證據司法解釋,最后形成單行電子證據立法。
(三)由行政司機及相關組織頒行有關的標準,用于審查判斷電子證據時做參考的途徑
從國際上看,由行政司關及相關組織頒行有關的標準的如電子 記錄管理系統標準,電子證據采用標準與電子系統以安全性標準等,這些標準作為一種依據或尺度,對于法官如何審查認定電了證據的可采性與證明力具有極為重要的參考意義。[8]
(四)建立并完善相關的公證機制
由于電子證據具有無形性,使得電子證據容易被人為篡改,糾紛雙方為保證自己的證據真實、可靠,在向法庭提交電子證據時可以采用公證的方式,公證就顯得十分必要。[9]公證機關保全證據具有方便易行的特點,對于公證取證的用,一般都是判歸敗方承擔。
(五)詳細規定電子證據的可采性規則
一個完整的電子證據規則體系應包括了電子證據的可采性規則。
五、結語
整體來看,我國電子證據立法還處于起步階段,沒有形成體系性的法律規范,對電子證據概念本身沒有一個清晰的界定,對電子證據的法律定位以及對電子證據的證據能力與證明力均沒有形成統一的規范,而且我國目前沒有一部獨立的電子證據法,甚至沒有一部作為電子證據法母法的證據法。因此,法官常常借口法律有缺陷就拒絕裁判。電子證據日益發揮重要的作用,科學技術的發展對法律不斷提出挑戰,不得不求助于訴訟解決,隨著電子技術的普及運用與完善,將來的社會將是電子化、信息化技術全面改變人類的生活方式的時代,電子證據作為一種在法制層面用于維護人類享受現代科技的權利工具,電子證據立法勢必成為推進我國證據制度現代化的迫切需要。完善電子證據相關制度,不僅要突破現有證據制度的限制,更要在法律與技術的契合點上創造性地結合,以推動觀念上的轉變和制度上的規范。
篇13
一、單位犯罪自首制度的確立依據
（一）兩種不同的理論主張
關于單位犯罪能否適用自首制度，單位自首和自然人自首有何差別？目前現行刑法并無明確規定。《刑法》第六十七條規定，“犯罪以后，自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的可以免除處罰。可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論。”那么，單位能否成為自首的主體，經過近年來學界的熱烈討論，基本形成兩派觀點：
肯定論者贊成在刑法中確立單位犯罪自首制度，他們認為，刑法并無明文規定單位犯罪不可以成立自首，因而其對自首制度的有關規定應對所有犯罪具有普遍的適用效力。①單位犯罪作為一種法定犯罪，應承擔刑事責任，接受刑罰處罰，同樣也應享有自首從寬的權利與機會，單位自首同時也體現出了刑法罪刑相適應的原則。因此，單位也可以成為自首的主體。與此相反的是，否定論者認為法律上規定自首的主體是“罪犯”，故自首很難直接適用于犯罪的單位。②從刑法的相關條文規定來看，對自首者的稱謂是“犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。”因此，現有的自首制度都是針對自然人犯罪而言的。作為無生命特征的單位，單位本身不具有思維特征，既不可能自動投案也不可能主動交代犯罪事實，因此單位根本不可能實施自首行為，無法認定單位構成自首。單位無所謂自首，因而研究單位自首問題毫無意義。
（二）確立單位犯罪自首的理由
自首制度的設立初衷是為自然人犯罪所設立的，單位是無生命的社會組織體，既不可能自動投案，也不能如實供述自己的罪行，因此，單位犯罪不能簡單適用自然人的自首制度。從這個意義上而言，否定論者的觀點不無道理。但是盡管刑法條文及其現有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現了法律與事實之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據？筆者認為有以下三個方面值得考慮：
首先，單位犯罪自首貫徹了罪刑相適應的刑法原則。刑法沒有提及單位犯罪自首，從另一個角度我們可以理解為自首制度的規定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。自首是指“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行”。既然刑法也承認了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據刑法罪行相適應原則，對單位犯罪后有自首情節的當然也應該從寬。正因為對犯罪自首制度的狹義理解，導致在司法實踐中，對單位犯罪自首行為如何認定，量刑如何操作卻總感覺無法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪刑相適應，才能真正體現國家關于懲辦與寬大相結合的基本刑事政策。
其次，確立單位犯罪自首是犯罪偵查工作的需要。單位犯罪與自然人犯罪相比，它們往往有一層“合法的外衣”來從事生產經營，有著更強的隱蔽性，因而偵查機關的辦案周期更長，難度更大。通過設立單位犯罪自首立功制度，可促使單位相關責任人員認識到單位的犯罪行為，從而減少偵查機關的工作量和破案難度，節約偵查成本，提高訴訟效率。
再次，確立單位犯罪自首也是預防單位犯罪的需要。隨著市場經濟的發展，單位犯罪在短時期內有上升的趨勢。如何控制、預防單位犯罪的發生，單純依靠刑罰打擊無法起到預期的效果，應對單位犯罪加以區分，對具有自首立功情節的單位犯罪，應從寬處罰，體現寬嚴相濟、懲教結合的立法精神。從而在打擊犯罪的同時，教育、爭取了絕大多數，達到法律效果和社會效果的統一。
最后，單位犯罪自首制度已為司法解釋所確認。盡管學者們對刑法第六十七條關于自首者的稱謂尚存在疑義，刑法總則也有沒有明確的條文規定。但從現有的司法解釋來看，單位犯罪自首制度在特定領域已經得到了法律的認可。例如，2002年，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯合頒布實施的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十一條規定，“在辦理單位走私犯罪案件中對單位集體決定自首的或者單位直接負責的主管人員自首應當認定為單位自首”。③
二、單位犯罪自首的認定要素
單位犯罪，是基于單位意志而實施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當然也是基于單位意志而實施的。那么由誰決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的自首行為，只能認定是個人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個人自首的本質區別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該如何認定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應當認定是單位自首。因此，認定單位自首，須將單位犯罪與自首制度結合起來，單位自首兼有這兩種制度的特征，因而對它的認定有所區別于對一般自然人自首的認定。單位犯罪是由單位與單位中的自然人一體化實施的，單位自首的認定也應當體現一體化的特征。概括而言，單位犯罪中直接負責的主管人員或其他直接責任人員的自首行為，一般可導致對單位自首的認定。因此，需要把握以下三個方面的問題：
（一）主動投案
犯罪單位在實施犯罪之后至歸案之前，出于其集體的意志主動向有關機關或個人承認該單位實施了特定的犯罪，并自愿置于有關機關或個人的控制之下，等待進一步交代犯罪事實，并最終接受司法機關的偵查、和審判的行為。由于犯罪單位本身無法投案，因此，犯罪單位主動投案只能由代表單位的自然人進行。自動投案的實施者只能是其直接負責的主管人員或其他直接責任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動投案行為實質上也代表了單位。
（二）必須如實交代單位的罪行
代表犯罪單位主動投案的被委派人或者能夠代表單位意志的負責人必須將單位所實施的全部罪行如實交代，而不是僅交代部分罪行或者單位犯罪中具體實施犯罪的自然人自身的罪行。如果能代表單位意志的負責人在接受有關機關的調查詢問，或者因他罪被采取強制措施后，如實交代了司法機關尚未掌握的單位犯罪事實的，也應認定為單位自首。
（三）以單位的意志實施自首行為
單位意志是指，經犯罪單位集體研究做出的決定或者能夠代表單位意志的負責人做出的決定，并且向有關機關投案。如單位的法定代表人的決定即可以代表單位意志。關于單位意志的認定是單位自首之關鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現，即以單位的名義，且經過單位集體研究決定或者由其負責人員決定，如果單位內部在自首問題上有異議，適用少數服從多數原則來認定。在認定單位犯罪自首時應注意，在判決書中應明確記載成立自首的是單位而非自動投案人員，以示與自然人自首的區別。
三、單位犯罪自首的適用情形
結合單位自首的成立條件，筆者將單位自首的常見情形歸納為以下幾種情況：
第一，單位犯罪以后，其直接負責的主管人員或者經授權的其他直接責任人員自動投案、如實供述單位犯罪的事實，應當認定單位自首，其他實施單位犯罪的人員如實供述所犯罪行的，也成立自首。如果單位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如實交代罪行的，對其不予認定自首。
第二，單位犯罪中的其他直接責任人員先行投案，直接負責的主管人員或負責人到案后亦能如實交代罪行的，可以單位自首論。如果直接負責的主管人員或負責人拒不到案，或者到案后不如實交代罪行，則只能認定自動投案的其他直接責任人員成立自首。
第三，單位犯罪中的直接負責的主管人員或負責人先行投案，其他直接責任人員拒不到案，或到案后拒不如實交代的，單位成立自首，投案的主管人員或負責人也應認定為自首，但其他直接責任人員不能認定為自首。
第四，單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員主動投案，且在偵查、階段如實供述，但在庭審階段均翻供的，單位不成立自首，自然人也不應認定為自首；如果僅直接負責的主管人員翻供，但其他直接責任人員不翻供的，單位和直接負責的主管人員不成立自首，但其他直接責任人員仍可視為自首；如果僅僅是其他直接責任人員翻供的，不影響對單位自首和直接負責的主管人員自首的認定。
第五，如果直接責任人員在單位法定代表人或負責人不知情的情況下實施單位犯罪，該直接責任人員自動投案且如實交代的，單位成立自首，其個人也應認定為自首；如果后來翻供，其個人不能認定為自首，但是單位法定代表人或負責人積極配合司法機關的，不影響對單位自首的認定。④
四、單位犯罪自首的例外情形
根據1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規定：“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。”“犯罪嫌疑人自動投案后并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。”據此，我們同樣可以對單位犯罪的例外情形做如下理解：
首先，犯罪單位法定代表人或負責人等直接負責的主管人員逃跑或翻供的，不能認定單位自首和直接負責的主管人員個人自首，但不影響同案的其他直接責任人員個人自首成立與否的認定。
其次，如果是同案的其他直接責任人員逃跑或翻供的，對這些其他直接責任人員不能認定為個人自首但既不影響本已成立的單位犯罪自首的繼續認定，也不影響直接負責的主管人員個人自首的認定。
再次，對其中翻供的，如直接負責的主管人員在一審判決前又能如實供述的，應當認定為單位自首，同時能夠供認自己的全部犯罪事實的，應認定個人自首，對其中有其他同案犯的，還應當供述其他同案犯所參與實施的全部罪行的才予認定個人自首。
第四，其他直接責任人員在一審判決前又能如實供述的，只能認定其個人自首，不影響對單位和其他人員的自首認定。
第五，除單位法定代表人或負責人等直接負責的主管人員以外的其他直接責任人員決定并實施單位犯罪行為，如果直接責任人員逃跑或翻供的，不能認定單位自首和直接責任人員個人自首。
最后，對存在同案犯的，如果直接責任人員中主犯逃跑或翻供，不能認定單位自首和主犯個人自首，但不影響從犯個人自首成立與否的認定。對其中翻供的，如直接責任人員在一審判決前又能如實供述的，應當認定為單位自首，同時能夠供認自己的全部犯罪事實的，應認定個人自首，對其中有其他直接責任人員的，還應當供述其他直接責任人員所參與實施的全部罪行的才予認定個人自首。
需要說明的是，單位的法定代表人或負責人等直接負責的主管人員或其他直接責任人員，基于對事實和法律的認識錯誤，將本不構成犯罪的行為當作犯罪行為而向有關機關或個人投案并供述所謂的犯罪事實，由于缺乏犯罪這一基本前提，當然也不能認定為單位自首或個人自首。⑤
注釋：
①葉巍，汪敏．自首制度新視界．審判研究．2000（9）．第24頁．
②薛進展．單位犯罪刑罰的適用與思考．法學．2002（9）．第32頁．
