引論：我們?yōu)槟砹?3篇國際商法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

2．傳統(tǒng)教學(xué)方法效果不佳

《國際商法》雖然屬于應(yīng)用法學(xué)，但是法律知識的應(yīng)用以掌握理論知識為前提，學(xué)生掌握理論知識主要還是來自于教師的講授。而高職院校的學(xué)生更注重實(shí)操課的學(xué)習(xí)，這是一個毋庸置疑的事實(shí)。所以對于國際商法這樣一門體系大且枯燥的法律課程，單向性的教學(xué)缺少師生互動，缺少學(xué)生實(shí)踐的機(jī)會，容易使學(xué)生失去興趣，為了應(yīng)付考試盲目死記硬背，從而達(dá)不到對學(xué)生實(shí)踐應(yīng)用能力的培養(yǎng)。有的老師可能會在理論知識講解完畢后，安排案例分析用來加深對理論知識的理解，但是這種單一的案例分析方式，實(shí)際上還是老師的個人演示，并不會產(chǎn)生很好的效果。

3．考核方式

國際商務(wù)專業(yè)的《國際商法》課程沒有單獨(dú)安排實(shí)訓(xùn)課，所以考核方式一般是設(shè)置為閉卷考試。閉卷考試的題型往往是固定的，一般包括選擇題、填空題、判斷題、案例分析等。而單一的考核方式很容易讓學(xué)生認(rèn)為考試前死記硬背就能通過考試，不再注重課堂內(nèi)容，同時也不能讓教師精準(zhǔn)地把握學(xué)生對課程內(nèi)容的掌握程度。

二、國際商務(wù)專業(yè)《國際商法》課程教學(xué)改革的思路及方向

1．根據(jù)專業(yè)有針對性的調(diào)整

課程內(nèi)容國際商務(wù)專業(yè)的學(xué)生在學(xué)習(xí)《國際商法》這門課程之前，已經(jīng)學(xué)習(xí)的《國際貿(mào)易實(shí)務(wù)》、《國際貨物運(yùn)輸與保險(xiǎn)》、《國際結(jié)算》等專業(yè)課程，課程內(nèi)容都與《國際商法》有一定程度上的銜接。比如《國際貿(mào)易實(shí)務(wù)》課程中學(xué)習(xí)的有關(guān)國際貿(mào)易術(shù)語的慣例、爭端解決等知識點(diǎn);而海上貨物運(yùn)輸及保險(xiǎn)也在《國際貨物運(yùn)輸與保險(xiǎn)》這門課里有所介紹;《國際結(jié)算》課程更是對國際貨款支付的相關(guān)概念做了介紹。因此教師在安排授課計(jì)劃的時候，不需要面面俱到，而是要考慮有哪一些內(nèi)容是不需要重復(fù)講授的，重點(diǎn)講解學(xué)生沒有接觸過的法律知識。并且，針對國際商務(wù)專業(yè)的學(xué)生，要讓學(xué)生明白哪一些是作為從事外貿(mào)工作的人員所必須了解的日常法律事務(wù)。因此應(yīng)該針對實(shí)際外貿(mào)業(yè)務(wù)流程過程中會遇到的法律問題，來逐個突破，去補(bǔ)充和完善教學(xué)內(nèi)容。

2．讓案例教學(xué)法

貫穿整個課程雖然國際商務(wù)專業(yè)開設(shè)《國際商法》這門課，更多的是要增強(qiáng)學(xué)生的法律知識，提高法律運(yùn)用能力，但是必須掌握一定理論知識才能實(shí)現(xiàn)。所以直接講授是必不可少的一種教學(xué)方法。同時為了培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，案例教學(xué)應(yīng)該貫穿整個《國際商法》的教學(xué)。而案例教學(xué)也應(yīng)該把主動權(quán)交給學(xué)生，以學(xué)生的自主討論和思考為主，老師的引導(dǎo)為輔。讓學(xué)生在真實(shí)的案例或情境中學(xué)習(xí)，激發(fā)參與和學(xué)習(xí)的熱情。在案例教學(xué)的過程中，可以采取一下方法:(1)案例分析法由于國際商務(wù)專業(yè)的學(xué)生法學(xué)基礎(chǔ)比較薄弱，所以教師在講完理論知識后，可以列舉幾個簡單的小案例，更好的解釋相關(guān)法律概念或法規(guī)的內(nèi)容。也可以根據(jù)章節(jié)內(nèi)容，按照任務(wù)導(dǎo)向型的方式，在學(xué)習(xí)理論知識之前，以一個案例作為任務(wù)，要求學(xué)生帶著案例聽課，在學(xué)完本章節(jié)理論知識后，適當(dāng)?shù)墓膭顚W(xué)生通過自主思考來解決。通過案例分析，更好的幫助學(xué)生吸收和消化理論知識。(2)分組討論小組討論是學(xué)生參與度很高的互動學(xué)習(xí)方式之一。教師可以在講完理論知識后，用一個課時的時間，選擇一個典型的案例，提出如干問題，將學(xué)生分成6～7人一組在課堂上自由討論。由每個小組發(fā)表自己的意見，組與組之間進(jìn)行互評，最后由教師進(jìn)行歸納總結(jié)。比如在進(jìn)行商事組織法教學(xué)時，可以給定一個背景材料，讓學(xué)生分組討論設(shè)立一個企業(yè)，要求每組拿出一個最佳投資方案。這能使學(xué)生全程參與到課堂中來，提高學(xué)習(xí)興趣的同時培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)合作精神。(3)模擬實(shí)訓(xùn)因?yàn)閲H商務(wù)專業(yè)的學(xué)生，通過之前的專業(yè)課學(xué)習(xí)，已經(jīng)具備了一定跟國際商法相銜接的知識，所以可以以國際貿(mào)易業(yè)務(wù)流程為導(dǎo)向，設(shè)計(jì)多個模擬環(huán)節(jié)，從買賣合同的談判、起草、執(zhí)行到國際商事仲裁等，讓學(xué)生充當(dāng)各個環(huán)節(jié)里的不同角色，使學(xué)生從自己的角色出發(fā)，運(yùn)用法律知識來分析、思考、判斷案情。不僅能夠使學(xué)生更快速的掌握自己學(xué)到的法律知識，還能夠把《國際商法》與國際貿(mào)易實(shí)務(wù)聯(lián)系起來，具有實(shí)踐操作性。

3．考核方式多樣化

課堂教學(xué)引入小組討論以及模擬實(shí)訓(xùn)，所以考核方式也因此多樣化。在傳統(tǒng)的用筆試成績來決定一個學(xué)生成績好或壞的基礎(chǔ)上，加入實(shí)訓(xùn)方面的考核。對課堂小組討論以及模擬實(shí)訓(xùn)時的表現(xiàn)打分，學(xué)生最后的成績由平時成績70%(出勤20%+小組討論、模擬實(shí)訓(xùn)50%)+期末成績(筆試30%)構(gòu)成，既達(dá)到了本校考核標(biāo)準(zhǔn)，也使考核多樣化，客觀合理。

篇2

關(guān)于國際商法的地位問題，實(shí)質(zhì)上就是國際商法與相關(guān)法律部門之間的關(guān)系問題，即調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的部門分類問題。依法學(xué)的一般理論，劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)為法律規(guī)范的調(diào)整對象，其次為法律的調(diào)整方法[1]（P291），后者主要是刑法與其他法律部門間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)持這種雙重劃分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)是值得商榷的。因?yàn)榉傻恼{(diào)整方法歸根到底是由法律的調(diào)整對象派生出來的，法律調(diào)整對象的性質(zhì)和特點(diǎn)決定著法律調(diào)整方法及法律規(guī)范的性質(zhì)和特點(diǎn)。刑法的任務(wù)是調(diào)整由于犯罪所引起和發(fā)生的社會關(guān)系，刑法的調(diào)整方法（刑罰）是由這種需要調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性質(zhì)決定的。因此劃分法律部門時必須堅(jiān)持統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，否則就會造成邏輯上的混亂，而根本標(biāo)準(zhǔn)只有一個，就是法律所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個獨(dú)立的法律部門。

國際商法作為調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是有自己特有的調(diào)整對象的，即國際商事關(guān)系。所謂國際商事關(guān)系，是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當(dāng)事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。國際商法的調(diào)整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界，而且在內(nèi)容上也以“商事”①為質(zhì)的規(guī)定性，從而決定了國際商法既不同于以國家地域內(nèi)的社會關(guān)系為調(diào)整對象的國內(nèi)法體系，也與以國家之間非商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際法不同。

國際商事關(guān)系是一個發(fā)展的、歷史的范疇。相應(yīng)地，作為調(diào)整這種社會關(guān)系的法律規(guī)范也是一個不斷發(fā)展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點(diǎn)分析國際商法的演變，才能正確認(rèn)識國際商法在現(xiàn)代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發(fā)展到一定規(guī)模后產(chǎn)生的。11世紀(jì)起，隨著歐洲商業(yè)的復(fù)興和發(fā)展，在地中海沿岸出現(xiàn)了一些國際性的商業(yè)中心城市，這些城市中的商人從封建領(lǐng)主那里買得了自治權(quán)，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習(xí)慣規(guī)則調(diào)整商事交易關(guān)系，由此而形成的法律被稱為“商人法”，以區(qū)別于當(dāng)時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法等法律體系。后來，隨著歐洲航海貿(mào)易的發(fā)展，商人法逐步擴(kuò)及到西班牙、法國、德國、英國等國家，實(shí)際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調(diào)整他們之間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的法律和國際慣例。商人法從產(chǎn)生之時起就與當(dāng)時占主導(dǎo)地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調(diào)整對象和調(diào)整手段成為一個特殊的、獨(dú)立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發(fā)展，極大地促進(jìn)了歐洲各國間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來，為各國商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，而國際商事交易的發(fā)展反過來又為國際商法的進(jìn)一步完善提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。

討論國際商法的地位和體系，必須把國際商事法律規(guī)范與國際商法的淵源區(qū)分開。國際商法的淵源，指國際商事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，其與國際商事法律規(guī)范之間是形式和內(nèi)容的關(guān)系。我們說國際商法是一個獨(dú)立的法律部門，是基于國際商事法律規(guī)范的內(nèi)容、性質(zhì)進(jìn)行的分類，而非就其表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。近代以來國際商法的淵源出現(xiàn)了新的變化，但并不影響國際商法的獨(dú)立性。相反，法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關(guān)系的發(fā)展而不斷完善，在不同的法律淵源間的相互作用下，國際商法成為一個有機(jī)的整體。

由于中世紀(jì)有限的國內(nèi)立法基本不涉及國際商事關(guān)系，因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀(jì)起，隨著歐洲民族國家的產(chǎn)生，重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來，貨幣是一個國家財(cái)富的唯一表現(xiàn)形態(tài)，對外貿(mào)易是獲得財(cái)富的真正來源，只要在對外貿(mào)易中多賣少買就可以給國家?guī)碡?cái)富。各新興國家開始干預(yù)本國涉外商事交往，采取不同的方式將商人法納入本國的國內(nèi)法體系[2]（P210）。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典內(nèi)，作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統(tǒng)、靈活、強(qiáng)調(diào)公平合理的商人習(xí)慣法納入國內(nèi)法體系，促進(jìn)了各國國內(nèi)傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化改造，有利于統(tǒng)一和維護(hù)國內(nèi)商業(yè)秩序，促進(jìn)了各國國內(nèi)商業(yè)的發(fā)展。這一國內(nèi)化進(jìn)程對國際商法自身也產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響，使國際商法的淵源和結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化。

具有國際性的商人法被納入國家國內(nèi)法體系后，使得各國國內(nèi)商法成為調(diào)整本國對外商事關(guān)系的重要規(guī)則。從資產(chǎn)階級奪取國家政權(quán)直到19世紀(jì)末以前，在國際商事交易中，國內(nèi)商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內(nèi)法本質(zhì)上屬于法的范疇，為法學(xué)理論中的“強(qiáng)制性規(guī)范”，即以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范。從這一角度說，商人法的國內(nèi)化實(shí)質(zhì)上是從原則和民族主義出發(fā)的商人法的民族化。從歷史的觀點(diǎn)看，這對促進(jìn)本國商品交易和商品流通秩序的正常化起了積極作用，但以發(fā)展和未來的觀點(diǎn)來看，卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內(nèi)商法主要是根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求制定的，而不是從國際商事活動的需要出發(fā)。因此，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規(guī)定甚至與傳統(tǒng)的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發(fā)展國際貿(mào)易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規(guī)則予以解決，但畢竟給順利進(jìn)行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀(jì)末起，隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，在國際商事交易活動日益發(fā)展的形勢下，各國政府都積極介入了統(tǒng)一國際商事交易規(guī)則的工作，以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規(guī)則的國際統(tǒng)一化進(jìn)程，使國家成為推動傳統(tǒng)國際商法變革的最重要力量。

目前，各國已在統(tǒng)一國際投資、國際貨物、服務(wù)和資本交易、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及與這些活動密切相關(guān)的國際貨幣、金融和財(cái)政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規(guī)則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內(nèi)

立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內(nèi)容也不斷豐富和完善，國際商法統(tǒng)一化進(jìn)程日益加快，為適應(yīng)并促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)揮了積極作用。目前，國家之間的關(guān)系、國家與國際組織之間的關(guān)系已成為國際商事關(guān)系的主導(dǎo)因素。國際商法淵源結(jié)構(gòu)的變革推動了傳統(tǒng)法學(xué)的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰(zhàn)后興起了一門專門研究國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中“重要而突出的法律關(guān)系，即以國家為主體的法律關(guān)系的新興的學(xué)科———國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)”。國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統(tǒng)一化進(jìn)程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿(mào)易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內(nèi)法并存的局面。具體講，凡調(diào)整跨國界商事關(guān)系的法律規(guī)范，不論它以國際公法規(guī)范、國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范表現(xiàn)出來，還是以當(dāng)事人自愿接受的國際商事慣例、國內(nèi)商法中的國際性規(guī)范形式表現(xiàn)出來，在本質(zhì)上都屬于國際商法的范疇。

國際商法淵源的豐富和發(fā)展，也開始了各種淵源間的互動機(jī)制。上述國際商法淵源體系中，國際商事慣例規(guī)范、國際法規(guī)范、國內(nèi)法規(guī)范并不是互不發(fā)生關(guān)系的三種并行的法律規(guī)范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補(bǔ)充、互相轉(zhuǎn)化、互相作用的互動機(jī)制。首先，國際條約、公約調(diào)整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關(guān)系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關(guān)投資、貿(mào)易、信貸、結(jié)算、保險(xiǎn)等方面的商事法律關(guān)系，這是不言而喻的。據(jù)國際法的基本原則，無論何種條約，一經(jīng)批準(zhǔn)，就必須遵守“有約必守”的原則，其效力優(yōu)于國內(nèi)法。據(jù)此，國際法規(guī)范也可能被自然人、法人所直接適用而轉(zhuǎn)化為國內(nèi)規(guī)范。在我國，《民法通則》第142條2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定”。我國《票據(jù)法》第96條也規(guī)定：“中國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這就為國際商事領(lǐng)域的國際法規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據(jù)。其次，國內(nèi)法規(guī)范在一定情況下也可以被國際化。如有關(guān)國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內(nèi)法范疇的規(guī)則通過依從國際法而被轉(zhuǎn)化為國際法規(guī)范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準(zhǔn)據(jù)法的。

國際商法在法律淵源方面的多樣性、復(fù)雜性特點(diǎn)，為人們認(rèn)識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學(xué)合理的體系結(jié)構(gòu)劃分無論對于國際商法的統(tǒng)一、法的實(shí)施，還是對于法典編纂、法律清理、法規(guī)匯編、法學(xué)教育實(shí)踐都具有重要的理論指導(dǎo)意義。同時，一個有機(jī)的法律體系的存在也是國際商法獨(dú)立性的最好證明。因此，研究、運(yùn)用國際商法必須正確認(rèn)識和把握國際商法的體系。

作為一個獨(dú)立法律部門，國際商法有自己特有的體系結(jié)構(gòu)。對于國際商法體系應(yīng)包括哪些內(nèi)容，國內(nèi)學(xué)者并無一致的看法。筆者認(rèn)為，要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應(yīng)理解國際商法體系的涵義，其次要找到?jīng)Q定國際商法體系的依據(jù)。

理解和確定國際商法的體系，應(yīng)當(dāng)從形式和內(nèi)容入手。在形式上，應(yīng)考慮以下三方面：一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關(guān)系領(lǐng)域，如國際貨物買賣、國際貨物運(yùn)輸、產(chǎn)品責(zé)任等；二是在這些領(lǐng)域內(nèi)國際商事法律規(guī)范做了哪些方面的規(guī)定，這些規(guī)定是以國際法淵源還是以國內(nèi)法淵源表現(xiàn)出來，以及這些淵源間的關(guān)系機(jī)制；三是國際商法體系中各部分內(nèi)容的結(jié)構(gòu)，即不同領(lǐng)域法律規(guī)范之間的相互關(guān)系，以及這些內(nèi)容編排的依據(jù)。總之，從形式上講，國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調(diào)整、涉及的商事關(guān)系領(lǐng)域，又要考慮國際商法淵源本身的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)，還要確定體系各組成部分內(nèi)容之間的關(guān)系。在內(nèi)容上，國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關(guān)系的發(fā)展。國際商事關(guān)系發(fā)展到今天，所涉及的已經(jīng)不再是簡單的產(chǎn)品交換等內(nèi)容。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時，就“商事”一詞所作的注釋，具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的交易；銷售協(xié)議；商事代表或；保付；租賃；咨詢；設(shè)計(jì)；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險(xiǎn)；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其它形式的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運(yùn)輸。國際商事關(guān)系以生產(chǎn)要素的跨國界流動為主流，再結(jié)合商事行為法性質(zhì)的結(jié)構(gòu)劃分，我們可以系統(tǒng)地劃分國際商事活動涉及的領(lǐng)域，這也是國際商法按調(diào)整對象進(jìn)行劃分的基礎(chǔ)。按照這一思路，國際商事關(guān)系涉及四個領(lǐng)域，即直接媒介錢貨交易的動產(chǎn)和不動產(chǎn)買賣、有價(jià)證券的買賣，在交易所進(jìn)行的買賣以及商人間的買賣等；間接媒介貨物交易的行為，如貨物運(yùn)輸、倉儲保管、居間、行紀(jì)、代辦商等；為工商提供資金融通的銀行、信托，為商業(yè)提品的制造業(yè)、加工業(yè)等；直接間接為商事活動提供服務(wù)的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)等。從形式和內(nèi)容兩方面的結(jié)合和國際商法目前的發(fā)展階段看，我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應(yīng)包括：商事主體法（包括商事組織、商事、商業(yè)登記等）；商事行為法（包括國際貨物買賣法、國際貨物運(yùn)輸法、國際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)法、海商法、國際技術(shù)貿(mào)易法、產(chǎn)品責(zé)任法、票據(jù)與國際結(jié)算法、國際資金融通法）；國際商事爭議解決規(guī)則（包括國際民事訴訟、國際商事仲裁）。每一組成部分在表現(xiàn)形式上都是由國際法淵源和國內(nèi)法淵源有機(jī)結(jié)合組成的。

篇3

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的成因

（一）經(jīng)濟(jì)全球化是非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的根本原因

正如經(jīng)濟(jì)全球化勢不可擋一樣，法律的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動是當(dāng)今國際社會法律發(fā)展的一大趨勢，具有歷史的必然性，其成因是多方面的，而經(jīng)濟(jì)全球化是其根本原因。①隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加速深入發(fā)展，各國間的聯(lián)系和交往日益頻繁，跨國民商事關(guān)系以前所未有的數(shù)量發(fā)生，國際經(jīng)濟(jì)競爭日益激烈，各國為了吸納國際資金、技術(shù)和人員，無不在改善其國內(nèi)法律環(huán)境，這樣就需要各國法律之間互相交流，互相借鑒，這有利于各國法律消除差異，趨向統(tǒng)一；而就整個國際社會而言，要謀求共同發(fā)展，保證國際社會正常的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的安全，進(jìn)一步推動國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往的擴(kuò)張和深化，則需要制定更多的國際條約來規(guī)范國際商事關(guān)系，努力建立起反映國際經(jīng)濟(jì)新秩序的國際法律環(huán)境。法律的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化正是在這一背景下應(yīng)運(yùn)而生的。

世界范圍內(nèi)法律的統(tǒng)一化、協(xié)調(diào)化首先表現(xiàn)在民商法領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)全球化意味著不同國家商人交易增多，為了降低交易風(fēng)險(xiǎn)，保障預(yù)期利益，就需要為商人之間的跨國交易設(shè)立規(guī)則，進(jìn)而推動世界范圍內(nèi)商法規(guī)則的統(tǒng)一。②因?yàn)椤皡f(xié)調(diào)化的法律規(guī)則能降低交易成本，并因此促進(jìn)國際貿(mào)易和商業(yè)的發(fā)展”①。數(shù)十年來，國際商法的統(tǒng)一化進(jìn)程已取得快速發(fā)展，主要表現(xiàn)為：

1.商人通過自己的機(jī)構(gòu)如國際商會等創(chuàng)設(shè)或統(tǒng)一了大量的商法規(guī)則；

2.各國通過國內(nèi)立法制定出與多數(shù)國家相一致的法律規(guī)范，從而使商事法律規(guī)范趨向統(tǒng)一；

3.國際社會通過制定大量的調(diào)整有關(guān)國際商事關(guān)系的國際公約，推動了國際商法的統(tǒng)一化進(jìn)程。

經(jīng)濟(jì)全球化是歷史的必然，這就意味著，處于邊緣化狀態(tài)的非洲國家根本無法回避經(jīng)濟(jì)全球化。②為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化的挑戰(zhàn)，非洲國家積極推進(jìn)市場的聯(lián)合與擴(kuò)大，而“市場的聯(lián)合總是與努力對有關(guān)金融和貿(mào)易方面的法律進(jìn)行協(xié)調(diào)的活動相伴而行”③。非洲國家只有積極參與國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動，才能最大限度地利用經(jīng)濟(jì)全球化的潛在好處，減少經(jīng)濟(jì)全球化的負(fù)面影響，進(jìn)一步融入經(jīng)濟(jì)全球化中，避免被進(jìn)一步邊緣化的危險(xiǎn)。

（二）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的直接原因

消除法律的多樣性，是非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的直接原因。法律的多樣性在非洲尤顯突出。非洲法律的多樣性體現(xiàn)在以下3個方面：

1.單一國家內(nèi)部法律的多樣性。在一個非洲國家內(nèi)部，不同地區(qū)實(shí)施不同的習(xí)慣法。在殖民時代，一些外國法被強(qiáng)加于非洲本土法中，且二者繼續(xù)存在。獨(dú)立后，許多非洲國家采用聯(lián)邦政體，使一國內(nèi)部各地區(qū)具有依據(jù)本地情況進(jìn)行立法的權(quán)力，而各地區(qū)的立法并不必然是統(tǒng)一的。

2.非洲國家之間法律的多樣性。長期的殖民統(tǒng)治對非洲各國的法律造成深刻影響，獨(dú)立后非洲國家基本上沿用前殖民國家的法律制度。伊斯蘭教在非洲廣大地區(qū)的傳播使伊斯蘭法對一些非洲國家的法律也產(chǎn)生巨大影響。此外，當(dāng)今一些非洲國家的不同地區(qū)在歷史上曾被不同的國家占領(lǐng)，造成現(xiàn)在一些非洲國家的不同地區(qū)實(shí)施不同類型的法律。因此，可以從法律的角度把當(dāng)代非洲國家分為普通法系國家、大陸法系國家及混合法系國家。它們之間的法律必然存在巨大的不同。

3.非洲國家和其他大陸國家之間法律的多樣性。盡管非洲國家的大部分法律制度源于歐洲，但不能就此認(rèn)為非洲國家的法律規(guī)則等同于它們所采用的歐洲國家的法律規(guī)則。即使法律制度同屬一個法系的不同國家，在處理同樣事情所適用的規(guī)則上也常存在很大差異。導(dǎo)致此種狀況的原因諸如：各國法律發(fā)展或改革的步伐不同，各國的社會文化因素對法律的影響有別；現(xiàn)在許多國家樂于從其他國家移植一些法律規(guī)則和概念，這些國家并非總和移植國同屬一個法系。非洲國家接受歐洲法后，歐洲國家法律的發(fā)展并非總在接受國中得到反映，而另一方面，非洲國家本身也經(jīng)歷著內(nèi)部的法律發(fā)展，這包括新的本土法的制定，對立法作出的新解釋，以及對其他國家法律的移植等。

非洲法律的多樣性不僅影響非洲各國之間、非洲國家與其他大陸國家之間貿(mào)易的發(fā)展，且在一定程度上阻礙非洲經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

法律制度的差異是產(chǎn)生法律沖突的一個主要原因，而“毫無疑問，法律沖突妨礙了貿(mào)易的發(fā)展”④。從事國際貿(mào)易者必須考慮到：某項(xiàng)交易應(yīng)受何國法律支配，發(fā)生爭議時當(dāng)事人應(yīng)到哪國法院尋求救濟(jì)。也許有人認(rèn)為只要在合同中加入法律選擇條款和法院管轄條款，上述問題即可解決。關(guān)鍵是，即使我們知道某一交易受某一非洲國家法律支配，由于其法律制度的多樣性，我們也很難知道根據(jù)該國法律對我們的權(quán)利和義務(wù)是如何規(guī)定的。因此，此類條款并不是解決法律多樣性產(chǎn)生的問題的有效、持久的方法。有人曾指出，法律選擇條款“并不是解決地區(qū)之間貿(mào)易問題的實(shí)用方法，因?yàn)樵S多合同經(jīng)常不指明適用的法律，或?yàn)樽非缶喖s效率而忽視了該問題。”⑤當(dāng)合同中缺乏法律選擇條款時，就需利用沖突法規(guī)則來確定交易的準(zhǔn)據(jù)法，而非洲國家的沖突法規(guī)則同樣有巨大差異。因此，“法律體系的多樣化和發(fā)生法律沖突時選擇法律的困難，引起了人們對統(tǒng)一貿(mào)易法越來越大的興趣”①。

非洲國家為扭轉(zhuǎn)在經(jīng)濟(jì)全球化中逐漸被邊緣化的局面在進(jìn)行艱難探索，逐步形成了聯(lián)合自強(qiáng)、共謀發(fā)展的共識。為應(yīng)對全球化的挑戰(zhàn)，非洲國家在致力于經(jīng)濟(jì)的一體化，首先主要在地區(qū)間進(jìn)行合作，進(jìn)而逐漸關(guān)注全非洲的合作。西非國家經(jīng)濟(jì)共同體、東南非共同市場、南部非洲發(fā)展共同體、非洲經(jīng)濟(jì)共同體及非盟的建立即為明證。非洲國家致力于非洲經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程是因?yàn)樗鼈兿嘈沤?jīng)濟(jì)一體化能保證非洲各國的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，并有助于整個非洲的進(jìn)步和發(fā)展。為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)一體化的目標(biāo)，非洲國家都表現(xiàn)出極大的決心去消除有礙發(fā)展的經(jīng)濟(jì)和政治方面的因素，但在消除阻礙它們參與國際貿(mào)易、不利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的法律多樣性方面卻未表現(xiàn)出同樣的決心。有人曾指出：阻礙西非國家

經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的主要問題不僅僅是政治、經(jīng)濟(jì)或社會方面的，還有其他更重要方面的因素，即法律方面的因素。另一位非洲人士恩杜魯認(rèn)為“非洲經(jīng)濟(jì)共同體面臨的非洲國家之間各種非關(guān)稅貿(mào)易壁壘中，必須把目前存在于非洲的差異巨大的各種法律制度置于首位”②。他進(jìn)而指出：“貿(mào)易法和商業(yè)慣例的協(xié)調(diào)是地區(qū)一體化的重要組成部分。沒有它經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)就不能實(shí)現(xiàn)。”③因此，非洲國家應(yīng)毫不遲疑地排除不利于經(jīng)濟(jì)合作的法律方面的障礙，且最主要的目標(biāo)應(yīng)是在經(jīng)濟(jì)合作的主要領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)實(shí)體法和程序法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。實(shí)際上許多非洲國家早已意識到法律多樣性對經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展的負(fù)面影響，因此，它們已采取一些實(shí)際措施進(jìn)行商業(yè)領(lǐng)域法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

上述討論的是非洲國家商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的兩個主要原因，此外，全球化時代法律文化交流的頻繁及信息傳播與獲取的便捷也在一定程度上推動了非洲商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化進(jìn)程。如果說，在無線電時代，各種社會制度最大的傾向是趨于統(tǒng)一④，在當(dāng)今的信息時代，這種統(tǒng)一就更加可能得以實(shí)現(xiàn)。

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的方式、內(nèi)容及途徑

（一）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的方式

傳統(tǒng)的國際民商法統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的主要方式有：

1.通過國際條約進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。這是在國際民商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中運(yùn)用最多的一種方法；

2.通過制定統(tǒng)一法（英文為“uniformlaw”）、示范法（英文為“modellaw”），引導(dǎo)各國民商法立法采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；

3.通過形成國際慣例使商法規(guī)范獲得國際統(tǒng)一；

4.通過法院判決和仲裁裁決實(shí)現(xiàn)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)；

5.通過適用一般法律原則實(shí)現(xiàn)國際民商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)；

6.通過各國國內(nèi)民商法立法的趨同化來達(dá)到國際民商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

在現(xiàn)實(shí)中，非洲各國通常采用統(tǒng)一法和示范法的形式進(jìn)行國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如，1976年成立的英語非洲工業(yè)產(chǎn)權(quán)組織，曾制定了《英語非洲專利法示范法》和《英語非洲商標(biāo)法示范法》供英語非洲國家采納。1993年成立的非洲商法協(xié)調(diào)組織制定了大量的統(tǒng)一法供成員國采納。目前，該組織制定的一些統(tǒng)一法已在成員國內(nèi)實(shí)施。

在非洲法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的方法上，有的非洲國家還采用過“重述”（英文為“restatement”）方法。它是指通過對大量法院判例的報(bào)告和出版來促成法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。“重述”方法源于美國，它在統(tǒng)一與協(xié)調(diào)美國各州的沖突法中發(fā)揮了重要作用。“重述”的方法在對肯尼亞、馬拉維、博茨瓦納和加納的習(xí)慣法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面做出了重要貢獻(xiàn)。⑤

此外，在非洲國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化進(jìn)程中還必須重視比較法的作用。比較法的功能之一就是促進(jìn)法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。由于非洲法律的多樣性，“比較法研究在這些國家的法律的統(tǒng)一化，或至少在協(xié)調(diào)化過程中將是極其有用的”⑥。

（二）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的內(nèi)容

非洲國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)不僅僅是國際商事領(lǐng)域?qū)嶓w法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，還必須包括沖突法（包括管轄權(quán)、法律適用和外國判決與執(zhí)行等程序性事項(xiàng)）的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如，《非洲商法協(xié)調(diào)組織條約》第二條規(guī)定：“商法應(yīng)理解為包括所有調(diào)整公司、商人法律地位、債務(wù)清償、擔(dān)保及執(zhí)行程序、企業(yè)清算及破產(chǎn)的規(guī)則，及仲裁法、勞動法、會計(jì)法、銷售法及交通法……及其他部長委員會一致決定應(yīng)包括的法律。”

實(shí)體商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)必須關(guān)注影響非洲地區(qū)貿(mào)易與投資的法律方面，因此非洲國家必須關(guān)注這樣一些問題：在成員國設(shè)立或運(yùn)營企業(yè)的方便性、有關(guān)地區(qū)間貨物交易和服務(wù)的支付問題、地區(qū)內(nèi)人員流動和貨物運(yùn)輸問題、地區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以及對非洲各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有極其重要性的投資法進(jìn)行協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，以吸引外資促進(jìn)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展。①

除了這些影響非洲地區(qū)貿(mào)易與投資的實(shí)體法問題外，還須考慮下列問題：在非洲各國的貿(mào)易中，某項(xiàng)特定交易應(yīng)適用何國法律？應(yīng)在哪國法院就所發(fā)生的爭議提訟？以及在何種情況下，在一個非洲國家做出的判決能在另一個非洲國家得到承認(rèn)和執(zhí)行？這些問題非常重要，必須將其作為提高非洲貿(mào)易措施中的一部分內(nèi)容來看待。但非洲國家卻未對這些影響本地貿(mào)易發(fā)展的程序性事項(xiàng)（傳統(tǒng)的國際私法規(guī)則）給予應(yīng)有的重視。因此，該是非洲國家關(guān)注協(xié)調(diào)影響本地國際貿(mào)易與投資的國際私法規(guī)則的時候了。首先這必須涉及在全非洲制定在無統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)則的情況下規(guī)定成員國法院對某一地區(qū)內(nèi)部交易應(yīng)適用何國國內(nèi)法的規(guī)則。其次，還必須涉及制定選擇或規(guī)定某成員國法院對產(chǎn)生于地區(qū)內(nèi)部貿(mào)易的爭議具有司法管轄權(quán)的規(guī)則，以及該法院在另一國調(diào)查取證的規(guī)則。最后，制定有助于非洲國家法院做出的判決能在另一個非洲國家得到承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)則也非常重要。

（三）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的途徑

有關(guān)法律全球化，目前有一種觀點(diǎn)主張一開始就在世界范圍內(nèi)協(xié)商，制定全球性的公約來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一；另一種觀點(diǎn)則主張先采取區(qū)域性統(tǒng)一再到世界范圍內(nèi)統(tǒng)一的方法來推進(jìn)法律的趨同。②對于非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化也存在這樣兩種觀點(diǎn)。例如，達(dá)特-巴赫曾指出：“非洲國家國際貿(mào)易法的協(xié)調(diào)只有置于以全球范圍為基礎(chǔ)而進(jìn)行的國際貿(mào)易法統(tǒng)一化運(yùn)動更廣闊的范圍內(nèi)才可能成功……而不是僅僅局限在非洲范圍內(nèi)。”而恩杜魯卻認(rèn)為必須在非洲范圍內(nèi)進(jìn)行貿(mào)易法的協(xié)調(diào)，因?yàn)榉侵薷鲊鴩鴥?nèi)法的多樣化及國際私法規(guī)則的復(fù)雜化嚴(yán)重阻礙了地區(qū)內(nèi)部貿(mào)易。由于促進(jìn)地區(qū)貿(mào)易和投資符合非洲國家的利益，有利于經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因此它們必須對法律制度進(jìn)行改革，以求得法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。③

筆者認(rèn)為，非洲國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化應(yīng)首先在區(qū)域內(nèi)進(jìn)行，因?yàn)閺膶?shí)踐的角度來看，區(qū)域性的國際民商法統(tǒng)一化運(yùn)動取得的成果更大，“地區(qū)性的法典編撰可能被認(rèn)為是重要的，因?yàn)樗鼫p少了世界上商法制度的數(shù)量，并成為全球性統(tǒng)一的先兆”④。如可先在非洲大陸法系國家和普通法系國家分別進(jìn)行商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，然后借鑒非洲混合法系國家的做法，對非洲大陸法系國家和普通法系國家的商法進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，再進(jìn)行全球范圍內(nèi)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。但這不是絕對的，有些事項(xiàng)需要優(yōu)先在全球范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，而有些需要優(yōu)先在區(qū)域范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，這兩種方法也可同時進(jìn)行。

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的成果

（一）非洲區(qū)域性國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的成果

經(jīng)過多年的努力，非洲國家在商法的區(qū)域性統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面取得了很大的成就。如1997年12月西非國家經(jīng)濟(jì)共同體正式推出共同體旅行支票，使成員國間的金融和貿(mào)易往來更為便利，從而向?qū)崿F(xiàn)單一貨幣和關(guān)稅同盟的戰(zhàn)略目標(biāo)邁出了重要一步。該共同體成員國為便利外國投資，決定制定共同體內(nèi)統(tǒng)一破產(chǎn)法，形成統(tǒng)一的礦業(yè)政策。在東非，東非共同體國家除了一些

特定貨物外，開始互免關(guān)稅，且實(shí)現(xiàn)了貨幣自由兌換，實(shí)施了商業(yè)銀行營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化和資本賬戶自由化，成立了東非證券管理局。在南部非洲，南部非洲發(fā)展共同體國家在1996年8月就簽署了關(guān)于實(shí)現(xiàn)地區(qū)貿(mào)易自由化的協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，共同體成員國將在8年內(nèi)分階段逐步消除貨物與服務(wù)貿(mào)易關(guān)稅和壁壘，提高貿(mào)易自由化程度。在東南部非洲，東南非共同市場國家建立了貿(mào)易信息網(wǎng)，簡化了成員國間的過境手續(xù)。為鼓勵外資進(jìn)入，東南非共同市場國家放寬了原產(chǎn)地原則，外國獨(dú)資產(chǎn)品也能享受共同體的優(yōu)惠關(guān)稅，只要產(chǎn)品符合共同體原產(chǎn)地4條原則中的一條。此外，東南非共同市場確定了2020年發(fā)行單一貨幣、建立貨幣聯(lián)盟的新目標(biāo)。①特別是非盟還將設(shè)立立法機(jī)構(gòu)———非洲議會以及非洲法院、中央銀行、非洲貨幣基金組織、非洲投資銀行等機(jī)構(gòu)，這將有力地推動非洲范圍內(nèi)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

截至目前，在非洲國際商法的區(qū)域性統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面取得成果最顯著的當(dāng)數(shù)非洲商法協(xié)調(diào)組織。該組織是根據(jù)1993年10月在毛里求斯簽署的《非洲商法協(xié)調(diào)組織條約》成立的，目前共有16個成員國。其成員國不全是法語國家，如幾內(nèi)亞比紹是操葡萄牙語國家，而喀麥隆具有兩種官方語言———英語和法語，這些成員國都具有普通法傳統(tǒng)。該組織的主要目的是“通過采納共同、簡潔、現(xiàn)代的統(tǒng)一法、在司法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)立適當(dāng)?shù)膶徟谐绦颉⒐膭钸\(yùn)用仲裁作為解決合同爭端工具等方式對商法進(jìn)行協(xié)調(diào)”（非洲商法協(xié)調(diào)組織條約第一條）。該組織共有4個機(jī)構(gòu)：部長委員會、司法和仲裁共同法院、常設(shè)秘書處及地區(qū)司法學(xué)校。部長委員會由各成員國司法部長組成，是最高決策機(jī)構(gòu)，它最重要的職責(zé)是批準(zhǔn)新的統(tǒng)一法。常設(shè)秘書處的主要職責(zé)是負(fù)責(zé)準(zhǔn)備統(tǒng)一法的起草工作。司法和仲裁共同法院的主要職責(zé)是對非洲商法協(xié)調(diào)組織法律（包括非洲商法協(xié)調(diào)組織條約、統(tǒng)一法及其他可能采納的規(guī)則）進(jìn)行解釋，對所有適用統(tǒng)一法的事項(xiàng)具有管轄權(quán)，其判決在各國具有最高約束力。地區(qū)司法學(xué)校主要是對成員國的法官進(jìn)行培訓(xùn)。一旦一項(xiàng)統(tǒng)一法草案在至少有2/3成員國司法部長出席的部長委員會上通過一致贊成票被批準(zhǔn)，自批準(zhǔn)之日90日起，該統(tǒng)一法草案就成為一項(xiàng)在成員國內(nèi)普遍適用的法律，而無需再通過國內(nèi)立法將其轉(zhuǎn)化為成員國國內(nèi)法。目前該組織已批準(zhǔn)并已實(shí)施的統(tǒng)一法有：《一般商法統(tǒng)一法》、《商業(yè)公司及經(jīng)濟(jì)利益團(tuán)體統(tǒng)一法》、《破產(chǎn)和清算程序統(tǒng)一法》、《仲裁法統(tǒng)一法》、《債務(wù)托收簡易程序及執(zhí)行措施統(tǒng)一法》。該組織正考慮制定下列統(tǒng)一法：《勞動法統(tǒng)一法》、《消費(fèi)者法統(tǒng)一法》、《道路交通法統(tǒng)一法》。在2001年3月21～23日的例會上，部長委員會做出一項(xiàng)聲明，支持將下列目前由各成員國國內(nèi)法調(diào)整的事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)調(diào)：競爭法、銀行法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、合伙法、合同法及證據(jù)法。②有人認(rèn)為“非洲商法協(xié)調(diào)組織在商法協(xié)調(diào)方面比歐盟更有抱負(fù)，不像歐盟的法律，非洲商法協(xié)調(diào)組織的法律是直接在成員國內(nèi)適用，且對這些法律的解釋也是通過司法與仲裁共同法院進(jìn)行而得到協(xié)調(diào)”③。

非洲商法協(xié)調(diào)組織的目標(biāo)不僅僅是在目前成員國內(nèi)實(shí)現(xiàn)商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，而是要在非洲范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，《非洲商法協(xié)調(diào)組織條約》曾向所有非統(tǒng)和向現(xiàn)在的非盟成員國開放，從目前來看，要使非洲普通法國家也參與到該組織統(tǒng)一與協(xié)調(diào)商法的活動中去還有一定的困難，可以先將該組織內(nèi)既有大陸法又有普通法的喀麥隆作為協(xié)調(diào)普通法國家和大陸法國家之間商法的一個實(shí)驗(yàn)場。④可以預(yù)見，非洲商法協(xié)調(diào)組織將在非洲范圍內(nèi)國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中發(fā)揮重要作用。

（二）非洲在世界國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中的成果

從傳統(tǒng)角度講，非洲國家對國際層面上法律原則的形成很少或沒有產(chǎn)生作用。在國際商法領(lǐng)域的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面，只是近年來非洲國家才開始對一些普遍接受和適用的原則做出自己的貢獻(xiàn)。著名國際貿(mào)易法專家施米托夫教授在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成立前對非洲國家的狀況做了如下描述：“近來獨(dú)立的非洲發(fā)展中國家僅在很小的程度上參與目前在國際貿(mào)易法律的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一和現(xiàn)代化的領(lǐng)域方面所進(jìn)行的活動。它們是特別需要大量和現(xiàn)代的法律的國家，這對于它們在國際貿(mào)易中獲得平等是不可缺少的。”①

許多非洲國家的法律還是獨(dú)立前殖民宗主國遺留下來的，有的現(xiàn)已完全過時。因此，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成立伊始，非洲國家就同其他國家一起參與到該委員會的工作中來。正如非洲法權(quán)威專家阿洛特教授所言：“非洲國家并未宣布放棄對世界統(tǒng)一法的討論。我堅(jiān)信，它們將比以前更愿意積極地、直接地參與此項(xiàng)討論。”②

非洲國家還通過直接采納和實(shí)施國際公約的形式，極大地提高了它們在國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化過程中的參與程度。這對于非洲發(fā)展中國家有很大的幫助，因?yàn)樗鼈兛赏ㄟ^參加國際公約，滿足它們?yōu)楦玫貐⑴c國際貿(mào)易所必需的現(xiàn)代化法規(guī)的需要。例如，截至2002年，已有28個非洲國家獲準(zhǔn)或加入了1958年達(dá)成的《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》（簡稱《紐約公約》），已有7個非洲國家加入了1980年達(dá)成的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，且南非、加納兩國正考慮加入。此外，非洲國家還積極參與各種國際組織以實(shí)現(xiàn)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如，截至2002年，已有摩洛哥、埃及、南非3個非洲國家加入了海牙國際私法會議，已有40多個非洲國家加入了世界貿(mào)易組織。③

為更好地參與世界國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動，非洲還必須發(fā)展強(qiáng)大的貿(mào)易團(tuán)體，該團(tuán)體由對某些特定工業(yè)面臨的法律問題具有直接經(jīng)驗(yàn)及知識的商人組成，他們能表達(dá)此類工業(yè)的呼聲，推動改革，“市場行為者的力量越大，越可能產(chǎn)生普遍接受的市場慣例，也許再進(jìn)一步，將這些慣例轉(zhuǎn)化成標(biāo)準(zhǔn)格式合同，并且最大的影響是，說服法院或立法者通過判例法或法典化賦予這些慣例以法律約束力”④。非洲還必須培訓(xùn)精通國際商事知識的律師和專門人才，他們和貿(mào)易團(tuán)體一道能夠在影響國際商事交往的重要而棘手的法律問題方面發(fā)展非洲的法理學(xué)，表達(dá)非洲的觀點(diǎn)。

除上述區(qū)域性和世界范圍內(nèi)非洲國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中的成果外，非洲各國在世界銀行的援助下通過對國內(nèi)商法的改革，也在一定程度上促進(jìn)了非洲國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的前景

阿瑟·羅塞特教授認(rèn)為推動國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的兩大動力是：共同的商業(yè)文化和共同的法律文化、法律教育。⑤由于非洲具有不同的語言和文化，并且鑒于非洲國家法律制度的多樣性，人們不免會提出這樣的問題：在非洲進(jìn)行國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)是否可行？語言問題如何克服？普通法法律制度怎樣與大陸法和混合法法律制度進(jìn)行協(xié)調(diào)？有學(xué)者認(rèn)為這些問題不會妨礙非洲國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。其理由是，有一些包含于國際文件中或作為國際商業(yè)慣例的一部分而適用的法律原則普遍地適用于具有不同的語言、文化和法律制度的國家中，這就是國際商法得以統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的最簡單原因。國際貿(mào)易關(guān)涉到所有現(xiàn)代國家，而不論其國內(nèi)語言、文化或法律制度如何，它是一個全球性概念。而且認(rèn)為在制定構(gòu)成法律協(xié)調(diào)過程核心的規(guī)范性規(guī)則過程中，有關(guān)語言的差異問題可通過創(chuàng)造性的解釋和起草

篇4

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的成因

（一）經(jīng)濟(jì)全球化是非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的根本原因

正如經(jīng)濟(jì)全球化勢不可擋一樣，法律的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動是當(dāng)今國際社會法律發(fā)展的一大趨勢，具有歷史的必然性，其成因是多方面的，而經(jīng)濟(jì)全球化是其根本原因。①隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加速深入發(fā)展，各國間的聯(lián)系和交往日益頻繁，跨國民商事關(guān)系以前所未有的數(shù)量發(fā)生，國際經(jīng)濟(jì)競爭日益激烈，各國為了吸納國際資金、技術(shù)和人員，無不在改善其國內(nèi)法律環(huán)境，這樣就需要各國法律之間互相交流，互相借鑒，這有利于各國法律消除差異，趨向統(tǒng)一；而就整個國際社會而言，要謀求共同發(fā)展，保證國際社會正常的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的安全，進(jìn)一步推動國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往的擴(kuò)張和深化，則需要制定更多的國際條約來規(guī)范國際商事關(guān)系，努力建立起反映國際經(jīng)濟(jì)新秩序的國際法律環(huán)境。法律的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化正是在這一背景下應(yīng)運(yùn)而生的。

世界范圍內(nèi)法律的統(tǒng)一化、協(xié)調(diào)化首先表現(xiàn)在民商法領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)全球化意味著不同國家商人交易增多，為了降低交易風(fēng)險(xiǎn)，保障預(yù)期利益，就需要為商人之間的跨國交易設(shè)立規(guī)則，進(jìn)而推動世界范圍內(nèi)商法規(guī)則的統(tǒng)一。②因?yàn)椤皡f(xié)調(diào)化的法律規(guī)則能降低交易成本，并因此促進(jìn)國際貿(mào)易和商業(yè)的發(fā)展”①。數(shù)十年來，國際商法的統(tǒng)一化進(jìn)程已取得快速發(fā)展，主要表現(xiàn)為：

1.商人通過自己的機(jī)構(gòu)如國際商會等創(chuàng)設(shè)或統(tǒng)一了大量的商法規(guī)則；

2.各國通過國內(nèi)立法制定出與多數(shù)國家相一致的法律規(guī)范，從而使商事法律規(guī)范趨向統(tǒng)一；

3.國際社會通過制定大量的調(diào)整有關(guān)國際商事關(guān)系的國際公約，推動了國際商法的統(tǒng)一化進(jìn)程。

經(jīng)濟(jì)全球化是歷史的必然，這就意味著，處于邊緣化狀態(tài)的非洲國家根本無法回避經(jīng)濟(jì)全球化。②為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化的挑戰(zhàn)，非洲國家積極推進(jìn)市場的聯(lián)合與擴(kuò)大，而“市場的聯(lián)合總是與努力對有關(guān)金融和貿(mào)易方面的法律進(jìn)行協(xié)調(diào)的活動相伴而行”③。非洲國家只有積極參與國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動，才能最大限度地利用經(jīng)濟(jì)全球化的潛在好處，減少經(jīng)濟(jì)全球化的負(fù)面影響，進(jìn)一步融入經(jīng)濟(jì)全球化中，避免被進(jìn)一步邊緣化的危險(xiǎn)。

（二）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的直接原因

消除法律的多樣性，是非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的直接原因。法律的多樣性在非洲尤顯突出。非洲法律的多樣性體現(xiàn)在以下3個方面：

1.單一國家內(nèi)部法律的多樣性。在一個非洲國家內(nèi)部，不同地區(qū)實(shí)施不同的習(xí)慣法。在殖民時代，一些外國法被強(qiáng)加于非洲本土法中，且二者繼續(xù)存在。獨(dú)立后，許多非洲國家采用聯(lián)邦政體，使一國內(nèi)部各地區(qū)具有依據(jù)本地情況進(jìn)行立法的權(quán)力，而各地區(qū)的立法并不必然是統(tǒng)一的。

2.非洲國家之間法律的多樣性。長期的殖民統(tǒng)治對非洲各國的法律造成深刻影響，獨(dú)立后非洲國家基本上沿用前殖民國家的法律制度。伊斯蘭教在非洲廣大地區(qū)的傳播使伊斯蘭法對一些非洲國家的法律也產(chǎn)生巨大影響。此外，當(dāng)今一些非洲國家的不同地區(qū)在歷史上曾被不同的國家占領(lǐng)，造成現(xiàn)在一些非洲國家的不同地區(qū)實(shí)施不同類型的法律。因此，可以從法律的角度把當(dāng)代非洲國家分為普通法系國家、大陸法系國家及混合法系國家。它們之間的法律必然存在巨大的不同。

3.非洲國家和其他大陸國家之間法律的多樣性。盡管非洲國家的大部分法律制度源于歐洲，但不能就此認(rèn)為非洲國家的法律規(guī)則等同于它們所采用的歐洲國家的法律規(guī)則。即使法律制度同屬一個法系的不同國家，在處理同樣事情所適用的規(guī)則上也常存在很大差異。導(dǎo)致此種狀況的原因諸如：各國法律發(fā)展或改革的步伐不同，各國的社會文化因素對法律的影響有別；現(xiàn)在許多國家樂于從其他國家移植一些法律規(guī)則和概念，這些國家并非總和移植國同屬一個法系。非洲國家接受歐洲法后，歐洲國家法律的發(fā)展并非總在接受國中得到反映，而另一方面，非洲國家本身也經(jīng)歷著內(nèi)部的法律發(fā)展，這包括新的本土法的制定，對立法作出的新解釋，以及對其他國家法律的移植等。

非洲法律的多樣性不僅影響非洲各國之間、非洲國家與其他大陸國家之間貿(mào)易的發(fā)展，且在一定程度上阻礙非洲經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

法律制度的差異是產(chǎn)生法律沖突的一個主要原因，而“毫無疑問，法律沖突妨礙了貿(mào)易的發(fā)展”④。從事國際貿(mào)易者必須考慮到：某項(xiàng)交易應(yīng)受何國法律支配，發(fā)生爭議時當(dāng)事人應(yīng)到哪國法院尋求救濟(jì)。也許有人認(rèn)為只要在合同中加入法律選擇條款和法院管轄條款，上述問題即可解決。關(guān)鍵是，即使我們知道某一交易受某一非洲國家法律支配，由于其法律制度的多樣性，我們也很難知道根據(jù)該國法律對我們的權(quán)利和義務(wù)是如何規(guī)定的。因此，此類條款并不是解決法律多樣性產(chǎn)生的問題的有效、持久的方法。有人曾指出，法律選擇條款“并不是解決地區(qū)之間貿(mào)易問題的實(shí)用方法，因?yàn)樵S多合同經(jīng)常不指明適用的法律，或?yàn)樽非缶喖s效率而忽視了該問題。”⑤當(dāng)合同中缺乏法律選擇條款時，就需利用沖突法規(guī)則來確定交易的準(zhǔn)據(jù)法，而非洲國家的沖突法規(guī)則同樣有巨大差異。因此，“法律體系的多樣化和發(fā)生法律沖突時選擇法律的困難，引起了人們對統(tǒng)一貿(mào)易法越來越大的興趣”①。

非洲國家為扭轉(zhuǎn)在經(jīng)濟(jì)全球化中逐漸被邊緣化的局面在進(jìn)行艱難探索，逐步形成了聯(lián)合自強(qiáng)、共謀發(fā)展的共識。為應(yīng)對全球化的挑戰(zhàn)，非洲國家在致力于經(jīng)濟(jì)的一體化，首先主要在地區(qū)間進(jìn)行合作，進(jìn)而逐漸關(guān)注全非洲的合作。西非國家經(jīng)濟(jì)共同體、東南非共同市場、南部非洲發(fā)展共同體、非洲經(jīng)濟(jì)共同體及非盟的建立即為明證。非洲國家致力于非洲經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程是因?yàn)樗鼈兿嘈沤?jīng)濟(jì)一體化能保證非洲各國的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，并有助于整個非洲的進(jìn)步和發(fā)展。為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)一體化的目標(biāo)，非洲國家都表現(xiàn)出極大的決心去消除有礙發(fā)展的經(jīng)濟(jì)和政治方面的因素，但在消除阻礙它們參與國際貿(mào)易、不利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的法律多樣性方面卻未表現(xiàn)出同樣的決心。有人曾指出：阻礙西非國家經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的主要問題不僅僅是政治、經(jīng)濟(jì)或社會方面的，還有其他更重要方面的因素，即法律方面的因素。另一位非洲人士恩杜魯認(rèn)為“非洲經(jīng)濟(jì)共同體面臨的非洲國家之間各種非關(guān)稅貿(mào)易壁壘中，必須把目前存在于非洲的差異巨大的各種法律制度置于首位”②。他進(jìn)而指出：“貿(mào)易法和商業(yè)慣例的協(xié)調(diào)是地區(qū)一體化的重要組成部分。沒有它經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)就不能實(shí)現(xiàn)。”③因此，非洲國家應(yīng)毫不遲疑地排除不利于經(jīng)濟(jì)合作的法律方面的障礙，且最主要的目標(biāo)應(yīng)是在經(jīng)濟(jì)合作的主要領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)實(shí)體法和程序法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。實(shí)際上許多非洲國家早已意識到法律多樣性對經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展的負(fù)面影響，因此，它們已采取一些實(shí)際措施進(jìn)行商業(yè)領(lǐng)域法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

上述討論的是非洲國家商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的兩個主要原因，此外，全球化時代法律文化交流的頻繁及信息傳播與獲取的便捷也在一定程度上推動了非洲商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化進(jìn)程。如果說，在無線電時代，各種社會制度最大的傾向是趨于統(tǒng)一④，在當(dāng)今的信息時代，這種統(tǒng)一就更加可能得以實(shí)現(xiàn)。

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的方式、內(nèi)容及途徑

（一）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的方式

傳統(tǒng)的國際民商法統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的主要方式有：

1.通過國際條約進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。這是在國際民商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中運(yùn)用最多的一種方法；

2.通過制定統(tǒng)一法（英文為“uniformlaw”）、示范法（英文為“modellaw”），引導(dǎo)各國民商法立法采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；

3.通過形成國際慣例使商法規(guī)范獲得國際統(tǒng)一；

4.通過法院判決和仲裁裁決實(shí)現(xiàn)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)；

5.通過適用一般法律原則實(shí)現(xiàn)國際民商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)；

6.通過各國國內(nèi)民商法立法的趨同化來達(dá)到國際民商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

在現(xiàn)實(shí)中，非洲各國通常采用統(tǒng)一法和示范法的形式進(jìn)行國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如，1976年成立的英語非洲工業(yè)產(chǎn)權(quán)組織，曾制定了《英語非洲專利法示范法》和《英語非洲商標(biāo)法示范法》供英語非洲國家采納。1993年成立的非洲商法協(xié)調(diào)組織制定了大量的統(tǒng)一法供成員國采納。目前，該組織制定的一些統(tǒng)一法已在成員國內(nèi)實(shí)施。

在非洲法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的方法上，有的非洲國家還采用過“重述”（英文為“restatement”）方法。它是指通過對大量法院判例的報(bào)告和出版來促成法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。“重述”方法源于美國，它在統(tǒng)一與協(xié)調(diào)美國各州的沖突法中發(fā)揮了重要作用。“重述”的方法在對肯尼亞、馬拉維、博茨瓦納和加納的習(xí)慣法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面做出了重要貢獻(xiàn)。⑤

此外，在非洲國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化進(jìn)程中還必須重視比較法的作用。比較法的功能之一就是促進(jìn)法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。由于非洲法律的多樣性，“比較法研究在這些國家的法律的統(tǒng)一化，或至少在協(xié)調(diào)化過程中將是極其有用的”⑥。

（二）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的內(nèi)容

非洲國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)不僅僅是國際商事領(lǐng)域?qū)嶓w法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，還必須包括沖突法（包括管轄權(quán)、法律適用和外國判決與執(zhí)行等程序性事項(xiàng)）的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如，《非洲商法協(xié)調(diào)組織條約》第二條規(guī)定：“商法應(yīng)理解為包括所有調(diào)整公司、商人法律地位、債務(wù)清償、擔(dān)保及執(zhí)行程序、企業(yè)清算及破產(chǎn)的規(guī)則，及仲裁法、勞動法、會計(jì)法、銷售法及交通法……及其他部長委員會一致決定應(yīng)包括的法律。”

實(shí)體商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)必須關(guān)注影響非洲地區(qū)貿(mào)易與投資的法律方面，因此非洲國家必須關(guān)注這樣一些問題：在成員國設(shè)立或運(yùn)營企業(yè)的方便性、有關(guān)地區(qū)間貨物交易和服務(wù)的支付問題、地區(qū)內(nèi)人員流動和貨物運(yùn)輸問題、地區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以及對非洲各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有極其重要性的投資法進(jìn)行協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，以吸引外資促進(jìn)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展。①

除了這些影響非洲地區(qū)貿(mào)易與投資的實(shí)體法問題外，還須考慮下列問題：在非洲各國的貿(mào)易中，某項(xiàng)特定交易應(yīng)適用何國法律？應(yīng)在哪國法院就所發(fā)生的爭議提訟？以及在何種情況下，在一個非洲國家做出的判決能在另一個非洲國家得到承認(rèn)和執(zhí)行？這些問題非常重要，必須將其作為提高非洲貿(mào)易措施中的一部分內(nèi)容來看待。但非洲國家卻未對這些影響本地貿(mào)易發(fā)展的程序性事項(xiàng)（傳統(tǒng)的國際私法規(guī)則）給予應(yīng)有的重視。因此，該是非洲國家關(guān)注協(xié)調(diào)影響本地國際貿(mào)易與投資的國際私法規(guī)則的時候了。首先這必須涉及在全非洲制定在無統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)則的情況下規(guī)定成員國法院對某一地區(qū)內(nèi)部交易應(yīng)適用何國國內(nèi)法的規(guī)則。其次，還必須涉及制定選擇或規(guī)定某成員國法院對產(chǎn)生于地區(qū)內(nèi)部貿(mào)易的爭議具有司法管轄權(quán)的規(guī)則，以及該法院在另一國調(diào)查取證的規(guī)則。最后，制定有助于非洲國家法院做出的判決能在另一個非洲國家得到承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)則也非常重要。

（三）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的途徑

有關(guān)法律全球化，目前有一種觀點(diǎn)主張一開始就在世界范圍內(nèi)協(xié)商，制定全球性的公約來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一；另一種觀點(diǎn)則主張先采取區(qū)域性統(tǒng)一再到世界范圍內(nèi)統(tǒng)一的方法來推進(jìn)法律的趨同。②對于非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化也存在這樣兩種觀點(diǎn)。例如，達(dá)特-巴赫曾指出：“非洲國家國際貿(mào)易法的協(xié)調(diào)只有置于以全球范圍為基礎(chǔ)而進(jìn)行的國際貿(mào)易法統(tǒng)一化運(yùn)動更廣闊的范圍內(nèi)才可能成功……而不是僅僅局限在非洲范圍內(nèi)。”而恩杜魯卻認(rèn)為必須在非洲范圍內(nèi)進(jìn)行貿(mào)易法的協(xié)調(diào)，因?yàn)榉侵薷鲊鴩鴥?nèi)法的多樣化及國際私法規(guī)則的復(fù)雜化嚴(yán)重阻礙了地區(qū)內(nèi)部貿(mào)易。由于促進(jìn)地區(qū)貿(mào)易和投資符合非洲國家的利益，有利于經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因此它們必須對法律制度進(jìn)行改革，以求得法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。③

筆者認(rèn)為，非洲國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化應(yīng)首先在區(qū)域內(nèi)進(jìn)行，因?yàn)閺膶?shí)踐的角度來看，區(qū)域性的國際民商法統(tǒng)一化運(yùn)動取得的成果更大，“地區(qū)性的法典編撰可能被認(rèn)為是重要的，因?yàn)樗鼫p少了世界上商法制度的數(shù)量，并成為全球性統(tǒng)一的先兆”④。如可先在非洲大陸法系國家和普通法系國家分別進(jìn)行商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，然后借鑒非洲混合法系國家的做法，對非洲大陸法系國家和普通法系國家的商法進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，再進(jìn)行全球范圍內(nèi)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。但這不是絕對的，有些事項(xiàng)需要優(yōu)先在全球范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，而有些需要優(yōu)先在區(qū)域范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，這兩種方法也可同時進(jìn)行。

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的成果

（一）非洲區(qū)域性國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的成果

經(jīng)過多年的努力，非洲國家在商法的區(qū)域性統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面取得了很大的成就。如1997年12月西非國家經(jīng)濟(jì)共同體正式推出共同體旅行支票，使成員國間的金融和貿(mào)易往來更為便利，從而向?qū)崿F(xiàn)單一貨幣和關(guān)稅同盟的戰(zhàn)略目標(biāo)邁出了重要一步。該共同體成員國為便利外國投資，決定制定共同體內(nèi)統(tǒng)一破產(chǎn)法，形成統(tǒng)一的礦業(yè)政策。在東非，東非共同體國家除了一些特定貨物外，開始互免關(guān)稅，且實(shí)現(xiàn)了貨幣自由兌換，實(shí)施了商業(yè)銀行營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化和資本賬戶自由化，成立了東非證券管理局。在南部非洲，南部非洲發(fā)展共同體國家在1996年8月就簽署了關(guān)于實(shí)現(xiàn)地區(qū)貿(mào)易自由化的協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，共同體成員國將在8年內(nèi)分階段逐步消除貨物與服務(wù)貿(mào)易關(guān)稅和壁壘，提高貿(mào)易自由化程度。在東南部非洲，東南非共同市場國家建立了貿(mào)易信息網(wǎng)，簡化了成員國間的過境手續(xù)。為鼓勵外資進(jìn)入，東南非共同市場國家放寬了原產(chǎn)地原則，外國獨(dú)資產(chǎn)品也能享受共同體的優(yōu)惠關(guān)稅，只要產(chǎn)品符合共同體原產(chǎn)地4條原則中的一條。此外，東南非共同市場確定了2020年發(fā)行單一貨幣、建立貨幣聯(lián)盟的新目標(biāo)。①特別是非盟還將設(shè)立立法機(jī)構(gòu)———非洲議會以及非洲法院、中央銀行、非洲貨幣基金組織、非洲投資銀行等機(jī)構(gòu)，這將有力地推動非洲范圍內(nèi)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

截至目前，在非洲國際商法的區(qū)域性統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面取得成果最顯著的當(dāng)數(shù)非洲商法協(xié)調(diào)組織。該組織是根據(jù)1993年10月在毛里求斯簽署的《非洲商法協(xié)調(diào)組織條約》成立的，目前共有16個成員國。其成員國不全是法語國家，如幾內(nèi)亞比紹是操葡萄牙語國家，而喀麥隆具有兩種官方語言———英語和法語，這些成員國都具有普通法傳統(tǒng)。該組織的主要目的是“通過采納共同、簡潔、現(xiàn)代的統(tǒng)一法、在司法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)立適當(dāng)?shù)膶徟谐绦颉⒐膭钸\(yùn)用仲裁作為解決合同爭端工具等方式對商法進(jìn)行協(xié)調(diào)”（非洲商法協(xié)調(diào)組織條約第一條）。該組織共有4個機(jī)構(gòu)：部長委員會、司法和仲裁共同法院、常設(shè)秘書處及地區(qū)司法學(xué)校。部長委員會由各成員國司法部長組成，是最高決策機(jī)構(gòu)，它最重要的職責(zé)是批準(zhǔn)新的統(tǒng)一法。常設(shè)秘書處的主要職責(zé)是負(fù)責(zé)準(zhǔn)備統(tǒng)一法的起草工作。司法和仲裁共同法院的主要職責(zé)是對非洲商法協(xié)調(diào)組織法律（包括非洲商法協(xié)調(diào)組織條約、統(tǒng)一法及其他可能采納的規(guī)則）進(jìn)行解釋，對所有適用統(tǒng)一法的事項(xiàng)具有管轄權(quán)，其判決在各國具有最高約束力。地區(qū)司法學(xué)校主要是對成員國的法官進(jìn)行培訓(xùn)。一旦一項(xiàng)統(tǒng)一法草案在至少有2/3成員國司法部長出席的部長委員會上通過一致贊成票被批準(zhǔn)，自批準(zhǔn)之日90日起，該統(tǒng)一法草案就成為一項(xiàng)在成員國內(nèi)普遍適用的法律，而無需再通過國內(nèi)立法將其轉(zhuǎn)化為成員國國內(nèi)法。目前該組織已批準(zhǔn)并已實(shí)施的統(tǒng)一法有：《一般商法統(tǒng)一法》、《商業(yè)公司及經(jīng)濟(jì)利益團(tuán)體統(tǒng)一法》、《破產(chǎn)和清算程序統(tǒng)一法》、《仲裁法統(tǒng)一法》、《債務(wù)托收簡易程序及執(zhí)行措施統(tǒng)一法》。該組織正考慮制定下列統(tǒng)一法：《勞動法統(tǒng)一法》、《消費(fèi)者法統(tǒng)一法》、《道路交通法統(tǒng)一法》。在2001年3月21～23日的例會上，部長委員會做出一項(xiàng)聲明，支持將下列目前由各成員國國內(nèi)法調(diào)整的事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)調(diào)：競爭法、銀行法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、合伙法、合同法及證據(jù)法。②有人認(rèn)為“非洲商法協(xié)調(diào)組織在商法協(xié)調(diào)方面比歐盟更有抱負(fù)，不像歐盟的法律，非洲商法協(xié)調(diào)組織的法律是直接在成員國內(nèi)適用，且對這些法律的解釋也是通過司法與仲裁共同法院進(jìn)行而得到協(xié)調(diào)”③。

非洲商法協(xié)調(diào)組織的目標(biāo)不僅僅是在目前成員國內(nèi)實(shí)現(xiàn)商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，而是要在非洲范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，《非洲商法協(xié)調(diào)組織條約》曾向所有非統(tǒng)和向現(xiàn)在的非盟成員國開放，從目前來看，要使非洲普通法國家也參與到該組織統(tǒng)一與協(xié)調(diào)商法的活動中去還有一定的困難，可以先將該組織內(nèi)既有大陸法又有普通法的喀麥隆作為協(xié)調(diào)普通法國家和大陸法國家之間商法的一個實(shí)驗(yàn)場。④可以預(yù)見，非洲商法協(xié)調(diào)組織將在非洲范圍內(nèi)國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中發(fā)揮重要作用。

（二）非洲在世界國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中的成果

從傳統(tǒng)角度講，非洲國家對國際層面上法律原則的形成很少或沒有產(chǎn)生作用。在國際商法領(lǐng)域的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面，只是近年來非洲國家才開始對一些普遍接受和適用的原則做出自己的貢獻(xiàn)。著名國際貿(mào)易法專家施米托夫教授在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成立前對非洲國家的狀況做了如下描述：“近來獨(dú)立的非洲發(fā)展中國家僅在很小的程度上參與目前在國際貿(mào)易法律的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一和現(xiàn)代化的領(lǐng)域方面所進(jìn)行的活動。它們是特別需要大量和現(xiàn)代的法律的國家，這對于它們在國際貿(mào)易中獲得平等是不可缺少的。”①

許多非洲國家的法律還是獨(dú)立前殖民宗主國遺留下來的，有的現(xiàn)已完全過時。因此，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成立伊始，非洲國家就同其他國家一起參與到該委員會的工作中來。正如非洲法權(quán)威專家阿洛特教授所言：“非洲國家并未宣布放棄對世界統(tǒng)一法的討論。我堅(jiān)信，它們將比以前更愿意積極地、直接地參與此項(xiàng)討論。”②

非洲國家還通過直接采納和實(shí)施國際公約的形式，極大地提高了它們在國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化過程中的參與程度。這對于非洲發(fā)展中國家有很大的幫助，因?yàn)樗鼈兛赏ㄟ^參加國際公約，滿足它們?yōu)楦玫貐⑴c國際貿(mào)易所必需的現(xiàn)代化法規(guī)的需要。例如，截至2002年，已有28個非洲國家獲準(zhǔn)或加入了1958年達(dá)成的《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》（簡稱《紐約公約》），已有7個非洲國家加入了1980年達(dá)成的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，且南非、加納兩國正考慮加入。此外，非洲國家還積極參與各種國際組織以實(shí)現(xiàn)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如，截至2002年，已有摩洛哥、埃及、南非3個非洲國家加入了海牙國際私法會議，已有40多個非洲國家加入了世界貿(mào)易組織。③

為更好地參與世界國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動，非洲還必須發(fā)展強(qiáng)大的貿(mào)易團(tuán)體，該團(tuán)體由對某些特定工業(yè)面臨的法律問題具有直接經(jīng)驗(yàn)及知識的商人組成，他們能表達(dá)此類工業(yè)的呼聲，推動改革，“市場行為者的力量越大，越可能產(chǎn)生普遍接受的市場慣例，也許再進(jìn)一步，將這些慣例轉(zhuǎn)化成標(biāo)準(zhǔn)格式合同，并且最大的影響是，說服法院或立法者通過判例法或法典化賦予這些慣例以法律約束力”④。非洲還必須培訓(xùn)精通國際商事知識的律師和專門人才，他們和貿(mào)易團(tuán)體一道能夠在影響國際商事交往的重要而棘手的法律問題方面發(fā)展非洲的法理學(xué)，表達(dá)非洲的觀點(diǎn)。

除上述區(qū)域性和世界范圍內(nèi)非洲國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中的成果外，非洲各國在世界銀行的援助下通過對國內(nèi)商法的改革，也在一定程度上促進(jìn)了非洲國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的前景

篇5

 

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)犯是指以刑法分則中明確規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”作為基本犯罪既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪。 該種觀點(diǎn)與下述第二種觀點(diǎn)的區(qū)別在于“情節(jié)嚴(yán)重”在這里是犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，筆者贊成這種觀點(diǎn)。首先，依據(jù)我國目前刑法理論的通說，即刑法分則條文的設(shè)置是 “犯罪既遂模式說”的觀點(diǎn)出發(fā)， 情節(jié)犯中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)是犯罪既遂的必要條件。其次，若僅僅認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪成立的要件，那么對于我國刑法典規(guī)定的所有情節(jié)犯則無成立犯罪未遂的可能，倘若行為人的犯罪客觀方面沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的要求，就不成立犯罪，也就無所謂未遂，這顯然是不合適的，也與我國刑法實(shí)踐的具體做法相悖。

 

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，將那些刑法中明文規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為構(gòu)成犯罪的必要要件的犯罪稱為情節(jié)犯。如上所述，筆者贊成我國刑法分則屬“犯罪既遂模式說”的立法模式，所以認(rèn)為這種觀點(diǎn)不完全正確。“情節(jié)嚴(yán)重”不僅是判斷犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)是判斷犯罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說情節(jié)嚴(yán)重不僅是情節(jié)犯成立的必要條件，更確切的是，它是情節(jié)犯犯罪既遂的必要條件，下文將有詳細(xì)論述。

 

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)犯有狹義和廣義之分，狹義的是指我國刑法分則中明確規(guī)定以“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者以此作為認(rèn)定犯罪既遂形態(tài)的犯罪類型;廣義的則指除了狹義的情節(jié)犯以外，還包括將情節(jié)嚴(yán)重作為法定刑升格條件的犯罪類型，即情節(jié)加重犯。

 

筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)同樣不妥。將情節(jié)加重犯納入到情節(jié)犯項(xiàng)下進(jìn)行考量容易造成對情節(jié)犯其他問題進(jìn)行探討時的混亂。情節(jié)加重犯是在解決了行為人夠罪基礎(chǔ)上解決行為人的量刑問題，而情節(jié)犯的研究更在于益于解決行為人定罪的問題。

 

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)犯之情節(jié)之關(guān)系到行為的有罪性，它是區(qū)分罪與非罪的情節(jié)，與量刑無關(guān)，即它不包括情節(jié)加重犯和情節(jié)減輕犯。但是情節(jié)犯的具體表現(xiàn)形式有三種 ，包括明確規(guī)定了“情節(jié)”二字的情節(jié)犯;沒有“情節(jié)”二字的情節(jié)犯，包括明確規(guī)定要求犯罪數(shù)額或違法所得數(shù)額或銷售數(shù)額的“數(shù)額較大”或“數(shù)額巨大”才能構(gòu)成犯罪和要求發(fā)生嚴(yán)重后果才能構(gòu)成犯罪;混合性規(guī)定，如由例示性規(guī)定加情節(jié)嚴(yán)重等抽象性規(guī)定而形成的混合型規(guī)定。

 

筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)有所不妥。對于刑法中進(jìn)行的混合性規(guī)定，筆者認(rèn)為其可以被認(rèn)定為情節(jié)犯。但是對于上述第二種情況，筆者不認(rèn)同。首先，情節(jié)犯與數(shù)額犯應(yīng)當(dāng)是兩個不同概念，數(shù)額可以在某些情節(jié)犯的認(rèn)定中加以考慮，如在《刑法》第227條倒賣船票、車票罪、第326條倒賣文物罪中規(guī)定有“情節(jié)嚴(yán)重”，在對其認(rèn)定中可以考慮涉案金額的大小。但是，除了數(shù)額之外，情節(jié)還包括作案動機(jī)、手段、時間地點(diǎn)等其他影響行為社會危害性的因素。情節(jié)犯要求的是綜合行為整體情況來考察，而數(shù)額犯則是通過數(shù)額來定性。例如詐騙罪要求數(shù)額較大，而當(dāng)行為人采取情節(jié)惡劣的方式行使而未達(dá)數(shù)額要求的情況下仍然不能對其以詐騙罪進(jìn)行處罰。因此，應(yīng)當(dāng)對二者進(jìn)行界分。情節(jié)犯并不必然包含有數(shù)額犯，而數(shù)額犯也不能完全被情節(jié)犯所涵蓋。在此筆者需指出，二者可能在某種情況下存在重合，如《刑法》第275條規(guī)定，故意毀壞公私財(cái)務(wù)，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……，其既是數(shù)額犯也是情節(jié)犯。

 

二、情節(jié)犯的性質(zhì)

 

根據(jù)我國刑法分則對各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：(1)行為犯，是指把法定的犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，行為人將構(gòu)成要件行為實(shí)施完畢，犯罪即告既遂;(2)結(jié)果犯，是指行為人不僅要實(shí)施具體的犯罪構(gòu)成要件行為，而且行為必須引起刑法規(guī)定的結(jié)果發(fā)生才構(gòu)成既遂的犯罪;(3)危險(xiǎn)犯，是指以行為人實(shí)施的危害行為造成刑法規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪，此種性質(zhì)的犯罪并不要求造成實(shí)害結(jié)果;(4)舉動犯，是指按照法律的規(guī)定，行為人一旦著手犯罪構(gòu)成要件行為，犯罪即告完成并且完全符合犯罪構(gòu)成，行為人從而構(gòu)成既遂的犯罪。

 

那么，我國刑法上的情節(jié)犯究竟屬于上述哪一類犯罪?

 

首先，筆者擬就結(jié)合情節(jié)犯中“情節(jié)”的含義加以探討，而關(guān)于“情節(jié)”含義的理解，可謂仁者見仁智者見智。對此，有學(xué)者指出，區(qū)分罪與非罪的基本情節(jié)，是指刑法明文規(guī)定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀和客觀的情狀，它以綜合的形式反映行為的法益侵害程度。 還有學(xué)者指出，情節(jié)嚴(yán)重不是屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個綜合性的要件。 另外，一些學(xué)者指出，從客觀違法性的角度出發(fā)，情節(jié)只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)。 筆者基本贊成這種觀點(diǎn)，認(rèn)為對此應(yīng)結(jié)合我國犯罪基礎(chǔ)理論，具體分析。首先，只有這樣理解情節(jié)的含義，可以徹底維持客觀主義刑法觀。客觀主義刑法觀認(rèn)為行為人的刑事責(zé)任的基礎(chǔ)或者說刑法評判的對象是行為人外在的行為以及犯罪結(jié)果，如果僅僅以行為人的主觀惡意作為刑法評判的根據(jù)，則會混淆法律與道德之間的區(qū)別。主觀主義刑法觀認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的犯罪人格即行為人反復(fù)實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)品格。 客觀主義刑法觀相較于主觀主義刑法觀而言，更有助于維護(hù)社會的基本價(jià)值，在保護(hù)法益的同時保護(hù)個人利益。將情節(jié)犯中的“情節(jié)”限定在表明法益侵害程度的情節(jié)，有助于回歸到法益概念，其次，將情節(jié)理解為只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)符合我國犯罪構(gòu)成四要件理論的具體適用，方便操作。情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重是犯罪構(gòu)成要件，如果情節(jié)不嚴(yán)重，就不構(gòu)成犯罪。 具體來說，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)屬于犯罪客觀方面構(gòu)成要件要素。因?yàn)椋缸镏黧w應(yīng)當(dāng)是一個事實(shí)判斷，而不涉及到含糊不清的價(jià)值判斷;犯罪主觀方面是確定行為主體對其危害行為所引起的危害社會的結(jié)果所具有的心理態(tài)度的判斷。對于故意或者過失，只需判斷行為人是有還是無，有的話，是有故意還是有過失。至于犯罪動機(jī)和犯罪目的，如果行為人沒有表現(xiàn)出任何行為則毫無意義，而且，犯罪主觀方面在犯罪認(rèn)定過程當(dāng)中有很強(qiáng)的難操作性。因此情節(jié)嚴(yán)重也不是犯罪主觀方面的構(gòu)成要件要素;犯罪客體的判斷也應(yīng)當(dāng)是一個質(zhì)的判斷，而非量的判斷。由此可見，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)該在犯罪客觀方面進(jìn)行評價(jià)，這樣在貫徹客觀主義刑法觀的同時對具體情況的處理不再繁瑣，只需抓住主要問題進(jìn)行評價(jià)。基于這樣的理解，便可以得出“情節(jié)犯”中的“情節(jié)”不單單局限于危害結(jié)果或危害行為，不管是危害結(jié)果還是危害行為都可以對法益造成侵害或侵害的危險(xiǎn)。因此，情節(jié)犯不僅可以是結(jié)果犯還可以是行為犯，抑或可以是危險(xiǎn)犯。例如我國《刑法》第133條之一規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪，在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的……該罪是典型的危險(xiǎn)犯，又是情節(jié)犯。例如我國《刑法》第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……該罪采取混合式規(guī)定方式，其既遂需要給他人造成重大損失，即該罪是結(jié)果犯;而該罪又規(guī)定有“其他嚴(yán)重情節(jié)”，即該罪又屬于情節(jié)犯 。

 

再者，我國最高司法機(jī)關(guān)對于相關(guān)犯罪所做司法解釋也印證了我國刑法典上情節(jié)犯性質(zhì)的多樣性。基于對具體刑法條文統(tǒng)一地適用，司法解釋對于一部分情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”作出明確規(guī)定，通過研究這些規(guī)定也可看出情節(jié)犯既可能屬于結(jié)果犯，也可能屬于行為犯。

 

三、情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)問題

 

如上所述，情節(jié)犯既可以是結(jié)果犯，也可以是行為犯，還可以是危險(xiǎn)犯。那么情節(jié)犯的犯罪未遂形態(tài)則應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分討論。對于如我國《刑法》第二百二十一條的規(guī)定，以發(fā)生一定的損害結(jié)果為既遂要件的情節(jié)犯，其可以遵從犯罪未遂形態(tài)的一般理論加以判斷。對于性質(zhì)屬于行為犯和危險(xiǎn)犯的情節(jié)犯來說，其犯罪未遂形態(tài)問題需要加以細(xì)致討論。

 

(一)性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯

 

在行為犯中，筆者認(rèn)為應(yīng)以法定的犯罪行為完成作為犯罪成立的標(biāo)志。關(guān)于行為犯是否存在未遂以及中止，理論上有不同之爭論。一些學(xué)者混淆舉動犯與行為犯之概念，而認(rèn)為行為犯與舉動犯一樣并不存在未遂。凡行為未發(fā)生行為人所預(yù)期之結(jié)果者，為未遂犯。……此惟實(shí)質(zhì)犯與故意犯有之。形式犯……在性質(zhì)上均無所謂未遂犯。 舉動犯是一種著手實(shí)行即告完成的犯罪類型，所以舉動犯并沒有未遂形態(tài)，在舉動犯中只存在犯罪成立和不成立的問題。相反地，在以實(shí)施一定行為為既遂要件的犯罪中，行為人不僅要實(shí)施具體的構(gòu)成要件行為，而且該行為還必須達(dá)到刑法所要求的程度，否則就是沒有完全實(shí)現(xiàn)該條款所要求的要件，而只能成立未遂犯。 換言之，單純行為犯中只是沒有將對于對象的侵害或者危險(xiǎn)這種意義上的結(jié)果作為構(gòu)成要件要素，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為所造成的法益侵害或者危險(xiǎn)這種意義上的結(jié)果仍然是成立犯罪所必需的。 因此，筆者認(rèn)為，對于性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，是存在犯罪未遂的可能的。例如我國《刑法》第243條規(guī)定的誣告陷害罪，捏造事實(shí)誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重……，該罪屬于性質(zhì)為行為犯的情節(jié)犯，若行為人向司法機(jī)關(guān)投遞捏造事實(shí)的舉報(bào)信，意圖誣告陷害他人，但是，被司法機(jī)關(guān)識破的場合，就是屬于誣告陷害未遂的行為。 因?yàn)椋袨槿说男袨椴]有給被誣告陷害人的人身權(quán)利造成實(shí)際的損害或者損害的威脅，對此只能以未遂認(rèn)定。再比如《刑法》第315條規(guī)定的破壞監(jiān)管秩序罪，依法被關(guān)押的罪犯，有下列破壞監(jiān)管秩序行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，出三年以下有期徒刑：(一)毆打監(jiān)管人員……該罪是性質(zhì)屬于行為犯的情節(jié)犯，若行為人在組織他人準(zhǔn)備對監(jiān)管秩序進(jìn)行破壞的過程中被監(jiān)管人員發(fā)現(xiàn)并被及時制止，那么行為人可能構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪的未遂。

 

(二)性質(zhì)屬于危險(xiǎn)犯的情節(jié)犯

 

在危險(xiǎn)犯中，關(guān)于是否存在犯罪未遂存有較大爭論。否定說認(rèn)為，危險(xiǎn)犯也是以犯罪結(jié)果作為構(gòu)成要件的。因此，在危險(xiǎn)犯中，不具備一定的危險(xiǎn)狀態(tài)，也就同樣是犯罪的不成立。所以危險(xiǎn)犯不存在未遂的可能。 肯定說認(rèn)為，危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯一樣，既有既遂，也有未遂。危險(xiǎn)犯中的犯罪行為的著手和危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)是不可能同步的，二者之間總會或長或短地有些距離。那么，在著手后，法定危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就構(gòu)成危險(xiǎn)犯的未遂。 折中說認(rèn)為，并非全部危險(xiǎn)犯都存在未遂形態(tài)，至于哪些危險(xiǎn)犯存在未遂學(xué)者們則存在分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，具體危險(xiǎn)犯存在未遂形態(tài)而抽象危險(xiǎn)犯不存在未遂形態(tài)。因?yàn)榫唧w危險(xiǎn)犯以發(fā)生一定的危險(xiǎn)狀態(tài)為要件，行為人著手，而沒有發(fā)生法定的危險(xiǎn)狀態(tài)，即成立犯罪未遂;而抽象危險(xiǎn)犯不以發(fā)生現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)為必要，近似于行為犯，通常不認(rèn)為有未遂狀態(tài)。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯存在未遂的可能性，而具體危險(xiǎn)犯不可能有未遂。

 

筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)犯可能存在未遂狀態(tài)。首先行為犯和危險(xiǎn)犯的關(guān)系尚有爭論，遵循筆者上述對行為犯的論述，行為犯可能存在未遂狀態(tài)，危險(xiǎn)犯同樣可能存在。其次，不管是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯，其發(fā)生都是漸進(jìn)式的犯罪過程，這樣的漸進(jìn)性過程仍有階段性，從行為人著手實(shí)行與犯罪結(jié)果的發(fā)生不可能同時產(chǎn)生，即使時間間隔再短，但其確實(shí)存在。例如我國《刑法》第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重失誤中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的……，該罪是典型的具體危險(xiǎn)犯，行為人著手生產(chǎn)、銷售到發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)，其必定會經(jīng)歷一段過程，而在此期間完全可能因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨Ｖ梗瑥亩闪⒎缸镂此?我國《刑法》第339條規(guī)定的非法處置進(jìn)口的固體廢物罪，違反國家規(guī)定，將境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置的，……該罪是抽象危險(xiǎn)犯，行為人在著手傾倒、堆放或者處置到對環(huán)境資源造成非現(xiàn)實(shí)性的、非緊迫性的危險(xiǎn)需要一個過程，在此期間行為人可能因?yàn)槠湟恢币馔獾脑蚨黄韧Ｖ梗瑥亩闪⑽此臁?/p>

 

篇6

（二）商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象

商標(biāo)權(quán)侵犯的客體是什么，即商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象是什么？筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象是一個復(fù)雜的客體，從形式上來看，就是商標(biāo)所有人對商標(biāo)的專有權(quán)，從實(shí)質(zhì)上來看，則是隱藏在商標(biāo)背后的企業(yè)的商譽(yù)。正如“商譽(yù)乃商標(biāo)之靈魂，而商標(biāo)則為商譽(yù)之外在軀殼。”美國著名的商標(biāo)法學(xué)者麥卡錫也曾經(jīng)指出，“商標(biāo)是一類非常奇特的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樗荒芘c其所昭示的產(chǎn)品或服務(wù)的商譽(yù)相分離而單獨(dú)存在”，因此侵犯商標(biāo)權(quán)最根本的是侵犯了商標(biāo)所有人的商譽(yù)。

二、我國商標(biāo)權(quán)刑事法律制度的現(xiàn)狀

商標(biāo)侵權(quán)行為本屬于民事侵權(quán)行為，但當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)行為達(dá)到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟(jì)，而應(yīng)當(dāng)給予刑事法律保護(hù)，以維護(hù)商標(biāo)所有人的權(quán)益。

（一）我國商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度的規(guī)定

2013年8月30日，《中華人民共和國商標(biāo)法》進(jìn)行了修正，在第六十七條規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”《中華人民共和國刑法》中關(guān)于侵犯注冊商標(biāo)應(yīng)予追究刑事責(zé)任的相關(guān)法律條文規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪章節(jié)中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪這三種侵犯商標(biāo)權(quán)，應(yīng)予以追究刑事責(zé)任的犯罪構(gòu)成。以上四個法律條文，是我國對商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任的依據(jù)，我國對于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的刑事法律保護(hù)也僅限于以上四個條文。

（二）我國商標(biāo)權(quán)刑事法律制度存在的缺陷

1．我國刑法對于商標(biāo)所有人權(quán)益的保護(hù)范圍過窄，無法與商標(biāo)法銜接

《中華人民共和國刑法》與《中華人民共和國商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度存在脫節(jié)現(xiàn)象，兩法之間無法銜接，刑法對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍過窄。《商標(biāo)法》第三條明確規(guī)定“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)”，按照商標(biāo)法對注冊商標(biāo)的注釋，我們不僅要對商品商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，同樣也要對服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)予以保護(hù)，但在我國的《刑法》條文中，卻將注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)排除在刑法保護(hù)的范圍之外。

2．我國刑法對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的立案標(biāo)準(zhǔn)單一

縱觀《中華人民共和國刑法》對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的所有法律條文，我們不難發(fā)現(xiàn)，條文中以銷售金額作為追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。在前文中，我們也已經(jīng)討論過，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是什么，它保護(hù)的是商標(biāo)所有權(quán)人的專有權(quán)及商標(biāo)所有人的商譽(yù)，我們除了將商標(biāo)侵權(quán)人的銷售金額作為追訴標(biāo)準(zhǔn)之外，同樣要將商標(biāo)所有人因侵權(quán)人侵犯其商標(biāo)專有權(quán)而遭受的損失來作為追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而這一損失，不僅是經(jīng)濟(jì)上的損失，也有商譽(yù)上的損失。商標(biāo)所有人的商品、服務(wù)在商標(biāo)侵權(quán)人侵犯其商標(biāo)所有權(quán)后，銷售業(yè)績的降低，市場占有率的下降等都可以作為立案標(biāo)準(zhǔn)。

三、對我國商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度完善的建議

（一）拓寬商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍

前文我們也提到了，我國刑事立法對于商標(biāo)侵權(quán)人的追訴范圍過窄，沒有與商標(biāo)法相銜接，導(dǎo)致侵犯注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的行為無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，因此，在刑事立法中要拓寬商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，將注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)納入刑法保護(hù)的范圍。

（二）將對商標(biāo)所有人商譽(yù)的保護(hù)納入刑法的保護(hù)范圍

追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任時不能僅僅以侵權(quán)人的銷售金額作為標(biāo)準(zhǔn)，要綜合考慮被侵權(quán)人的損失，更重要的是要考慮被侵權(quán)人的無形損失。同時還要注意，對商標(biāo)所有人某一注冊商標(biāo)的侵權(quán)，不僅是對侵權(quán)的這一注冊商標(biāo)的侵害，還是對商標(biāo)所有人其他注冊商標(biāo)的侵害，消費(fèi)者連帶對商標(biāo)所有人其他商品都產(chǎn)生了質(zhì)疑，那對于商標(biāo)所有人怎樣的保護(hù)才是最妥當(dāng)?shù)模彩俏覀冃枰紤]的一個問題。

篇7

在國際貿(mào)易中，由于各國法律規(guī)定不同，在國際經(jīng)濟(jì)交往中不可避免地產(chǎn)生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關(guān)國際交往的統(tǒng)一法,促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展,就顯得很有必要。

早在1930年，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(UNIDROIT)就著手?jǐn)M定一項(xiàng)有關(guān)國際貨物買賣統(tǒng)一法，以便協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各國關(guān)于國際貨物買賣的實(shí)體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》。由于這兩項(xiàng)公約都未能達(dá)到統(tǒng)一國際貨物買賣法的預(yù)期目的，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項(xiàng)公約基礎(chǔ)上，于1978年完成了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。

鑒于進(jìn)一步發(fā)展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的眾多合同法和國際貿(mào)易法方面的專家、學(xué)者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,簡稱PICC)。

本文將對這兩個法律文件進(jìn)行比較，展示PICC在合同法統(tǒng)一化進(jìn)程中取得的新成就。

一、總體比較

作為合同法統(tǒng)一化在晚近發(fā)展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿(mào)易法統(tǒng)一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計(jì)劃、有組織地進(jìn)行的法律統(tǒng)一化的結(jié)果，二者關(guān)注的焦點(diǎn)都集中在國際商事合同領(lǐng)域，二者的目的都在于減少國際貿(mào)易的法律障礙，推進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎(chǔ)。

1、文件的性質(zhì)

就法律文件的性質(zhì)而言，CISG是一項(xiàng)國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協(xié)議，其效力來源于各締約國間的協(xié)議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務(wù)保證條約在本國的貫徹和實(shí)行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。

對于PICC的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界尚有爭議。有人認(rèn)為這是一項(xiàng)國際慣例，筆者較早也持這種觀點(diǎn)。但是，經(jīng)過近兩年的思考，筆者認(rèn)為這種定性是不恰當(dāng)?shù)摹H慣例是在國際交往中長期實(shí)踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認(rèn)可或當(dāng)事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點(diǎn)是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認(rèn)為，“構(gòu)成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質(zhì)因素，即有重復(fù)的類似行為；二是心理因素，即人們認(rèn)為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經(jīng)過相當(dāng)長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點(diǎn)與構(gòu)成要件，PICC的性質(zhì)顯然不能界定為國際慣例，因?yàn)椋海?）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿(mào)易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在審理案件時一般也會根據(jù)意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、法院地法原則等私法沖突規(guī)則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據(jù)，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質(zhì)因素上PICC缺乏經(jīng)常“重復(fù)的類似行為”；（3）各國關(guān)于合同問題都有歷史悠久的相關(guān)法律法規(guī)，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內(nèi)消除所有分歧對合同法形成一致的認(rèn)識確認(rèn)PICC當(dāng)然的法律效力是不可能的，國際統(tǒng)一私法協(xié)會理事會自己就明確承認(rèn)“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認(rèn)為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統(tǒng)一法性質(zhì)的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實(shí)踐中也得到經(jīng)常的適用，并且得到內(nèi)心法律確認(rèn)，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。

區(qū)分兩者性質(zhì)的意義在于其效力的不同。根據(jù)國際條約優(yōu)先適用的原則，當(dāng)一國法律與該國締結(jié)或參加的國際條約有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用該國際條約的規(guī)定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強(qiáng)制適用的效力，所以只能由合同當(dāng)事人自愿選擇適用，或者在本應(yīng)以一國法律為準(zhǔn)據(jù)法，但該國法律及該國締結(jié)或參加的國際條約沒有相關(guān)規(guī)定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當(dāng)事人自愿選擇適用，或者在當(dāng)事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據(jù)自由裁量權(quán)決定是否適用。

2、適用范圍

首先，從適用客體看。傳統(tǒng)理論上國際貿(mào)易只包括有形貿(mào)易，即貨物進(jìn)出口。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,國際貿(mào)易的內(nèi)涵已突破傳統(tǒng)理論范疇，將無形貿(mào)易包括在內(nèi)。CISG與PICC分別代表了國際貿(mào)易領(lǐng)域在新舊形式下的發(fā)展?fàn)顩r：CISG僅適用于國際貨物銷售合同，反映了作為有形貿(mào)易的國際貿(mào)易的內(nèi)容，服務(wù)貿(mào)易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產(chǎn)權(quán)則更無涉及,甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。PICC反映的國際貿(mào)易的內(nèi)容則包括有形貿(mào)易和無形貿(mào)易，它適用于國際商事合同，即國際貨物銷售合同，國際服務(wù)貿(mào)易合同和國際知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

其次，從對人效力看。原則上講，國際條約僅對該條約的成員具有約束力，CISG在對人效力的規(guī)定上此又不盡相同：營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人，或營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人所在國不是締約國，而根據(jù)國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律。4PICC作為一項(xiàng)國際慣例在對人效力上并無特殊規(guī)定，只要雙方當(dāng)事人約定其合同由本通則管轄，PICC均對其適用，而不管雙方當(dāng)事人是否位于不同國家,即使純粹的國內(nèi)合同也可由雙方當(dāng)事人約定適用PICC，不過，5任何此類協(xié)議都必須遵守管轄合同的國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)則。必須指出的是，“國際”在國內(nèi)和國際立法中有不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，主要是營業(yè)地說與國籍說。CISG采用的是營業(yè)地說，6PICC并未明確規(guī)定這些標(biāo)準(zhǔn)，只是設(shè)想要對“國際”合同這一概念給予盡可能廣義的解釋，7實(shí)際上是兼采營業(yè)地說與國籍說。

此外，在下列三種情況下，PICC也可適用于國際商事合同的當(dāng)事人：(1)當(dāng)事人未選擇任何法律管轄其合同，當(dāng)事人同意其合同受“法律的一般原則”、“商事規(guī)則”或類似的措辭所指定的規(guī)則管轄時，可適用PICC；(2)適用于合同的法律對某一問題的相關(guān)規(guī)則無法確定時，PICC可對該問題提供解決辦法；(3)當(dāng)現(xiàn)有國際法律文件的某一條款的含義或?qū)δ骋粏栴}的解釋存在爭議時，PICC可用于解釋或補(bǔ)充國際統(tǒng)一法的文件。8

二、繼承與改進(jìn)

PICC不是憑空產(chǎn)生的,而是在CISG的基礎(chǔ)之上,吸收其精華部分，在繼承的同時進(jìn)一步完善而來的,下列幾點(diǎn)就體現(xiàn)了這種繼承與改進(jìn)：

1、書面形式

PICC與CISG一樣，都不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明，合同可通過包括證人在內(nèi)的任何形式證明。但是“書面”含義是什么？二者有不同解釋：CISG對“書面”的含義并未界定，只指出書面形式包括電報(bào)和電傳在內(nèi)。9PICC則明確地給“書面”下了定義：“書面”系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復(fù)制出的任何通訊方式。10

毫無疑問，PICC界定的“書面”范圍比CISG來得大，其意義在于對新科技發(fā)展成果的確認(rèn)。盡管國際上對合同并沒有書面形式的要求，但不少國家在國內(nèi)立法上都以書面為合同成立的要件。隨著科技的發(fā)展，在國際貿(mào)易領(lǐng)域中出現(xiàn)了電子數(shù)據(jù)交換(EDI)這種新的貿(mào)易手段，給傳統(tǒng)法律帶來巨大挑戰(zhàn)──原有法律的“書面”并未包括EDI這種形式在內(nèi)。在法律上完全取消書面形式的要求是不可能的，解決這一問題的辦法是擴(kuò)大法律對“書面”一詞所下的定義。PICC在這方面作了大膽改進(jìn),將EDI納入書面范疇，適應(yīng)了高科技條件下發(fā)展國際貿(mào)易的需要。

2、合同的訂立

合同訂立的第一個階段是要約，其最終成立就是對要約的承諾，因此對要約的內(nèi)容進(jìn)行具體界定就很有必要。向特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定,并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構(gòu)成要約。CISG與PICC在這個定義上并無太大分歧，但在要約的內(nèi)容，即對“十分確定”如何理解，則有不同解釋。CISG對要約下定義后進(jìn)一步規(guī)定“一個建議如果寫明貨物并且明示或默示地規(guī)定數(shù)量和價(jià)格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價(jià)格，即為十分確定。”11由此可見，在CISG中要約的內(nèi)容共三項(xiàng)：標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)格。PICC并沒有象CISG一樣明確規(guī)定何為“十分確定”，12但根據(jù)其解釋，判斷一項(xiàng)建議是否“十分確定”而構(gòu)成要約的標(biāo)準(zhǔn)是：(1)要約人是否發(fā)出要約；(2)受要約人是否承諾；(3)當(dāng)事人是否有意達(dá)成一個有約束力的協(xié)議；(4)空缺條款能否通過依據(jù)PICC第4.1條的規(guī)定解釋協(xié)議的語言來確定,或能否根據(jù)第4.8條或第5.2條的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。13此外，對要約的不確定性可根據(jù)當(dāng)事人之間業(yè)已建立的習(xí)慣做法或慣例加以解決，也可以依據(jù)其他具體規(guī)定來解決，如第5.6條“履行質(zhì)量的確定”，第5.7條“價(jià)格的確定”，第6.1.6條“履約地”，第6.1.10條“未規(guī)定的貨幣”等。

合同訂立的第二階段是承諾。在交易中，受要約人往往向要約人表示有意承諾要約，但在其聲明中包含了添加條款或是與要約不同的內(nèi)容。根據(jù)合同法理論，變更的承諾一般構(gòu)成反要約而非承諾，因此CISG、PICC都規(guī)定，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復(fù)，即為對要約的拒絕并構(gòu)成反要約。14這一規(guī)定的適用是有條件的，即變更的內(nèi)容必須實(shí)質(zhì)性地改變了要約的條件，或要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符或差異,否則仍將構(gòu)成承諾。問題的關(guān)鍵是，什么情況下才是實(shí)質(zhì)性變更？CISG的解釋是“有關(guān)貨物價(jià)格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時間，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更要約的條件。”15PICC則認(rèn)為對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。16如果添加條款或差異條款的內(nèi)容涉及價(jià)格或支付方式、非金錢債務(wù)的履行地點(diǎn)和時間，一方當(dāng)事人對其他人承擔(dān)責(zé)任的限度或爭議的解決等問題，則通常，但不是必然，構(gòu)成對要約的實(shí)質(zhì)性變更。對此問題應(yīng)予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關(guān)的貿(mào)易領(lǐng)域中必須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。兩相比較,后者比前者的要求來得寬松、合理。

3、通知義務(wù)

在合同的訂立與履行過程中，比不可免會出現(xiàn)當(dāng)事人之間聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達(dá)，即通知問題。對于通知何時生效，各國有投郵主義、送達(dá)主義和了解主義三種做法。

CISG第27條規(guī)定：“除非本公約本部份另有明文規(guī)定，17當(dāng)事人按照本部分的規(guī)定，以適合情況的方法發(fā)出任何通知、要求或其他通知后，這種通知如在傳遞上發(fā)生耽擱或者錯誤或者未能到達(dá)，并不使該當(dāng)事人喪失依靠該項(xiàng)通知的權(quán)利。”這條規(guī)定采取的是投郵主義。PICC第1.9條規(guī)定：“(1)凡需要發(fā)出通知時，通知可以按照適合于具體情況的任何方式發(fā)出。（2）通知于送達(dá)被通知人時生效。（3）在第（2）款的范圍內(nèi)，通知于口頭傳達(dá)給被通知人或遞送到被通知人的營業(yè)地或通訊地址時，為‘送達(dá)’被通知人。”這條規(guī)定采取的是送達(dá)主義。二者在對待這個問題的看法上是存在分歧的。

4、提前履行

對于提前履行問題，CISG第52條第1款規(guī)定：“如果買方在規(guī)定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物。”至于什么情況下可以接受？什么情況下可以拒絕？相應(yīng)的法律后果是什么？這些都沒有明確規(guī)定，語焉不詳。PICC則對此做出了明確的規(guī)定。根據(jù)PICC，債權(quán)人可以接受提前履行，也可以拒絕提前履行，除非債權(quán)人這樣做無合法利益；如果一方當(dāng)事人履行自己義務(wù)的時間已經(jīng)確定，則他接受提前履行并不影響其履行自己義務(wù)的時間；因提前履行給債權(quán)人帶來的額外費(fèi)用應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)，并不得損害任何其他救濟(jì)方法。18

一般情況下，確定履行時間是為了適應(yīng)債權(quán)人業(yè)務(wù)活動的需要，而提前履行可能給債權(quán)人帶來不便。但是，有些時候按時履行時對債權(quán)人的合法利益不明顯，并且提前履行不會給債權(quán)人造成損失，在這種情況下拒絕提前履行反而更不合理。所以，PICC對于提前履行的拒絕限定了條件，目的是為了督促當(dāng)事人更好地履行合作義務(wù)，這是誠實(shí)信用原則在合同履行過程中的一個體現(xiàn)。同時，PICC詳細(xì)地規(guī)定了提前履行所產(chǎn)生的相應(yīng)法律后果，比起CISG不能不說是個進(jìn)步。

5、合同履行的艱難情形

艱難現(xiàn)象已被不同法系用其他稱謂的概念所承認(rèn)，如“合同目的落空”、“合同基礎(chǔ)消失”,我國則是“情勢變遷”、“情更”。CISG在免責(zé)方面以“非他所能控制的障礙”對此有所涉及，19PICC則吸收各國立法精華，以專節(jié)的形式確認(rèn)了“艱難情形”這一國際貿(mào)易中存在的問題。20

PICC首先界定了艱難情形的定義和構(gòu)成要件：(1)合同雙方均衡發(fā)生根本改變，即履約費(fèi)用增加或得到履約的價(jià)值減少；(2)事件發(fā)生或當(dāng)事人知道該事件發(fā)生是在訂立合同之后；(3)處于不利地位的當(dāng)事人不能合理預(yù)見該事件；(4)事件不能被處于不利地位的當(dāng)事人所控制;(5)事件的風(fēng)險(xiǎn)不由處于不利地位的當(dāng)事人承擔(dān)。21艱難的效果，就是處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)毫不遲延地要求重新談判并說明理由,但這不能使處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)停止履約,只有在合理時間內(nèi)未能達(dá)成協(xié)議時才可訴諸法庭，由法庭在確定的日期并按確定的條件終止合同或?yàn)榛謴?fù)合同的均衡而修改合同。22

需要指出的是,艱難情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡產(chǎn)生于合同訂立之時，是一方當(dāng)事人有意利用不公平的談判地位或基于合同的性質(zhì)和目的而使其獲得過分利益；艱難情形產(chǎn)生于合同訂立之后，是由于雙方當(dāng)事人意志之外的事件發(fā)生而使雙方均衡發(fā)生根本改變。不可抗力條款的目的在于使其不履行獲得免責(zé)；艱難情形則首先以重新談判合同條款為目的，以使允許合同經(jīng)修改某些條款后繼續(xù)存在。

6、合同的不履行

在合同的不履行方面，PICC區(qū)分了兩種情況的不履行──不可免責(zé)的不履行和可免責(zé)的不履行。對于另一方面當(dāng)事人可免責(zé)的不履行，一方當(dāng)事人無權(quán)要求損害賠償或?qū)嶋H履行，但是沒有得到履行的一方當(dāng)事人通常有權(quán)終止合同而不管該不履行是否可以免責(zé)。

PICC第7.3.1條繼承了CISG第25條“根本違反合同”的規(guī)定，并將其發(fā)展為“根本不履行”，進(jìn)而規(guī)定了確定是否為根本性不履行的重要情況：(1)不履行實(shí)質(zhì)性地剝奪了受損害方當(dāng)事人根據(jù)合同有權(quán)期待的利益，除非另一方面當(dāng)事人并未預(yù)見也不可能合理地預(yù)見到此結(jié)果；(2)對未履行義務(wù)的嚴(yán)格遵守是否合同項(xiàng)下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容；(3)不履行是有意所致還是疏忽所致；(4)不履行是否使受損害方當(dāng)事人有理由相信，他不能信賴另一方當(dāng)事人的未來履行；(5)若合同終止，不履行方當(dāng)事人是否將因已準(zhǔn)備或已履行而蒙受不相稱的損失。23這些考慮因素的規(guī)定，是PICC在CISG基礎(chǔ)上的完善和發(fā)展，有利于在實(shí)踐中判斷是否構(gòu)成根本不履行。而根據(jù)PICC，如果一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成了對合同的根本不履行,則另一方當(dāng)事人有權(quán)終止合同。

7、損害賠償

在損害賠償方面，PICC的第7.4.4條“損害的可預(yù)見性”，第7.4.5條“存在替代交易時損害的證明”，第7.4.6條“依時價(jià)確定損害的證明”，第7.4.8條“損害的減輕”沿用了CISG第74～77條的規(guī)定。除此之外，PICC更詳細(xì)地解決了CISG在損害賠償方面未曾涉及的問題：(1)規(guī)定了損害賠償請求權(quán)的單獨(dú)行使或者與其他救濟(jì)手段一并行使；24(2)確定了完全賠償原則；25(3)區(qū)分了損害的不同程度肯定性，對機(jī)會損失的賠償根據(jù)機(jī)會發(fā)生的可能性程度來確定，凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償?shù)慕痤~，則賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權(quán)；26(4)部分歸咎于受損害方當(dāng)事人的損害得以從賠償金額中扣除；27(5)明確規(guī)定了未付金錢債務(wù)的利息給付義務(wù)，及利率的確定方法；28(6)規(guī)定了金錢賠償?shù)姆绞健淮胃肚寤蚍制诟肚澹?9(7)規(guī)定了估算損害賠償?shù)呢泿拧员硎窘疱X債務(wù)的貨幣或表示遭受損害的貨幣兩者中最為適當(dāng)?shù)呢泿疟硎緸闇?zhǔn)；30(8)明確對不履行所約定的付款的有效性而不管其實(shí)際損害如何，以及請求減少約定金額的條件——約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害。31

8、實(shí)際履行

金錢債務(wù)一般不存在履行不能問題，因此對于金錢債務(wù)的實(shí)際履行各國的看法基本上是一致的。但是，對于非金錢債務(wù)的實(shí)際履行，兩大法系的態(tài)度是不一樣的，大陸法系比較強(qiáng)調(diào)合同的實(shí)際履行，英美法系則不注重合同的實(shí)際履行，允許以損害賠償替代實(shí)際履行。在這個問題上，CISG第46條第1款規(guī)定：在賣方違反合同時“買方可以要求賣方履行義務(wù)”，PICC第7.2.2條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人未履行其不屬支付金錢的債務(wù)，另一方當(dāng)事人可要求履行”。二者規(guī)定大體相同。但是，為了協(xié)調(diào)兩大法系的矛盾，CISG第28條規(guī)定：“如果按照本公約的規(guī)定，一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。”這就是說，CISG將實(shí)際履行在救濟(jì)手段上的地位留給法院地法判斷，當(dāng)事人在不同的地方，同樣的案情可能會有不同的結(jié)果。相比之下，PICC則明確了實(shí)際履行是可取的，而且取決于當(dāng)事人的要求而非法院的自由裁量。

9、合同的內(nèi)容

CISG適用于國際貨物銷售合同，所以它對國際貨物中買賣雙方的權(quán)利義務(wù)和買賣雙方違反合同的補(bǔ)救辦法，以及風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等事項(xiàng)作了細(xì)致詳盡的規(guī)定。32PICC適用于各類國際商事合同，所以它僅對各類國際商事合同中相同的內(nèi)容做出共同適用的規(guī)定：明確規(guī)定明示和默示兩種義務(wù)；33確定了當(dāng)事人之間的合作、34盡最大努力和獲取特定結(jié)果的義務(wù)，35以及確定所涉義務(wù)種類的考慮因素；36對合同既未規(guī)定也無法根據(jù)合同確定質(zhì)量、價(jià)格時如何確定履行的質(zhì)量和價(jià)格也作了規(guī)定；37對未定期限的合同則賦予當(dāng)事人通過在事先一段合理時間內(nèi)發(fā)出通知終止該合同的權(quán)利。38

10、合同的解釋

在合同某些條款含義不清、當(dāng)事人對其有不同理解，或合同條款存在空缺、遺漏時，就涉及對合同的解釋問題了。

CISG僅有一個條款對合同的解釋進(jìn)行規(guī)定，39PICC則以專章解決了這一問題。40在CISG的基礎(chǔ)上,PICC取得了如下進(jìn)步：(1)當(dāng)事人的共同意圖優(yōu)先及依據(jù)通情達(dá)理的人理解的原則；41(2)依據(jù)整個合同或全部陳述整體考慮原則；42(3)對合同各項(xiàng)條款的解釋應(yīng)以使它們?nèi)坑行樽谥迹皇桥懦渲幸恍l款的效力；43(4)做出的解釋對含義不清的合同條款提議人不利的規(guī)則；44(5)存在語言差異時優(yōu)先根據(jù)合同最初起早的文字予以解釋；45(6)補(bǔ)充空缺條款的規(guī)則及標(biāo)準(zhǔn)——各方當(dāng)事人意圖、合同性質(zhì)與目的、誠實(shí)信用和公平交易原則、合理性。46

三、創(chuàng)新與發(fā)展

PICC并不停留在對CISG原有范圍內(nèi)的繼承與改進(jìn),而是大膽突破，對CISG未曾涉足的許多問題進(jìn)行有益的嘗試，建立了下列幾項(xiàng)新的制度，體現(xiàn)了PICC在CISG基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。

1、合同的效力

各國法律對合同有效條件的要求不同，所以對合同效力的規(guī)定也不相同，在某些問題上的法律觀點(diǎn)分歧比較大，其中最突出的是意思表示的真實(shí)性問題。基于各國法律的重大分歧，CISG第4條規(guī)定：“……本公約除非另有明文規(guī)定，與下列事項(xiàng)無關(guān)：(a)合同的效力，或其任何條款的效力……”這使CISG在合同效力問題上繞道而過。基于合同效力對合同的重大影響,PICC并未回避合同的效力問題，而是設(shè)立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個模范樣本供當(dāng)事人選擇適用和各國立法參考。

根據(jù)PICC，合同的效力在于：(1)合同的訂立、修改或終止只須雙方同意，無需對價(jià)與約因；47(2)自始不能不影響合同效力；48(3)本章的各項(xiàng)規(guī)定具有強(qiáng)制性，但關(guān)于協(xié)議的約束力、自始不能、錯誤的規(guī)定除外；49(4)本章各項(xiàng)規(guī)定在適當(dāng)修改后適用于單方聲明。50合同無效的原因是：(1)錯誤；51(2)欺詐；52(3)脅迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行為。55宣告合同無效的效力：(1)具有追溯力；(2)返還依據(jù)被宣告無效的合同或部分合同所得到的一切，不能返還實(shí)物的必須進(jìn)行補(bǔ)償；(3)損害賠償以使另一方當(dāng)事人處于如同其未訂立合同的地位。56

在下列情形下，原本有權(quán)主張合同無效的當(dāng)事人喪失宣告合同無效的權(quán)利：(1)對不履行可以或本來可以提供救濟(jì)卻未提供救濟(jì)；57(2)在重大失衡場合下，一方當(dāng)事人向法庭提出請求，修改該合同或其條款，使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；58(3)在第三人行為情形中，如果該第三人行為不由一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，而該當(dāng)事人不知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在合同宣告無效時已經(jīng)依照對該合同的信賴而行事；59(5)在錯誤的場合下，當(dāng)事人按錯誤方對合同的理解履行合同，另一方當(dāng)事人愿意或已按有權(quán)因錯誤宣告合同無效的當(dāng)事人對合同的理解履行合同，則該合同視為按照該方的理解已經(jīng)訂立；60(6)不在合理期限內(nèi)發(fā)出宣告合同無效的通知；61(7)部分無效不影響其他部分的效力，除非維持合同的其余部分不合理。62

必須指出的是，并非所有在不同國家法律制度下出現(xiàn)的合同無效的原因都屬于PICC調(diào)整的范疇,它不涉及以下原因而導(dǎo)致的合同無效：(1)無行為能力；(2)無授權(quán)；(3)不道德或非法。63這些問題仍應(yīng)繼續(xù)由適用法管轄。

2、公共許可

在合同的一般履行上，PICC與CISG有許多相同之處，但來得具體詳盡，其中“公共許可”則是CISG所沒有的。公共許可包括依據(jù)公共性質(zhì)的考慮而設(shè)立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)還是由政府因特定目的而委托授權(quán)的非政府機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)無關(guān),合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求,這就產(chǎn)生一系列問題：由誰承擔(dān)提出申請的義務(wù)，提出申請的時間，不能按期獲得政府部門的許可和申請?jiān)庵辆芙^的法律后果。

根據(jù)PICC的規(guī)定，如果只有一方當(dāng)事人的營業(yè)地在該國，則該方當(dāng)事人應(yīng)毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準(zhǔn)又未拒絕，那么任何一方當(dāng)事人均有權(quán)終止該合同；當(dāng)許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的，即使許可申請?jiān)饩芙^，該合同仍得以維持。64這就是說,當(dāng)政府拒絕公共許可的申請，將導(dǎo)致合同的全部無效或部分無效。

3、惡意談判

締約自由原則對于保證國際貿(mào)易經(jīng)營者之間健康的競爭至關(guān)重要，因此PICC賦予當(dāng)事人締約自由的權(quán)利，允許當(dāng)事人自由進(jìn)行談判，并對未達(dá)成協(xié)議不承擔(dān)責(zé)任。但是，PICC同時也禁止當(dāng)事人濫用此項(xiàng)權(quán)利，它不得與誠實(shí)信用和公平交易原則相沖突。于是，在PICC中首次出現(xiàn)了關(guān)于惡意談判及其責(zé)任的規(guī)定。65

如果一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下開始或繼續(xù)進(jìn)行談判，即為惡意。一方當(dāng)事人有意或由于疏忽使對方當(dāng)事人對所談合同的性質(zhì)或條款產(chǎn)生誤解，或通過歪曲事實(shí)，或通過隱瞞反映當(dāng)事人或合同本意的應(yīng)予披露的事實(shí)，亦構(gòu)成惡意。如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判，或惡意終止談判，則該方當(dāng)事人以應(yīng)對因此給另一方當(dāng)事人所造成的損失承擔(dān)責(zé)任，即責(zé)任方應(yīng)負(fù)擔(dān)談判中發(fā)生的費(fèi)用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機(jī)會進(jìn)行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產(chǎn)生的利益。行使中斷談判的權(quán)利應(yīng)以遵守誠實(shí)信用和公平交易原則為前提，即使在進(jìn)行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當(dāng)事人也不得隨意突然無正當(dāng)理由中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當(dāng)然得視具體情況而定，特別是一方當(dāng)事人信賴談判的積極結(jié)果，及雙方當(dāng)事人已達(dá)成一致的與所要訂立的合同的有關(guān)問題的數(shù)量。

4、特意待定

在國際貿(mào)易中可能存在這樣的情況：當(dāng)事人有意留下一個或多個條款待定，因?yàn)樗麄儾荒芑虿辉冈诤贤喠r做出決定，而將這一決定留待他們?nèi)蘸筮M(jìn)一步談判商定或由第三人確定，這就產(chǎn)生了關(guān)于合同成立與條款內(nèi)容的確定等一系列法律問題。根據(jù)PICC第2.14條，只要當(dāng)事人有意訂立合同，特意待定這一事實(shí)并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規(guī)定，盡管有待定條款，當(dāng)事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個協(xié)議的確定程度，待定條款根據(jù)其性質(zhì)只能在以后決定的事實(shí)、協(xié)議已經(jīng)部分生效的事實(shí)等。如果當(dāng)事人未能就待定條款達(dá)成一致，或第三人未予確定，考慮到當(dāng)事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。66

與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中，一方當(dāng)事人堅(jiān)持合同的訂立以對特定事項(xiàng)或以特定形式達(dá)成的協(xié)議為條件，則在對這些特定事項(xiàng)或特定形式達(dá)成協(xié)議之前,合同不能成立。在這里，“堅(jiān)持”一詞明確了當(dāng)事人若只是簡單地表達(dá)其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種表達(dá)必須是非常明確的。

5、格式之爭

國際貿(mào)易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當(dāng)雙方當(dāng)事人通過交換彼此的標(biāo)準(zhǔn)格式文本進(jìn)行交易，并且都堅(jiān)持最后的合同是在自己的格式文本基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議之時，就會引起關(guān)于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經(jīng)濟(jì)交往中長期爭論不休的一個法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達(dá)成共識。PICC參照各國法律的不同做法，對此規(guī)定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。

PICC將標(biāo)準(zhǔn)條款界定為一方為通常和重復(fù)使用的目的預(yù)先準(zhǔn)備，并在實(shí)際使用時未與對方談判的條款。67一方或雙方當(dāng)事人使用標(biāo)準(zhǔn)條款訂立合同，適用訂立合同的一般規(guī)則，但應(yīng)受到如下限制：(1)標(biāo)準(zhǔn)條款中由于內(nèi)容、語言和表達(dá)方式而使對方不能合理預(yù)見的意外條款無效，除非對方明確表示接受；68(2)標(biāo)準(zhǔn)條款與非標(biāo)準(zhǔn)條款發(fā)生沖突，以非標(biāo)準(zhǔn)條款為準(zhǔn)；69(3)在雙方當(dāng)事人均使用各自的標(biāo)準(zhǔn)條款的情況下，如果雙方對除標(biāo)準(zhǔn)條款以外的條款達(dá)成一致，則合同應(yīng)根據(jù)已達(dá)成一致的條款以及在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上相同的標(biāo)準(zhǔn)條款訂立，除非一方當(dāng)事人已事先明確表示或事后毫不延遲地通知另一方當(dāng)事人其不受此種合同的約束。70

四、正確看待PICC

PICC是繼CISG之后的一項(xiàng)重大成果，它繼承和發(fā)展了CISG在合同法統(tǒng)一化方面所取得的成果，拓展了適用統(tǒng)一法規(guī)范的空間，有利于進(jìn)一步消除國際經(jīng)濟(jì)交往中的法律障礙，促進(jìn)國際商事活動的順利進(jìn)行。但是，對于PICC我們必須有個清醒的正確認(rèn)識，不能盲目夸大其作用。

1、PICC與CISG的關(guān)系

應(yīng)當(dāng)明確的是二者并不存在互相取代的可能。國際條約是各國意志與利益協(xié)調(diào)的結(jié)果，要在各締約國之間獲得普遍認(rèn)可，就必須考慮各國實(shí)際采納與適用的現(xiàn)實(shí)性與可能性，只能在各國的不同規(guī)定之間謀求一個能得到大部分接受的平衡點(diǎn)，同時確認(rèn)各國無差異的規(guī)定，對于分歧較大的問題則無法做出統(tǒng)一規(guī)定，或者避而不談，或者在做出原則性規(guī)定后具體的處理辦法留給各國自主決定，這就是CISG的缺點(diǎn)。但是，PICC在相當(dāng)大程度上是個理論研究成果，與各國的意志與利益并無直接聯(lián)系，而是試圖從理論上消除各國法律的分歧，達(dá)到國際商事合同法統(tǒng)一化的目的，因此在學(xué)理上獲得了較高的贊譽(yù)。但是，它較少考慮各國的實(shí)際情況，要在短期內(nèi)獲得各國的普遍認(rèn)可和適用并上升為國際條約是不可能的，無法取代CISG的地位。

然而，PICC與CISG并非沒有絲毫關(guān)系。一方面，CISG第7條第1款規(guī)定：“在解釋本公約時，應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要。”作為國際貿(mào)易發(fā)展和合同法統(tǒng)一化進(jìn)展的成果，PICC無疑可以用于解釋CISG。另一方面，CISG第7條第2款規(guī)定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。”由于PICC包含的內(nèi)容比CISG來的廣，在CISG未涉及的領(lǐng)域內(nèi)（如欠款計(jì)息的利率、期限和確定方法）可以起到補(bǔ)充的作用。

2、PICC的作用

如前所述，PICC不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當(dāng)大程度上只能依賴于當(dāng)事人的自覺采用，基本上沒有強(qiáng)制適用的余地。在國際商務(wù)活動的實(shí)踐中，直接引用PICC作為法律適用的并不多見，因?yàn)樯倘藗儽旧韺Υ艘膊皇呛苁煜ぃ腋鲊傻默F(xiàn)行規(guī)定與此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作為斷案的依據(jù)也是不可指望的，有誰會撇開自己熟悉的法律而去援引一個需要從頭學(xué)起的陌生的規(guī)范性文件呢？上述原因，決定了PICC適用的機(jī)會是很有限的，用UNIDROIT自己的話講：“理事會清醒地意識到《通則》并不是一項(xiàng)立即產(chǎn)生約束力的法律文件，因此，對《通則》的接受和認(rèn)可將在很大程度上依賴于《通則》本身具有說服力的權(quán)威。”71

不能否認(rèn)，隨著PICC被越來越多的人們所認(rèn)識和接受，并在國際商事實(shí)踐中得到越來越廣泛的采用，PICC的作用將日益重要。但是，目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務(wù)活動中得到直接的適用。

1[蘇聯(lián)]克里緬科等編：《國際法詞典》，劉莎、陳森、馬金文譯，商務(wù)印書館1995年5月第1版，第124頁。

2余勁松主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23頁。

3國際統(tǒng)一私法協(xié)會：《國際商事合同通則》，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，引言第2頁。

4CISG第1條第1款a項(xiàng)、b項(xiàng)。

5PICC前言。

6CISG第1條第1款a項(xiàng)：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同”。

7PICC前言。

8PICC前言。

9CISG第13條。

10PICC第1.10條定義。

11CISG第14條。

12PICC第2.2條要約的定義。

13國際統(tǒng)一私法協(xié)會：《國際商事合同通則》，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，第18—19頁。

14CISG第19條第1款，PICC第2.11條變更的承諾第1款。

15CISG第19條第2款。

16PICC第2.11條變更的承諾第2款。

17關(guān)于承諾的生效雖不屬于公約的第三部分，但它采取送達(dá)主義就屬于“另有明文規(guī)定”的情形。CISG第18條第2款規(guī)定：“要約的承諾于表示同意的通知送達(dá)要約人時生效。”

18PICC第6.1.5條提前履行。

19CISG第79條。

20PICC第二章合同的履行：第二節(jié)艱難情形。

21PICC第6.2.2條艱難的定義。

22PICC第6.2.3條艱難的效果。

23PICC第7.3.1條終止合同的權(quán)利第2款。

24PICC的第7.4.1條損害賠償?shù)臋?quán)利。

25PICC的第7.4.2條完全賠償。

26PICC的第7.4.3條損害的肯定性。

27PICC的第7.4.7條部分歸咎于受損害方當(dāng)事人的賠償。

28PICC的第7.4.9條未付金錢債務(wù)的利息。

29PICC的第7.4.11條金錢賠償?shù)姆绞健?/p>

30PICC的第7.4.12條估算損害賠償金的貨幣。

31PICC的第7.4.13條對不履行所約定的付款。

32CISG第三部分貨物銷售：第一章總則，第二章賣方的義務(wù)，第三章買方的義務(wù)，第四章風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，第五章賣方和買方義務(wù)的一般規(guī)定。

33PICC第5.1條明示和默示的義務(wù)，第5.2條默示的義務(wù)。

34PICC第5.3條當(dāng)事人之間的合作。

35PICC第5.4條獲取特定結(jié)果的義務(wù)和盡最大努力的義務(wù)。

36PICC第5.5條確定所涉義務(wù)種類。

37PICC第5.6條確定履行的質(zhì)量，第5.7條價(jià)格的確定。

38PICC第5.8條未定期限的合同。

39CISG第8條。

40PICC第四章合同的解釋。

41PICC第4.1條當(dāng)事人的意圖，第4.2條對陳述和其他行為的解釋，第4.3條相關(guān)情況。

42PICC第4.4條依合同或陳述的整體考慮。

43PICC第4.5條給予所有條款以效力。

44PICC第4.6條對條款提議人不利規(guī)則。

45PICC第4.7條語言差異。

46PICC第4.8條補(bǔ)充空缺條款。

47PICC第3.2條協(xié)議的效力。

48PICC第3.3條自始不能。

49PICC第3.19條本章規(guī)定的強(qiáng)制性。

50PICC第3.29條單方聲明。

51PICC第3.4條“錯誤”的定義，第3.5條相關(guān)錯誤，第3.6條表述或傳達(dá)中的錯誤。

52PICC第3.8條欺詐。

53PICC第3.9條脅迫。

54PICC第3.10條重大失衡第1款。

55PICC第3.11條第三人。

56PICC第3.17條宣告合同無效的溯及力，第3.18條損害賠償。

57PICC第3.7條對不履行的救濟(jì)。

58PICC第3.10條重大失衡第2款、第3款。

59PICC第3.11條第三人第2款。

60PICC第3.13條喪失宣告合同無效的權(quán)利。

61PICC第3.15條時間期限第1款。

62PICC第3.16條部分無效。

63PICC第3.1條未涉及的事項(xiàng)。

64PICC第6.1.14條申請公共許可，第6.1.15條申請?jiān)S可的程序，第6.1.16條既未批準(zhǔn)又未拒絕許可。

65PICC第2.15條惡意談判。

66PICC第2.14條特意待定的合同條款。

67PICC第2.19條按標(biāo)準(zhǔn)條款訂立合同第2款。

68PICC第2.20條意外條款。

篇8

一、平行進(jìn)口的概念

平行進(jìn)口亦稱為灰色市場,我國學(xué)者對其定義有一定的差別。一些學(xué)者的定義是:一國未被授權(quán)的進(jìn)口商未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可,進(jìn)口并出售帶有相同商標(biāo)的商品。[1]還有學(xué)者定義為:在外國商標(biāo)權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標(biāo)被許可人(以下簡稱商)使用其商標(biāo)制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下,其他未經(jīng)授權(quán)使用其商標(biāo)的國內(nèi)經(jīng)銷商(下簡稱非商)通過外國商標(biāo)權(quán)人或第三人合法進(jìn)口外國商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售,從而形成商與非商在國內(nèi)市場因商標(biāo)正面競爭的現(xiàn)象,對此現(xiàn)象稱之為平行進(jìn)口。[2]根據(jù)第二種定義,必須有被授權(quán)商的先行使用或進(jìn)口的事實(shí),才存在非商的平行進(jìn)口問題。而根據(jù)第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認(rèn)為,根據(jù)國外諸多國家的立法及實(shí)踐,只要本國存在商標(biāo)權(quán)人,第三人未經(jīng)其許可將標(biāo)有其商標(biāo)的商品進(jìn)口到國內(nèi)就構(gòu)成平行進(jìn)口,不管事實(shí)上是否存在商標(biāo)被許可人的先行使用或進(jìn)口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進(jìn)口,何來平行進(jìn)口?所以筆者認(rèn)為使用灰色市場這個概念似乎更恰當(dāng)些。

筆者認(rèn)為,所謂平行進(jìn)口,是指當(dāng)某一商標(biāo)在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護(hù)時,一國未被授權(quán)的進(jìn)口商直接或間接從外國商標(biāo)權(quán)人手中合法購得標(biāo)有其商標(biāo)的商品并未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人許可輸入本國銷售的行為。在平行進(jìn)口關(guān)系中,有三方基本當(dāng)事人,即:外國商標(biāo)權(quán)人、本國商標(biāo)權(quán)人、未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)口商(非商)。

平行進(jìn)口的上述定義表明:(1)平行進(jìn)口商進(jìn)口的商品必須是國外商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進(jìn)口以非商合法取得標(biāo)的物以及進(jìn)口的標(biāo)的物合法為前提。若平行進(jìn)口的商品系非法取得或?yàn)榉欠ㄉ唐?則這種進(jìn)口將因其明顯違反國家相應(yīng)的法律而受到制裁。因此,這種非法進(jìn)口同牌名商品是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)已無討論的意義了。

二、在平行進(jìn)口問題上的兩大理論分歧

在國際貿(mào)易中,出于經(jīng)濟(jì)和法律的考慮,有關(guān)平行進(jìn)口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進(jìn)口是否構(gòu)成對進(jìn)口國當(dāng)事人商標(biāo)權(quán)的侵犯,成為國際貿(mào)易領(lǐng)域及知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標(biāo)權(quán)地域性理論與商標(biāo)權(quán)窮竭理論之爭。

反對平行進(jìn)口者的主要理論依據(jù)是商標(biāo)權(quán)地域性理論。該理論認(rèn)為,商標(biāo)在哪國注冊,其所有人的獨(dú)占權(quán)利就應(yīng)在哪國受到法律保護(hù)。因此,未經(jīng)所有人或被許可使用人同意的平行進(jìn)口是對進(jìn)口國商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵犯。而且,商標(biāo)權(quán)根據(jù)每一國家的商標(biāo)法而成為一個獨(dú)立的權(quán)利存在,其合法作用除了標(biāo)示商品(或服務(wù))的來源及其信譽(yù)外,在不同的國家事實(shí)上具有不同的意義。特別是當(dāng)商標(biāo)使用權(quán)發(fā)生域外轉(zhuǎn)讓時,商標(biāo)權(quán)代表著被許可使用人開發(fā)出的獨(dú)立信譽(yù)。為了建立這種信譽(yù),被許可人做出了額外的努力,付出了相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。保護(hù)這種獨(dú)立的信譽(yù),就是商標(biāo)權(quán)地域原則之所以產(chǎn)生的基礎(chǔ),平行進(jìn)口無疑將使被許可人的這種獨(dú)立的權(quán)利利益受到損害。[3]

反對平行進(jìn)口者還認(rèn)為,從經(jīng)濟(jì)上看:(1)消費(fèi)者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價(jià)格懸殊而商標(biāo)相同的商品,消費(fèi)者會感到茫然。平行進(jìn)口的商品通常只具備商家提供的服務(wù)和擔(dān)保,不具備廠家提供的服務(wù)和擔(dān)保,消費(fèi)者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標(biāo)的商品,在質(zhì)量上也可能存在差異,因而,平行進(jìn)口可能使消費(fèi)者對同一商標(biāo)但不同來源的商品產(chǎn)生判斷和選擇上的困難。如果平行進(jìn)口商品存在質(zhì)量缺陷,而又沒有明確標(biāo)示出商品來源,消費(fèi)者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進(jìn)口的貨物在質(zhì)量、售后服務(wù)以及擔(dān)保方面和廠商提供的服務(wù)和擔(dān)保不同,由此引起消費(fèi)者的不滿將直接損及國內(nèi)商標(biāo)所有人或使用權(quán)人的良好信譽(yù)。

篇9

電子商務(wù)屬于國際貿(mào)易工具創(chuàng)新，近年來在國際貿(mào)易領(lǐng)域越來越顯示出其重要作用，并且在推動經(jīng)濟(jì)全球化方面顯示出其強(qiáng)大的生命力。在國際貿(mào)易中它的的主要特點(diǎn)有：

1．現(xiàn)代信息技術(shù)服務(wù)。作為電子商務(wù)的支撐體系的現(xiàn)代信息技術(shù)服務(wù)包括計(jì)算機(jī)軟件程序設(shè)計(jì)、信息處理和傳輸服務(wù)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及其網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)維護(hù)等。它主要是指與計(jì)算機(jī)以及通信手段有關(guān)的服務(wù)體系。它就像座橋梁連接著買賣雙方，使雙方達(dá)到各自的目的。

2．電子虛擬市場。與傳統(tǒng)的國際貿(mào)易實(shí)體空間不同，電子商務(wù)環(huán)境下其運(yùn)作空間為電子虛擬市場。電子虛擬市場指的是商務(wù)活動中的生產(chǎn)者、中間商和消費(fèi)者在某種程度上以數(shù)字方式進(jìn)行交互式商業(yè)活動的市場。電子虛擬市場是傳統(tǒng)實(shí)物市場的虛擬形態(tài)。

3．全球化市場。傳統(tǒng)的市場是實(shí)體市場，它的低速度決定了商品交易的市場規(guī)模和范圍的有限性，而在電子商務(wù)這種虛擬化的商品市場中，由于商務(wù)的數(shù)字化帶來的虛擬特性使信息的傳遞以極高的速度快速流轉(zhuǎn)，在這種環(huán)境下，商務(wù)主體之間的距離被無限的縮短了，商務(wù)交易的時間限制和空間限制被突破了，商務(wù)交易的范圍也從有限的區(qū)域性小市場走向全球化的大市場了。因此，相對于傳統(tǒng)商務(wù)而言，電子商務(wù)的市場被深深的打上了全球化的烙印。

二、電子商務(wù)環(huán)境下國際貿(mào)易的創(chuàng)新

1．電子商務(wù)環(huán)境下國際貿(mào)易政策創(chuàng)新

據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996年，美國的軟件銷售已高達(dá)1000億美元，其中47％銷往海外，與此同時軟件產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造了多達(dá)60萬人的就業(yè)機(jī)會，軟件產(chǎn)業(yè)正成為美國的支柱產(chǎn)業(yè)。1998年5月19日至21日世界貿(mào)易組織132個成員國的貿(mào)易部長在內(nèi)瓦召開了為期三天的電子商務(wù)會議，達(dá)成一項(xiàng)至少一年內(nèi)對通過因特網(wǎng)銷售的軟件和貨物免征關(guān)稅的協(xié)議。該協(xié)議的達(dá)成對永久性禁止征收電子商務(wù)關(guān)稅產(chǎn)生推動作用。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易實(shí)施零關(guān)稅對美國這樣的發(fā)達(dá)國家的好處是不言而喻的。雖然硅谷的許多公司都說他們對以在線方式從事商務(wù)的規(guī)則仍然是若明若暗，但是世界貿(mào)易組織對Intemet商務(wù)暫時不征關(guān)稅的決定。還是給加利福尼亞的硅谷帶來了一絲寬慰。那么對于發(fā)展中國家來講，這項(xiàng)協(xié)議所帶來的結(jié)果又是怎樣的呢?從客觀上講，大多數(shù)發(fā)展中國家正在建設(shè)信息基礎(chǔ)設(shè)施，免除網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易關(guān)稅能導(dǎo)致計(jì)算機(jī)相關(guān)產(chǎn)品特別是軟件產(chǎn)品進(jìn)口價(jià)格一定程度上的下降。而且，有些發(fā)展中國家的軟件產(chǎn)業(yè)呈上升之勢，出口量不斷增加。從這個意義上說，零關(guān)稅方案對發(fā)展中國家也有利的。WTO的這項(xiàng)政策只適用于完全國際電子商務(wù)，而不適用于不完全國際電子商務(wù)。這項(xiàng)禁征關(guān)稅的政策可能會給諸如在線旅游和數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)等這些涉及信息或無形貨物的交易的國際電子商務(wù)行業(yè)帶來好處。因此，從全球范圍來看，電子商務(wù)是未來25年內(nèi)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個最重要的驅(qū)動力，在當(dāng)前電子商務(wù)發(fā)展的搖籃時期。給予各國免關(guān)稅扶持，無疑有助于促進(jìn)“全球電子商務(wù)”的發(fā)展。

2．電子商務(wù)環(huán)境下國際貿(mào)易管理創(chuàng)新

全球電子商務(wù)的在不斷的發(fā)展，這必將給國際貿(mào)易帶來新的挑戰(zhàn)。我國電子商務(wù)的發(fā)展，促進(jìn)了國際貿(mào)易的宏觀管理的創(chuàng)新。主要表現(xiàn)在：

(1)出口商品配額實(shí)行電子招標(biāo)

電子招標(biāo)。就是在招標(biāo)采購過程中充分利用現(xiàn)代電子信息技術(shù)。提高招標(biāo)采購的規(guī)范化程度，增強(qiáng)招標(biāo)采購過程的科學(xué)性和專業(yè)性，更好地為國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。2001年5月，商務(wù)部為應(yīng)對我國加入“WTO”和加強(qiáng)國際招標(biāo)的管理，開發(fā)建立了中國國際招標(biāo)網(wǎng)。這是我國招標(biāo)投標(biāo)事業(yè)的一項(xiàng)重大進(jìn)步，同時也促進(jìn)了國際貿(mào)易的發(fā)展。實(shí)行電子招標(biāo)，使中國外經(jīng)貿(mào)管理機(jī)關(guān)能在極短的時間內(nèi)完成對企業(yè)投標(biāo)資格的確定，可以及時檢查、跟蹤、反饋、調(diào)整招標(biāo)商品使用配額情況。投資企業(yè)每一個月通過中國國際電子商務(wù)網(wǎng)向各地外經(jīng)貿(mào)委報(bào)送配額情況。各地外經(jīng)貿(mào)委每月匯總報(bào)外經(jīng)貿(mào)部。外經(jīng)貿(mào)管理機(jī)關(guān)可以實(shí)行對招標(biāo)商品配額的動態(tài)管理，解決配額使用率不高以及浪費(fèi)等問題。可以實(shí)行網(wǎng)上抽查，取消違規(guī)企業(yè)投標(biāo)資格，做好技術(shù)支持，提高配額使用率，使同等數(shù)量的商品賣價(jià)和出口額增加，規(guī)范貿(mào)易秩序，凈化經(jīng)營環(huán)境，外經(jīng)貿(mào)部將擴(kuò)大電子招標(biāo)。

(2)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上申領(lǐng)發(fā)放許可證

為全面實(shí)現(xiàn)進(jìn)出口許可證簽發(fā)與管理的網(wǎng)絡(luò)化，在2002年啟用新的進(jìn)出口許可證管理系統(tǒng)、實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上發(fā)證的基礎(chǔ)上，外經(jīng)貿(mào)部決定自2003年1月1日起，在全國推廣使用企業(yè)網(wǎng)上申領(lǐng)許可證系統(tǒng)。它通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。連接各級配額管理機(jī)關(guān)、許可證發(fā)證機(jī)構(gòu)、海關(guān)及進(jìn)出口企業(yè)，對進(jìn)出口配額的分配、進(jìn)出口許可證網(wǎng)上申領(lǐng)、審批、同海關(guān)的聯(lián)網(wǎng)核查等整個進(jìn)出口業(yè)務(wù)和管理的各環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)全面監(jiān)管，形成全國進(jìn)出口配額許可證管理閉合網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)上申領(lǐng)發(fā)放許可證可以幫助實(shí)行全面的進(jìn)出口許可證核查：海關(guān)憑許可證驗(yàn)收，銀行憑許可證結(jié)匯。這樣可大大減少不必要的單證和中間環(huán)節(jié)。提高效率節(jié)省費(fèi)用。

(3)運(yùn)用電子商務(wù)進(jìn)行海關(guān)管理

1998年9月1日，中國海關(guān)總署通過中國電信公眾多媒體網(wǎng)向全國各外匯管理部門、各外匯指定銀行提供了報(bào)關(guān)聯(lián)網(wǎng)核查功能。從而告別了過去人工二次核對報(bào)關(guān)單的做法。在海關(guān)管理中運(yùn)用電子商務(wù)，不僅可以提高管理效率，還可以在促進(jìn)企業(yè)進(jìn)出口，給企業(yè)提供方便的同時杜絕逃稅現(xiàn)象。

(4)運(yùn)用電子商務(wù)進(jìn)行進(jìn)出口商品檢查

進(jìn)出口商品檢驗(yàn)是國際經(jīng)營中一個非常重要的環(huán)節(jié)，它與外貿(mào)經(jīng)營單位、運(yùn)輸部門、銀行、保險(xiǎn)、出口商品生產(chǎn)企業(yè)以及國內(nèi)外其它檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)有著緊密的業(yè)務(wù)聯(lián)系，各種單證交換頻繁且傳遞量大。目前我國商檢業(yè)務(wù)初步實(shí)現(xiàn)檢驗(yàn)、檢驗(yàn)出證的計(jì)算管理，初步建成了系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)通信闞。今后，我國商檢電子商務(wù)應(yīng)用的兩個主攻方向：一是受理報(bào)驗(yàn)和簽發(fā)商檢證書；二是進(jìn)口貨物流向信息傳遞。

(5)實(shí)現(xiàn)外貿(mào)業(yè)務(wù)全過程管理的電子化交易

雙方可通過因特網(wǎng)進(jìn)行信息的溝通與交流，洽談業(yè)務(wù)，電子付款和貨物運(yùn)輸及跟蹤，從而可以實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)全過程管理的電子化。在我國，對外貿(mào)易運(yùn)輸?shù)碾娮踊芾硪崖氏劝l(fā)展起來。國際貿(mào)易實(shí)現(xiàn)電子化管理，可以促進(jìn)企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營、專業(yè)化、現(xiàn)代化的管理。

3．電子商務(wù)環(huán)境下國際貿(mào)易運(yùn)行機(jī)制創(chuàng)新

在電子商務(wù)環(huán)境下，以信息交換為媒介的網(wǎng)上虛擬市場逐漸成為新的國際貿(mào)易運(yùn)行機(jī)制，這將促進(jìn)以信息網(wǎng)絡(luò)為紐帶的世界市場一體化進(jìn)程。電子商務(wù)使各國緊密聯(lián)系，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展和國際貿(mào)易的創(chuàng)新。

(1)在電子商務(wù)環(huán)境下，一種新型企業(yè)組織形式——電子公司應(yīng)運(yùn)而生。電子公司把因特網(wǎng)和企業(yè)經(jīng)營有機(jī)結(jié)合起來，利用因特網(wǎng)改變企業(yè)進(jìn)入市場的方法并通過它和客戶直接溝通和交流。具有電子公司功能的國際貿(mào)易企業(yè)在外貿(mào)業(yè)務(wù)經(jīng)營中可實(shí)時獲取商情動態(tài)，與客戶進(jìn)行實(shí)時雙向溝通，提高了國際貿(mào)易效率。電子公司的產(chǎn)生和發(fā)展將對國際貿(mào)易管理組織的改革產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，同時給全球經(jīng)營活動帶來迅速的變化。

(2)電子商務(wù)促進(jìn)國際貿(mào)易管理組織的改革和創(chuàng)新在傳統(tǒng)國際貿(mào)易中，企業(yè)內(nèi)部，各部門、各分公司每天的經(jīng)營情況，包括財(cái)務(wù)、物資報(bào)表等(如出庫單、入庫單)都是人工操作，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)很難準(zhǔn)確地知道公司的相應(yīng)數(shù)據(jù)，這樣就很難和其他公司及時準(zhǔn)確地洽談業(yè)務(wù)。但在電子商務(wù)環(huán)境下，企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)通過網(wǎng)絡(luò)準(zhǔn)確、自動地匯總到總公司的數(shù)據(jù)庫中，實(shí)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)匯總的自動化。因此企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層迅速把有關(guān)指示和工作安排下發(fā)到下屬各部門、各分公司，從而可以提高整個企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效率。跨國經(jīng)營的國際貿(mào)易企業(yè)可以在網(wǎng)上進(jìn)行原材料、資金、技術(shù)、人員等生產(chǎn)要素的調(diào)度控制，優(yōu)化各國資源配置。由此可見，以因特網(wǎng)為基礎(chǔ)的電子商務(wù)正在使國際貿(mào)易走上一種新的電子化軌道。

(3)在電子商務(wù)中，產(chǎn)品和服務(wù)都表現(xiàn)為數(shù)字信號，有形貿(mào)易和無形貿(mào)易的界限越來越模糊。

(4)在傳統(tǒng)國際貿(mào)易中。如果交易雙方要達(dá)成一筆交易，必須經(jīng)過一定的時間到達(dá)同一個地方進(jìn)行洽談。但是電子商務(wù)超越時間和地域限制，解除了傳統(tǒng)貿(mào)易活動中物質(zhì)、時間、空間對交易雙方的限制，使國際貿(mào)易變得簡便快捷。

(5)傳統(tǒng)國際貿(mào)易中，交易雙方存在很多不完全信息或信息不對稱的情況。貽誤了商機(jī)。但在電子商務(wù)環(huán)境下，世界市場上的信息充分性進(jìn)一步增強(qiáng)，為世界市場中資源的有效配置提供充分而優(yōu)良的信息服務(wù)，減少了國際貿(mào)易交易的不確定性，校正了世界市場發(fā)展的盲目性，為減少國際貿(mào)易決策的時滯和失誤創(chuàng)造了條件。促進(jìn)國際貿(mào)易在全球范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)動態(tài)的資源優(yōu)化配置。(6)電子商務(wù)將使各國國際貿(mào)易之間的競爭進(jìn)一步加劇。電子商務(wù)推動了世界生產(chǎn)和服務(wù)的全球化，加速了全球市場一體化和生產(chǎn)國際化的進(jìn)程，促使商家與供應(yīng)商和客戶更緊密地聯(lián)系，讓商家在全球范圍內(nèi)選擇最佳供應(yīng)／銷售商，從而使世界市場的競爭更加激烈。

4．電子商務(wù)環(huán)境下國際貿(mào)易營銷創(chuàng)新

在電子商務(wù)環(huán)境下，全球經(jīng)濟(jì)正在迅速發(fā)展。傳統(tǒng)的國際貿(mào)易營銷方式已不能跟上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，此時，相應(yīng)地產(chǎn)生了新的市場營銷形式——電子營銷。電子營銷是指電子商務(wù)在市場營銷上的應(yīng)用。也就是通過電子信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行市場營錆。與傳統(tǒng)國際貿(mào)易營銷方式比較國際電子營銷的主要特點(diǎn)是：

(1)網(wǎng)絡(luò)互動式營銷——電子營銷的顯著特點(diǎn)。與傳統(tǒng)國際貿(mào)易營銷中追求企業(yè)利潤最大化不同，電子營銷幫助企業(yè)同時考慮客戶需求和企業(yè)利潤，尋找能實(shí)現(xiàn)企業(yè)利益最大化和最能滿足客戶需求的營銷決策。在電子商務(wù)環(huán)境下，企業(yè)可以和客戶隨時隨地進(jìn)行溝通和交流，根據(jù)客戶的意愿設(shè)計(jì)和生產(chǎn)產(chǎn)品，使客戶的地位有所提升，同時也促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。

(2)網(wǎng)絡(luò)整合營銷。電子商務(wù)環(huán)境下，企業(yè)和客戶之間的關(guān)系非常緊密，甚至牢不可破，這就形成了“一對一”的營銷關(guān)系。這種營銷框架稱為網(wǎng)絡(luò)整合營銷，它始終體現(xiàn)了以客戶為出發(fā)點(diǎn)及企業(yè)和客戶不斷交互的特點(diǎn)，它的營銷決策過程是一個雙向的鏈。

(3)網(wǎng)絡(luò)定制營銷。定制營銷就是指企業(yè)在大規(guī)模生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，將每一位顧客都視為一個單獨(dú)的細(xì)分市場。根據(jù)每一個人的特定需求來安排營銷組合策略，以滿足每一位顧客的特定需求。區(qū)別于傳統(tǒng)定制營銷，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展改善了企業(yè)與顧客的關(guān)系，一方面溝通渠道的便利使得企業(yè)了解客戶個性化的需求成為可能；另一方面。企業(yè)越來越多地將生產(chǎn)、管理的過程數(shù)據(jù)化、網(wǎng)絡(luò)化也使得在經(jīng)營中有可能針對客戶的個性化需求進(jìn)行生產(chǎn)。我們已經(jīng)從賣方市場轉(zhuǎn)向買方市場。在電子商務(wù)環(huán)境下國際貿(mào)易營銷的發(fā)展趨勢是將大量銷售轉(zhuǎn)向定制銷售，從賣方市場轉(zhuǎn)向買方市場。“定制營銷”被美國著名學(xué)者科特勒譽(yù)為21世紀(jì)市場營銷最新的領(lǐng)域之一。

(4)網(wǎng)絡(luò)“軟營銷”。傳統(tǒng)營銷中最能體現(xiàn)強(qiáng)勢營銷特征的是兩種促銷手段；傳統(tǒng)廣告和人員推銷。傳統(tǒng)廣告是企圖以一種信息灌輸?shù)姆绞皆诳蛻粜闹辛粝律羁逃∠螅静豢紤]你是否需要這類信息：人員推銷也根本不事先經(jīng)過推銷對象的允許或請求，推銷人員就“主動’她“敲”開客戶的門。這就是傳統(tǒng)營銷中的“強(qiáng)勢營銷”，其主動方為企業(yè)。在電子商務(wù)環(huán)境下，營銷方式為“軟營銷”。網(wǎng)絡(luò)軟營銷是指在網(wǎng)絡(luò)營銷環(huán)境下，企業(yè)向顧客傳送的信息及采用的促銷手段更具理性化，更易于被顧客接受，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)信息共享與營銷整合，其主動方為客戶。

三、存在的問題

在電子商務(wù)環(huán)境下，我國的國際貿(mào)易取得了巨大到發(fā)展，但同時一些問題也應(yīng)運(yùn)而生，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1發(fā)達(dá)國家正在加緊利用電子商務(wù)構(gòu)筑新的壁壘。發(fā)展中國家家短期內(nèi)尚無力充分享受電子商務(wù)在國際貿(mào)易中的種種好處。發(fā)達(dá)國家欲憑借其在信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等方面的優(yōu)勢來制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在這個標(biāo)準(zhǔn)下，只有像美日歐等發(fā)達(dá)國家才能享受到網(wǎng)上交易的優(yōu)惠待遇。而我國電子商務(wù)應(yīng)用基礎(chǔ)及環(huán)境尚不完善，仍需花費(fèi)相當(dāng)長時間及相當(dāng)高成本。同時，發(fā)達(dá)國家阻礙發(fā)展中國家發(fā)揮電子商務(wù)的“后發(fā)優(yōu)勢”，使其貿(mào)易條件進(jìn)一步惡化。因此喪失了其很多貿(mào)易機(jī)會。

2．網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)雖然取得了很大的發(fā)展，但相對于發(fā)達(dá)國家來說相對落后。

3．利用電子商務(wù)開展對外貿(mào)易還沒有引起我國廣大企業(yè)的普遍重視．特別是在傳統(tǒng)的非外貿(mào)企業(yè)和廣大的中、小企業(yè)中．利用電子商務(wù)開展對外貿(mào)易還搜有提到議事日程。

4．電子化交易與傳統(tǒng)的紙上交易相比存在著風(fēng)險(xiǎn)。電子商務(wù)中若由于合同當(dāng)事人發(fā)送錯誤，則無法撤消。并且還存在著安全、信用等問題。

5．我國電子商務(wù)的發(fā)展缺少相應(yīng)的法律環(huán)境。特別是在國際貿(mào)易中，各國的法律規(guī)定有所差別，但我國在這方面的法律尚不完善，在處理爭端等一些問題時必然難以占據(jù)主動地位。

四、應(yīng)對策略

1．在應(yīng)對發(fā)達(dá)國家的電子商務(wù)壁壘中應(yīng)充分發(fā)揮外貿(mào)企業(yè)的核心作用。有競爭實(shí)力的大公司應(yīng)該有步驟地完成向電子商務(wù)的轉(zhuǎn)型，盡快加入世界電子商務(wù)圈。在此基礎(chǔ)上帶動中小企業(yè)電子商務(wù)的發(fā)展。

2．加快建設(shè)信息基礎(chǔ)設(shè)施的步伐。我國的信息基礎(chǔ)設(shè)施相對薄弱，只有采取積極措施加快發(fā)展，才能給網(wǎng)絡(luò)用戶提供優(yōu)良的運(yùn)行環(huán)境及服務(wù)。

篇10

所謂次級債(SubordinatedDebtorMezzanineDebt)，是指償還次序優(yōu)于公司股本權(quán)益但低于公司一般債務(wù)的一種特殊的債務(wù)形式。次級債兼有債務(wù)和股權(quán)的特征。次級債的次級只是針對債務(wù)的清償順序而言，即若公司一旦進(jìn)入破產(chǎn)清償程序，該公司在償還其所有的一般債務(wù)之后，才能將剩余資金用來償還次級債。

參照國際經(jīng)驗(yàn)，我國商業(yè)銀行尤其是國有商業(yè)銀行發(fā)行次級金融債券是解決資本金不足的有效途徑。由于以前對商業(yè)銀行發(fā)行次級債的規(guī)定一直處于政策“盲區(qū)”，沒有相關(guān)法規(guī)予以明確，因此2003年底以前尚無一家商業(yè)銀行發(fā)行此類債券。為滿足銀行業(yè)補(bǔ)充資本金提高資本充足率的需要，中國銀行業(yè)監(jiān)管委員會了《關(guān)于將次級定期債務(wù)計(jì)入附屬資本的通知》，從此商業(yè)銀行發(fā)行次級債有了政策上的支持和認(rèn)可，為商業(yè)銀行利用次級債補(bǔ)充資本金奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。隨后，交通銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行、華夏銀行等也紛紛發(fā)行了次級債，國內(nèi)商業(yè)銀行掀起了一股次級債的發(fā)行熱潮。

我國股份制商業(yè)銀行次級債券的發(fā)行基本是定向發(fā)行方式，具有私募性質(zhì)，利率水平一般由商業(yè)銀行通過向保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)詢價(jià)來確定，后期采用固定利率發(fā)行的逐漸增多，但比例偏低；債券期限較短，一般為6年以下；除交通銀行外，發(fā)債規(guī)模都在60億元以下；發(fā)債次數(shù)偏少并缺乏明確的連續(xù)性，次級債券的目的和作用主要表現(xiàn)為增加銀行的資本金。

國有商業(yè)銀行發(fā)行的次級債券主要是10年期、固定利率、一年付息一次的、可贖回債券，與歐美國家主要銀行的次級債券結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)大體一致，而且債券品種設(shè)計(jì)也開始多樣化，能夠適應(yīng)不同投資者的市場需求。次級債券的定價(jià)是在同期限國債收益率的基礎(chǔ)上加上金融債券的信用補(bǔ)償溢價(jià)，國內(nèi)大約是20基點(diǎn)。下圖是國內(nèi)商業(yè)銀行次級債發(fā)行特征。

注：各商業(yè)銀行公開資料整理所得

二、我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行存在的問題

1.商業(yè)銀行次級債發(fā)行目的單一

我國商業(yè)銀行的發(fā)行目的單一，只是考慮將次級債作為補(bǔ)充資本金的工具，滿足監(jiān)管資本的要求，而忽視次級債在風(fēng)險(xiǎn)管理方面的效用，以及次級債作為一種長期資金對改善銀行負(fù)債結(jié)構(gòu)的效用。如果銀行只是純粹為了提高資本充足率發(fā)行次級債，以滿足監(jiān)管部門的監(jiān)管要求，而沒有根據(jù)自己的資產(chǎn)情況來發(fā)行債券，加強(qiáng)債務(wù)資金的運(yùn)營管理，充分利用次級債發(fā)行帶來的緩沖期提高自身的盈利水平和抗風(fēng)險(xiǎn)能力，那么次級債的發(fā)行就會變成表面文章，對銀行而言反而成為一個美麗的陷阱。

從目前的市場反應(yīng)來看，已發(fā)行和準(zhǔn)備發(fā)行次級債的銀行過多地強(qiáng)調(diào)了次級債對于補(bǔ)充銀行附屬資本的作用。發(fā)行的次級債來看，大部分期限都為5年零1個月，目的就是為了滿足計(jì)入附屬資本的要求。而中行和建行更為“聰明”，設(shè)計(jì)了一個實(shí)際期限為5年而名義期限為10的可贖回次級債，巧妙地避開了銀監(jiān)會關(guān)于剩余期限5年內(nèi)計(jì)入附屬資本折算比例逐步降低的規(guī)定，以10年期債券的成本實(shí)現(xiàn)了5年100%地將次級債計(jì)入附屬資本，最大限度地利用了次級債來提高資本充足率。從發(fā)行期限的設(shè)計(jì)可以看出，發(fā)債銀行可算是機(jī)關(guān)算盡，其目的就是以提高資本充足率為出發(fā)點(diǎn)的。各商業(yè)銀行的這種出發(fā)點(diǎn)，掩蓋了次級債在改善銀行負(fù)債結(jié)構(gòu)以及風(fēng)險(xiǎn)管理的職能。

2.次級債的發(fā)行無助于改善商業(yè)銀行的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)

優(yōu)化資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，是指資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的配置和負(fù)債結(jié)構(gòu)的配置能夠相互適應(yīng)，當(dāng)負(fù)債結(jié)構(gòu)發(fā)生變化時，資產(chǎn)結(jié)構(gòu)能迅速做出調(diào)整，以及當(dāng)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)根據(jù)需求必須出現(xiàn)變動時，銀行能夠在滿足流動性需求的情況下，實(shí)現(xiàn)利潤的最大化。由此，可以看到次級債在優(yōu)化資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)方面對于商業(yè)銀行的意義。

但是從我國商業(yè)銀行次級債的設(shè)計(jì)來看，期限短，大多是5年。中行和建行發(fā)行的10年期的次級債在后5年是可贖回的。并且大都采用了浮動利率制，當(dāng)然，浮動利率制有助于降低商業(yè)銀行自身的風(fēng)險(xiǎn)，但對投資者而言卻不是有利的。這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)就使商業(yè)銀行難以籌集到長期，穩(wěn)定的負(fù)債，從而解決資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的不匹配帶來的流動性風(fēng)險(xiǎn)問題。3.銀行間相互持有次級債

商業(yè)銀行相互持有次級債最主要的原因在于，監(jiān)管當(dāng)局允許商業(yè)銀行相互持有次級債。2007年1月1日是監(jiān)管部門為各家商業(yè)銀行資本充足率達(dá)標(biāo)設(shè)定的最后期限，在巴塞爾新資本協(xié)議對商業(yè)銀行資本金的硬約束下，資本金壓力如影隨形，我國商業(yè)銀行普遍存在資本饑渴問題。從資金來源上看，債券資金作為附屬資的一部分，與股本金一樣起到提高資本充足率的作用。

目前我國商業(yè)銀行核心資本比重普遍偏大(大都在90%以上)，附屬資本實(shí)際上只有呆壞賬準(zhǔn)備一項(xiàng)。并且，央行規(guī)定提取呆壞賬準(zhǔn)備的比例僅為風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的1%，其中的大部分被用于沖消歷史壞賬。在增加核心資本很困難的情況下，增加次級金融債等附屬資本來提升資本充足率，是比較理想的選擇。只要不超過監(jiān)管當(dāng)局規(guī)定的比例上限，銀行可以循環(huán)發(fā)債適時補(bǔ)充資本。因此，從《關(guān)于將次級定期債務(wù)計(jì)入附屬資本的通知》到《商業(yè)銀行次級債券發(fā)行管理辦法》對次級債持有對象的修訂，都體現(xiàn)了一個政策信號，那就是給商業(yè)銀行補(bǔ)充資本金開辟道路。從中國目前的金融市場結(jié)構(gòu)來看保險(xiǎn)公司等各類非銀行金融機(jī)構(gòu)在金融資產(chǎn)總量中的比例相對較低，單靠它們是無法消化商業(yè)銀行巨大的融資需求的。允許商業(yè)銀行投資其他商業(yè)銀行發(fā)行的次級債可以拓寬次級債的發(fā)行渠道降低商業(yè)銀行發(fā)行成本，使商業(yè)銀行能快速提升資本充足率。允許銀行互持是監(jiān)管當(dāng)局為幫助國有銀行盡快充實(shí)資本金，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的無奈之舉。因?yàn)椋趧冸x不良資產(chǎn)和注資之后，銀行的資本充足率仍未能達(dá)到監(jiān)管要求，而國家卻早已不堪重負(fù)。而以保險(xiǎn)公司為主力軍的投資者受政策和自身實(shí)力所限，遠(yuǎn)不能消化掉國有銀行為補(bǔ)充資本所需發(fā)行的巨額次級債券。允許商業(yè)銀行互持次級債將使這一難題迎刃而解。

其次，商業(yè)銀行的積極參與也是銀行互持的重要原因。從發(fā)債銀行的角度來看，次級債的互持為發(fā)債銀行提供了次級債的需求主體。而從購買債券的銀行看，投資次級債為以后發(fā)行次級債的需求主體問題鋪平道路，亦即“密謀”互持次級債，或者是一種不必言傳的“默契”。如此，對發(fā)債行或是投資行都是一種“雙贏”，但是這種雙贏是建立在道德風(fēng)險(xiǎn)、系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和流動性風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)之上的，是不足取的。

小結(jié)：由于商業(yè)銀行是特殊的金融企業(yè)，商業(yè)銀行的穩(wěn)健經(jīng)營對一國的金融安全而言是非常重要的，沒有哪個行業(yè)像銀行業(yè)一樣受到如此嚴(yán)格的監(jiān)管。政府監(jiān)管可能存在監(jiān)管失靈，而銀行安全網(wǎng)設(shè)計(jì)中又容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，新巴塞爾協(xié)議強(qiáng)調(diào)市場監(jiān)管的重要性。而次級債的市場約束機(jī)制為市場監(jiān)管提供了一個很好的監(jiān)管工具。各國政府都十分重視次級債的市場約束作用。在美國，美聯(lián)儲成立了專門的次級債研究小組，考察次級債的市場約束。一些國家甚至強(qiáng)制要求商業(yè)銀行發(fā)行同質(zhì)的次級債券，以加強(qiáng)對商業(yè)銀行的市場約束。而我國次級債發(fā)行歷時尚短，從第一支次級債發(fā)行至今不到5年時間。從我國商業(yè)銀行次級債的發(fā)行特點(diǎn)上看，我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行缺乏連續(xù)性；銀行互持問題嚴(yán)重，缺乏機(jī)構(gòu)投資者；發(fā)行定價(jià)扭曲。這些都導(dǎo)致次級債的市場約束機(jī)制很難發(fā)揮作用。

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[4]JCemKaracadagandAnimeshShrivastava,TheRoleofSubordinatedDebtinMarketDiscipline-theCaseofEmergingMarkets.IMFWorkingPaper,2000

篇11

客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)是針對金融行業(yè)這種特定行業(yè)的相關(guān)服務(wù)而設(shè)計(jì)建設(shè)的，客戶通過一定的通訊手段（電話、傳真、計(jì)算機(jī)通訊等）與服務(wù)網(wǎng)絡(luò)中心取得聯(lián)系并得到身份確認(rèn)后，即可享受系統(tǒng)所提供的相應(yīng)金融行業(yè)信息服務(wù)及有限定范圍的賬戶操作服務(wù)，如獲取金融行業(yè)政策、法規(guī)、業(yè)務(wù)辦理通知信息，查詢新業(yè)務(wù)開辦方法，客戶賬戶往來查詢，查對用戶相關(guān)社會服務(wù)行業(yè)收費(fèi)賬單，用戶進(jìn)行限定范圍的賬戶轉(zhuǎn)賬和指定收費(fèi)單位的簡單付費(fèi)，以及其它某些相關(guān)行業(yè)特別業(yè)務(wù)操作，等等，也有人把它稱之為銀行服務(wù)呼叫中心（BANKSERVICECALLCENTER）。

早在80年代，歐美等西方國家就已經(jīng)提出這個概念并利用電話等通訊手段在各大商業(yè)銀行為廣大儲戶提供服務(wù)，然而，由于當(dāng)時的通訊與科技發(fā)展水平等方面因素的制約，使得這一服務(wù)沒有得到廣泛認(rèn)同。

但是，在今天，計(jì)算機(jī)與通訊行業(yè)得到了飛速的發(fā)展。在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域，計(jì)算機(jī)的處理能力已經(jīng)得到了成百上千倍的提高，CPU從286、386、486到奔騰處理器，從單處理器到對稱、非對稱多處理器結(jié)構(gòu)；計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)范圍已經(jīng)從小范圍的局域網(wǎng)發(fā)展到跨區(qū)域的廣域網(wǎng)、甚至聯(lián)接全世界的INTERNET國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)；數(shù)據(jù)傳輸從統(tǒng)計(jì)時分復(fù)用到ATM異步轉(zhuǎn)移模式，數(shù)據(jù)傳輸速率已從幾百bps發(fā)展到最高上幾Gbps，幾乎是千萬倍的提高；計(jì)算機(jī)處理體系結(jié)構(gòu)從單機(jī)方式發(fā)展到“網(wǎng)絡(luò)就是計(jì)算機(jī)”的網(wǎng)絡(luò)方式以及CLIENT/SERVER的客戶/服務(wù)器分布式處理模式。所有的技術(shù)和產(chǎn)品都以跨代的速度更新和發(fā)展。在通訊領(lǐng)域，電話已迅速普及到千家萬戶，X.25分組交換網(wǎng)、DDN數(shù)據(jù)網(wǎng)以及光纖網(wǎng)已觸及城市的各個角落，衛(wèi)星通訊、微波傳輸使得信息可以傳送到人類所能想象的任何空間，……。所有這一切都已為建立最完美的金融增值服務(wù)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)提供了技術(shù)可能性。

1995年10月，首家網(wǎng)絡(luò)銀行——美國安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行誕生，為客戶提供24小時的服務(wù)。接著，北美又出現(xiàn)一體化金融網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)，商業(yè)銀行步入電子化新時代。電子化的進(jìn)程大大增強(qiáng)了銀行競爭力。花旗銀行的ATM已能處理150多種交易，從現(xiàn)金存取到共同基金投資，甚至進(jìn)行股票交易，使客戶加深了對銀行的依賴程度。

客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的建立，可以使商業(yè)銀行向全能型發(fā)展。在銀行高科技日益發(fā)展的情況下，德國、荷蘭和意大利商業(yè)銀行率先向全能化發(fā)展。對客戶而言，全能銀行有提供全面的銀行服務(wù)的優(yōu)點(diǎn)，使客戶能自由選擇最適合其需要的信用工具，特別是小客戶，節(jié)約了他們與多家機(jī)構(gòu)打交道的成本。這有利于銀行吸引更多的客戶，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)式管理。美國花旗銀行發(fā)揮總體優(yōu)勢，不斷將其在日本市場外的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，如有6種貨幣和黃金等多種選擇的共同儲蓄賬戶，介紹給日本客戶，穩(wěn)住了日本市場。目前，金融工程（FINANCIALENGINEERING）日益為西方商業(yè)銀行重視。金融工程所承擔(dān)的是向特定用戶提供能滿足其需要的服務(wù)方案。該方案包括尖端金融產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、證券承銷安排、資金的吸收與分流、產(chǎn)品開發(fā)與信息處理等。銀行招聘一批精通投資銀行業(yè)務(wù)、企業(yè)銀行業(yè)務(wù)和金融、法律、稅務(wù)方面的專家，將各方面的知識與經(jīng)驗(yàn)結(jié)合起來，通過客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，向客戶提供能滿足其要求的、獨(dú)特的服務(wù)方案。這種方案是標(biāo)準(zhǔn)化的投資機(jī)會及儲蓄、信托方式，配合客戶獨(dú)特需要而組合成的最低成本方案，即“獨(dú)家顧客”方案。也就是說，這些顧客只信賴和光顧此銀行。這是固定客戶制，是客戶與特定銀行間的相互依存關(guān)系，使銀行可以最大限度地利用客戶信息資源，發(fā)掘潛在客戶，波浪式地發(fā)展客戶網(wǎng)絡(luò)，同時也可加深銀行與客戶的定向信息交流關(guān)系。

二、建立全球銀行間的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)

在經(jīng)濟(jì)全球化并高度繁榮的今天，多學(xué)科、多領(lǐng)域的整合服務(wù)正在滿足社會各界的日益增長的多元化需求。全球銀行間的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化，可以使本國商業(yè)銀行與國外同行建立聯(lián)盟，利用對方的金融專家和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)客戶網(wǎng)絡(luò)制的發(fā)展。

同時，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，各個國家之間貿(mào)易往來的交易量和交易金額迅猛增加，傳統(tǒng)的通訊交換方式已不能滿足業(yè)務(wù)發(fā)展的需求，大量的數(shù)據(jù)需要及時、可靠地在各銀行間傳遞，而全球銀行間的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化就可以滿足這種要求。在現(xiàn)代國際金融市場上衍生出一種新的數(shù)據(jù)交換模式：EDI。EDI是ELECTRONICDATAINTERCHANGE的縮寫，意為電子數(shù)據(jù)交換。這種方式是現(xiàn)代電子計(jì)算機(jī)技術(shù)突飛猛進(jìn)的產(chǎn)物，其主要特點(diǎn)是通過迅捷、準(zhǔn)確的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為客戶辦理國際結(jié)算業(yè)務(wù)，每一筆業(yè)務(wù)的延續(xù)時間不超過三十秒，節(jié)約了大量不必要的時間和費(fèi)用，實(shí)現(xiàn)了銀行為客戶提供優(yōu)質(zhì)、快速服務(wù)的宗旨。

在競爭激烈的國際金融市場上，EDI迅速成為商業(yè)銀行吸引客戶、增加中間業(yè)務(wù)量行之有效的手段，促進(jìn)和推動著商業(yè)銀行的現(xiàn)代化進(jìn)程。正是EDI這種無法比擬的優(yōu)越性，成為溝通不同行業(yè)經(jīng)濟(jì)活動的主要媒介，尤其在對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中，正日益發(fā)展成為最為重要的國際貿(mào)易交易手段之一。從90年代初期起，美、日、澳大利亞、新加坡等國家陸續(xù)宣布，所有的商戶首選交易方式為EDI，不采用EDI的商戶將不予或推遲辦理，EDI在國際金融市場上嶄露頭角，成為日后國際化經(jīng)濟(jì)合作的發(fā)展趨勢。

三、創(chuàng)建銀行內(nèi)部通信網(wǎng)絡(luò)

西方商業(yè)銀行管理改革的主導(dǎo)是“以人為中心”觀念的確立。人是經(jīng)營管理的主題，行為科研究已在西方國家形成潮流，使世界企業(yè)管理發(fā)生一場深刻變革，在商業(yè)銀行界突出體現(xiàn)在從以物為中心的管理轉(zhuǎn)向以人為中心的管理。銀行的競爭實(shí)質(zhì)上是人才的競爭，銀行有了高素質(zhì)的管理人才，才能贏得廣大客戶的信任，有了高素質(zhì)的銀行管理者，才有高數(shù)量的客戶群。

對于商業(yè)銀行來說，與員工保持良好的關(guān)系一直是個重要的問題。因此，銀行創(chuàng)建內(nèi)部網(wǎng)不僅發(fā)展了內(nèi)部通信，加強(qiáng)了上下級的關(guān)系，而且也加強(qiáng)了銀行與客戶之間的關(guān)系。這樣做起碼可以減少組織內(nèi)部的文件流：即搜集保存于文件和活頁夾的信息，并將這些信息置入一個具有強(qiáng)大搜索功能的電子通道；同時也可以提高員工的素質(zhì)和工作效率。例如，瑞典最大的SPARBANKEN銀行也處于激劇動蕩的合并時期。它開發(fā)的內(nèi)部網(wǎng)，名為CHANNELONE，有四個主要組成部分：即電子郵件、論壇（一對多、多對多、多對一）、銀行規(guī)則與其它組織信息數(shù)據(jù)庫以及工作流系統(tǒng)。很顯然，內(nèi)部網(wǎng)改進(jìn)了銀行內(nèi)部的通信。SPARBANKEN銀行內(nèi)部網(wǎng)/INTERNET解決方案經(jīng)理LUSTIG認(rèn)為，通過改進(jìn)員工訪問信息的條件，將會改進(jìn)銀行向客戶提供的服務(wù)質(zhì)量。“迄今為止，我們將30-35％的時間用于直接客戶服務(wù)，其余的時間則用于處理業(yè)務(wù)部門的任務(wù)，”他說：“現(xiàn)在，我們必須改變上述做法，將執(zhí)行兩種任務(wù)的時間比改為80:20，即80％的時間用于開展有效的用戶服務(wù)，用于處理業(yè)務(wù)部門日常事務(wù)的時間僅占20％。”

四、我國商業(yè)銀行的發(fā)展

隨著我國金融體制改革的不斷深化，我國的各大銀行都將要逐步由專業(yè)銀行向商業(yè)銀行轉(zhuǎn)化，并且在不斷加強(qiáng)其地區(qū)性、乃至全國性金融信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的同時，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，在各大銀行間建設(shè)區(qū)域性電子聯(lián)行的工作也已經(jīng)取得了實(shí)質(zhì)的進(jìn)展。而且，隨著我國對外開放的進(jìn)一步加強(qiáng)，我國的銀行還將不可避免地受到來自世界范圍內(nèi)眾多外資銀行的強(qiáng)烈沖擊。

因此，許多新的問題擺在了我們的面前。專業(yè)銀行向商業(yè)銀行轉(zhuǎn)化后，以及實(shí)現(xiàn)區(qū)域性電子聯(lián)行后，銀行的業(yè)務(wù)應(yīng)該發(fā)生怎樣的變化？這些變化對銀行眾多的公司客戶、私人儲戶帶來什么樣的影響？怎樣穩(wěn)固保持原有的客戶并不斷吸引更多的客戶？在激烈的市場競爭中如何發(fā)展自己、而處于領(lǐng)先的地位？

很顯然的一點(diǎn)，就是不斷改進(jìn)服務(wù)。只有不斷利用現(xiàn)代電子信息通訊管理手段，全面提高銀行的專業(yè)服務(wù)水平，才能更好地為銀行客戶服務(wù)，才能爭取擴(kuò)大銀行的業(yè)務(wù)量，才能在激烈的市場競爭中立于不敗之地。我國商業(yè)銀行的發(fā)展應(yīng)完全熔入國際金融業(yè)電子化發(fā)展的浪潮中，并根據(jù)自身的特征，利用尖端電子技術(shù)不斷創(chuàng)新和開發(fā)適合自己發(fā)展的先進(jìn)服務(wù)手段。我們除了應(yīng)完全掌握上述國際金融業(yè)電子化發(fā)展的三個方面外（建立客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)、建立全球銀行間的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和創(chuàng)立銀行內(nèi)部通信網(wǎng)絡(luò)），還應(yīng)結(jié)合當(dāng)今尖端的電子技術(shù)及自身的特點(diǎn)，在以下幾個方面進(jìn)行創(chuàng)新和開發(fā)：

1．由于電話銀行、自動柜員機(jī)以及當(dāng)前的INTERNET銀行服務(wù)等相繼問世，客戶實(shí)際上是距離銀行越來越遙遠(yuǎn)了。各家銀行的服務(wù)項(xiàng)目越來越雷同，客戶所面對的是同樣的電話或ATM，銀行與客戶進(jìn)行面對面交談的途徑越來越少，如何才能加強(qiáng)與客戶之間的聯(lián)系呢？這是全世界商業(yè)銀行都急需解決的問題之一。

我們在與國際接軌時，也應(yīng)首先考慮這一問題。客戶綜合服務(wù)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)就是要解決這一問題。我們要創(chuàng)建一種環(huán)境，銀行利用該環(huán)境不僅可以向客戶交付事務(wù)處理功能，而且提供可以滿足他們需求的個人化信息。我們先運(yùn)用定向聯(lián)系，即定向促銷，掌握客戶群體的不同需求及客戶資金擁有量、投資意向、投資策略、分散投資比例等，然后通過定向服務(wù)包括定向優(yōu)惠，利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)建立固定客戶制，為顧客提供設(shè)計(jì)獨(dú)特的理財(cái)方案，使這些顧客只信賴和光顧一家銀行。目前，美洲銀行、NATIONSBANK、第一銀行系統(tǒng)、FLEETFINANCIALGROUP、加拿大皇家銀行、花旗銀行以及新英格蘭銀行都在進(jìn)行這方面的設(shè)計(jì)。

2.在理論上，越開放的系統(tǒng)，其安全性就越差。而銀行的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)要求既開放，又要絕對安全。如何尋找到這樣一個平衡點(diǎn)，是我們要努力尋求的。新加坡DBS銀行于1998年10月份出臺INTERNET銀行服務(wù)，該銀行壓倒一切的問題是安全。由于美國禁止輸出128位加密技術(shù)，DBS銀行經(jīng)過努力尋找到一種替代方案。瑞士CREDITSUISSE銀行為了保證無懈可擊的安全性，制定了嚴(yán)格的安全參數(shù)，可達(dá)到如下目的：

保護(hù)主機(jī)和服務(wù)器系統(tǒng)免受外部攻擊；

防止內(nèi)部圖謀不軌和未經(jīng)授權(quán)的用戶訪問系統(tǒng)；

提供強(qiáng)有力的加密技術(shù)，保護(hù)數(shù)據(jù)在公用INTERNET傳輸時的安全；

保障用戶在INTERNET的識別和驗(yàn)證；

保障用戶與銀行主機(jī)之間端對端的透明性；

解除銀行客戶對保護(hù)專用信息問題的擔(dān)憂。

篇12

商標(biāo)對于國際貿(mào)易具有重要的促進(jìn)功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護(hù)。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護(hù)的前提，也是獲得保護(hù)的基本依據(jù)，同時還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點(diǎn)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護(hù)的地域

傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護(hù)制度，以維護(hù)顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護(hù)具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護(hù)在一國之內(nèi)市場對于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護(hù)。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護(hù)，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護(hù)的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護(hù)程度也存在差異。如有的國家所保護(hù)的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護(hù)立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護(hù)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)

（一）加強(qiáng)協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護(hù)的立法

在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護(hù)的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀(jì)早期制定的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)不斷加強(qiáng)。

（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)顯著性保護(hù)具有地域特征，商標(biāo)保護(hù)仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護(hù)制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨(dú)立保護(hù)的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護(hù)國際條約中延續(xù)適用。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護(hù)制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標(biāo)顯著性具有平等的保護(hù)基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護(hù)平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護(hù)的具體認(rèn)定適用規(guī)則

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認(rèn)了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認(rèn)定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進(jìn)一步明確。同時，對于顯著性的強(qiáng)度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認(rèn)。

國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張與抑制

（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護(hù)的擴(kuò)張

1.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護(hù)適用領(lǐng)域的擴(kuò)張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽(yù)，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費(fèi)者對商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟(jì)利益，并有可能對原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽(yù)利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對原有馳名商標(biāo)的商譽(yù)會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護(hù)制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護(hù)上，從保護(hù)領(lǐng)域擴(kuò)展至了非相同及類似領(lǐng)域。

馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的另一個重要表現(xiàn)就是保護(hù)地域的擴(kuò)張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護(hù)是基于地域性保護(hù)，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護(hù)在一定條件下獲得超越地域的特殊保護(hù)。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請求給予特別保護(hù)成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價(jià)值能夠得到確認(rèn)保護(hù)。

2.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價(jià)值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價(jià)值，同時馳名商標(biāo)也代表著消費(fèi)者的消費(fèi)利益，對國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護(hù)馳名商標(biāo)顯著性是保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護(hù)廣大消費(fèi)者，維護(hù)國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實(shí)力的需要。對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護(hù)的重視。

（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的抑制

在國際貿(mào)易中，也存在著對商標(biāo)顯著區(qū)別性保護(hù)進(jìn)行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進(jìn)口問題。商標(biāo)平行進(jìn)口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費(fèi)者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實(shí)際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。

1.對于商標(biāo)平行進(jìn)口的爭議。對于商標(biāo)平行進(jìn)口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護(hù)與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進(jìn)口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進(jìn)口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標(biāo)顯著性的保護(hù)主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進(jìn)口就屬這種情形。

2.商標(biāo)平行進(jìn)口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進(jìn)口問題爭論的實(shí)質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進(jìn)口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實(shí)際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進(jìn)口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者利益之爭。反對者認(rèn)為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰椤L(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進(jìn)口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進(jìn)口將會混淆消費(fèi)者，擾亂市場交易秩序，進(jìn)而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽(yù)。而支持者認(rèn)為平行進(jìn)口實(shí)際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費(fèi)者的利益。平行進(jìn)口制度可以成為國家貿(mào)易進(jìn)行控制的一個手段，因而商標(biāo)平行進(jìn)口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。

篇13

一、我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀及問題

我國商業(yè)銀行長期以來形成以存貸款利差收入為主的收入結(jié)構(gòu)，對中間業(yè)務(wù)的發(fā)展不甚重視。但隨著我國金融體制改革的不斷深入和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對金融需求的推動，我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)發(fā)展已邁出了可喜的步伐，中間業(yè)務(wù)品種不斷增多，中間業(yè)務(wù)收入總額大幅度增長，中間業(yè)務(wù)輸入比重快速上升。但與西方發(fā)達(dá)國家銀行的中間業(yè)務(wù)相比，無論在規(guī)模上還是質(zhì)量上都有較大的差距。

（一）對發(fā)展中間業(yè)務(wù)思想認(rèn)識不到位，經(jīng)營理念存在偏差

長期受體制、觀念、思維方式和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的制約，我國銀行沒有對業(yè)務(wù)進(jìn)行明確的定位，商業(yè)銀行只重視開拓存貸款業(yè)務(wù)，把中間業(yè)務(wù)作為存貸業(yè)務(wù)的一個補(bǔ)充。經(jīng)營理念上對金融創(chuàng)新、發(fā)展中間業(yè)務(wù)的思想認(rèn)識不明確，市場定位存在偏差，往往把主要創(chuàng)利點(diǎn)放在資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)上，把中間業(yè)務(wù)作為附加業(yè)務(wù)，置于次要地位。盡管商業(yè)銀行已經(jīng)開始慢慢認(rèn)識到發(fā)展中間業(yè)務(wù)的重要性，但在經(jīng)營的理念上仍然是以存貸款業(yè)務(wù)為核心，以致中間業(yè)務(wù)缺乏發(fā)展動力、目標(biāo)，影響了中間業(yè)務(wù)的良性發(fā)展。

（二）中間業(yè)務(wù)品牌產(chǎn)品和特色業(yè)務(wù)匱乏、盈利能力差

近年來，盡管我國商業(yè)銀行開辦的中間業(yè)務(wù)已達(dá)260余種，但實(shí)際運(yùn)用的品種很少且層次低、功能不完善，主要集中在收付結(jié)算和業(yè)務(wù)等勞動密集型品種方面，高附加值品種在我國銀行業(yè)中尚處于起步階段。據(jù)統(tǒng)計(jì)資料顯示，美國銀行業(yè)中間業(yè)務(wù)收入占其總收入的比重1980年就達(dá)到了22%，1996年上升到了39%；2006年，該比重平均達(dá)到50%左右，一些大銀行如花旗銀行竟高達(dá)80%以上。而我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)收入占各項(xiàng)收入的比重最高的不超過10%，最低的不足1%。由此可見，我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)盈利能力不強(qiáng)。

（三）科技服務(wù)手段相對滯后，精通中間業(yè)務(wù)的人才匱乏

中間業(yè)務(wù)是知識密集型業(yè)務(wù)，涉及領(lǐng)域廣、知識面寬，具有集人才、技術(shù)、機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)、信息、資金和信譽(yù)于一體的特征，是金融領(lǐng)域的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)。它需要一大批金融知識面廣、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富，既懂會計(jì)核算、又會經(jīng)營管理的頂級人才。西方商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的科技服務(wù)手段程度很高，銀行正逐漸從傳統(tǒng)的實(shí)體經(jīng)營發(fā)展模式向虛擬的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營發(fā)展模式轉(zhuǎn)變。而我國銀行中間業(yè)務(wù)人員多數(shù)是原來從事傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的，盡管我國商業(yè)銀行的中間業(yè)務(wù)技術(shù)服務(wù)手段也建立了電子聯(lián)行、電子清算中心等支付結(jié)算系統(tǒng)，但系統(tǒng)覆蓋面有限，速度也有待提高；支付系統(tǒng)尚未聯(lián)網(wǎng)，客戶服務(wù)系統(tǒng)滯后。中間業(yè)務(wù)需要大批懂業(yè)務(wù)、會管理、善營銷的復(fù)合型人才，所以我國商業(yè)銀行在此方面缺乏具有全新金融知識的復(fù)合型人才。相關(guān)的高素質(zhì)人才的匱乏，已成為制約我國銀行業(yè)開展高技術(shù)含量中間業(yè)務(wù)品種的“瓶頸”。

（四）相關(guān)的法律、法規(guī)不健全

盡管《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》的出臺填補(bǔ)了我國商業(yè)銀行關(guān)于中間業(yè)務(wù)管理的一項(xiàng)空白，但相關(guān)的法律、法規(guī)還不健全，監(jiān)管機(jī)制還不完善。此外，還存在信用機(jī)制不健全等問題。許多中間業(yè)務(wù)基本屬于各行自行開發(fā)，產(chǎn)品價(jià)格、操作各不相同，缺少必要的硬性規(guī)定，銀行在中間業(yè)務(wù)上少收費(fèi)、不收費(fèi)的現(xiàn)象普遍存在，造成同一業(yè)務(wù)多家銀行競爭的局面。

二、關(guān)于發(fā)展我國商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)的幾點(diǎn)建議

在銀行業(yè)對外開放的背景下，我國的商業(yè)銀行必須對中間業(yè)務(wù)發(fā)展中存在的問題進(jìn)行探索和研究，同時借鑒西方發(fā)達(dá)國家在中間業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并根據(jù)我國的國情摸索出適合我國開展中間業(yè)務(wù)的策略。

（一）轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，樹立經(jīng)營新理念

當(dāng)前，我國商業(yè)銀行仍然把存貸款作為最重要的業(yè)務(wù)來發(fā)展，各種資源優(yōu)先配置在存貸款業(yè)務(wù)領(lǐng)域。今后，隨著國內(nèi)金融生態(tài)環(huán)境的不斷發(fā)展，我國商業(yè)銀行自身應(yīng)充分重視中間業(yè)務(wù)，將中間業(yè)務(wù)定位為新的利潤增長點(diǎn)。把發(fā)展中間業(yè)務(wù)提升到保證銀行可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略高度來看待，要從商業(yè)銀行發(fā)展戰(zhàn)略的高度認(rèn)識中間業(yè)務(wù)，處理好資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)與中間業(yè)務(wù)的關(guān)系，使三者的發(fā)展相得益彰，形成一個協(xié)同發(fā)展的良性循環(huán)機(jī)制。

（二）豐富中間業(yè)務(wù)品種，加強(qiáng)中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新力度

商業(yè)銀行加大中間業(yè)務(wù)品種的創(chuàng)新，敢于突破傳統(tǒng)中間業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍和模式，挖潛市場潛在的客戶需求，堅(jiān)持以滿足基本客戶的需求為導(dǎo)向，利用西方先進(jìn)的創(chuàng)新技術(shù)，設(shè)計(jì)開發(fā)出為我國消費(fèi)者接受的中間業(yè)務(wù)種類。提供客戶真正需要的金融產(chǎn)品。例如利用銀行掌握的信息、技術(shù)、銀行高素質(zhì)人才等優(yōu)勢，充當(dāng)客戶的財(cái)務(wù)顧問、投資顧問，為企業(yè)的資產(chǎn)重組、兼并、吞并等提供融資服務(wù)等。

（三）加大技術(shù)投入，注重中間業(yè)務(wù)人才培養(yǎng)

加大技術(shù)投入，培養(yǎng)一支高素質(zhì)的中間業(yè)務(wù)從業(yè)隊(duì)伍對促進(jìn)中間業(yè)務(wù)發(fā)展具有重大意義。中間業(yè)務(wù)的競爭，說到底是技術(shù)裝備和人才的競爭。商業(yè)銀行應(yīng)加大技術(shù)投入，力求建立起先進(jìn)的電子化網(wǎng)絡(luò)和資金清算系統(tǒng)。在人才培養(yǎng)方面，通過各種渠道對員工進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高從業(yè)人員的總體素質(zhì)，并建立相應(yīng)的激勵機(jī)制，留住優(yōu)秀人才和引入優(yōu)秀人才，為中間業(yè)務(wù)健康、有序、快速發(fā)展提供強(qiáng)有力的保證。同時，必須加大收入分配制度改革力度，盡快建立起符合現(xiàn)代商業(yè)銀行要求的人事激勵約束機(jī)制，能充分挖掘和調(diào)動員工的潛力。

（四）完善制度建設(shè)，規(guī)范發(fā)展

國家相關(guān)部門應(yīng)該制定相應(yīng)的法律法規(guī)來規(guī)范市場主體的競爭行為，規(guī)范中間業(yè)務(wù)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。銀行要結(jié)合中間業(yè)務(wù)的特點(diǎn)、現(xiàn)狀，建立一系列完整、科學(xué)、具有可操作性的開發(fā)經(jīng)營，逐步建立健全中間業(yè)務(wù)管理機(jī)制，使其進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、制度化，促進(jìn)中間業(yè)務(wù)快速發(fā)展，提高銀行的市場競爭能力。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳德康.商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)精析[M].北京：中國金融出版社.