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(一)中小企業信用擔保制度

在我國，中小型企業對于促進就業，擴大出口，技術創新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔保和貸款，因此面臨著相當大的融資環境。中小型企業的擔保制度對于解決中小企業融資困境有著相當重要的作用，甚至可以說可以讓企業起死回生。國外的中小型企業信用擔保制度，對于我國的中小型企業信用擔保制度建設有著啟蒙和借鑒的作用。當前，我國的中小型企業信用擔保制度還有很多的額不合理之處，如風險分散機制不完善，缺乏財政補償機制。為此，需要通過大力發展和贊助擔保機構，建立良好的擔保體系，針對非盈利性擔保機建立起構財政有限補償與激勵補償等方式對其進行完善。

(二)中低收入者住房貸款政策性擔保制度

就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數也只能勉強剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設立了擔保機構，對購房者的購房進行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關部門用政府信用作為統一后盾來擔保住房體系，同時注意完善住房公積金聯保或公積金質押擔保方式。

(三)農業貸款政策性擔保制度

農業經濟在我國的經濟中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農業經濟領域中有著一系列的問題等待相關部門去解決，如農業資金的不足和農業資金充當非農業資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應當通過擔保手段根據不同農戶的需求提供對應的擔保來解決這一現狀。政府農業部門也可以發放農業補貼和農戶小額貸款，促使農戶生產的正常進行。也可以引領大型企業或公司帶動農戶實行合作，各取所需，實現共同富裕。如:農戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。

三、政策性擔保法律制度優化建議

(一)政府發揮擔保的作用

我國的農業資金匱乏是由多方面因素導致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農業資金外流和增加對農業資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農業資金匱乏的的問題應當會得到解決，農業經濟會得到穩定的發展。這就需要政府在增加投入的基礎上，減少農村負擔。同時，減少農村信貸資金的外流，引導農村金融機構將更多的資金投向農村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導金融機構的資金流向。在政府有關部門的配合下，引導資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發展當地的經濟和將資金和資源最大效益化，促使經濟更好更穩定的發展。

(二)公積金貸款的發展與完善

對于公積金質押貸款或公積金聯保貸款，國家沒有統一的規定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優勢。我們廣泛的認為，公積金管理中心應當認可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應當歸屬當事人自己選擇。當然公積金貸款的發展，除了創新擔保方式之外，還依賴眾多相關制度的建設與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴大公積金的覆蓋面，加強對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業或個人的選擇，避免不必要的風險，也降低了資金的流向不合理之處，穩定和維持市場經濟的穩定。

(三)大力發展中小型企業互助擔保機構

我國中小型企業就業面廣，政府資金有限，靠政府的擔保基金難以滿足廣大中小型企業的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業信用的擔保體系，其主要作用是引導社會資本特別是銀行向中小型企業流動，引導企業互助擔保機構為中小型企業服務。但是，一些地方在建立中小型信用擔保機構的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權力，由政府擔保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負擔。因為一方面，目前市場中小型企業狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負擔。從另一方面來看，因為是政府行為擔保，企業相對市場缺乏機制約束，會在很大程度上降低企業的風險意識和責任感，資金更難收回。給中小型企業貸款，應當盡可能的調動明間資產，發展企業互助擔保業。

(四)完善基礎設施收益權質押擔保制度

基礎設施收益權質押擔保制度的構建，是為了創新我國的投資融資的體制，充分的發擔保制度的經濟激勵功能，促進基礎設施產業的迅速發展，為我國的社會主義道路的建設增加新的一筆。因此，我們應當針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎設施收益權質押的擔保制度。綜上所述，基礎設施收益權質押擔保作為解決基礎設施資金困難問題的融資方式，其一方面體現了政府明顯的政策導向性，這一制度充分的發揮了擔保制度的經濟激勵功能，通過運用政府的權利，發揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統的擔保制度上，體現了明顯的民法與經濟法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔保制度有相當大的作用。

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本文將江蘇私營企業發展的法律政策環境分為國家層面和江蘇層面因素，前者主要包括黨和政府政策、國家法律和行政法規、部門規章及政策、其他扶助措施四個層次，后者主要包括地方法規規章和地方政府扶持兩個層次。比較金融危機前后法律政策環境因素，PearsonCorrelations分析結果（表3）顯示2001-2006年間江蘇層面政策因素和江蘇地方法規規章與總體政策合計顯著強相關（0.920**和0.973**），表明危機前江蘇私營企業發展的法律政策環境主要是地方層面因素，又以地方性法規規章為主。2007-2012年間數據（表4）則顯示國家層面政策因素與總體政策合計顯著強相關（0.982**），但各分類因素非顯著相關，而江蘇層面政策因素稍有弱化，相關系數為0.904*，表明國家法律政策支持力度增強，江蘇地方法律政策作用弱減，仍以地方性法規規章支持為主。

三、金融危機前后法律政策環境因素影響效果分析

選取江蘇統計年鑒私營企業發展指標與法律政策環境因素做Pearsoncorrelation分析，結果顯示危機爆發前2001-2006年，私企戶數、注冊資金規模、固定資產投資和進出口與各項法律政策環境因素非顯著相關，表明這一階段法律政策環境對中小企業的支持性發展不明顯，具有被動型特征，因此是中小企業發展的必要條件，中小企業在不斷減少限制的法律政策環境下自主發展。危機后2007-2012年數據顯示,私營企業規模發展指標均與國家層面法律政策顯著相關，表明這一階段國家法律政策對中小企業發展的支持有成效，變被動為主動，積極推動了中小企業的發展。企業所得稅繳納額與法律政策環境因素非顯著相關，表明中小企業盈利能力并未受益于法律政策環境的改變。

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設立有效的救濟途徑制約政府行政征收權

“沒有救濟就沒有權利”，救濟程序的嚴謹和完備，是權利實現的主要保障。我國現行法律對被征地農民的救濟程序還有很大缺陷，這顯然不利于對弱勢群體的保護。由于救濟程序的缺失，很多失地農民無奈走上上訪、之路，這無疑就違背了土地征用目的的初衷。應當為失地農民設立并完善行政救濟程序、司法救濟程序，設立并完善公益訴訟制度。有效的救濟是制約行政權的最后防線，在政府行使行政征收權與農民私權發生爭議時，需要行之有效的救濟途徑來解決糾紛。實踐證明，行之有效的救濟是建立土地征收糾紛的司法救濟機制，司法救濟通常由司法訴訟作出終局裁決，即人民法院接受農村集體經濟組織或其成員的訴訟請求，依法定的審判職權和訴訟程序，審查土地征收行政行為的合法性，裁判土地征收行政爭議，糾正土地征收行政違法，監督相關行政主體依法行使農村土地征收權，實現對農村集體經濟組織及其成員合法土地權益的司法保護和救濟。目前，我國土地征用只在安置補償部分才涉及對被征用人的救濟，而且一般都是先有行政機關裁決，對行政裁決不服再申請行政復議或是提起行政訴訟。土地征用過程中的其它環節如:行政規劃、征用決定等重要行政行為并沒有相應的監督和救濟方式，這無疑是不完整的也是不徹底的。因而建立完整的救濟途徑能夠監督和制約政府的行政征收權，防止征地過程中對農民合法權益的侵害。

完善農村土地征用程序，保障農民在民主決策中的權利

在征地過程中，農民應該擁有參與及決策的民利，這一方面體現了憲法賦予公民享有的平等參與全國性和地方性事務的管理和決策的權利，另一方面體現了基層民主政治運行過程中的一系列自治性的民主政治權利。農村土地征用涉及到千家萬戶農民的利益，因此完善農村土地征用程序，保障農民在民主決策中的權利就顯得十分必要。實踐中政府應從三個方面完善農村土地征用程序:一是加強對農村土地征用的審批程序和審批檢查力度，從源頭上抓好城市建設規劃審批，劃定永久性農田保護區，全面落實占補平衡要求，尤其是要加強對所謂“公共利益”的審核，嚴格監管土地征用過程中出現的濫用行政權力的問題;二是增加農村土地征用的聽證程序，弱化政府的行政職能和主導作用，應當考慮設計專門針對征地目的正當性和必要性的聽證程序，設計制定補償方案的聽證程序，充分聽取和考慮被征地人的意愿。聽證的具體步驟可以參照《行政訴訟法》規定的聽證程序舉行，邀請與征地行為本身沒有利害關系的第三方主持，被征用的主體可以就涉及內容提出自己的意見，雙方充分予以交流。若征地主體不能舉證證明其征地目的的正當性或者舉證不充分，征地不應得到批準。征地主體不能證明補償方案的可行性，土地征用程序就不能啟動;三是加強農村土地征用的民主性，充分尊重土地所有權人和使用權人意愿，強化其參與作用。作為集體土地的所有權人和使用人，農民對土地征用這一對其自身有巨大影響的事項的意見應被尊重和考慮。同時，建立信息公開制度及時公開土地信息，向社會公開土地征收的有關情況，公布對土地征收有影響的決策信息、補償的范圍、標準和時間等資料，讓農民知情。然后，讓農民可以有效地參與決策、改變失地農民“被告知”的角色，這樣就可以提高征用土地的透明度，防止在征用土地過程中的暗箱操作，被征土地的農民才能理解征地行為，積極配合政府的征地活動，使我國逐步實現土地征用的民主化和公正性。

健全和完善農村土地征用的補償制度，充分保障失地農民的利益

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一、證券及證券私募發行概述

我國新修訂《證券法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規有特別規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”修訂后的《證券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發行與非上市交易適用其他相關法律法規的規定。

在美國法中，私募發行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發行的有益的補充。發行對象和發行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。根據我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發行證券的行為即為證券私募，這一規定為我國證券私募行為確立了法律依據。

二、證券私募發行的特點

證券私募發行一般具有以下特點：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。

2．私募發行的對象是特定的相對于公募而言，私募發行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發行所面對的特定投資者必須具備法律規定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業經驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業經驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。

4．私募發行的方式受限制。各國的法律一股都規定，私募發行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網絡、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發行人一般同投資者直接協商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。

5．私募發行的規模和數量受限制。私募發行免于注冊的主要原因是該發行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數量有限，因此，其發行規模，包括發行證券的數量和發行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。

6．私募證券的轉售受限制。私募發行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發行當時法律往往要求發行人對其私募發行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。

三、我國證券私募發行法律制度的構建

(一)我國證券私募發行標準的界定

1．發行人的資格問題

證券私募發行的發行人是指發行或者準備發行任何證券的人，在我國現階段，筆者認為，發行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業，則應不考慮賦予其發行人主體資格。對于發行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規定，《股票發行與交易管理暫行條例》第7條規定：股票發行人必須是具有股票發行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規定了股份公司申請公開發行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發行人的資格受到影響并沒有規定。筆者認為，在認定發行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。

2．私募發行的界定

在對證券的私募發行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發行，還從募集對象的人數方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發行是一個問題的兩個方面。

(1)私募人數的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數，在確定人數時，既要考慮受要約人數、資格，又要考慮實際購買者的人數與資格問題。在限定募集對象的人數宜少不宜多，人數的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數以不超過35人為限，這與美國的數字是一致的。

(2)發行方式的認定。私募發行是以非公開方式向特定人進行的發行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發行進行界定時應當明確例如私募發行禁止使用的方式，規定私募發行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規定募集的對象是與發行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發行的。

(二)我國證券私募發行合格投資者的界定

私募發行對象的資格如何界定，在私募發行制度建設中是個至關重要的問題。根據對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規定。目前，在我國，涉及證券私募發行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環境。綜合而言，筆者認為私募發行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產業投資公司與基金；三類具有一定規模的企業：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經專業只是及投資經驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。

(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建

同私募發行程序一樣，私募發行證券的轉讓中也應區分投資者的種類進行人數的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數的限制，發行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發行公司或其關聯企業的董事、監事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優勢，也沒有必要規定發行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發行的“弱勢群體”，有必要要求發行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數限制，其限制人數與發行時相同。

首先，規定每日可上市流通的股份的數額限制。其次，規定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發行證券預計達到一定數量的應事先報告，其他投資者出售非公開發行證券事后及時報告，以便監管機構能夠對其進行有效監督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發行證券轉售出現此類弊端，可以借鑒美國法的規定確定加總原則，加總計算其可轉售數量的限制。

(四)我國證券私募發行信息披露制度的構建

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文化旅游泛指以鑒賞異地異國傳統文化、追尋文化名人遺跡或參加當地舉辦的各種文化活動為目的的旅游活動。它涵蓋范圍廣泛，包括與歷史遺跡、建筑、民族藝術、宗教等有關的旅游活動。文化旅游產業關聯性高、涉及面廣、輻射性強、帶動性強，作為一種新興產業，在新世紀的經濟社會發展中具有很強的活力。

一、文化旅游產業的特征

根據我國文化旅游產業發展的實踐，可以歸納其基本特征如下：

1.超綜合性。旅游產業本身的綜合性就極強，而文化旅游產業又將文化這一因素置于旅游產業的鏈條上，使其綜合性更為明顯。比如，從產業關聯的角度看，文化旅游產業可以說是“無所不包”，它集文化產業、旅游產業、休閑娛樂產業、藝術產業等為一體，產業體系龐大，產業邊界模糊。

2.延展性。延展性指的是以一項文化旅游產品為核心，可以衍生出一系列的其他產品。它主要表現在兩個方面：其一，一般來說，文化旅游產業的文化含量較高，通過一些深度的開發與創新，可以挖掘和衍生出一系列的新產品，從而帶動文化旅游相關產業的發展；其二，旅游產品還具有一定的內涵方面的延展功能。最典型的例子就是，在講解中，導游可以適當地引入一些詩詞歌賦、精彩的傳說、故事、典故，從而有效提升游覽的層次，增加旅游產業的附加值。

3.載體性。文化旅游產業的發展并不是孤立的，而是必須以一定的歷史文化景點、文化藝術場所等為基礎和載體。一般來說，這些歷史文化景點、文化藝術場所的品質高低與文化旅游產業的發展程度密切相關。而現階段隨著旅游文化產業的發展，其載體扮演著越來越重要的作用。在這個意義上，文化旅游產業的載體是文化旅游產業鏈以及文化產業發展的關鍵環節和因素。

4.體驗性。與傳統的旅游方式強調“靜態觀賞”不同，現代文化旅游倡導“文化體驗與文化參與”。無論是從當代人對文化旅游體驗與參與的要求，還是以中青年人群和老年人群為主的文化旅游市場主體，都在不同程度上從主觀與客觀兩個角度要求文化旅游更具體驗性，這也將成為文化旅游的本質要求以及未來發展的一大趨勢。

5.創意性。文化旅游在很大程度上不僅是與歷史古跡相聯系著的，更多時候也要通過文化創意的實現來達到吸引人的目的。舉辦各種大型的選秀活動、博覽會等也能夠帶來巨大的產業聯動效應，促進文化旅游產業的發展。比如，在旅游資源相對匱乏的迪拜和阿布扎比，就通過一些全新的理念設計出了超豪華的購物中心、七星級的金帆船酒店，還有豪華的文化廣場，豪華的清真寺等創意產品，吸引了世界各地的旅客。

6.精品性。從歷史發展的角度來看，文化旅游產品是人類歷史的結晶，是在人類歷史發展中積淀下來的精神與物質行為的精品，具有很高的品位，對其進行深入的挖掘與傳揚，大量吸收前人遺留下來的優秀文明成果，做到為現代所用，是一件很有意義的事情，必須通過各種各樣的方式將這種優秀文化繼承和發揚下去。

7.民族性和國際性。民族的就是世界的。文化旅游的景點一方面是民族的，是一個民族優秀文化的代表，另一方面也是世界的，具有國際性。每個民族的文化都具有獨特性和不可替代性，而當所有的民族文化匯聚到一起，就具有了國際性。可以說，文化旅游產業所反映的文化內涵是民族性和國際性的統一。

二、文化旅游產業的作用

1.有利于促進我國旅游產業新格局的形成。隨著人們物質文化生活水平的提高，對旅游產業提出了更多更高的要求。在這種背景下，旅游產業的發展進入新的調整和提升階段勢在必行。可以說，旅游產業和文化產業的結合暫時解決了現階段單獨的旅游產業發展面臨的問題，它為旅游產業的發展注入了新鮮的血液，增強了其發展的活力。總之，文化旅游產業的發展將會有利于促進旅游產業新格局的形成，使其結構得到優化與整合。

2.發展方式的轉變，同時也可以通過旅游業來為文化產業的發展提供載體，從而使旅游從單一的游覽觀光型向文化體驗型轉變，實現旅游產業由量到質的轉變，推動旅游經濟的全面發展。

3.有利于旅游產業功能的完善。傳統的旅游產業過分強調其經濟方面的功能，而對其他功能視而不見，而現代旅游業功能更加多元，比如可以解決勞動者的就業問題，可以帶動經濟的發展，可以促進人們身心的健康、知識的增加、境界的提升等等。文化旅游產業的發展使得公益目的、教育目的、文化傳播目的更加凸顯。

4.有利于提升我國旅游產業的綜合實力與國際競爭力。在當今世界，國家與國家之間的競爭越來越體現在知識和文化的競爭上。文化旅游產業是知識和文化產業的一個重要組成部分。發展文化旅游產業，擴大旅游中的文化含量，使旅游業更好的承載文化，積極打造屬于本國的有特色的文化產品與品牌，增強本國文化旅游產業的國際競爭力，并以此樹立本國良好的國際形象。

三、文化旅游產業的發展對策

1.加強文化創意。文化創意要求我們在尊重歷史的基礎上，對原始文物遺存的內容和形式進行一番創新和再造，增加文化的附加值，特別是要積極弘揚傳統文化中向上的陽光的文化層次，把它作為文化旅游產業的核心內容來抓。加強文化創意的目標不僅是要復活歷史，更要推動歷史的發展。

2.強化營銷的文化內涵。在旅游文化的營銷過程中，要特別注意其文化內涵的營銷，要針對不同類型的文化采取不同的文化內涵的說明與宣傳。首先可以加大立體廣告的宣傳力度，并增加廣告的文化含量；其次，可以選擇一些經濟發達地區進行文化旅游的推廣活動，對旅游項目的文化內涵進行一番詳細而又通俗的說明。

四、結語

本文主要從文化旅游這一新型的旅游方式出發，探討了其特征、作用以及發展對策三個方面的問題，從而對文化旅游這一概念有了更深刻的理解。文化旅游產業具有多方面的重大意義與作用，必須進行很好的引導與鼓勵支持，以促進其更好更快的發展。

參考文獻：

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[3]蘇卉.文化旅游產業的融合發展及政府規制改革研究[J].資源開發與市場，2012，1（11）：1044-1045.

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二、虛假審計報告認定的法律標準

虛假報告的認定標準是明確注冊會計師法律責任過程中非常重要的問題，也是會計界與法律界的訴訟爭議中存在分歧與困惑的焦點所在。因為各自職業特點的限制及相互的不了解，對以哪種標準來衡量審計報告的可否信賴，注冊會計師和法律專家難以達成共識。

從會計界的觀點來看，判定虛假審計報告主要依據于《中華人民共和國注冊會計師法》(以下簡稱《注冊會計師法》)。按照《注冊會計師法》第22條的規定，判斷審計報告是否虛假的關鍵是看其是否嚴格遵循了執業準則、恪盡職守。從該條可以推導出：如果存在嚴格遵照執業準則也不能發現的錯弊，則注冊會計師依照本法規定已經盡到了應有的專家注意義務，不再承擔法律責任，換言之，審計報告就不是虛假的。按照《獨立審計基本準則》第8條和第9條、《獨立審計具體準則第七號——審計報告》以及《獨立審計具體準則第八號——錯誤與舞弊》的規定，會計界對審計報告的真實與否的界定主要是從審計程序角度來認定的。認為由于審計測試及被審計單位內部控制制度固有的限制，注冊會計師依照獨立審計準則進行審計，并不能保證發現所有的錯誤與舞弊。由于審計技術本身的一些特點，如抽樣審計、重要性判斷的運用，以及通過對被審計單位內部控制制度的評價而確定的對其依賴程度等，使得注冊會計師即使恪守執業準則，也不能保證發現公司所編制財務報告中全部的虛假或隱瞞之處，也就是說經過審計的財務報告并不意味著已經完全沒有錯弊，但只要仍在審計重要性標準控制之下，不會影響報告使用者進行決策，就不影響審計意見的客觀公正性。即使因第三方經濟利益受損而發生訴訟，也只能由被審計單位承擔會計責任。也即判定審計報告虛假的關鍵是：①執業過程沒有恪守執業準則；②不符合審計重要性要求。

不過，公眾常常認為，虛假報告就是內容與事實不符，沒有那么多前提條件。法律界也有許多專家對此不理解，認為法律著重的是結果而不是過程，只要結果存在與事實的不符，就應該認定為虛假報告。因此對注冊會計師一再以行業準則來解釋不能接受，認為注冊會計師所強調的執業過程真實合法在法律上不能構成抗辯理由。

在各國法律界的研究及司法實踐中，對“虛假報告”的內涵，有這樣一個比較一致的觀點，即構成法律客觀要件的虛假陳述應同時具備兩個要件：一是內容上存在虛假陳述，二是虛假陳述具有重大性。我國在《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中首次確定性地使用了“虛假陳述”一詞，其含義涵蓋證券公開文件披露的各種不當行為，包括不實陳述、遺漏和誤導三種。不實陳述指在信息公開文件中作了“明知不實”或對事實作出錯誤評價的陳述；遺漏指完全或部分地不公開法定公開事項，或者沒有合理根據而不公開法定事項以外的事項；誤導性陳述則指公開的事項雖為事實，但由于陳述存在缺陷而使公眾產生多種理解，可能形成與事實完全不同的理解。關于重大性問題，目前在法律界依然是一個探討中的問題，定量性的標準很難找到。但從定性上來講，大家一般比較認可美國證券法的觀點，即能夠影響理性投資者進行投資決策，且該信息已經決定性地改變了投資者所獲得信息的組合。將該問題延伸至審計報告的認定上，即認為虛假報告的判斷標準應該有兩個標準：一是審計報告及所附財務報告資料存在虛假陳述內容(存在虛假陳述)，二是該虛假陳述足以影響報告使用者據以進行營運決策(虛假陳述具有重大性)。筆者認為，將“存在虛假陳述內容且該內容可能導致報告使用者錯誤決策”列為認定報告是否虛假報告的法律要件，是符合法理的。

那么審計重要性與法律判定標準“重大性標準”之間有什么異同呢?根據《獨立審計具體準則第10號—審計重要性》的規定，審計重要性指被審計單位會計報表中錯報或漏報的嚴重程度，這一程度在特定環境下可能影響會計報表使用者的判斷或決策。對特定的被審計單位，判定的審計重要性越低，需要收集的審計證據越多，而相應的審計風險就越高。對審計重要性的運用，主要取決于注冊會計師在審計計劃階段根據對客戶的初步評價進行的職業判斷和在審計實施過程中根據收集到的客觀數據進行的適當調整。審計重要性的運用合理與否一部分取決于注冊會計師的職業能力，另一部分取決于是否盡到了合理的專家注意義務。如果這兩者均能恪守，則不可能出現導致報告使用者作出錯誤決策的虛假信息，除非被審計單位提供的財務資料中存在掩飾很好的虛假，而后者則不是注冊會計師所能控制的。

從審計重要性和法律重大性的涵義來分析，我們可以發現二者的異曲同工之處。二者從概念上是一致的，均認為可能影響報告使用者進行決策的信息是重要(或重大)的，也是判斷報告是否可認定為虛假報告的要件之一。不同的是，審計重要性是貫穿于審計始終的，是在財務報告到達公眾之前，由注冊會計師運用職業判斷對客戶財務報告的公允性進行鑒證，對審計重要性判斷得準確與否很大程度上取決于注冊會計師的專業能力；而法律重大性標準則相對確定一些，它是在財務報告已經到達使用者且已經發生爭議時需要考慮的一個指標。此時發生虛假陳述的信息是什么已很清晰，報告使用者據以進行的決策也已經明確，判斷該信息的重要性是否足以影響報告使用者的決策相對要客觀與簡單一些，法律重大性標準更注重的是結果。但法律重要性標準依然是一個主觀判斷，其中依然蘊涵財會技術要求，對這種判斷的作出還需要參考審計重要性。從這一意義來說，如果法律重大性與審計重要性一致，則審計報告依然是客觀公允的，不構成虛假報告；如果法律重大性與審計重要性不一致，說明注冊會計師或是職業能力不夠、或是未能恪盡職守，報告構成虛假報告。由此，我們對虛假報告的認定標準的討論可以下一個結論，即虛假報告的認定有兩個法定要件：其一，報告涉及內容存在虛假性陳述；其二，虛假陳述存在重大性。

三、注冊會計師出具虛假報告的法律責任性質分析

法律責任的性質取決于當事人之間權利義務關系。在注冊會計師與客戶之間，是明確的委托合同關系。如果虛假報告損害的是客戶的經濟利益，則注冊會計師應負違約責任，在這一點上，爭議不大。在注冊會計師與第三方利益關系人(即財務報告使用者)之間的法律責任的性質問題上，各國學者的觀點是不一致的。在大陸法系國家，如德國所采用的主流法律構成是“將確認為純粹財產損失的違約責任的保護擴及第三人”，同時也利用良俗違反的侵權責任作為補充。在英美法系國家，一般認為專家出具虛假報告對第三方是一種侵權行為，專家對第三方負有信賴義務，該義務基于第三方對專家的信賴而產生。我國《證券法》規定，專家對其所出具的報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。雖然未對法律責任性質作出明確規定，但從其宗旨分析，我國也認為專家對第三方所應承擔的是侵權責任。

在證券市場中，注冊會計師只是受托制作專家報告者，他與利益第三方之間不構成任何合同關系。如果依照合同違約來追究，會受到合同責任相對性原理的制約，操作性差且不合法理。如果直接據以追究專家的侵權責任，則不僅可以因直接追究賠償責任而充分保護投資者利益，還通過明確注冊會計師承擔的是一種法定的強制性義務來迫使其更加謹慎地完成工作，充分發揮其社會鑒證職能，保證其超然獨立性。

審計報告是由作為專家的注冊會計師在充分調查取證、嚴格審查的基礎上出具的。基于對專家專業技能、職業道德、社會聲譽及其執業行為準則的社會普遍接受性等因素考慮，報告使用者不可能不充分信賴專家出具報告的真實性和合法性。報告使用者對發行公司真實財務狀況有知情權，知情權能否實現很大程度上取決于發行公司與注冊會計師。由于報告使用者不能直接接觸發行公司財務資料，其本身在實現知情權的過程中處于弱勢地位。法律為了保護處于弱勢地位的第三方的利益，同時為了防止受信人即專家濫用其權力，就要求受信人對第三方負有信賴義務。基于這一法理，專家出具虛假報告構成對第三方的侵權責任，應承擔因此而導致的損害賠償責任。

四、注冊會計師對第三方的法律責任所適用的歸責原則及舉證責任

歸責原則是確定行為人民事責任的標準和規則，它直接決定著侵權責任的構成要件、舉證責任、責任方式和賠償范圍等諸多因素。根據我國民法的規定，虛假報告可以歸類于一般侵權行為，相應適用的是過錯原則，即以行為人的過錯為承擔民事責任的要件，無過錯即無責任。不過，由于注冊會計師職業的專業技術性太強，對其行為的過錯認定比較困難，且依照一般過錯原則設置的舉證責任給原告帶來了難以完成的證明責任，原告幾乎不可能以確鑿的證據證明注冊會計師有過錯。因此筆者認為，此處更適用的是一般過錯責任原則引申出來的過錯推定原則。過錯推定原則其實是適用過錯原則的一種方法，是根據損害事實的發生推定行為人有過錯，只有行為人證明自己確實無過錯時，才能免除責任。過錯責任的特殊性就在于它轉移了舉證責任，一方面免除了原告的舉證責任，另一方面認可了行為人舉證反駁的法律效力，有利于其進行有效抗辯。

按照過錯推定原則，注冊會計師承擔對利益第三方的侵權責任的構成要件為：報告被認定為虛假審計報告、注冊會計師在執業中未盡應有的謹慎(亦即存在故意或過失的違法行為，該行為可能是未能恪盡職守違反了《注冊會計師法》及相關規定)、報告使用者(在此限于原告)發生了經濟損失、該損失與注冊會計師所出具報告中的虛假陳述內容存在因果關系。從法律角度來說，以上四個要件，任何一個不成立就不能構成侵權，因此，在訴訟過程中，訴辯雙方必須證明自己的主張。

篇7

一、日本死刑制度的現狀

（一）立法和司法概況

日本是至今仍保留有死刑的國家。日本現行刑法典有12個條文規定的法定刑包含有死刑，即對如下犯罪可以適用死刑：（1）內亂罪（第77條第1款）；（2）誘致外患罪（第81條）；（3）援助外患罪（第82條）；（4）對現住建筑物等放火罪（第108條）；（5）爆炸罪（第117條）；（6）浸害現住建筑物等罪（第119條）；（7）顛覆列車等致死罪（第126條第3款）；（8）威脅交通罪的結果加重犯（第127條）；（9）水道投毒致死罪（第146條）；（10）殺人罪（第199條）；（11）強盜致死罪（第240條）；（12）強盜致死罪（第241條）。另外，特別法有4個條文規定的法定刑中包含有死刑，即對如下幾種犯罪可以適用死刑：（1）使用爆炸物罪（《取締爆炸物罰則》第1條）；（2）決斗致死罪（《有關決斗的法律》第3條）；（3）劫持航空器等致死罪（《有關劫持航空器罪等的法律》第2條）；（4）使航空器墜落致死罪（《有關劫持航空器罪等的法律》第2條第3款）；（5）殺害人質罪（《有關處罰劫持人質等行為的法律》第4條）。在上述法條中，只有刑法典第81條對誘致外患罪所規定的死刑是絕對確定的法定刑，而對其他犯罪所規定的死刑都只是可以選擇適用的刑罰。此外，根據日本《少年法》第51條的規定，對犯罪時未滿18歲的人，不得判處死刑。還有必要一提的是，日本改正刑法草案雖然也保留有死刑，但減少了可以適用死刑的犯罪的范圍，僅限于內亂罪的主謀者（第117條）、誘致外患罪（第122條）、援助外患罪（第123條）、爆炸物爆炸致死罪（第170條第2項）、殺人罪（第255條）、強盜殺人罪（第328條）以及強盜致死罪（第329條第2項）。

二次世界大戰之后，日本法院對死刑的適用持特別慎重的態度，判處死刑的案件總體上呈下降的趨勢。據統計，1945年至1997年的五十多年間，日本僅對718名罪犯宣告死刑，實際被執行死刑的罪犯只有609人。特別是上個世紀七十年代以來，除一年（1988年）以外，每年被判處死刑的罪犯人數都在10人以下，平均不到4.2人。[1]被判處死刑者所犯的罪，主要集中在殺人罪和強盜致死（含強盜殺人）罪上。如1998年被判處死刑的總數為7人，其中犯殺人罪者5人、犯強盜致死罪者2人。[2]但歷年適用死刑的罪中，最多的是強盜致死罪，其次是殺人罪。從最近幾年日本判例的動向來看，"檢察方對死刑是持非常積極的態度，但最高裁判所則是持極為慎重而謙抑的態度"，有盡量限制適用死刑的傾向。[3]最高裁判所曾在1983年的一則判例中，對選擇死刑的基準作了界定，即"在保留有死刑的現行法制下，綜合考察了犯罪的性質、動機、形態、特別是殺害手段方法的執拗性、殘忍性、結果的重大性，尤其是被殺害的被害人的人數、遺屬的被害感情、社會的影響、犯人的年令、前科、犯罪后的表現等各種情節后，在認為其罪責確屬重大，無論是從罪刑均衡的立場還是從一般預防的角度來看，都不得不處以極刑時，應該說也允許選擇死刑。"[4]

（二）死刑存廢之爭的背景

日本是如今在死刑存廢問題上爭論最激烈的國家之一。早在第二次世界大戰以前，日本就出現了死刑廢止論。1956年在刑法作部分修改時，曾有議員向國會提出全部廢除死刑的議案，但國會在審議過程中停了下來，因而沒有審議結果。此后，雖然在國會內未再直接審議過廢除死刑的議案，但民間發起的廢除死刑的運動并未中斷。如有二百多名會員的"廢除死刑女子會"，就在1983年向參眾兩院的議長提出過廢除死刑的請愿書。[5]至于學者們公開發表或出版的有關廢除死刑的學術論著，更是不計其數。與此同時，也有不少學者或市民提出反對意見，主張繼續保留死刑。以致半個世紀以來在死刑存廢問題上，形成了兩種尖銳對立并且都很有影響的主張。

日本的民意調查顯示，普通民眾大多主張保留死刑。并且近十多年來，持保留論者所占的比例還呈上升趨勢。根據總理府1988年進行的全國民意調查，希望保留死刑的占66.5%，希望廢止死刑的占15.7%；根據1994年的調查，希望保留的占73.8%，希望廢止的占13.6%；[6]根據1999年的調查，希望保留死刑的占79%，希望廢止的占8.8%。[7]但是，從近幾十年刑法學者已出版的關于死刑存廢問題的學術著作來看，主張"死刑制度永久必要論"的學者只占極少數（約占5%），而主張廢止死刑的學者占絕大多數（約占95%）。[8]民意調查之所以出現保留死刑的呼聲增高的趨勢，主要是因為近十多年來日本經濟不景氣，犯罪率增高，特別是類似奧姆真理教部分成員在東京地鐵施放毒氣殺人的一系列惡性犯罪案件發生之后，使國民憂慮社會的安寧，因而不愿意廢止死刑。在日本刑法學界，曾有一段時期，要求立即廢止死刑的呼聲很高，包括團藤重光在內的一些著名學者也紛紛搖旗吶喊，但奧姆真理教部分成員實施的大量殺人案件發生后，由于治安形勢出現惡化的勢頭，加上社會輿論反對廢止死刑，因而"死刑廢止時機尚早論"成為目前日本刑法學界的多數說。[9]

（三）死刑存廢論及其理由

早在啟蒙時代，貝卡利亞就率先提出了死刑廢止論。他認為，死刑是社會契約的產物，國家處于正常狀態時，就應當廢止死刑；加上死刑的威懾力不如終身自由刑，死刑會給人提供殘酷行為的范例，對社會有害。而死刑保存論者提出，殺人償命是一般人的法律信念；死刑具有巨大的威懾力；一旦廢止死刑，兇惡的犯人就會給警察、刑務官乃至一般人的生命帶來危險；對罪大惡極的罪犯應當適用死刑使之與社會完全隔離，如此等等，都是保存死刑的根據。[10]

在日本，死刑廢止論主要是圍繞如下問題展開爭論的：（1）國家是否有權剝奪犯罪人的生命（法哲學的觀點）？（2）死刑是否具有一般預防的功能（刑事政策的觀點）？（3）死刑是不是憲法第36條中所指的"殘酷刑"（憲法的觀點）？（4）既然存在誤判的可能，那么，宣告無補救措施的死刑是否違反正當程序（正當程序的觀點）？

首先，關于國家是否有權剝奪犯罪人生命的問題，死刑廢止論者認為，在現代社會，人的生命具有至高無上的價值，應當受法律保護，任何人都無權剝奪人的生命。如果國家一方面以生命具有絕對價值為前提，將殺人行為視為犯罪，但另一方面法律規定有死刑，由國家來剝奪犯人的生命，即由國家來殺人，這是互相矛盾的。并且，國家對罪犯適用死刑，實際上給人提供了殺人的范例。

但是，死刑保存論者認為，對殺人犯等兇惡的罪犯，應當處以死刑，這是國民道義乃至法律上的信念，或者說是滿足國民感情（報應觀念）的需要。死刑廢止論者以死刑實際上是由國家來殺人，從而否定其正當性，這是沒有道理的。因為國家剝奪犯人的生命雖然在物理的意義上與殺人具有共同性，但物理的共同性并不重要，就社會的、法律的意義而言，死刑與殺人之間有重要的差異。例如，不能把自由刑說成是國家誘拐，也不能將罰金刑說成是國家強盜。殺人與執行死刑、強盜與執行罰金刑有實質的不同，前者是違法的不正當的行為，后者是對違法行為給予的正當的刑罰處罰。應當認為，死刑也是法的正當性的最適當的體現。[11]

其次，關于死刑是否具有一般預防的功能的問題，死刑廢止論者認為，一些廢止了死刑的國家，廢止之后犯罪并未急劇增加，這表明死刑并不具有威懾力，沒有一般預防的功能，因而無保存的必要。也有廢止論者提出，死刑是否具有威懾力，現在還沒弄清楚，因而至少應當采取"疑則不用"的態度。還有廢止論者指出，如果說死刑無威懾力，那就等于說其他刑罰也無威懾力，所以，應當肯定死刑具有威懾力。問題在于死刑是否具有特殊的威懾力，如果這一點沒有得到證實，就不能作為抑制犯罪的正當手段來使用，但這是不可能被證實的。雖說對危險的罪犯處以死刑，就可以完全消滅其再犯的可能性，這是死刑特殊預防效果的明顯體現，但消滅再犯可能性的方法另外還存在，死刑并非是唯一絕對的方法。[12]

然而，死刑保存論者認為，死刑具有巨大的威懾力，為了防止兇惡的罪犯危害社會，以維護法律秩序，就必須對其威懾力寄予希望。死刑廢止論者以一些國家在廢止死刑后犯罪率并未上升，作為死刑不具有威懾力的理由是不妥當的。因為一個國家廢止死刑時，往往總是處在社會安定、天下太平的時代，即使廢止了死刑，也不會導致犯罪急劇增加；反過來，新增設死刑的規定時，則大多是治安形勢惡化、社會不安定之時，即便是對許多犯罪科處死刑、判處很重的刑罰，往往也不能使犯罪明顯減少。因此，不能以廢止死刑后犯罪未增加、增設死刑后犯罪未減少（反而增加），來作為否定死刑具有威懾力的根據。死刑之所以有巨大的威懾力，是因為人都有強烈的求生存的本能。國家頒布法律，預告實施某種犯罪行為將被剝奪生命，那么，有可能實施此種行為的人在實施之前就會產生猶豫，從而起到抑止犯罪的作用。這就是要保存死刑的最根本的理由。[13]

再次，關于死刑是不是憲法第36條所禁止的"殘酷刑"的問題，死刑廢止論者認為，從現代文明的觀念來看，死刑明顯是屬于殘酷刑。因為它是剝奪人生命的刑罰，實際上是人殺人，只要不是精神有缺陷的人或者喪失了人性的人，都會得出這種結論。事實上也再沒有哪一種刑罰比死刑更殘酷，因而保存死刑是違憲的。但是，死刑保存論者認為，這種觀點可以說是感情用事、抬死杠。因為憲法只是寫明要禁止殘酷刑，并未指出死刑是殘酷刑。實際上，憲法第36條中所指的"殘酷刑"是就執行刑罰的方法而言的，而我們的法律所規定的執行死刑的方法并不殘酷。

還有死刑廢止論者提出，第二次世界大戰后制定的日本憲法規定，放棄戰爭，永久保持和平。如果一方面放棄戰爭，另一方面卻保存死刑，這也有明顯的矛盾。但死刑保存論者認為，憲法中規定放棄戰爭，是戰勝國為了防止作為戰敗國的日本的侵略政策抬頭所作的規定，與死刑存廢并無關系，并非兩者必須同時舍去。如果認為放棄戰爭也就應當廢止死刑，那么，按同樣的邏輯推論，豈不是保存死刑也就不能放棄戰爭？實際上，放棄戰爭與廢止死刑毫無關系。[14]

有關死刑是否違憲的問題，日本最高裁判所先后有一系列的判例持否定態度。如最高裁判所在1948年的一個判例中指出，絞首刑這種執行死刑的方法，并非是憲法第36條中所指的殘酷刑；另在1952年的一個判例中指出，規定死刑并不違反憲法第9條、第13條。[15]

此外，關于死刑是否違反正當程序的問題，死刑廢止論者認為，死刑一旦執行，就會造成無法挽回的后果，而誤判死刑的可能性是存在的。過去就曾發生過4件被判死刑的案件通過再審改為無罪的事情，這表明被冤屈而判死刑的可能性是有的；另外，由于宣告死刑的基準不明確，對本來應當判無期刑的罪犯宣告死刑的所謂"量刑誤判"的可能性更大，因此，宣告死刑是違反正當程序原則的。[16]

可是，死刑保存論者認為，日本對死刑的宣告與執行都是持非常慎重的態度。首先是刑法將可以適用死刑的犯罪限定為少數重大犯罪；并且死刑并非是作為絕對確定的法定刑規定的，往往還同時有無期刑可供選擇；除了極個別的案件，一般都不會適用死刑；況且，最高裁判所對適用死刑的基準作了嚴格的限制。死刑判決確定之后也并非就要立即執行，而是還有六個月的期限；如果在此期限內提出再審或者恩赦的請求，則該程序經過的期間不計入六個月期限內。另外，法律還規定，死刑必須由法務大臣簽署執行命令后才能執行，這也是從程序上避免誤用死刑的一個重要措施。正是由于死刑的宣告與執行有這些嚴格的限制，死刑誤判的可能性幾乎接近于零。[17]明治以后日本近代的審判制度確立以來，死刑判決確定后被認為屬于誤判的事還從來沒有發生過。再說，誤判自由刑等刑罰的可能性更大，難道我們能因為有這種可能性就廢止所有的刑罰嗎？至于說誤判死刑并執行后會造成無法挽回的后果，這固然是事實，但誤判其他刑罰又何嘗不是如此。比如，某人20歲時被誤判入獄，10年后雖無罪獲釋，但其最寶貴的青春年華已消失，給其留下了人生的空白，這樣的后果也是無法挽回的。可見，誤判死刑與誤判其他刑罰實質相同，只是有量上的差異，沒有理由區別對待。[18]

（四）死刑的未來

如前所述，在日本刑法學界雖然有學者主張永久保存死刑，但絕大多數學者認為，死刑遲早會被廢止。只是在主張廢止死刑的學者中，有的認為日本已具備廢止死刑的條件，現在就應當廢止，或者說已為期不遠。這可以稱之為"死刑廢止為期不遠論"；另有人認為，日本現在還不具備廢止死刑的條件，還需要經過較長的時期，只能寄希望于將來時機成熟了廢止。這可以稱之為"死刑廢止時機尚早論"。[19]

"死刑廢止時機尚早論"者認為，民意調查顯示，社會輿論不贊成廢止死刑。這是因為對罪大惡極的犯人應當科處死刑，目前仍然是國民的一般法律信念。在國民的這種信念沒有發生改變的情況下，就不能廢止死刑。因為沒有得到國民支持的法律政策，不可能是好的法律政策；違反國民的法律感情廢止死刑，也是與議會民主制不相容的，所以，只有在國民的法律感情發生變化，死刑已不能為通常人的感情所容忍，感覺到它具有殘酷性時，才可能廢止。[20]而要改變國民的觀念，使社會輿論朝贊成廢止死刑的方向發展變化，這是一件十分困難的事，需要經過很長一段時間。[21]

但是，"死刑廢止為期不遠論"者認為，早在1989年12月聯合國就通過了有關實現廢止死刑的公民權利和政治權利公約，規定當事國應當采取各種必要措施廢止死刑；目前世界上多數國家都廢止了死刑；日本近些年來也明顯減少了死刑的適用，因此，在日本廢止死刑即將成為現實。[22]至于民意調查顯示多數國民不贊成廢止死刑，不應當成為保存死刑的理由。因為民意調查的科學性本身存在問題，不一定能表達國民的真意；再說，死刑是否屬于妥當的刑罰，應由法的理念來判斷，不能由民意來決定；如果根據法的理念，死刑是不妥當的刑罰，違反民意廢止也并無不當；況且，在西方許多廢止了死刑的國家，國民贊成保留死刑的仍占多數。[23]

（五）死刑的替代措施

一些死刑廢止論者提出，即便是廢止死刑，也并非是一廢了之，而是應當要有相應的代替死刑的措施。只不過學者們提出的具體代替方案有所不同，概括起來主要有兩種：一是主張設立特殊的無期自由刑制度；二是主張設立死刑緩期執行制度。

1、設立特殊的無期自由刑制度

一般來說，死刑被廢止后，如果沒有特殊的代替死刑的措施，無期刑就成為最重的刑罰。但根據日本現行刑法第28條的規定，"無期刑的執行經過十年后，可以根據行政機關的決定準許假釋。"對罪大惡極本應判處死刑者，因廢止了死刑而被判處無期刑之后，僅僅服刑十年就可以獲釋，這不會為被害人及其親屬乃至社會公眾所接受，也是社會公眾不贊成廢止死刑的一個重要原因。為此，一些死刑廢止論者提出，應當設立特殊的無期自由刑制度。其中，有的主張設立"不能假釋的終身刑"；另有的主張設立"對假釋作特殊限制的無期自由刑"，以有別于通常的無期刑。前一種主張實際上是在無期刑之外，另增設一種刑罰。它與普通無期刑的不同在于，完全不能假釋。但這又與刑罰的目的不符，也不利于監獄的管理和罪犯的改造。持后一種主張者正是基于此種理由，提出應當允許假釋，只不過要采取有別于普通假釋的特殊制度。至于在哪些方面作特殊要求，學者們的意見又不完全一致。主要包含如下幾方面的內容：（1）罪犯實際服刑必須達到比普通假釋更長的期限（如有的主張服刑15年后，也有的主張服刑20年后，才能假釋）；（2）應當設立特殊的假釋審查委員會，只有經假釋審查委員會同意，才能假釋（也有人主張必須經被害人或其親屬同意）；（3）對假釋放者應附帶保護觀察，至于保護觀察的期限，有的主張五年或十年，也有的主張應為終身。如果違反了假釋期間應當遵守的事項，則應收監執行。[24]

2、設立死刑緩期執行制度

有的死刑廢止論者主張，應當用死刑緩期執行的制度來代替現行的死刑制度。即對所有的死刑犯都實行緩期執行，并且對老年人等事實上執行有困難的人，實行無限期的緩期執行（實際上也就是不執行）；對其他死刑犯則根據其有無改惡從善的表現作不同處理，確實改惡從善的，經過一定期限后減為無期刑。無期刑執行經過十年后，只有經特別嚴格的審查才能假釋。這種死刑緩期執行制度同我們中國的死緩制度有較大差別。也有不少學者主張采用與我國相類似的死刑緩期執行制度，即從犯罪的情節及犯人改惡從善的可能性大小來看，適用死刑緩期執行適當時，在五年期限內暫緩執行死刑，實行矯正處置，五年期限過后再來審查，除了仍有必要執行死刑的外，改為無期懲役或無期監禁。判決確定后，20年內不得假釋。[25]

但是，對上述死刑緩期執行制度，也有不少學者提出異議。其一，現在日本對死刑的宣告本來就極為慎重，宣告死刑的案件已非常少，根本沒有必要再為減少死刑的執行而設立一種死刑緩期執行制度。其二，設立死刑緩期執行制度后，有可能使一些本來可以被判處無期刑的罪犯，被判處死刑緩期執行，從而導致死刑的擴大化。其三，對死刑緩期執行的罪犯給予何種矯正處置或待遇，也是一個問題。因為對同一死刑犯人，一方面給予以"死"為前提的待遇，另一方面又給予以"生"為前提的待遇，這是不可能的事。其四，緩期執行考察期內，也不可能對罪犯是否改惡從善做出準確判斷。因為面臨死刑的犯人為了求生存，往往不得不做出一些偽善的舉動。

也有贊成設立死刑緩期執行制度的學者提出如下反駁意見：（1）即便是對罪大惡極的犯人宣告了死刑，如果其已有悔罪之心，無必要執行死刑，還對其執行死刑，這是非常殘酷的事。（2）如果對所有死刑犯都采用緩期執行制度，實際執行死刑者就是極少數，從實質而論這是廢止死刑的措施，不可能導致死刑擴大化。（3）即使宣告死刑數量增加也并非就是壞事。過去在審判實踐中，由于沒有死刑緩期執行制度，為了減少死刑，往往對罪行極其嚴重者也不得不適用無期刑。如果設立了死刑緩期執行制度，對這部分犯罪人宣告死刑，但最終未執行死刑，而與罪輕一些的處無期刑者有一些差別，這倒是更符合罪刑相應原則。（4）對緩期執行的死刑囚犯，也沒有必要給予以"死"為前提的待遇，而應當讓其產生"生"的希望，以促使其洗心革面、重新做人。（5）至于在緩期執行期間，犯人以偽善的面目出現，被減為無期刑，那么，在后來長期的服刑期間往往就可以發現其真面目，終身不予假釋，這也是一種很好的彌補措施。[26]

二、我國死刑制度的展望

了解日本死刑制度的現狀及其發展趨勢，對我國死刑制度的改革和發展會有如下幾方面的啟示：

第一，死刑存廢論各有一定的道理，同時，又都有缺陷，很難說哪一種觀點更可取。日本和西方的死刑存廢論可以說都是如此。"正由于死刑存廢論雙方均既具合理性又各具不合理性，才致使死刑存廢之爭曠日持久而至今尚未定論。"[27]之所以如此，是因為死刑作為一種最嚴厲的刑罰，它具有兩面性，可以說是利弊并存，而死刑存廢論者往往只是就其利或弊的某一方面來展開論說，自然不可能全面，難免給人留下攻擊的話柄。事實上，死刑如同一種對惡疾有療效而又會留下嚴重后遺癥的藥方，如果只就其療效而論，當然是好藥，但僅就其留下嚴重后遺癥而言，肯定會得出是壞藥的結論。很顯然，這兩種結論都缺乏科學性。而死刑存廢論者往往自覺不自覺的犯了這種方法論上的錯誤。我國近些年來，也有不少學者倡導廢止死刑，他們提出的廢止的理由，同樣是說死刑不合乎道德、不具有正當性，或者說與人道主義不符，因而應當廢除。但是，如果說死刑是把活人殺死因而不道德、不正當或不人道，那么，自由刑特別是終身剝奪自由的無期徒刑又何嘗不是如此。因為自由也是人最基本的重要權利，剝奪人的自由也是不道德、不正當、不人道的。由此推論，自由刑也同樣應當廢除。

但是，在筆者看來，無論是死刑還是自由刑，都不能抽掉它們的刑罰屬性來直觀評價其是否道德、是否正當、是否人道，如同離開疾病來評價某種藥物對人來說是好東西還是壞東西一樣。在人類歷史上，死刑已存在了幾千年，在懲罰犯罪、維護統治秩序方面，無疑是發揮了重要作用的（并且至今仍在許多國家或地區發揮著重要作用）。只不過隨著社會的發展進步，人們逐步認識到其有越來越明顯的副作用。是繼續保留還是予以廢止，完全是屬于利益取舍的問題，不能簡單歸結為是因為其好或壞。應當看到，廢止死刑等于是放棄了一種最有效的預防嚴重犯罪的手段，這是其弊；但同時它避免了適用死刑可能產生的各種負效應，則是其利。理智的統治者，應當在廢止死刑利大于弊時，才作這種選擇。一般來說，當一個國家或地區天下太平，犯罪率較低，人們對犯罪的忍受程度較高時，死刑這種最嚴厲的刑罰方法就可不用甚至廢除，如同某人的疾病尚未達到危及生命的嚴重程度時，就不要用有可能去病但會留下嚴重后遺癥的藥物一樣。同時，還應當看到，包括死刑在內的刑罰最終都會消亡，但需要有一個相當長的歷史時期。消亡的過程是由重到輕，先廢止死刑，爾后廢止終身自由刑，再后廢止長期自由刑乃至廢止各種自由刑，而代之以其他新的輕型的刑罰，最后，隨著犯罪的消滅，各種刑罰均消亡。

由此可見，中外死刑存廢之爭，過去在方法論上有所偏差，甚至可以說是走進了死胡同。正確的做法是將死刑存廢問題的研究重點轉向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應具備的條件、以及廢止死刑后應該采用的替代措施等。

第二，人類最終將廢止死刑，這是社會發展進步會帶來的必然結果。對此，中外學者除極少數人外，都是持肯定態度。特別是在我們這樣的社會主義國家，關于階級、國家和法律產生、消亡的原理，早已深入人心，死刑最終將被廢止已成為我們的共識，似乎還沒有人提出應永久保存死刑的觀點。只是在廢止死刑的時間問題上，有極少數學者提出，"死刑必須立即予以廢除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。"[28]這可以稱之為"現在廢除論"。但多數學者主張，"在現階段，死刑不可廢止"，只能是嚴格限制死刑的適用。[29]只有經過很長一段時期，才有可能廢除。甚至有學者提出，"廢除死刑是百年夢想"。[30]這可以稱之為"將來廢除論"。筆者贊成這后一種觀點，認為現在不應當廢除死刑，并且在未來短時期內也不可能廢除，而有可能需要經過幾代人的努力。這是因為：（1）在現實生活中，目前還存在不少極其嚴重的犯罪現象，特別是近些年來惡性刑事犯罪一直居高不下，加上我國是一個經濟比較落后的發展中國家，社會處于變革時期，預計在較長時期內這種狀況不會發生根本性的改變，這就決定了我們不得不保留死刑，以便有效懲治嚴重犯罪，維護社會秩序。（2）當今世界上多數國家雖然都廢止了死刑或已停止執行死刑，但占人口大多數的國家或地區并未廢止死刑，連美國這樣的最發達國家也還有許多州仍在執行死刑；與我們鄰近的日本也是經濟相當發達的國家，社會精神文明程度也很高，并且與我國有相似的文化傳統，而日本又是世界上犯罪率很低的國家，盡管近三十多年來每年被判處死刑的人數只有四、五人，但卻仍然保留著死刑，從普通國民到刑法學者大多持"死刑廢止時機尚早論"，預計在今后較長時期內還不會廢止死刑。我國同日本相比，經濟上有很大的差距，社會精神文明的程度也低很多，犯罪率特別是惡性犯罪的發案率又高出很多，這些因素決定了我國比日本廢止死刑的時間應當遲一些。（3）死刑的廢止受多種因素的影響，一般來說，與一個國家或地區經濟的發展、犯罪的狀況或社會治安秩序的好壞、精神文明程度的高低、國民的宗教背景、文化傳統、風俗習慣等有重要關系，但究竟在哪一個時期、在何種條件下廢止死刑，不同的國家或地區可能會有較大的差異，不能強求一律，應當根據各國的國情而定。我國從古至今刑罰都比較重，重刑主義、善惡報應、"殺人償命"的觀念已深入人心，要使國民改變這種觀念，需要經過較長的時期，而廢止死刑必須要尊重民意，這是現代社會民主主義的基本要求。

第三，在現階段，不廢止死刑，但嚴格限制死刑的適用，應當成為我們的基本國策。如前所述，日本在半個多世紀以來，雖然一直未廢止死刑，但刑法規定的可判處死刑的罪只限于十多個罪名，司法實踐中每年被判死刑的罪犯人數也很有限，即便是戰后經濟特別困難、犯罪率高漲、社會秩序混亂的時期，也沒有太大的變化，相比而言，我國現行刑法規定的可以判處死刑的罪名多達68種，[31]司法實踐中每年判處死刑的罪犯的人數也相當多。并且新刑法典與舊刑法典相比，規定可判處死刑的罪名增加了一倍以上（舊刑法規定可以判處死刑的罪名僅有28種），[32]這無疑是一個大的倒退，與我們的基本國策有矛盾。正如我國有的學者所述，"我國刑事法律限制死刑適用的實體和程序規定，即嚴格限制死刑適用政策的制度配制，基本上沒有充分地體現嚴格限制死刑適用的刑事政策，而且與嚴格限制死刑適用的刑事政策發生了某種背離。"[33]因此，我們必須努力改變這種狀況，盡快回到嚴格限制死刑適用的刑事政策軌道上來。首先要在立法上縮減可以適用死刑的罪名范圍，在現階段至少廢除對經濟犯罪所設的死刑是必要而且可行的。[34]其次在司法實踐中，要堅定不移地貫徹好"可殺可不殺的堅決不殺"的刑事政策思想，嚴格控制死刑的適用范圍。第四，正確適用我國的死緩制度，使之真正發揮限制死刑立即執行的作用。如前所述，在日本雖有不少學者主張借鑒我們的死緩制度，但也有學者擔心設立這種制度后，會使一些本來只需要判無期刑的罪犯被判了死緩，反而導致死刑適用的擴大化。應當肯定，這種擔心并非是多余的。正如我國有的學者所述，"死緩制度客觀上也存在著另外一種可能或者說危險，那就是把本應判處無期徒刑甚至于有期徒刑更恰當的犯罪，判處了死緩，……我國的司法實際情況表明，確有不少應當判處無期徒刑、有期徒刑的犯罪人，甚至于應當宣告無罪的人，被以,,案件應當慎重,,這樣一些類似的冠冕堂皇的理由判處了死緩。"[35]果真如此的話，死緩制度就起到了與限制死刑適用目的相反的作用。因此，在當前形勢下，正確適用死緩制度，對于限制死刑有重要意義。而正確適用的關鍵在于準確掌握死緩的適用條件，要特別強調死緩也只能對罪行極其嚴重即罪該處死的犯罪分子適用，千萬不能降低標準對罪不該處死的犯罪分子適用，否則，就違反了罪刑相應的原則，擴大了死刑的適用范圍。在經過一段較長的時期后，可以考慮對現行死緩制度作一些改造，使之真正成為廢止死刑的一種過渡性的法律制度。也就是采用前述有些日本學者的主張，將死緩適用于所有的死刑犯人，實際上是廢除死刑立即執行，把死刑的執行方式全部改為緩期執行，經過一定的考驗期后，除極少數符合法定執行死刑條件者外，絕大多數都減為無期徒刑。只是對這樣的犯罪分子假釋的條件要作更嚴格的限制，以便與其他被判無期徒刑的罪犯有所區別，使罪刑相應的原則能得到充分的體現。

注釋:

[1]參見（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第39頁。

[2]這超過了1988年至1998年十年間的平均數（平均數為4.2人）。參見（日）日高義博：《關于死刑適用的基準》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第35頁。

[3]參見（日）神山敏雄：《死刑選擇基準》，載（日）《法學教室》第233號（2000年），第3頁。

[4]參見（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁。

[5]參見（日）三原憲三著：《死刑存廢論的源流》，成文堂1995年版，第124頁。

[6]參見（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第445頁。

[7]參見（日）《現代刑事法》2001年第5期，第7頁。

[8]參見（日）《現代刑事法》2001年第5期，第8頁。

[9]參見（日）加藤久雄：《關于死刑的代替刑》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第50頁。

[10]參見（日）川端博著：《刑法總論》，弘文堂2002年版，第254頁。

[11]參見（日）椎橋隆幸：《關于日本的死刑制度》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第19頁。

[12]參見（日）大谷實著、黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第376-377頁。

[13]參見（日）植松正著、日高義博補訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第260-263頁。

[14]參見（日）植松正著、日高義博補訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第272-273頁。

[15]參見（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁。

[16]參見（日）平川宗信：《關于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第13頁。

[17]參見（日）椎橋隆幸：《關于日本的死刑制度》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第18頁。

[18]參見（日）植松正著、日高義博補訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第266-269頁。

[19]參見（日）山中敬一著：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第958頁。

[20]參見（日）大谷實：《死刑制度的未來》，載（日）《法律時報》第69卷第10號（1997年），第7頁。

[21]參見（日）川崎一夫著：《刑法總論》，青林書院2004年版，第355頁。

[22]參見（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學出版社2003年版，第445-446頁。

[23]參見（日）平川宗信：《關于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現代刑事法》2001年第5期，第14頁。

[24]參見（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第56-59頁。（日）《現代刑事法》2001年第5期，第26頁。

[25]參見（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43頁。

[26]參見（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43-44頁。

[27]見胡云騰著：《存與廢--死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版，第157-158頁。

[28]見曲新久：《推動廢除死刑：刑法學者的責任》，載《法學》2003年第4期，第44頁。

[29]參見趙秉志著：《刑法總論問題專論》，法律出版社2004年版，第569頁。

[30]參見胡云騰著：《死刑通論》，中國政法大學出版社1995年版，第302頁。

[31]參見趙廷光：《論死刑的正確適用》，載《中國刑事法雜志》2003年第3期，第6頁。

[32]參見趙秉志著：《刑法總論問題專論》，法律出版社2004年版，第542頁。