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2.1項目的選擇

在開放型項目教學法中，項目是一個載體，項目的選擇尤為重要。項目的選擇必須以可行性和適合性為原則。當項目的可操作性不高、適合性較差、難度較大時，即使是很好的項目，由于沒有充分考慮學生的知識結構、知識層次以及學習背景，可能在項目教學實施過程中，嚴重挫傷學生的積極性。若長時間的付出努力，仍然不能看到一點成績，這樣必然會大大打擊學生的積極性，使他們產生懈怠情緒，甚至會產生消極的厭惡或恐懼心理，這樣就失去了項目教學的意義所在。通常情況下，項目可簡單分為縱向項目和橫向項目。縱向項目是政府部門立項的科研項目，主要包括基礎研究和科技攻關類等幾類項目，理論水平較高。橫向項目是企業委托高校老師完成的、具有一定科研水平的研究、開發項目，更注重實用性，而不太注重理論水平。縱向項目與國家和地方政府的長期發展有很大的關系，難度通常較大，不太合適本科生全部承擔。不過，對于項目中難度較小、層次較低的地方可以拆分成若干部分，根據本科生的實際情況下放予以參與完成。相比較而言，企業委托的橫向項目，一般是企業無法解決的技術難題，涉及面廣，實踐性強，往往涉及繁雜但技術性不是很高、難度不是很大，如反應時間的優化、試劑的選擇及濃度的探討等，精力旺盛的年輕人更適合去完成。再加上有時橫向科研項目時效短、任務大，這樣多人并行作業可大大縮短完成時間。

2.2團隊的構成

項目團隊主要有在校的本科生和指導教師組成。為了保證團隊成員的質量和數量，我們開設了開放平臺實踐課程。各個教師首先給出自己的課題(包括縱向和橫向課題)供大一的新生來參考，學生再根據個人的興趣和愛好來選擇自己想要參與的課題。最后由師生交流后的雙向選擇來確定課題組的成員。這樣保證了學生的積極主動性，避免了強迫性學習帶來的消極情緒。另外，考慮不同年級的學生知識積累的差異，我們采用高年級的學生帶低年級的學生，形成傳、幫、帶的良好氛圍，一方面利于科研梯隊的形成，另一方面，保證科研項目能夠持續深入研究。

2.3項目的實施

開放型項目教學的實施主要包括以下幾個過程:課題調研和立項、分工、方案設計、實施、測試分析、改進、結題。在實施的整個過程中，始終以學生為主體，教師為輔助。在學生遇到無法解決的問題或困惑時，教師從學生已學的知識中給予恰當的啟發和點撥，真正起到“授人以漁”的作用。比如:在橫向課題“巖瀝青改性瀝青防沉積”中，學生開始接觸該課題時，會茫然不知如何下手。這時，指導教師不能直接告訴應該采用方法，可采用啟發的方式進行交流:防止體系中物質沉降的常用方法有哪幾種?該體系中又有哪幾種方法有一定的可行性呢?對于可能的方法應該采用什么樣的試劑呢?……通過這一系列的點撥后，學生就可以通過查閱文獻和復習學過的知識，一步一步尋找思路，確定一個或多個較為合理的方案，然后再一一實施，并對所得的實驗結果進行測試分析和改進，最終得到一個完美的結果，順利完成課題的結題。為了高質量地完成課題，師生需要定期進行學術交流和總結，不但可以解決學生在項目教學中所遇到的許多難題，而且通過交流還可以使學生吸取一些新的思路和方法，使其思路更開闊、方向更明確。毫無疑問，經歷這一系列的學習和實踐，學生能夠較強地提高動手實踐能力，并對于將來可能從事的行業及產品的標準有初步的了解，為以后走上工作崗位打下良好的基礎，某種程度上減少了企業的二次培養費用。

3開放型項目教學法實施過程中應注意的問題

3.1教師角色的定位

為了保證開放型項目教學法的正常實施，指導教師一定要轉變角色，從“傳道授業”轉變為“解惑”，更不能大包大攬，“填鴨式”的教育方法已完全不能滿足開放型項目教學的實施。另外，教師為了更好地起到指導作用，也需要進行二次教育，深入企業，了解企業的動向和需求，增加自我的實踐經驗，才能滿足學生永無知足的需求。

3.2學生時間的安排

由于開放型項目教學是在課堂之外的教學，時間的安排尤為重要，否則不僅會影響開放型項目教學的效果，不能達到提高學生的創新能力的目標，更糟的是如果影響了學生的正常課堂學習，那將會得不償失。因此，學生從事項目研究的時間不能一刀切，而應根據每個學生的實際情況，在完成常規課程的要求后，選擇空余的時間來參與項目研究，比如:周末和寒暑假期。

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一、統計學的基本發展趨勢

縱觀統計學的發展狀況，與整個科學的發展趨勢相似，統計學也在走與其他科學結合交融的發展道路。歸納起來，有兩個基本結合趨勢。

（一）統計學與實質性學科結合的趨勢

統計學是一門通用方法論的科學，是一種定量認識問題的工具。但作為一種工具，它必須有其用武之地。否則，統計方法就成為無源之水，無用之器。統計方法只有與具體的實質性學科相結合，才能夠發揮出其強大的數量分析功效。并且，從統計方法的形成歷史看，現代統計方法基本上來自于一些實質性學科的研究活動，例如，最小平方法與正態分布理論源于天文觀察誤差分析，相關與回歸源于生物學研究，主成分分析與因子分析源于教育學與心理學的研究。抽樣調查方法源于政府統計調查資料的搜集。歷史上一些著名的統計學家同時也是生物學家或經濟學家等。同時，有不少生物學家、天文學家、經濟學家、社會學家、人口學家、教育學家等都在從事統計理論與方法的研究。他們在應用過程中對統計方法進行創新與改進。另外，從學科體系看，統計學與實質性學科之間的關系絕對不是并列的，而是相交的，如果將實質性學科看作是縱向的學科，那么統計學就是一門橫向的學科，統計方法與相應的實質性學科相結合，才產生了相應的統計學分支，如統計學與經濟學相結合產生了經濟統計，與教育學相結合產生了教育統計，與生物學相結合產生了生物統計等，而這些分支學科都具有"雙重"屬性：一方面是統計學的分支，另一方面也是相應實質性學科的分支，所以經濟統計學、經濟計量學不僅屬于統計學，同時屬于經濟學，生物統計學不僅是統計學的分支，也是生物學的分支等。這些分支學科的存在主要不是為了發展統計方法，而是為了解決實質性學科研究中的有關定量分析問題，統計方法是在這一應用過程中得以完善與發展的。因此，統計學與各門實質性學科的緊密結合，不僅是歷史的傳統更是統計學發展的必然模式。實質性學科為統計學的應用提供了基地，為統計學的發展提供了契機。21世紀的統計學依然會采取這種發展模式，且更加注重應用研究。

這個趨勢說明：統計方法的學習必須與具體的實質性學科知識學習相結合。必須以實質性學科為依據，因此，財經類統計專業的學生必須學好有關經濟類與管理類的課程，只有這樣，所學的統計方法才有用武之地。統計的工具屬性才能夠得以充分體現。

（二）統計學與計算機科學結合的趨勢

縱觀統計數據處理手段發展歷史，經歷了手工、機械、機電、電子等數個階段，數據處理手段的每一次飛躍，都給統計實踐帶來革命性的發展。上個世紀40年代第一臺電子計算機的誕生，給統計學方法的廣泛應用創造了條件。20年展起來的多元統計方法雖然對于處理多變量的種類數據問題具有很大的優越性，但由于計算工作量大，使得這些有效的統計分析方法一開始并沒有能夠在實踐中很好推廣開來。而電子計算機技術的誕生與發展，使得復雜的數據處理工作變得非常容易，那些計算繁雜的統計方法的推廣與應用，由于相應統計軟件的開發與商品化而變得更加方便與迅速，非統計專業的理論工作者可以直接憑借商品化統計分析軟件來處理各類現實問題的多變量數據分析，而無需對有關統計方法的復雜理論背景進行研究。計算機運行能力的提高，使得大規模統計調查數據的處理更加準確、充分與快捷。目前企業經營管理中建立的決策支持系統（DSS）更加離不開統計模型。最近國外興起的數據挖掘（Datamining,又譯"數據掏金"）技術更是計算機專家與統計學家共同關注的領域。隨著計算機應用的越來越廣泛，每年都要積累大量的數據，大量信息在給人們帶來方便的同時也帶來了一系列問題：信息過量，難以消化；信息真假，難以辨識；信息安全，難以保證；信息形式不一致，難以統一處理；于是人們開始提出一個新的口號"要學會拋棄信息"。人們考慮"如何才能不被信息淹沒，而是從中及時發現有用的知識，提高信息利用率？"面對這一挑戰，數據挖掘和知識發現（DMKD）技術應運而生，并顯示出強大的生命力。數據挖掘就是從大量的、不完全的、有噪聲的、模糊的、隨機的實際應用數據中，提取隱含在其中的、人們事先不知道的、但又是潛在有用的信息和知識的過程。數據挖掘是一門交叉學科，它把人們對數據的應用從低層的簡單查詢，提升到從數據中挖掘知識，提供決策支持。在這種需求牽引下，匯聚了不同領域的研究者，尤其是數據庫技術、人工智能技術、統計、可視化技術、并行計算等方面的學者和工程技術人員，投身到數據挖掘這一新興的研究領域，形成新的技術熱點。雖然統計學家與計算機專家關心Datamining的視角不完全相同，但可以說，Datamining與DSS一樣，使得統計方法與計算機技術的結合達到了一個更高的層次。

因此，統計學越來越離不開計算機技術，而計算機技術應用的深入，也同樣離不開統計方法的發展與完善。這個趨勢說明：充分利用現代計算技術，通過計算機軟件將統計方法中復雜難懂的計算過程屏障起來，讓用戶直接看到統計輸出結果與有關解釋，從而使統計方法的普及變得非常容易。所以，對于財經類統計專業的學生來說，一方面要學好統計方法，但另一方面更加要學會利用商品化統計軟件包解決實踐中的統計數量分析問題，學好計算機信息系統開發的基本思想與基本程序設計，能夠將具體單位的統計模型通過編程來實現，以建立起統計決策支持系統。

所以統計與實質性學科相結合，與計算機、與信息相結合，這是發展的趨勢。了解這一點，再來看我們目前教育中的問題就更加明顯了，所以一些課程要改革，教學方式也要改革。以下談一談統計教育需要改革的幾個方面。

二、統計教育的改革

(一)統計專業課程建設問題

專業建設考慮的是應當培養什么樣的人才和怎樣培養這樣的人才。專業建設的核心問題是課程設置和規范課程內容。課程設置主導學生的知識結構，培養統計理論人才應當設置較多的數學課程，目的是讓學生能對各種統計方法有較深刻的理性認識；培養應用統計人才應當設置較多的相關應用領域的專業課程，目的是讓學生如何能將統計方法正確地運用到相關領域。例如培養從事經濟管理的統計人才，在課程設置上至少應當包括四方面的知識：（1）經濟理論課程，讓學生了解經濟活動的主要進程和基本規律；（2）研究社會經濟問題主要統計方法，包括常用的統計數據搜集方法，統計數據處理方法和分析方法；（3）適用電腦技術，讓學生初步掌握運用電腦進行統計數據處理和分析的基本理論和技能；（4）有關統計理論和統計實踐中的前沿性問題，目的不在于要學生真正掌握這些問題，而是讓學生了解統計理論和統計實踐的前沿發展動態，啟迪學生的科學思維能力。

(二)教學方法和教學手段的改革

統計教學方法和教學手段改革中，有兩個焦點問題：一是如何激發學生學習統計學的興趣；二是應用什么教學手段來達到較好的統計教學效果等。充分運用現代教育技術、教學手段，更新教學方法，促使教育技術、教學手段和教學方法有機結合。

1.改灌輸式教學為啟發式教學，特別注重教育多樣化和多層次性，不僅讓學生掌握如何搜集、整理數據的技術，還要教學生讀懂數字背后的事實。學會按照具體與抽象、動態與靜態、個體與總體、絕對與相對、一般與特殊、演繹與歸納等不同的思維方式分析問題和解決問題。注重利用一題多解與一題多變，開拓學生的發散思維。

2.改單向接受式的教學為雙向互動式教學，以案例分析與情景教學開啟學生的思維閘門，使學生更形象、快捷的接受知識，發揮其獨立思考與創造才能，培養學生創造性思維能力。

3.構建以課堂、實驗室和社會實踐多元化的立體教育教學體系。在傳授和學習已經形成的知識的同時，加強實踐能力鍛煉，提高學生的動手能力和創新能力。只有將統計學的方法結合實際進行應用，找到應用的結合點，才能使統計學獲得最大的生命力。

（三）統計學與計算機教學相結合

教材要與統計軟件的應用相結合。現在許多教材都是內容與軟件分家，現在計算機已非常普及，無論是高校、高職和中專，培養出來的學生不會用統計軟件分析數據，不管哪一個層次，都已說不過去。統計學是一門應用的方法型學科，統計學應從數據技巧教學轉向數據分析的訓練。統計學與計算機教學有機地合為一體，讓學生掌握一些常用統計軟件的使用。除了要培養學生搜集數據、分析數據的能力外，還要培養學生處理大量數據的能力，即數據挖掘的能力。

（四）教學與實際的數據分析相結合

統計的教學不能只停留在課本上，案例教學與情景教學應成為統計課程的重要內容。統計教學和教材增加統計實際案例，通過計算機對大量實際數據進行處理，可以在試驗室進行，亦可在課堂上進行討論，這樣學生不僅理解了統計思想和方法，而且鍛煉和培養了研究和解決問題的能力。

（五）要有一批能用電腦、網絡來教學的新型教師

電腦、網絡的出現，不僅改變了教學的手段，還深深地影響著教學的內容，因為它影響著經濟、生活的發展和需求。語文（中文、外文）、數學、計算機、專業知識是一個統計人才必備的素質，它們之間不是分離的，而是要盡可能結合在一起來進行教學，各管各教一套的辦法已不適應現代化教育教學的需要，現代教育特別注重教育信息技術中的多媒體、網絡化、社會化和國際化、多樣化和多層次，有了電腦、網絡，必需要更新，要培養出一批能用電腦、網絡來教學的新型教師，以便培養出新型的21世紀的人才。

[參考文獻]

[1]賀鏗.關于統計學的性質與發展問題.中國統計,2001.9.

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數量關系和空間圖形是數學研究的兩個主要方面，它們之間有密切的關系，在一定條件下，它們之間可以相互轉化，相互滲透。

在初中數學學習中，函數是一個難點，尤其是二次函數的問題中，由于其綜合性較強，更使部分同學覺得難以理解和掌握。其實，只要掌握了正確的方法，解決問題便會事半功倍。而解決二次函數問題時，數形結合便是一種重要方法。在這里，我們需要理解函數問題中x、y的雙重含義：

代值計算時：x---自變量的值；y---函數值；（數）

在函數圖像中：x---圖像上點的橫坐標；

y---圖像上點的縱坐標。（形）

現就常見問題舉例如下：

一．根據二次函數圖像判斷系數a、b、c的符號及相關代數式的值:

例1．二次函數的圖象如圖1所示，則

，，，，a-b+c.這五個式子中，

O

x

y

-1

1

值為正數的有（）

A．4個B．3個C．2個D．1個

解析：

拋物線開口向上

a＞0①

拋物線的對稱軸x=-b/2a位于y軸右側，

-b/2a＞0又a＞0b＜0②

拋物線與y軸交點（0，c）位于y軸正半軸，

c＞0③

abc＜0⑴

由圖像可知，拋物線與x軸有兩個不同的交點，

方程=0有兩個不相等的實數根

＞0⑵

當x=1時，函數值y=a+b+c.

點（1，a+b+c）是拋物線上一點.

由圖像可知,點（1，a+b+c）位于第四象限

a+b+c.＜0⑶

當x=-1時，函數值y=a-b+c.

點（-1，a-b+c）是拋物線上一點.

由圖像可知,點（-1，a-b+c）位于第二象限

a-b+c.＞0（4）

由圖像可知，拋物線的對稱軸x=-b/2a位于數1的左側，

-b/2a＜1，

a＞0

-b＜2a,0＜,即＞0（5）

綜上所述，本題中符合要求的代數式共有三個，故選B.

方法歸納：在拋物線中：

①、a的符號決定拋物線的開口方向；

②、a、b聯合決定拋物線對稱軸的位置:

當a、b異號時，-b/2a＞0，對稱軸位于y軸的右側，

當a、b同號時，-b/2a＜0，對稱軸位于y軸的左側，

當b=0時，-b/2a=0，對稱軸就是y軸；

為方便記憶，這一結論可簡稱為“左同右異”.

③、c的符號決定拋物線與y軸交點位置；

④、的符號決定拋物線與x軸交點個數；

⑤、與a-b+c.分別是x=1、-1時的函數值，觀察x=1、-1時圖像上點的位置即可得與a-b+c.的符號.

⑥、代數式、()符號判斷，可先觀察對稱軸x=-b/2a與1、-1的大小關系，再對不等式進行變形就可得出。（去分母時要注意a的符號，看不等式是否改變方向）

二、二次函數圖像的對稱性：

一般的，二次函數（a≠0）圖像關于直線x=-b/2a對稱

（1）若圖像上位于對稱軸兩側的兩點的縱坐標相等，則這兩點關于拋物線的對稱軸x=-b/2a對稱，并且，這兩點到對稱軸的距離相等；

（2）若圖像上兩點關于對稱軸對稱，則其縱坐標相等。

例2（2008蘇州）初三數學課本上，用“描點法”畫二次函數的圖象時，列了如下表格：

…012…

……

根據表格上的信息回答問題：該二次函數在時，．

答案：-4

解析：本題考查二次函數的對稱性.根據二次函數的對稱性可知，其對稱軸為直線x=1,所以時的函數值與x=-1時相等，為-4.

三、二次函數與一元二次方程、一元二次不等式的關系

例3（07貴陽）二次函數的圖象如下圖所示，根據圖象解答下列問題：

（1）寫出方程的兩個根．（2分）

（2）寫出不等式的解集．（2分）

（3）寫出隨的增大而減小的自變量的取值范圍．（2分）

圖2

（4）若方程有兩個不相等的實數根，求的取值范圍．（4分）

解析：（1）由圖像可知，拋物線與x軸交與點（1，0）、（3，0），即當x=1或x=3時，y=0.所以方程的兩根為x=1、x=3；

（2）即是y＞0，也就是函數圖像上的點應位于x軸的上方。由函數圖像知，此時相應的x取值范圍是1＜x＜3,因此，不等式的解集是1＜x＜3；

（3）由圖像知，拋物線開口向下，其對稱軸為直線x=2，所以，當x＞2時，y隨x的增大而減小；

（4）由已知，y=。在圖像上，y=k是與y軸交與點（0，k）且平行于x軸的直線。

所以，當拋物線與直線有兩個交點時，方程有兩個不相等的實數根。因此，k＜2.

方法歸納：

（1）二次函數與一元二次方程：對二次函數，當y=0時，函數轉化為一元二次方程。對函數圖像而言，即點在x軸上。因此上，一元二次方程是否有解就轉化為拋物線與x軸是否有交點，方程的解就是拋物線與x軸交點的橫坐標；

（2）若函數值y＞0，即得一元二次不等式，此時，確定不等式的解集就轉化為確定當拋物線上的點位于x軸上方時橫坐標x的相應取值范圍。

在解決二次函數問題時，只要掌握了正確的方法，就能正確、快速地進行解答。例如：2006年陜西省中考試題的第8題如圖，拋物線的函數表達式是（）。

A．B．

C．D．

本題若采用設解析式，再將圖像上三點坐標代入的方法求解，運算量很大；若根據圖像的位置來確定各項系數的符號，則可以很快得出結論：

由于拋物線開口向下，所以a＜0,故選項A、C錯誤；

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2005年萬科被國家工商總局授予全國知名商標，這是中國房地產界第一個，也是截至目前唯一一個馳名商標，萬科成為名副其實的“中國房地產第一品牌”。近日，中國首批行業標志性品牌揭曉，萬科再一次成為中國房地產行業標志性品牌。據中國品牌研究院介紹，這是中國內地首次評定中國行業標志性品牌，萬科作為地產界眾多品牌中唯一被授予此項殊榮的地產品牌，可見其在中國地產界的綜合品牌實力。

2萬科品牌之路

1.萬科從地產危機中的反省——品牌戰略規劃

品牌戰略規劃是房地產開發企業為了提高自身市場競爭力，圍繞產品的品牌所制定的一系列長期性、帶有根本性的總體發展規劃和行動方案。它是房地產開發企業對品牌進行長期性、全面性、總體性、導向性、系統性和創新性的謀劃和運籌，它使一個品牌有明顯區別于其他競爭對手的個性化品牌價值規劃和清晰的發展途徑，能夠在長期發展過程中極大地提高企業的品牌形象力。

近幾年來，地產業品牌化運動方興未艾，花樣年華的“讓生活更有風格”，招商地產的“家在情在”等都提到品牌，然而，中國企業總是百感交集，真正搞品牌戰略規劃的卻是寥寥可數。對于萬科而言，短期目標是建立萬科企業品牌鮮明的個性形象，增加消費者的偏愛度；中期目標是將萬科發展成中國地產市場占有率第一的品牌；長期目標是建立萬科超級強勢企業品牌。萬科品牌的中長期發展戰略，與企業的中長期發展戰略是吻合且互動的，因此，在過去的十幾年的發展過程中，萬科在業務上不斷做減法，在做好房子的同時，不斷加強品牌的推廣。萬科品牌歷程顯然與其業務的專一化歷程有著截然相反的趨向——品牌的內涵隨著企業的發展變得越來越豐富。正如業內人士所言：用一流的品牌支持一流的房子。事實證明，這種努力取得了良好的結果。萬科最終從一個單純的地產品牌成長為超越該行業的中國名牌，其影響力早已不局限于地產界，而是成為中國社會經濟發展的一個正面典型案例。

與此同時，萬科也充分意識到自己面臨著十分嚴重的品牌空心化危機[1]，品牌稀釋化危機，這是由于長時期的品牌戰略規劃缺乏科學性所導致的結果，對于萬科而言，這是在未來的品牌戰略規劃中急需解決的問題，萬科人正為著更好的打造自己的品牌而不斷奮斗著。

2.品牌定位

品牌定位是品牌建設的核心，品牌定位是確定產品特色并把它與其他競爭商品相區別的過程。創立品牌的目的是引導消費、占領市場、獲取利潤，因此，房地產開發企業的品牌定位要以消費者需求為基礎，根據房地產市場的不同層次需求進行品牌定位，以滿足不同經濟收入家庭和個人的需求。

萬科的品牌定位是隨著房地產市場與消費者需求的變化而不斷變化的。“1993年～1996年，萬科把品牌定位在‘與眾不同’，從提供與眾不同的產品與服務上切入。而從1997年～2001年這段時間，萬科開始把重點放在成為消費者心中的‘放心房’上面。”最近，萬科又對自己的品牌定位有了新的描述：萬科品牌核心：您的生活為本；萬科品牌個性：有創見的、有文化內涵的、關懷體貼的；萬科品牌主張：萬科提供一個展現自我的理想生活；萬科品牌口號：建筑無限生活。由此可見，萬科結合自身十幾年的發展經驗，始終把自己的目光集中在自己的目標群體上，通過定性和定量調研了解這個目標群體，真正洞察這個目標群體的需要，通過自己的不斷改進和創新，尋找自身的優勢與目標群體需求的契合點，開發的新的項目產品不斷滿足目標群體的需要。

3.制訂和實施全國品牌管理策略

2001年5月，萬科與精信廣告有限公司簽訂品牌合作協議，正式啟動品牌整合。

整合的第一步是圍繞品牌展開全面的調研。調研過程持續了3個月的時間，在集團內通過內部網對員工和管理層進行了問卷調查，并進行了兩次高層訪談。外部則選擇深圳、北京、上海進行了定量和定性調查。

通過調研，萬科洞悉了消費者的內心需求：房子不僅是人性和溫情的組合，它還必須體現“我”和“我所追求的生活”，家的概念和內涵都已經延伸。迎合消費者這一消費心理發展趨勢，我們把萬科品牌的利益點集中在“展現自我的理想生活”，以“以您的生活為本”為品牌核心，提出“建筑無限生活”這一品牌口號。

結合萬科在消費者心目中的品牌形象和企業自身的特點，我們概括出萬科品牌的個性：有創見的、有文化內涵的、關懷體貼的。具有如此個性的萬科，將會如一位知心朋友，從懂得您的生活開始，以具有創見的眼光和無微不至的關懷，讓您真切地體會到萬科為您所提供的展現自我的理想生活。

建立品牌識別系統（VI）、品牌管理體系、傳播策略及計劃后，萬科現正踏入整合營銷傳播階段。

4.“建筑無限生活”的三個層面

建筑你的生活，從懂得你的生活開始。萬科注重進行消費者調查和研究，注重對城市文脈和地理環境的理解和尊重。萬科相信每個人都有不同的追求、品味、喜好、生活方式等。萬科了解每個住戶的個性，從生活細節出發，在家居生活的建筑和管理上滿足他們的需要和追求。

建筑一個更有深度的住宅，是萬科追求的目標。目前房地產開發商對住宅功能方面的關注，還停留在比較表面的階段，比如人車分流、綠地率、動靜分離、干濕分離等。而決定一個住宅是否好用，有更多更細致、更深入的方面。例如窗戶，除了關注它應該是塑鋼的還是鋁合金之外，還有氣密性、水密性、隔音能力、隔熱能力、型材類型等一系列硬性指標，執手、鉸鏈、密封膠條等一系列節點作法也值得開發商予以重視。

而住宅的性能是有別于功能的一個概念。在目前看來，多數開發商僅僅關注住宅的功能，而尚未對住宅性能給予足夠的重視。萬科將加強與客戶的溝通，通過銷售及物業管理服務工作的信息反饋、與客戶面對面的訪談交流、總結過往經驗等手段，在更深入的層面對住宅的使用功能、性能進行分析，并反映在萬科的“住宅標準”之中，為顧客建筑更有深度的住宅。

萬科致力于營造一種美好的生活過程，而不僅僅是住宅本身。人在一個特定住區的生活質量，和這個住區的位置、與城市的關系、住區規劃、住宅質量、環境配套、管理模式、鄰居、社區精神文化等等一系列因素相關。因此，萬科所關注的內容將超越建筑規劃設計的范疇，而觸及美學、建筑學、城市及社區規劃、園藝、心理學、人體工程學甚至犯罪學等方面。在未來的開發過程中，萬科會擴大自己的視野，從物質的和精神的層面上關注住戶的體驗與感受。萬科的產品不僅僅應該是好用的、好看的、高質量的，同時也應該是舒適的、活躍的直至是文明的。

3、從萬科品牌之路的成功經驗所得到的打造品牌形象力的啟示

（一）打造房地產開發企業品牌形象力的意義

1.打造房地產開發企業品牌形象力是適應現階段市場競爭的需要

隨著國家對房地產市場宏觀調控政策的出臺，房地產市場的競爭將更加殘酷激烈，大批中小企業將被淘汰出局，房地產市場的集中程度將會越來越高，整個市場份額，將會集中到少數優秀房地產開發企業的手中。地產企業不能形成壟斷地位，而品牌會形成壟斷優勢，品牌作為價值和增值的有力保證以及個性展現與身份的象征，對競爭者而言，無疑是一種無形的市場制約，房地產開發企業只有不斷打造并提高其品牌形象力才能更好的參與現階段的市場競爭。

2.打造房地產開發企業品牌形象力是提高其競爭力的必然選擇

品牌形象力是房地產開發企業最基本的競爭力，隨著消費者置業經驗的不斷豐富和提高，消費者越來越傾向購買品牌企業開發的物業。同時，隨著市場集中度的不斷提高，大中型房地產企業的競爭將越來越激烈。因此，房地產企業必須塑造鮮明的企業品牌，提升企業的品牌形象力。打造品牌形象力還能夠構建競爭壁壘，成功地給競爭對手設置障礙，形成自身獨特的競爭優勢，從而提高房地產開發企業的競爭力。因此，打造品牌形象力，是現階段房地產開發企業的必然選擇。

3.品牌形象力是企業的核心競爭能力

1990年美國著名管理學家C．K．普拉哈拉德（C．K．Prahalad）和加里·哈默爾（GaryHamel）在《哈佛商業評論》上，首次提出了“核心競爭力”這一概念。他們認為應當以最本質的東西來規定企業的內涵，這種本質的東西就是“能力”。而一個企業之所以具備強勢競爭力或競爭優勢，是因為其具有核心競爭力。所以核心競爭力就是只能使企業為顧客帶來特別利益，使企業獲取超額利潤的一類獨特技能和技術。為此核心競爭力必須具備三個特征：

（1）明顯的競爭優勢

（2）擴展應用得潛力

（3）競爭對手難以模仿

企業的核心競爭力是可感知的實實在在的利益，而品牌形象力是這種利益的最佳表現形式，二者具有高度的同一性。品牌形象力是企業的最重要的無形資產，具有不可替代的差異化能力，是企業獨有的能力，是競爭對手無法模仿的能力；品牌形象力是企業長期積淀下來的能力，深深扎根企業當中，作用長久，具有持續性和非偶然性的特點；品牌形象力具有延展力，使企業得以擴展應有的潛力，持續獲利；品牌形象力具有構建競爭壁壘的能力，是市場競爭的集中體現，在激烈的市場競爭中，品牌會逐漸成為各企業之間不對等競爭的主要標志。因此房地產開發企業打造品牌形象力是提高企業核心競爭能力的綜合體現。

（二）我國房地產開發企業打造品牌形象力應注意的幾個方面

1.保證和提高產品的質量是打造品牌形象力的基礎

質量是產品最強大的支撐力量，質量是“重中之重”，“質量是生命”。克勞斯曾說：“一個有數以百萬計的個人行動所構成的公司經不起其中百分之一的行動偏離正規。”[2]任何細小的質量問題都可能引起品牌的覆滅，可見品牌質量的重要。

就萬科而言，在通過了ISO9002質量標準，實施全面的質量管理（TotalQualityManagement簡稱TQM）之后，萬科正進一步完善全過程的質量管理體系，建立高質素的住宅建設合作網絡和團隊。萬科從2001年開始啟動“合金計劃”，把各地公司各個階段比較優秀的開發操作經驗熔合在一起，煅取出一套性能穩定、廣泛覆蓋的執行規范，提出“要做沒有質量問題的房子”的目標。從2002年3月起，《項目設計流程》、《項目設計成果標準》等一系列設計規范文件陸續出臺，為建造優質住宅產品打下了基礎。現在，萬科擁有一支經驗豐富的工程管理隊伍，并通過戰略聯盟、招投標等形式，在工程發包和監理發包環節，與具有一流資質的施工、監理單位建立了穩定的合作關系，以保證工程質量。在物資采購方式上，萬科進行了各項改革，努力在流通環節保證住宅部品的品質和信譽。2000年12月，www．a－housing．com交易平臺面世，萬科各地地產公司的建材采購全部采用公開、透明、安全、高效的網上采購方式，同時還與多家優質部件供應商建立戰略合作伙伴關系

由此可見，對開發商而言，質量是創新的基礎；對客戶而言，質量是滿足居住需求的所有特性的總和。對于中國房地產開發企業來說，保證和提高產品的質量與早期那種單純的地皮炒作、概念炒作相比無疑是一種進步與超越，是房地產市場競爭達到一定程度，開發商素質普遍提高，專業水準日益發展和不斷創新的重要體現，也是品牌競爭的關鍵之所在。對消費者來說，房屋是消費者最昂貴的購買品，許多人要為之付出一生積蓄，在購買時將會注重房地產的各個方面，從外形到內在牢固性，從前期購房服務到物業管理服務。因此，房地產企業在制定品牌營銷戰略時首先要注重產品的質量，選擇合格的建筑材料，保證施工的質量，給消費者實實在在的安全感。與此同時，在新的競爭條件下，房地產開發商在注重打造高質量的產品滿足消費者的基本住房需求基礎上，還要滿足人們健康、教育、休閑等多種生理和精神的需求，使所開發項目產品成為一種文化，一種生活內涵，讓自身的品牌形象深深扎根于人們的生活當中。

2.注重培養和提升房地產開發企業的聲譽是打造品牌形象力的關鍵

房地產業產品的聲譽對房地產品牌形象的培育、市場競爭力的提高有著至關重要的作用。有著良好聲譽的房地產品牌能更好的滿足特定消費群體的心理需求，對那些有強烈偏好的顧客來說更有吸引力。

良好的聲譽是建立在品質與服務的基礎上。萬科在不斷完善全面質量管理打造產品品質的同時，還提供了領先的服務。萬科在剛剛涉足房地產行業時，以服務為突破點，借鑒SONY的客戶服務理念，在全國首創“物業管理”概念，并形成了一套超前的物業管理模式。“地面沒有紙屑煙頭”、“游泳池的水可以喝”、“陳之平為住戶提水”……萬科物業為業主提供無微不至服務的故事，一直流傳了十多年。隨后萬科打破物業管理者與住戶之間傳統的“對立關系”，率先提出“共管式管理”，并在深圳天景花園成立了全國第一個業主委員會，明確了“業主是主人，管理處是仆人”的新型關系。在過去的十幾年的發展過程中，萬科又不斷更新客戶服務理念，完善客戶服務方法，提升了物業管理服務的層次。萬科正以“網格式安全管理模式”、“15分鐘快速反應維修”、“零打擾”等十大基礎服務，以及全功能家庭服務中心，為住戶提供舒適、便利的生活保障。萬科成功實踐啟示我們：聲譽在品牌打造過程中的至關重要的作用決定了要把聲譽建設融入到品牌競爭意識當中來。為此，房地產企業在開發經營過程中必須注重自己的品質與服務，從客戶的角度出發，滿足客戶個性化的服務需求。

在為客戶提供完美的品質與領先的服務的基礎上，房地產開發企業還要更加注重誠信建設。房地產品牌絕不會是用概念的光環照出來的，也不會是*外包裝捧出來的，而是*企業長時間的積累形成的，積累的過程就是消費者認可的過程，直至產生信任。品牌的持久比其產生更難，品牌需要塑造，也需要維護、提升和升華，期間一旦脫離了誠信，企業將會使好不容易創造的品牌毀于一旦，而且品牌的誠信是消費者及社會公眾對一個品牌信任度的認知和評價，究其實質來源于產品的誠信。由于地產業與其他產業相比具有生產流程長、相關環節復雜、質量的人為不可控因素多的特點，因此房地產品牌的培育和塑造較其他商品品牌要承擔更大的壓力和風險、付出更為艱辛的努力，所以在房地產企業的競爭中誠信就顯得格外重要，這也是提高聲譽的有效保證。

3.以品牌創新來打造房地產開發企業的品牌形象力

在日益動態復雜的房地產市場競爭環境中，房地產開發企業的持續發展是依*創新來實現的。經營成功的企業具有經常改進自身和內外部環境變動之間的“適應性能力”以不斷促進其品牌形象力的轉換和提升。萬科在打造品牌形象力的過程中堅持品牌創新，在原有品牌形象的基礎上,充分調研,發現消費者新的需求,啟動全國品牌戰略，以產品、技術和服務為萬科品牌奠定基礎。在全國各地萬科分支機構中，擁有共同的企業核心價值觀、“以客戶為導向”的服務理念、規范化的管理模式、嚴謹的業務流程以及萬科所提倡的生活方式。在各地項目中，遵循以大規模開發為主的原則，提供完善的配套和無微不至的物業管理服務，營造富有活力和魅力的社區文化。形成萬科獨特的“以您的生活為本”是品牌新形象。

從萬科的品牌創新中我們不難發現，房地產品牌創新對消費者是一種全新體驗、一種全新的視覺形象，對品牌本身也是一種全新的理念。它并不是否定了品牌的舊形象，而是一種揚棄，充分挖掘品牌核心價值中的更新的因素，它是為了滿足消費者新的需求，適應其新的心理變化，從而改變自己的形象，不到萬不得已，絕不會完全徹底的改變。萬科正是在原有品牌形象的基礎上,不斷挖掘消費者內心新的需求,迎合消費者新的需求而不斷進行品牌創新.

萬科的品牌創新不是一蹴而就的,房地產品牌創新是一系列的系統工程，它需要產品技術創創新、包裝創新、廣告創新、營銷創新等，它是企業不斷積累和培育的特定資源與能力的綜合體現，是培植企業核心競爭力的最重要因素。房地產開發企業要想做好品牌創新就必須腳踏實地的做好基本功，提高執行力，大到戰略規劃，小到具體事務操作，都要注重自身的積累，努力發現最佳的變革時機來實現房地產品牌創新。

4.以品牌文化來打造房地產開發企業的品牌形象力

品牌意味著一種時尚、一種生活方式，意味著情感的回憶，它象征一種真實而多元的生活和文化，這種文化滲入商品、產品乃至一切市場行為中，就形成了品牌文化。品牌文化是文化特質如經營觀、價值觀、審美觀等觀念形態結晶在品牌中的沉積和品牌經營中的一切文化現象，以及它所代表的利益認知、情感屬性、文化傳統和個性形象等價值觀念的總和。

萬科是房地產開發企業塑造品牌文化的先行者。在20年發展的過程中，從“以人為本”到“以您的生活為本”，不僅展現了萬科一直以來貼近客戶、了解客戶和尊重客戶的傳統，更深層次體現了萬科對滿足客戶個性化需求的不懈努力。而且更是以“建筑無限生活”為創意原點，以抒情的筆觸展現萬科對消費者內心渴望的了解和理解：生活是前進的、生活是年輕的、生活是分享的、生活是愜意的、生活是明媚的、生活是滿懷希望的。這些也體現了萬科的企業文化方面堅守的最核心的東西：為“人”而堅持，以及相信市場的規律。萬科也被公認為是一家充滿人文氣息的企業，它對顧客、員工和股東乃至社會充滿了“責任意識”，同時出于對自己的尊重，他們又始終希望成為“領跑者”。為此他們幾經減法，逐步聚焦于住宅地產,其經營理念與實踐突出了“以您的生活為本”的品牌塑造思路，突顯人文氛圍的產品設計，并在一些重大事務實踐中堅守著理想主義。

萬科通過品牌文化來打造房地產開發企業的品牌形象力，實質是通過品牌所倡導或體現的文化來影響或迎合公眾的意識形態、價值觀念、生活習慣等，從而使公眾更好的接收自己，以自己獨特的品牌差異、品牌魅力，豐富、廣泛的文化內涵吸引消費者，并維系消費者的忠誠度來提高自己的市場競爭力。因此，房地產品牌除了具備較高的知名度、美譽度、和超群的市場表現外，還應注重產品的文化品位和文化內涵，結合不同層次消費者的需要來設計自己的產品，滿足不同層次消費者的需要，使房地產開發企業的經營觀、價值觀、審美觀通過產品為更多的消費者所接受，樹立自身獨特的品牌形象，和消費者建立良好的品牌關系。

綜上所述，我國房地產開發企業打造品牌形象力，是房地產市場快速發展的內在要求，是提高其競爭力的必要手段。未來的中國房地產市場是少數優秀品牌企業紛爭割據的市場，在這個變革不斷，競爭激烈的關鍵競爭階段，誰能夠迅速打造并提升自己的品牌形象力,保持品牌持久的生命力，誰就能夠在未來的房地產市場競爭中占據一席之地。盡管我國房地產開發企業品牌經營起步較晚，道路艱辛，但是像萬科這樣少數優秀的房地產開發企業品牌經營的成功實踐給了我們堅定的信心，而且越來越多的房地產開發企業正逐漸認識到品牌經營的重要性，開始有意識的嘗試品牌經營.我們可以預見，在更多的有識之士和房地產界精英人物的帶領下，我國的房地產開發企業一定能夠做強做大，不斷提高自身的競爭力，把我國的房地產業發展壯大，為我國經濟建設和建設有中國特色的社會主義宏偉目標做出更大的貢獻。

參考文獻：

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2.余明陽主編，《品牌學》，安徽人民出版社,2004年

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5.吳松榮，《中國房地產品牌建設存在的問題及對策》,《經濟師》,2005年第3期

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7.李錦魁著，《品牌顛覆》，經濟管理出版社，2005年

8.(美)菲利普.科特勒著，梅汝和、梅清豪、周安柱譯，梅清豪校，《營銷管理》，中國人民大學出版社，2001年

9.廖俊平、黃茂標，《房地產市場需要信用信用營造房地產品牌》，《中國房地產》，2000年第10期

10.張立軍，《淺談房地產企業的品牌競爭力》，《中國建設信息》，2005第16期

11.詹朝曦、張向前、毛茂松，《房地產企業的品牌經營分析》，《經濟與社會發展》，2005年第8期

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浙江大學是教育部直屬、省部共建的普通高等學校，是首批進入國家“211工程”和“985工程”建設的若干所重點大學之一。浙江大學前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創辦的新式高等學府之一。1952年，在全國高等院校調整時，曾被分為多所單科性學校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學、杭州大學、浙江農業大學、浙江醫科大學合并組建新的浙江大學。經過一百多年的建設與發展，學校已成為一所基礎堅實、實力雄厚，特色鮮明，居于國內一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學。

為幫助在職人員進一步適應國家經濟與社會發展、法治建設需要，幫助學員掌握更加堅實的法學理論基礎，提高運用法學理論解決實際問題的能力，浙江大學光華法學院決定在學院本部開設憲法學與行政法學、民商法學、經濟法學、刑法學、國際法學專業研究生課程班。

一、招生對象與條件

參加同等學力申請碩士學位在職研究生班學習的在職人員，需符合下列條件與要求：

1. 堅持四項基本原則，熱愛祖國，遵紀守法，品行端正，身體健康；

2. 具有本科及以上學歷, 欲申請碩士學位者需在取得學士學位滿一年后方可報名。

二、報名方式及時間

1. 報名時間：即日起報名，每班人數為60名；

2. 報名地點：浙江大學光華法學院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；

3. 報名時應當提交下列材料：（1）學歷證書、學士學位證書原件及復印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報名登記表（需加蓋單位公章）。

4.上課地點：a,、杭州市之江路51號浙江大學之江校區 （杭州班）

b、溫州市浙江工貿學院1號樓（溫州班）

三、錄取事項

1. 錄取審查：由浙江大學光華法學院和浙江大學研究生院共同進行錄取資格審查；

2. 正式錄取及學費收取：凡審查合格者，發入學交費通知。學員依據通知規定，入學前完成交費。

四、學習年限及收費

1. 學習年限兩年。按規定學時面授，充分利用在職人員業余時間；

2. 學費：21000元，資料費1000元。（民商法學方向）

學費：21000元，資料費1000元。（公司與金融法方向）

學費：21000元，資料費1000元。（刑法學方向）

學費：21000元，資料費1000元。（經濟法學方向）

五、主要專業方向及課程

民商法學：法學前沿（含刑事法學）、民法總論、債權法學、商法學（金融法、票據法、公司法、保險法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習、服務合同專題、侵權案例研習、票據法專題。

公司與金融法：法學前沿、民法總論、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監管）、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

刑法學：法學前沿、碩士生英語、法學方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據法學基礎理論、犯罪學專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。

經濟法學：法學前沿、碩士生英語、法學方法論、經濟法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產權法研究、金融法研究、國際經濟法、勞動法學、環境法研究、財稅法、企業法等。

六、結業與學位申請

1. 進修學員按專業培養計劃完成課程學習，考核或考試合格，發給浙江大學研究生課程結業證書；

2. 獲得浙江大學研究生課程結業證書，具有學士學位并通過全國以同等學力申請碩士學位外語統一考試與法學綜合課考試者，通過浙江大學以同等學力申請碩士學位資格審查，進入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學法學碩士學位。

【聯系電話】　010-51656177 010-51651981

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一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學界對方法論問題表現出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確，因為概念的混亂勢必導致研究的混亂。

從現代漢語的一般意義上說，方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現代社會科學的意義上，人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上，人們主要研究的是在具體學科中所使用的各種方法所具有的一般特點，從而形成在具體學科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內容加以討論。

方法和方法論的區別主要有以下幾點:

第一，方法是以具體問題為前提的，沒有具體問題，研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯系的，“對世界的基本觀點怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說，方法論一般不與具體問題相聯系，除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。

第二，方法因為與具體問題相聯系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題，方法是獨立和外在的，它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望，換句話說，不符合人們解決具體問題愿望的方法，人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統一的”，因此，方法論是認識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內在的構成成份的屬性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學的理論體系中，方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的，因此，在現代法學教育中，方法論問題是法理學研究的重要對象。另外，由于各個具體部門法學使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學方法的教學內容，通常也成為法理學的重要教學內容。

方法和方法論的確存在著相互聯系的情況，這主要表現在:

第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現出來。

第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個含義的基礎上使用這個概念。不過，人們在這個意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對于有關問題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個學科中應當具有的世界觀問題。

區分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務，而且在于指出，在人類的知識體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對具體的方法和特定的方法論來說，在有關結論的研究、形成和運用上有難易之分，但是，人們不可以說，研究和運用方法的刑法學在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性，任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗，看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助，以此來決定自己的學術層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關知識的品格高下，那么，由此產生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識，這不僅不符合科學的精神，而且對法學研究和法學教育也十分有害。

根據這種認識，筆者認為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題，除非對“世界觀”的概念進行特別的界定，一般不屬于刑法學而屬于法理學研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學領域，那么，就容易導致將具體法學研究大而化之，從而降低具體法學的專業性，不僅不利于學術和專業的進步，而且也不利于深化對一般性問題的研究。

不過，筆者并不否認在具體法學領域中存在著世界觀問題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導思想。以德國刑法學理論的發展為例，古典刑法體系就受到19世紀思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現實性構成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據20世紀初很有影響的新康德主義的價值哲學建立的。該哲學主張:現實應當與作為各個學科基礎所確定的最高價值相聯系，應當通過這個價值來形成和劃清界限，并且應當在這個價值的視角下進行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應受譴責性的評價標準出發，說明不法和罪責迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式，在大多數的體系性建議中得以實現的。目的性行為理論是建立在哲學的現象學和本體論理論之上的。這種哲學理論試圖明確指出自然人存在的結構性原理，并且試圖創設研究人的學術基礎。根據這個理論，一個享有優先權的人類學的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應當被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應當根據行為的存在特征，建立一個對立法者來說已經預先規定了的物本邏輯結構的體系。

從另一方面看，世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯系的。例如，在刑法學中研究的刑罰目的問題，犯罪是主觀的還是客觀的問題，以及因果關系問題，就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯系。然而，這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究，在學術上容易產生上述非專業化的不利結果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學工作者在面對法律問題時，選擇什么樣的方法來解決相關的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點對刑法和刑法學都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對刑法方法的選擇發生重大影響的特點主要有以下兩個:

第一，法律淵源的形態。在民法法系中，刑法的法律淵源形態主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態現在已經一般是成文法和判例。

第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權主義，法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查，均以法院為主，不受當事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當事人主義，法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查以當事人為主，法院以消極仲裁者姿態出現，聽取當事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點對刑法的影響全面表現在立法、司法、律師工作、法學研究和法學教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關于法學方法理論的主流著作《法學方法理論》中，人們可以看出，德國的法學高等教育和法學基礎研究所強調的方法一般涉及以下內容:法學的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發展法律的方法(第5章)，法學概念和體系的形成(第6章)。在德國法學中使用的方法，主要不是對世界觀進行研究，即使在法學的一般特征部分，德國法學高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現方式(第1節)，作為規范科學的法學(第2節)，作為“理解性”科學的法學(第3節)，以價值為導向的思維方式(第4節)，法學對法律實踐的意義(第5節)，法學知識的產生(第6節)，作為反映法學自身的注釋方法理論(第7節)。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國法學中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯系的特點，即以法律條文為導向，以法學概念和體系建設為手段。也就是說，在德國法學的方法理論中，是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學的各個法學領域之中都能夠得到運用。

在普通法法系中，從英美法學通行的理論和教學著作中，人們也可以看到，英美法學在方法別強調對司法判例的尋找和分析的訓練。在這個過程中，英美法學的方法理論總是毫不含糊地強調以解決法律問題為導向。在這個前提下，法律研究和法學教育重點抓的環節是:認定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍)，進行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發展法律原則(包括對有關原則的可適用性和法律標準進行分析)，分析案件事實(包括為雙方當事人提出主要論點)，最終得出結論。這個過程一般被稱為IRAC，即提出問題(Issue)——說明規則(Rule)——將規則適用(Apply)于事實——最終得出結論(Conclusion)，也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強調法律條文的整體性，也不強調理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規則和標準的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點，自然有其自身獨特的歷史和傳統。然而，隨著歐洲聯盟的建立，尤其是隨著歐洲人權公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發現，至少在英國的刑法學者中似乎已經開始對理論體系進行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標上基本一致。它們之間的區別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國法律制度中，完善的法律規定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對具體的尤其是新的法律問題，法學和刑法學仍然要在現有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個體系，但是，在實踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實上又把有關的具體規則結合在一起了。這種體系化和對問題的討論，是在學術理論研究中還是在司法實踐過程中進行，以及由此產生的對方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國學者在比較研究中，應當具有世界性的眼光，注意并分析有關方法發揮作用的條件，以便在我國的刑法學研究中恰當地借鑒和發展相關的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提，當然會對方法的選擇發生重大影響。

在當代社會中，在刑法研究中所使用的方法，主要運用在以下三個領域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在這個領域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規范，以便調整尚未得到法律規范的領域。在這個“先法”或者“前法”領域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無法的狀態下獲得刑法規范(包括在刑法規范不足的情況下進行補充規范的工作)。在立法過程中使用的方法，“除了吸收刑法學的研究成果之外，還必須吸收其他學科(不僅僅是法學)的研究成果，尤其是犯罪學的研究成果”，在這個領域中使用的方法“主要是為決策服務的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在這個領域中，人們使用一定方法的目的是運用已經制定出來的具體的刑法規范。具體而言，在這個領域中使用的刑法方法，雖然可能因為使用者的法律地位而有區別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務的不同，所使用的刑法方法可能會有差異，但是，這個領域中使用的方法，依據的都是已經存在的法律規定，針對的都是具體案件。

第三，在法學教育中使用的刑法方法。在這個領域中，由于法律宣傳、專業學習、法學研究、司法考試等具體任務的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們在這個領域中使用的各種方法，都是以學習、了解和研究現有法律為目的的。

法學研究本身在現代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學研究來了解、學習和掌握現有的法律，而且需要通過研究來分析、維護、批評、發展現有的法律。因此，人們在法學研究中已經發展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統上一直得到重視的經典研究方法。[2]在法學教育中，我國的刑法教學通常采用系統講授的方法，并且開始逐漸探索案例教學的方法。

對于這些刑法方法本身來說，它們之間不存在著孰優孰劣的問題。這些方法是否應用得當，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過研究結果而在實踐中得到檢驗。在現代法學研究和法學教育中，并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關鍵在于有關研究成果的說服力。在法學教育中，法學教師應當研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結論。在近現代錯綜復雜的社會發展狀態中，人們在刑法學研究中青睞多學科研究的方法，其實是希望使用有關學科的理論成就，來支持或者強化刑法學理論結論的說服力。人們雖然采用了法哲學、法社會學、法人類學、法經濟學、甚至試圖發展法神學[3]的方法，但是，在刑法學乃至在法學中，這些方法都屬于工具，都處于服務性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學作為一門獨立的學科已經形成了。一般說來，現代刑法學工作者由于專業知識的原因，如果在刑法學中對哲學、社會學、人類學、經濟學，甚至神學本身進行研究，其專業水準肯定是非常可疑的;如果刑法學工作者真的在這些非刑法學領域中做出了專業性貢獻，那么，嚴格地說，這種貢獻也不屬于刑法學成果，而屬于相關的非刑法學領域。

在方法理論中，應當根據目的特別強調刑法方法和非刑法方法的區別，一方面是為了說明刑法方法應當借鑒其他學科的成就，而不是為了阻隔這種多學科之間的交流;另一方面要特別強調，多學科之間交流的目的，是為了促進專業學科的發展和提高有關專業的學術水平，尤其是對我國目前還處于向前發展狀態下的刑法學學科來說，這種交流不能導致人為地消除學科的界限。筆者認為，現在就談消除刑法學科與其他非刑法學科或者非法學學科的界限，是不符合科學發展規律的，也不符合我國法治建設的根本利益和學科發展的基本要求。

三、刑法信條學中的方法問題

刑法信條學這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(Dogmatik)是關于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學，[4]不僅是因為教義學的說法已經不符合現代德語的標準意思，而且是因為教義的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學中不使用教義的說法，有利于避免可能產生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應當譯為“信條”，而不應譯為現代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學領域中，人們一般認為，信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區別。一般認為，相對于法學信條來說，法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說，信條已經成為一般接受的基礎，是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用我們今天通俗的話說，信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國刑法學界，一般認為，刑法信條學是在李斯特和賓丁時代創立的。根據德國現代有影響的說法，“刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科”。刑法信條學特別表現在刑法總論部分中關于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學有著重大區別。刑法信條學的主要任務，是便于法學教育和發展刑法理論體系。根據康德的說法，一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統一”，是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。但是，刑法信條學并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法，不僅使概念的內容得以明確和體系的結構得以形成，而且要探索新的概念和創建新的體系。根據刑法信條學的主要任務，人們可以看出，刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現代德國刑法信條學中，人們已經基本同意，一個犯罪應當具有行為(Handlung)，行為構成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(Schuld)，另外，有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個基礎上逐步形成和發展出犯罪體系的學說。例如，在德國刑法信條學中，在20世紀初期占統治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰之后有重大影響的是目的性行為理論，后來，經過組合新古典學說和目的性學說的犯罪理論，在20世紀70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而，即使在德國刑法學者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優點又有缺點的方法。

體系性方法的優點是:

第一，有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區分刑事責任的所有條件，可以避免遺漏應該檢驗的條件，使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。

第二，有利于平等地區別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件，對刑事責任發揮不同的作用。根據統一的評價標準，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三，有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法學的繼續發展。在一種思想的引導下，對知識進行專門的體系化整理，對這個領域中的法律發展具有十分重要的促進作用。

體系性方法的缺點是:

第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據排除故意和排除罪責兩種理論，會產生不同的法律后果。根據排除故意的理論，如果錯誤地認識自己的行為是允許的，那么就不會由于故意，但是，會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對，根據排除罪責的理論，錯誤認識自己的行為是允許的，在錯誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責;在錯誤可以避免的情況下，就會因為故意的有罪責的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中，一個不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結論是由于目前的體系性安排造成的。

第二，有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時也減少了解決問題的可能性，并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區別為例，如果人們把所有的客觀情況都歸屬于不法和歸因于因果關系時，那么，實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據著主導地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據在客觀方面貢獻的大小來區分實行人和參與人的方案。

第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責任時，根據目的性體系，故意屬于行為構成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說，甲不受刑事懲罰。

但是這個結論在刑事政策上是有缺陷的，因為假如乙像甲所相信的那樣，已經知道槍是上膛的，那么，毫無疑問，甲就應當作為教唆人被懲罰。但是現在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對事情的發生本來要承擔的客觀責任就應當更大，卻因為體系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導出一個宣告無罪來了。產生這個不利結論的主要原因，在于理論體系經常可以引導出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預先規定的。

第四，容易導致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點，只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內容的標準。那種空洞的概念，一方面會導致問題無法得到解決，例如預備和未遂的界線，或者實行人和參與人的界線，在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決，另一方面，體系性經常容易喪失與現實的聯系。

為了克服體系性方法的缺陷，人們在刑法信條學中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發，從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來的，后來，西塞羅和維科為了辯論術的目的，又發展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論，直到對解決方法達成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現在三個方面:

第一，這種方法可以作為“第一次處理行動”，來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領域。

第二，這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術來填補的不確定概念和一般性條款。

第三，這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當人們在一切可能的法律政策方面，不是依賴體系性的語境關系，而是根據公道來加以測試時，這個結論是否令人滿意，就最容易為人們所認識了。

問題性的研究方法具有以下缺點:

第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優點，例如簡化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會使自己否定法官決定應當具有可預見性和平等性的基本認識，從而威脅在刑法領域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法學與法律的聯系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據常識來解決時，問題性方法就陷入了與法學適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。

第三，德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習慣法進行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據的尋找法律的工作，并且，德國憲法規定的法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯系的研究方法獲得了優先權。

應當注意的是，體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關系，但是，這兩種方法進行綜合會是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德國刑法信條學的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下，德國刑法學者研究的是如何建立一個體系，其中討論的與方法有關的主要問題是:

第一，體系建立的根據，應當是從先法存在的現象中概括產生的，還是在完全不理會一種現象所具有的先法的和物本邏輯的結構的情況下，由立法者和信條學完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場，后者是所謂的“規范主義”的立場。不過，經過長期的討論，在當代德國刑法信條學中，人們已經不再純粹地采取某一種立場了。例如，在當代德國刑法信條學的代表客觀歸責理論和更加發展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場。

第二，犯罪的特征應當如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征，認為犯罪行為體系應當從刑罰目的開始來重新發展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是，刑法信條學的全部概念，應當從刑法的任務出發在內容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進行廣泛的規范化，并且應當是以一般預防為指向的。客觀歸責理論認為，行為對于犯罪體系來說，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準確地說，是因為屬于構成要件而具有決定性的)意義。這就是說，傳統信條學以違反規范的行為為導向的觀點，被這樣一個問題代替了:行為人是否應當在正義懲罰的觀點下，對一種由他造成的結果負責呢?根據客觀歸責理論的體系，“不法”和“責任”是刑法信條學的兩個中心范疇。更加發展的人格不法理論認為，規范性命令，也就是說禁止或者要求，是體系的出發點;行為的概念是一個基礎概念:在故意犯罪中，那種應當超越因果關系和結果，在客觀行為構成中進行考慮的觀點，都是從行為的概念中得出結論的。

第三，當代德國刑法信條學討論的主要問題。這些問題是:質疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實行人的范圍，反思因果關系的必要性問題，討論所謂的允許性行為構成的認識錯誤問題，以及法人是否能夠承擔刑罰的問題，原因自由行為的問題，在參與人的輔關系殊人格特征的作用，在參與人中對不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質化問題。

筆者在這里對當代德國刑法信條學研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬，但是，這個說明還是能夠清楚地表明，刑法信條學本身不是方法問題。刑法信條學雖然要求體系性研究方法，同時考慮問題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區別于刑法史學、比較刑法學和刑事政策學，但是，刑法方法與刑法信條學之間是手段和結果的關系，這一點還是清楚的。

注釋:

[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第232頁。

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（一）解決等置問題之出發點

從規范論的角度看，不真正不作為犯是以“不作為的方式”實現了符合刑法規定的“作為”犯罪構成要件的一種犯罪形態豍，既然在同一個犯罪構成內與對應的作為犯進行同一的刑法評價，那么就可以推定此時的不作為犯罪形態與作為犯罪形態在刑法評價意義上是等價值的，但是考察其存在論的觀點，不真正不作為犯與作為犯在構成結構上卻截然不同，兩者存在結構上的空隙就需要尋找使其價值相等的媒介，方能解決在同一個犯罪構成進行刑事評價的可能，否則處罰不真正不作為犯就有違罪刑法定原則，這就是不真正不作為犯的“等置”問題。實際上，如何解決等置問題在解決不真正不作為犯的問題上處于核心的地位，解決了等置問題，不真正不作為犯的問題也就迎刃而解。

誠然，解決等置問題是為了尋求不真正不作為犯與作為犯在同一個符合的犯罪構成內尋求一種價值上的等價值性，關于等價值性的解決，有學者主張采取從主觀方面解決等置問題，如日本學者莊子邦雄寫到：“對于不作為而言，行為人只要不想發揮使基于公共意思的要求得以滿足的力量，并采取抑制這一意志的消極態度就可以了，這種意志的強度，尤其在不真正不作為犯的情況下，顯得極為重要。”豎莊子教授這一觀點實際上仍然如日本刑法判例一樣是從主觀方面來尋求一種等價值性，但是作者認為，存在結構上的空隙是不真正不作為犯客觀方面的問題，而非主觀方面的問題；盡管價值的等值性可以包括主觀方面，但是由主觀方面來填補存在結構上的空隙，并無全然的說服力，所以必須還得從客觀方面來尋求兩者存在結構上的不同，否則無疑回到問題的起點，根本未予解決等置問題，而應當從制約行為人主觀方面的客觀結構上的不同當成問題的關鍵來解決等置問題。

此外，也有學者主張從作為義務中來解決等價值性的問題，采取保證人說的學者也往往從作為義務上來證明等價值性的問題，如福田平教授指出“為了能說明該不作為與作為的實行行為在構成要件方面價值相等，必須要求該不作為人是負有防止構成要件結果發生這一法律上的義務的人。”作者認為，作為義務的存在并不能創造出不作為本身的原因力，因此作為義務或保證義務這一要素并不能填補不真正不作為犯和作為犯存在結構上的空隙，并未能夠解決不真正不作為犯的等置問題；

又者，與上一觀點不同，主張將等價值性（或曰相當性）與作為義務分開作為獨立的要件來探討，這一點是值得贊許的，但是論者一般從社會倫理無價值上尋求判斷等價值性的標準，因此進入一種判斷標準并不明確的窠臼，甚至會混淆道德、倫理與法律之間的區別，不為所采。

縱觀所知，必須獨立于作為義務之外尋求等價值性的判斷，而且需要從客觀存在上來尋求媒介，不應在法意識和法律直觀上尋求，也不應在當罰性上對不作為進行綜合評價來填補存在結構上的空缺，對此日高義博教授提出了“構成要件等價值性”的論題，亦即必須在構成要件相符性階段進行等價值性的判斷，并且這是一種客觀性的判斷，作者深表贊同，這是我們判斷不真正不作為犯中等置問題的出發點，由此，以什么為標準來判斷構成要件的等價值性就成了重要的問題。

（二）等置問題之判斷標準

判斷構成要件等價值性的標準是客觀的，等價值性的判斷標準（或曰相當性判斷標準）首先應該考慮實施犯罪時的特別行為事實和犯罪構成要件的特別行為要素，即：（1）犯罪構成要件的特別行為要素；（2）實施犯罪時的特別行為事實；由于作為犯的犯罪構成要件別行為要素的原因，由不作為實現該犯罪是根本不可能的，正因為存在這種情形，所以犯罪構成要件中的特別行為因素就成為了判斷構成要件等價值性的標準；而諸如非法侵入住宅罪等犯罪，除卻間接正犯存在不真正不作為犯的情形是可能的外，其他形態來實施該罪，因為要求行為人身體力行，所以不可能成立不真正不作為犯，具體能否成立，則需要具體考慮實施犯罪時的行為人的特別行為事實，因此特別行為事實也就成為等價值性的一個判斷標準。事實上，這兩個標準是從違法行為類型產生的，旨在對犯罪構成要件進行限制性解釋，并沒有觸及等置問題的核心，因此必須在這兩個標準之上附加新的內容。從自然主義的角度來看，不作為人是沒有原因力的，即該不作為本身并沒有設定原因；而作為則有原因力，行為人是原因的主體，因此，填補不真正不作為犯存在結構上的空隙，使其與作為犯在同一個犯罪構成內價值相等，就必須考慮和加入行為人設定原因的情形，因此，第三個標準即：（3）行為人自己設定了向侵害法益方向發展的因果關系。于是，等價值性的判斷標準就是將不作為成立以前的狀況當成問題，不存在不作為人原因設定的情況下，是不可以處罰不真正不作為犯的，否則就是處置了一種不具有等價值性的不作為犯，有違罪刑法定原則；至于該判斷標準與作為義務、行為可能性的關系，實際上，后兩者成為了不真正不作為犯的判斷標準之客觀構成要素，但與該等置問題并非并列。總而言之，這三個標準中，前兩個標準抽出作為犯犯罪構成要件中不可能由不作為來實現的犯罪，以此限定等價值性判斷的對象，這是判斷構成要件等價值性的第一步；第三個標準則決定由不作為實施的犯罪與由作為實施的犯罪在同一個犯罪構成要件下是否具有足以被等置的價值。

二、不真正不作為犯的立法化建言

（一）不真正不作為犯的立法化立場

對于不真正不作為犯的處罰，現行刑法沒有任何明確的規定，學說上分為兩種觀點，一種是贊成不真正不作為犯的立法化，又可分為總則規定說與分則規定說；另一種觀點即是如鮑爾曼學者等主張的放棄不真正不作為犯立法的構想，“毫無遺漏且嚴密地規定不真正不作為犯的成立要件是不可能的”，考察德日刑法與世界諸國對不真正不作為犯的立法化趨勢，對不真正不作為犯進行刑法規定是大勢所趨，作者也主張對不真正不作為犯的處罰應該在刑法當中予以規定和明確，需要解決的主要問題就是在總則還是分則，抑或是兩者中都規定對其進行處罰，亦即是不真正不作為犯的立法方法問題。

單純采用總則的規定方法，對于增進不真正不作為犯的構成要件無益，并且對于等置問題的判斷標準由于要考慮行為事實與特別行為要素，因此法的作為義務的產生事由也因犯罪類型不同而不同，所以一般地、抽象地規定處罰不真正不作為犯并不妥當；但是在分則中，預測所有的不真正不作為犯的犯罪行為形態來立法是不可能的，因此單純的采取分則的規定方法亦不可取；至于兼采總則與分則規定的方法對不真正不作為犯進行立法上的設計，屬于折中的方法，似乎并無不妥，但是作者認為，在總則中，明確規定法官補充構成要件時的指針及等價值性判斷的標準的方法是可取的，事實上等置問題作為不真正不作為犯的核心問題應該屬于總論的課題，并應在總論中做出規定；至于分則的問題，既然不可窮盡所有的犯罪形態而規定不真正不作為犯，那么就不應堅持對其進行分則規定的嘗試，有學者建議采用示范規定的方式在分則當中對個別常見的、多發的、具有現實意義的幾種犯罪明確規定不真正不作為犯可以成立，如見危不救罪、知情不舉罪、拒證罪等豏,但是如不作為故意殺人等形態在刑法當中就無法找出明確的犯罪構成，反而適得其反，違反了罪刑法定原則，況且不救助罪等立法就有容易導致道德與法律的混淆與法律的倫理化傾向，并且會造成刑法分則的繁冗不堪，因此作者不主張在刑法分則中對不真正不作為犯進行立法，可以在對司法實踐判例中逐步發展與形成對各種犯罪類型的指導案例，引導法官對不真正不作為犯的司法判斷。總之，在總則當中對其立法是可取的，在立法上可以吸收與借鑒德日刑法對不真正不作為犯的總則性規定。

（二）不真正不作為犯的立法化方法

不真正不作為犯的立法不僅要涉及其成立要件--法定作為義務的存在與行為可能性，而且還要涉及等置條款與解決等置問題的標準；作者認為可以在我國刑法總則關于犯罪的概念后一條加入對不作為犯罪的規定（由于對真正不作為犯都有刑法分則的明確規定，因此這里實際上是給不真正不作為犯進行立法），即：

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一、培養目標的制定

培養目標解決的是“培養什么樣的人”的問題。在各校各專業培養方案中，培養目標列居第一位。培養目標的定位應以社會需求為導向，以學生特點為基礎。目前，主要有研究型人才和應用型人才兩種培養目標，根據市場的需求和學生的特點，應用型人才可分為技能應用型人才和復合應用型人才。技能應用型人才針對高職高專學生而言，它強調以構建學生掌握職業崗位技能和操作性技術知識為依據，以培養學生具有扎實的職業技能、較深的崗位業務知識、較強的技術再現能力為重點，復合應用型人才主要針對一本、二本院校的學生而言，它強調以通識為基礎的深厚專業理論基礎、寬廣的專業知識面、較強的應用能力和技術創新能力。復合應用型人才的能力培養要求在教育部“《普通高等學校本科專業目錄和專業介紹》關于對法學專業的培養目標和培養要求”中得到了證實，即把法學教育的重點強調為兩個方面——素質教育和能力培養。素質教育的核心是“運用法學理論和方法分析問題”，能力培養的核心是“運用法律管理事務和解決問題”。因此，很多學者把本科階段法學專業的培養目標確定為培養復合應用型人才。但是，由于獨立學院本科學生基礎知識相對薄弱，實踐需求相對較強，把復合應用型人才作為自己的培養目標顯然不妥。因此，具有良好的政治素質，系統掌握法學理論知識和專業知識，具有較強實踐應用能力、創新能力、社會適應能力的高級應用型法學人才培養目標才是獨立學院法學人才培養目標的準確定位。高級應用型人才與復合應用型人才相比有明顯差別，前者在法律理論基礎知識掌握的深度方面、非專業知識掌握的廣度方面相對要求較低，但在動手能力、實踐能力、社會交往能力、團隊合作能力方面，高級應用型人才甚高一籌。

二、課程的合理設置

篇11

2011年5月1日起所施行的《刑法修正案（八）》中的第十六條將原本《刑法》的第八十一條第二款修改為："對累犯以及因故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。"此條款的修改使假釋制度的消極條件發生了重大的改變，因此有必要對新修改的刑法第八十一條第二款規定進行新的解釋，才能有利于假釋制度的適用。

我們通常所說的假釋制度中的消極條件，是指部分被判處有期徒刑的犯罪分子或被判處無期徒刑的犯罪分子，因具有法定不得假釋的情況，所以導致不得適用假釋制度對其進行假釋的條件。假釋制度作為目的刑論的產物，其著眼點在于特殊預防，在于犯罪分子的人身危險性，為什么又要另外規定了假釋制度中的消極條件使部分犯罪分子不得假釋？對此，學者方面見解基本相同：如有的學者認為對于累犯和嚴重的暴力性犯罪，由于罪犯的主觀惡性較深、人身危險性較大，難以改造，如果放到社會上，既不容易得到被害人的理解，又不利于社會安全。①有的學者則認為對于累犯，是因為累犯是已經執行過刑罰又犯罪的，從其人身危險性來看，假釋難以預防其再次犯罪，而對于暴力性犯罪，是考慮到上述嚴重暴力性犯罪的罪行嚴重、行為人的人身危險性嚴重，適用假釋不利于防止其再次犯罪。②從這些學者的見解中可以看出，假釋制度中的消極條件的存在，其著眼點也是特殊預防，犯罪分子的人身危險性，但是其是從消極方面來針對犯罪分子的，在刑法看來，具備消極條件的犯罪分子因其人身危險性大，難以改造和防止其再次犯罪，因此不得適用假釋。

二、假釋制度中的消極條件具體修改狀況之適用罪名具體化

刑法修正案八對第二款的修改的其中一個具體狀況就是適用罪名具體化。刑法修正案八修改刑法之前，對于假釋制度中的消極條件的"暴力性犯罪"，除了列舉的殺人、爆炸、搶劫、、綁架的犯罪外，還包括其他對人施行暴力的犯罪，如武裝暴亂、劫持航空器等罪。然而刑法修正案卻把上述第二款進行了修改。那么對于修改后的"因故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質"應當如何理解，是指罪名還是行為？是否限定于暴力性犯罪？

本文將從上述兩問進行進一步論述。

（一）對于"故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質"是指罪名還是行為？筆者認為應當是既是指罪名又是指行為，原因如下：

1、對于故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質等犯罪，刑法除了直接的分則條款規定為這些犯罪之外，還存在以這些犯罪論處的情形。如故意殺人罪是由刑法第二百三十二條進行規定的，但刑法第二百三十八條卻規定了，犯非法拘禁罪，使用暴力致人死亡的，應以故意殺人罪論處。刑法之所以以某某罪論處的形式來對某些犯罪行為進行定罪處罰，原因在于這些犯罪行為已經超過了原本罪行的社會危害性以及主觀非難性，因此刑法從更重的罪名來進行定罪處罰。從這一點來看待，這些以某某罪論處的行為其實從刑法的角度來看已經達到了以該某某罪的社會危害性以及主觀非難性，足以反映其人身危險性大，難以改造和防止其再次犯罪。具體到我們所探討的假釋制度中的消極條件中則應包括符合本罪罪名以及以這些犯罪論處的情況，因此上述所列舉的罪行是指罪名。

2、另外上述所列舉的罪行除了指罪名外，還應指行為，原因在于在分則的具體犯罪的規定中，有部分的犯罪雖然并不是以"故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質"來進行定罪處罰，但是該犯罪中卻包含了"故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質"的行為，而這些犯罪的社會危害性以及非難性，并不比上述的罪名所低，甚至更高，如以故意殺人的手段來進行的劫持航空器罪，具有了奸被拐賣婦女情形的拐賣婦女罪，這些犯罪雖然并不是以上述列舉的罪名來進行定罪處罰，但其犯罪行為卻包含了上述列舉的行為，足以反映其人身危險性大，難以改造和防止其再次犯罪。因此應當視為符合符合假釋制度中的消極條件，否則將導致嚴重不公平的現象。

（二）"故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質"是否限定于暴力性犯罪？

筆者認為應當限定于暴力性犯罪。理由如下：

1、構成"故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質"罪，或具有上述例舉行為的其他犯罪，從是否以暴力形式實施可以分為暴力性犯罪和非暴力性犯罪，然而此種區分所反映的社會危害性和主觀非難性卻并不是等同的，如以暴力的形式所實施的罪與利用被害婦女處于昏迷所實施的罪兩者的社會危害性和主觀非難性卻并不相同，所反映的人身危險性也不同，以暴力形式所實施的罪其社會危害性和主觀非難性要大于利用被害婦女處于昏迷所實施的罪，其所反映的人身危險性也更大，足以表現出犯罪分子對法所保護利益的嚴重藐視性，以及對人身安全的嚴重危及性。因此刑法應對相關的暴力性犯罪和相關的非暴力性犯罪有所區別對待，具體到假釋制度中的消極條件，就應限定于暴力性犯罪。

2、刑法修正后的條款對消極條件的表述為"對累犯以及因故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋"。在表述中，刑法使用了"或者"，對此我們可以理解為因故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質的暴力性犯罪。

3、"保持較高的假釋使用率在世界大多數國家已經成為一種潮流，無論是聯合國還是國家，都極力推行假釋的廣泛適用"。③然而我國現在所面臨的卻是，"假釋適用率很低，假釋力度嚴重不足"。④因此我們應當適應世界的發展趨勢，增加假釋的適用。理由是，"在現代社會，刑罰不再以嚴懲犯罪人為最終目的，而以矯正罪犯并進而使其早日回歸社會為最高價值取向，對此早已為發達國家刑法理論及實踐所接受"。⑤具體到假釋制度中的消極條件，則應該限制消極條件的范圍，而并不是擴大其范圍而導致假釋的適用范圍減少。

三、假釋制度中的消極條件具體修改狀況之增加"有組織的暴力性犯罪"。

刑法修正案對假釋制度中的消極條件中的另外一個重大改變就是增加了"有組織的暴力性犯罪"。那么何為"有組織的暴力性犯罪"了？

組織一詞在刑法方面有不同的理解，一方面可以指是由犯罪分子所組成的聯合體，如刑法第二十六條第二款規定，三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團；第一百二十條所規定的恐怖組織等。另一方面，組織又可以從行為的角度來進行理解，"犯罪的組織行為，即在犯罪集團中起組織、領導、策劃、指揮作用的行為。"⑥另外，組織又可以從共同犯罪的角度來進行理解，即根據一定的犯罪目的，而糾集起來，多人實施的犯罪。因此，"有組織的暴力性犯罪"可以有三種理解，一種是以犯罪集團的形式所實施的暴力性犯罪，一種是以組織行為的方式所實施暴力性犯罪，另外一種是通過聚集糾合多人而實施的暴力性犯罪。

筆者認為有組織的暴力性犯罪應該是指以犯罪集團的形式所實施的暴力性犯罪，理由如下：

1、對于以組織行為的方式所實施暴力性犯罪，筆者認為難以通過組織行為來進行暴力性犯罪，所謂的組織行為，是根據一定的犯罪目的，而將分散的個人聯合起來的行為，這樣一種組織行為難以理解為通過實施就可以直接產生暴力性犯罪，因此并不妥當。

2、對于通過聚集糾合多人而實施的暴力性犯罪，這里在排除了犯罪集團的犯罪外，以刑法分則是否明文規定為聚眾型犯罪，可以分為聚眾型暴力性犯罪以及其他類型的共同暴力性犯罪，聚眾型暴力性犯罪如：刑法第二百九十二條規定的聚眾斗毆罪。其他類型的共同暴力性犯罪如以共同犯罪的形式通過暴力的手段所實施的故意傷害致人死亡的犯罪。對于通過聚集糾合多人而實施的暴力性犯罪是否應當視為有組織的犯罪？筆者認為不應當，聚集糾合多人而實施的暴力性犯罪顯然要比單獨實施的暴力性犯罪的社會危害性要更大，主觀非難性也更重，但是這樣并不意味著其人身危險性會更重，如以兩個人或以上共同通過暴力的手段所實施的故意傷害致人死亡，和單獨個人以暴力的手段所實施的故意致人死亡，筆者認為兩者的犯罪分子的人身危險性其實是基本相同的，但前者卻因具有"組織性"，就因此認定為有組織的暴力性犯罪，不得假釋，而后者則因不具有"組織性"，可以適用假釋的規定，顯然不妥當。另外假釋制度在全球范圍內所面臨的是擴大適用假釋的趨勢，如果把通過聚集糾合多人而實施的暴力性犯罪理解為有組織的暴力性犯罪，顯然會于擴大適用假釋的趨勢背道而馳。

3、犯罪集團是三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，犯罪集團的特征是人數較多、形式較為固定、目的較為明確。"在實際生活中，犯罪集團由于人數較多，或者有累犯參加，因而行動詭密，犯罪頻繁；或者橫行無忌，手段兇殘，具有瘋狂的破壞性和極大的危害性，是最危險的一種共同犯罪形式，所以歷來是我國刑法打擊的重點。"⑦作為犯罪集團的犯罪分子，其會依靠于犯罪集團而進行多次犯罪，充分體現出其較大的社會危害性和主觀非難性，往往具有慣犯的情況，反映其較大的人身危險性。另外作為犯罪集團成員的犯罪分子，其成員的身份反映了其再刑滿釋放后，還有可能參加犯罪集團繼續實施相關的犯罪。從這一方面考慮，犯罪集團的犯罪分子同樣具有較大的人身危險性。當然并不是所有的犯罪集團的犯罪分子都因其人身危險性較大而不適用假設制度，在這里，只有以犯罪集團的形式所實施的暴力性犯罪才能視為有組織的暴力性犯罪，并且當該有組織的暴力性犯罪犯罪分子是被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子才能不得適用假釋制度。

四、總結

刑法修正案八對于刑法第八十一條中的假釋制度中的消極條件進行的修改，使原刑法中的原則性的暴力性犯罪規定變得更加具體明確，反映了立法者的意圖在于縮少假釋制度中的消極條件，擴大假釋制度的適用范圍。我們對假釋制度中的消極條件的理解，也不應局限于罪名，而且應當從罪名以及行為兩方面進行理解，這樣才能更加合理，另外立法者在假釋制度中的消極條件中增加了有組織的暴力性犯罪，說明了立法者進一步增強了對犯罪集團的打擊力度。

注釋：

①高銘暄，馬克昌主編，刑法學，第二版，北京大學出版社，高等教育出版社，2005.8，第337頁。

②張明楷，刑法學，第三版，北京法律出版社，2007.8，第472頁。

③張傳華，中國假釋制度：問題與研究，華東政法大學碩士學位論文，2007.4，第20頁。

④同上注，第11頁。

⑤田中科，論我國假釋制度的擴大適用路徑，中國政法大學碩士學位論文，2009.3，第5頁。

篇12

[

關鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻分析

外資非正常撤離的行為會產生社會關系的變化。法作為調整社會關系的規范，也會對外資非正常撤離產生的社會關系進行規制。但是，由于社會關系之間的牽連性和社會關系的復雜性，會逐步擴展到社會其他層面和領域。這就導致了需要我國法律對外資非正常撤離相關問題進行系統化規制。

一、采用文獻分析法探討外資非正常撤離的背景

完善外資非正常撤離的法律規制體系，對于保護損害主體的合法權益，維護我國社會經濟秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規制體系，需要對于法律尚未規定的立法空白予以填補，或者隨著社會不斷發展已經出現了脫節或者相悖的法律規范予以及時調整，這就主要依靠立法者的科學立法以及立法技術的完善。

立法是一項系統性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會關系的法律規制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術問題。因此，筆者希以對于相關論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學學報（社會科學版）》作為研究載體，對于其中近幾年的法學論文進行了必要的篩選和分析。通過對于相關論文的梳理，以期從中得到對于外資非正常撤離法律體系構建的借鑒和啟示。

二、對相關文獻中立法問題觀點的整理

（一）立法技術與法的價值

對于相關法律原則和規則的設定，應當充分體現出法的價值。張輝通過對于相關領域立法與法的價值之間的關系進行論證，認為價值判斷是相關立法的理論基礎。[2]

（二）立法技術與法的社會基礎

法的產生以及規范的制定均需要一定的社會經濟基礎，并不能完全憑借立法機關的主觀臆斷而產生。魏漢濤指出現實反映立法者的意志也受到一定社會條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關涉及區域的相關立法要看到我國各區域之間的發展差異，并依此確定不同的法律調整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經濟發展情況是立法的現實基礎，因此，在立法時要進行充分的社會調查和評估。[5]王瑞恒、肖晶提出對于相關地方性法規出現突破現有法律規范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規的同時，通過制定全國統一的規范予以規制。[6]除了考慮立法的客觀基礎，還應當充分考慮立法的主觀基礎。李店標認為，我們必須關注公民參與立法的效度，設計科學合理的標準進行檢驗，以確保公民參與立法制度的良性運轉。[7]

（三）立法技術與法律規范的表達

法律應具有一定的抽象性以保障規范的能夠針對一般情況反復適用，但條文的抽象程度過高可能會導致相關權力（權利）濫用的情況發生。鄭寧指出，立法主體應該盡量回避對于模糊語言或者空泛的授權，降低相關權力行使隨意性過強的情況發生。[8]而叢日禹認為大量高度概括、簡潔的文字表達使得相關條文、制度能夠保持穩固。[9]

（四）立法技術與法的發展方向

我們還應當考慮具體部門法的相關立法趨勢，保持一定的先進性和前瞻性。如，李春斌認為國家介入民法領域時應當保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權力手段已經不能滿足相關主體的需求，這使得行政活動的方式由強制、命令與服從向非強制、溝通以及合作的方式轉變。[11]此外，在制定相關法律，還應當關注國際對于此類立法的相關趨勢。王祖書指出，國際社會懲治職務犯罪的一個重要趨勢是編織嚴密的刑事法網，使職務犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當然刑事立法方面我們還應當關注保護法益的價值傾向。徐啟明認為不同的犯罪對象表現反映出相關法律需要對于不同的法益保護的要求，對此應當正確認識保護對象的基本價值傾向，以此來進行科學劃定犯罪類別。[13]

（五）立法技術與法律移植

在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風險。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩定性。[14]但在進行法律移植的過程中，也應當注意保護我國的相關法律權益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實際進程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關立法應當突出強調國家利益、揚長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認為預見性的針對可能出現的各種情況進行相關的立法，能夠更好的維護我國的相關權益。[17]劉繼勇強調涉及到國際民商事糾紛，應當充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規范，以保護國家的重大利益，維護本國社會經濟發展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當初制定公約的歷史背景和時代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]

（六）立法技術與法的預見能力

我們在對于加強事后懲戒力度的同時，應當更加側重對于風險的評估、監控和預防，節約司法成本，及時防治違反相關法律規范的行為發生。趙春指出要對于可能產生風險的相關領域應當重視風險預防原則，建立相應的防范預案機制，防止風險的發生。[20]

（七）立法技術與法的運行

立法的落腳點并不是將法律束之高閣，而應當在現實經濟社會中充分運行。丁慧、劉麗穎強調任何良好制度都依賴和仰仗于人的執行。[21]

三、相關文獻分析對外資非正常撤離立法問題的啟示

通過我們對于相關論文的分析和梳理，我們可以發現，一部規范性文件的制定需要多個角度的立法技術進行考察，而一套規范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產生“只見樹木不見森林”的效果。對于前述七個角度的分析，對于外資非正常撤離的相關法律體系的構建我們可以得到以下幾點啟示。

（一）法律規范應當充分體現法的價值

法的價值體現著法對于該領域調整的應然性和正當性。外資非正常撤離不僅使得我國應有的經濟秩序造成沖擊，也嚴重損害了債權人和相關撤資企業勞動者的合法權益。因此，對于外資非正常撤離的規制具有充分的正當性。

（二）立法是應當考慮法所依托的社會基礎

一定的具體的法律規范應當與其所處的社會經濟基礎相互適應。因此，立法者在制定相關法律依據時，應當考察該法律規范所處的具體社會經濟基礎和各地區的實際經濟社會情況。我國是社會主義國家，以公有制為基礎，因此，對涉及國民經濟命脈的行業和企業應當堅持控股權的公有制屬性，對于相關戰略投資者應當采取謹慎引入的態勢，并且需要進行嚴格的資信審查，必要時可以采取履約保證金制度，防止出現外資非正常撤離對于我國經濟命脈的沖擊。

(三)立法應當考慮規范的抽象性程度處于適度的范圍

法律規則的邏輯與語言也會影響法律在實際運行中的效果。在進行外資非正常撤離立法工作的時候，應當注意對于規范抽象性程度的把控。對于規制重點和可能出現權力（權利）濫用之處，應當明確而清晰地使用立法規范語言予以闡釋；對于原則性規范和非規制重點領域，可適當予以抽象歸納，待立法條件成熟時，再進行進一步規范。

(四)具體部門法的制定應當考慮部門法的發展方向和立法趨勢

由于經濟社會的不斷發展，法律可能對于一定的社會現象產生之后才會予以規制，容易導致法律產生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會保持同步發展，則有可能導致法律規范處于朝令夕改的不穩定狀態。這就要求立法者在立法時予以適度超前的考量，注意關注具體部門法的發展方向和立法趨勢。對于外資非正常撤離，我們不僅應當關注現有的規制方式，也應當關注國際社會相關領域的發展趨勢。

(五)采取法律移植的技術時應當注意保護我國的權益不受侵犯

法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經驗的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應當注意，在采取法律移植之類的立法技術時，應當首先確立保護我國的權益不受侵犯。對于涉及到影響我國權益問題的法律引用，應當首先審查是否與我國的相關權益相互沖突。對于相互沖突的法律規范，應當及時予以排除；對于部分沖突的，應當結合我國實際情況予以調整。

(六)立法規范應當加強對于規制對象的風險預見和預防能力

法律對于社會現象的規制不僅在于對于違反法律的責任追究，同時還包括對于可能出現違反法律的行為予以及時調整。相比較而言，事前預防容易減輕外資非正常撤離發生后對于國家和個人利益的損害。對于外資非正常撤離，立法者應當充分考察外資準入時相關資信情況；對于出現異常情形的外資采取預警方式，及時采取措施，防止出現外資非正常撤離的情況發生。

(七)立法應當注意與法的有效運行相結合

在立法的過程，我們應當關注相關法律是否得到有關執法機構或者司法機構有效運行。外資非正常撤離產生的原因之一就是由于現有規范對于外資撤離程序過于繁瑣，導致出現外資突破現有法律規范直接撤資的情況發生。因此，立法者應當在立法過程中注意相關法律規范能夠得到有效運行并進行及時調整。

參考文獻

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作者簡介

篇13

關于犯罪構成這一概念的 歷史 發展，德國的布倫斯和哈爾曾經做過專門研究。哈爾認為，犯罪構成的概念最早可以追溯到13世紀，當時的歷史 文獻 中就出現過consrarededelicto(即犯罪的確證)的概念，這是中世紀意大利的糾問式訴訟程序中使用的概念，并不是現代意義上的犯罪構成。后來，從consrarededelicto一詞又引申為corpusdelicti(犯罪事實)，這個概念后來傳到德國，在德國的普通法時期得到了普遍適用。但是，早期的概念都是在訴訟法中運用的。1796年，德國刑法學者克拉因首先把corpusdelicti譯成德語tatbestand，即犯罪構成。WWw.133229.cOm在克拉因那里，tatbestand仍然是訴訟法意義的概念。直到斯求貝爾和費爾巴哈之后，它才變成帶有實體法意義的概念。}”但斯求貝爾是19世紀初期的主觀主義者、特殊預防主義者，他認為犯罪結果不屬于tatbestand之內，而費爾巴哈從一般預防主義、客觀主義的立場出發，主張犯罪結果也屬于構成要件。因此，直到費爾巴哈，構成要件才明確地被當作實體刑法上的概念來使用。現代的犯罪構成理論是在20世紀初期開始建立的，它的創始人和奠基者是德國的貝林格。

一犯罪構成理論的理論淵源

(一)罪刑法定主義

罪刑法定主義為刑事古典學派所倡導，是資產階級刑法理論反對封建刑事司法中罪刑擅斷的一面旗幟，一直被西方刑法理論認為是刑法的最基本原則，也是支持現代刑法理論的核心思想之一。“罪刑法定主義是is世紀以后所稱法制國法制精神的集中體現，是支配近代資產階級刑法法制的基本理論”。‘2{罪刑法定主義最早由啟蒙思想家洛克、盧梭等倡導，由貝卡利亞、費爾巴哈加以闡述，進行系統化和定性化，成為古典學派反對封建刑法的有力武器。在封建專制社會中，罪與刑的認定掌握在封建君主和官員手中，但這些手中掌握著犯罪和刑法的認定權的人并不是社會上最出色的人物，他們認定的基礎也并不是犯罪人的犯罪行為，而是他們的主觀臆斷，這也成為封建刑法種種弊端的根源。犯罪構成要件要求刑事 法律 對哪些行為是犯罪行為明文加以規定，而罪刑法定主義要求只能對刑法明文規定的犯罪處以刑罰，從這個意義上說，罪刑法定是犯罪構成理論的基礎，罪刑法定的原則貫穿于犯罪構成理論之中。犯罪構成理論本身也是在罪刑法定主義思想的影響、規范之下發展起來的。

(二)規范法學思想

規范法學的創始人是德國的賓丁，賓丁在其理論中將刑法法規與刑法規范區別開來，他認為刑法法規只是規定哪些行為是犯罪和應處何種刑罰，其本身并沒有向人們宣示什么是行為規范，只有刑法規范才是使人們明確何種行為是犯罪的規范。刑法規范不是直接由法規構成，而是由人們根據刑法法規所規定的來推出規范的內容。刑事法規是對刑法規范的違反者規定的具體的法律效果，是國家刑罰權存在的依據。規范法學思想對早期的犯罪構成理論的倡導者貝林格、有符合刑法法規關于犯罪構成的規定，才能構成犯罪。規范法學思想不僅為犯罪構成提供了指導思想和方法，而且也為犯罪構成奠定了理論基礎。

二犯罪構成理論的發展沿革

(一)后期古典學派的犯罪構成理論古典學派創立了犯罪構成理論，但是，隨著時間的發展，刑法理論也有了很大發展，刑事人類學派、刑事社會學派(相比較古典學派，被稱為新派)先后出現，在刑法的一些基本問題_l有了不同于占典學派的新的主張，古典學派的一些1本理論被動搖了。刑事新派主張，“應受懲罰的是行為人，而非行為”，主張根據主體的社會危險狀態或反社會性來定罪，重視犯罪的主觀要素，認為行為只具有征表犯罪人危險性格的意義。新派一般贊成不定期刑，并主張保安處分，認為保安處分和刑事處分的使命都是 教育 、改善行為人。新派的理論，完全動搖了犯罪構成理論及其理論基礎—罪刑法定主義，使得古典學派的基礎被有力地沖擊了。為了挽回這種局而，一些堅持古典學派觀點的學者對古典學派的一些思想進行了修正、完善，以對抗新興的新派理論。正是在這種背景一「，后期古典學派出現了，現代的犯罪構成理論為后期古典學派所主張。現代的犯罪構成理論的正式形成時間是在20世紀初期。犯罪構成理論的創始人是德國的貝林格，后來經過一了麥耶、麥茲格等人的發展，逐漸形成了獨立的理論體系。

(1)貝林格的犯罪構成理論。在貝林格之前，犯罪被定義為“被科處刑罰的違法、有責的行為”，貝林格批判了這一犯罪概念，明確將構成要件符合性作為犯罪成立條件，他認為，“構成要件應當定義為犯罪類型的輪廓，構成要件是確定可罰行為的基礎，舍此便沒有犯罪。非類型化的行為不具有犯罪的特征”。“行為特征的類型化及構成要件的符合性是犯罪的概念性要素，沒有這種類型化便不存在犯罪的特征”。‘，’貝林格是后期一占典學派的代表人物，理論 自然 與古典學派保持一致。他的思想建立在客觀主義的基礎之上，他認為，符合構成要件符合性的行為必須是客觀的行為，能為人們所感知的行為，這種行為符合構成要件只是犯罪成立的第一個條件，除此之外，還要符合一定的違法、有責的條件，才能成立犯罪。雖然構成要件符合性是犯罪成立的要件的一部分，但它卻是判斷犯罪存在與否的最初應予注意的中心要素。貝林格還對構成要件的要素進行了論述，認為構成要件的要素是完全客觀的、中立的、不摻雜一點主觀因素的要件，在他看來，構成要件只是依據規范被確定違法的行為中，限定應被科處刑罰的行為的要件表示而已，其自身只是一定事實的記述，并不表露主觀意思。

貝林格的上述理論存在一定的矛盾之處，例如，他認為犯罪構成是犯罪類型，就必須描述出此犯罪區別于彼犯罪的特殊之處，因此，不可能不牽涉到犯罪的主觀特征，這就與他關于犯罪構成要素的客觀中性的描述相矛盾。因此，在后期，貝林格針對自己的理論提出了修正。他放棄了將構成要件要素看成是純粹的客觀要素的理解，認為構成要件中也可以包含心理性的種類要素。而且，他將自己從來都作為同一概念的“構成要件”和“犯罪類型”進行了區分，認為犯罪類型是表明刑法各本條中所規定的一定的類型化的行為及其未遂犯、共犯等現象形態的觀念，而構成要件則是從各本條的犯罪類型的觀念中抽象出來的，對犯罪各本條中所規定的犯罪類型進行規制，二者的關系是共性與個性的關系。在貝林格看來，行為是否構成犯罪，必須經過對構成要件的符合性、違法性、有責性三個階段的認定才能成立犯罪。犯罪論的體系被建立起來了，即“構成要件—違法—責任”體系，這種模式在大陸法系國家得到了普遍承認。但是，在貝林格的觀點中，這三個條件是平行的、互不相連的，中間沒有聯系。

(2)麥耶的犯罪構成理論。麥耶是后期古典學派的另一位代表人物，他對貝林格的犯罪構成理論進行了修正。他基本同意貝林格的觀點，但進一步提出，構成要件符合性和違法性分別作為犯罪成立的第一、第二要件，兩者是并列的。“構成要件符合性和違法性的關系是，行為符合構成要件就可以推定行為也是違法的，構成要件符合性是違法性的認識根據。構成要件符合性和違法性恰如煙與火的關系。在沒有火的地方就不會冒出煙來，有煙，通常就可以認為有火。因此，可以說，符合構成要件的事實一般都帶有違法性。但是，也存在一些稀有的情形，即使役有火也可能冒出煙來，存在即使符合構成要件也不違法的例外事態，這就是所謂存在違法性阻卻事由的情形”。m違法性是構成要件符合性的認識根據，行為符合違法性就可以推斷為違法，只有在特定場合存在違法阻卻事由時才會有例外。

麥耶認為，在構成要件中有規范性因素，他把構成要件要素分為兩種:一是通常的構成要件要素，即純客觀的要素，二是含有評價因素的不純正構成要件要素。麥耶把評價性的規范要素稱為“違法性的純正要素”，指出對這些要素的評價原則上不屬于構成要件層次中的東西，因為刑法條文已將它們作為“行為情況”考慮在內，所以只有在構成要件概念領域才能把他們表達出來，而與違法性概念區別開來。麥耶對于構成要件中規范性因素的見解，形成了對貝林格關于構成學體系中性無色的理論的沖擊，也對貝林格的理論進行了修正。

(3)麥茲格的犯罪構成理論。在20世紀20年代，在批判貝林格的構成要件理論的基礎之上，形成了新構成要件理論，其代表人物是麥茲格。他同麥耶一樣，認為刑法中的構成要件具有明確何種行為是犯罪的罪刑法定主義的功能。但是，麥耶認為，行為的命令及禁止是由實定法以前的文化規范所規定的，構成要件的符合性是作為違反文化規范的違法性的征表。而麥茲格的觀點則與此相反，認為命令、禁止是由刑罰法規所規定的，構成要件是違法性的存在根據，構成要件與違法行使結合在一起的，構成要件的實現“就意味著刑法所判處的‘不法’”。在麥茲格這里，違法是指對法益的侵害或者威脅，構成要件則是從眾多的行為中，將值得作為犯罪給予刑罰處罰的類型性的法益侵害與威脅，以法的形式規定下來的東西，構成要件符合性與違法性不是兩個獨立的成立犯罪的條件，而是密切結合在一起的，稱之為“構成要件的違法”，構成要件只是在與違法阻卻事由的關系上具有獨立的意義，而在與違法性的關系上則幾乎喪失其獨立性。麥茲格認為，“犯罪是構成要件的違法的、應歸責的、刑法明文規定處罰的行為”。因此，犯罪論體系就由貝林格和麥耶主張的“構成要件—違法—責任”體系變成了“行為—違法(構成要件的違法)—責任”的體系。

麥茲格認為構成要件的要素中存在主觀要素，他反對貝林格所提出的構成要件僅限于記述的、客觀的要素，以及價值上中性無色的觀點，他繼承了麥耶提出的主觀要素的理論，同時又進行了拓展，他的理論后來得到了貝林格的認可。他認為，某些作為違法性評價對象的主觀因素，也屬于構成要件的內容，即屬于構成要件的主觀違法因素。具體而言，目的犯、傾向犯、表現犯等犯罪的構成要件中就存在主觀的違法因素。

(二)日本舊派的刑法理論

iy世紀下半期，日本大力學習、借鑒西方的 法律 制度、理念的形勢下，在西方國家展開激烈爭論的刑事舊派、新派的理論，也被借鑒、移植到了日本本土，并以日本的本國文化為土壤，開始生根發芽。因此，日本的刑法學界也展開了類似西方的學派之爭。其中，新派的代表人物主要有牧野英一、宮本英修、木村龜二等，尤其是牧野英一，師從德國的新派學者李斯特，并受到菲利的影響，是徹底意義上的新派學者。一與新派學者的理論相抗衡的舊派學者，以大場茂馬、小野清一郎、攏川幸臣為代表。其中，小野清一郎、攏川幸臣吸收}’ill派的理論，對犯罪構成理論提出了獨到的見解，尤其是小野清一郎提出的“違法有責類型說”，影響深為深遠。

w小野清一郎的犯罪構成理論。小野清一郎認為，犯罪構成要件是一種將在社會生活中出現的事實加以類型化的觀念形象，并進而將它抽象為法律上的概念。因此，構成要件不是實體_l的具體事實。在這里，小野清一郎的觀點似乎是贊同貝林格的觀點的，但是，在此基礎之上又有 發展 ，他認為，構成要件不僅是特殊化了的犯罪類型，而且是一種道義責任的類型，道義責任被類型化地體現在了構成要件之中。

小野清一郎贊同“構成要件—違法性—責任”的犯罪論體系和以此為纂礎的犯罪概念。但是，他認為，像貝林格和麥耶那樣，認為構成要件、違法性和責任三者的關系是并列的、彼此獨立、互不相干的，會造成分割的思考，這三者實際是有所重合的。一種行為如果被認為是犯罪，那么，需要經過三重評價:“第一，是否符合構成要件的評價，這是法律的、抽象的評價;第二，違法性的評價，這是對行為本身的具體評價，是將行為與行為人進行分離所作的客觀的、具體的評價;第三，道義責任的評價，這是將行為作為“行為人的行為”的最具體的評價”。側“犯罪的實體是違法性質的行為，并且是在實施該行為的行為人那里具有道義責任的行為，屬于違法且有責行為的類型。可是它所以具備了可罰性，是因為它是特殊性的，己被刑法分則相應條款規定了的。這種被刑法分則相應條款規定的特殊的、類型性違法的有責行為，即是構成要件。出現在前面的是構成要件，站在它背后的，是具有實體意義的違法性及道義責任”。奮‘“構成要件與違法阻卻原因和責任阻卻原因的關系是:前者是肯定違法性及道義責任的法律定型，后二者則是否定違法性及道義責任的法律定型”。’‘’小野清一郎構建的犯罪論體系為“構成要件—違法性—道義責任”的模式。他的理論被稱為“違法有責類型說”。

在古典學派的理論中，犯罪構成要件理論具有重要作用，到了小野清一郎這里，構成理論的作用更加發揚光大了，對解決刑法總論中的所有重要問題都有指導作用。“行為符合構成要件，并使所有的構成要件都滿足，這是刑事責任的基本條件”。i-i而且，對刑法上的行為的界定，共犯和未遂問題的解決，一罪與數罪等刑法中的諸多問題，都與犯罪構成的理論有關。而且，犯罪構成要件“并不僅僅限于在刑法理論體系中發揮重要作用，在刑事訴訟法中，也具有重要機能”。川犯罪構成理論，對刑事訴訟起著重要的指導作用。

(2)攏川幸臣的犯罪構成要件學說。攏川幸臣深受德國刑法理論的影響，堅持舊派的刑法理論。他堅持罪刑法定主義的原則，認為“刑法上規定了各種犯罪類型的可罰行為……，將它們宣布為犯罪，經刑法的選擇哪一個犯罪類型都不充足的行為，即使是違法的，也不是犯罪。犯罪是刑法各條文(分則)所規定的犯罪類型充足的行為。刑法各條文的規定是所謂的犯罪目錄”。’o他與小野清一郎的立場是同一的，但是和小野清一郎不同，他對犯罪論的體系采取“行為—構成要件該當性—違法性—責任”四分說的立場。在構成要件學說上，他采取違法類型說，他認為，判斷什么樣的行為是犯罪，必須要有評價的標準，它表現為具備了違法性的“行為模式”，即違法類型。某行為是否違法，根據是否符合構成要件即可以大體上判斷出來，在這個意義上構成要件即違法類型。構成要件作為違法性的證明，是指最一般的情祝。只要不存在違法阻卻原因，凡是符合構成要件的行為，都可以判斷為違法。

淺川幸臣認為，犯罪構成要素中既包含客觀的要素，也包含主觀的要素。犯罪要素中的客觀性的東西，作為賦予違法方向的構成要件而有意義;主觀性的東西，作為規定故意的構成要件而有意義，這是一條原則。這一原則也有例外，主觀的違法要素使外部的、事實上的、客觀的舉止活動的侵害性被賦予了個性，因而它和客觀的要素一樣，也屬于違法類型的要素。構成要件要素可以分為記述性要素和規范性要素。所謂記述性要素，就是指要求法官的單純認識性活動的要素;所謂規范性要素，是指要求在此基礎上再依據刑法進行評價活動的要素。151

(三)二戰以后的犯罪構成理論