引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政強制法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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第三類，對當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提訟又不履行時的執(zhí)行這類執(zhí)行制度由《行政訴訟法》第六十六條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第八十七條第一款作出規(guī)定。

第四類，對當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提訟又不履行并行政機關(guān)不申請執(zhí)行時的執(zhí)行根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第九十條規(guī)定，行政機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不又不履行，作出裁決的行政機關(guān)在申請執(zhí)行的期限內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí)行的，生效具體行政行為確定的權(quán)利人或者其繼承人、權(quán)利承受人在90日內(nèi)可以申請人民法院強制執(zhí)行。

第五類，由行政機關(guān)選擇的執(zhí)行根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第八十七條第二款規(guī)定，如果法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機關(guān)依法強制執(zhí)行，也可以申請人民法院強制執(zhí)行的，那么行政機關(guān)就有選擇權(quán)：它既可以申請人民法院強制執(zhí)行，也可自己依法強制執(zhí)行；但行政機關(guān)向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。

第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執(zhí)行根據(jù)《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行，但有下列情形之一的例外：1、被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；2、原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；3、法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

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一、我國行政強制制度概述

（一）行政強制制度的發(fā)展

行政強制制度設(shè)立的初衷是為了保護社會的公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵害，保障政府的公權(quán)力得到有效的施行，這是隨著現(xiàn)代政府職能的不斷擴大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產(chǎn)生行政制度。自改革開放以后，我國的社會主義法制建設(shè)取得了重大進展，特別是在對行政權(quán)力運行的規(guī)范和監(jiān)督上，形成了具有中國特色的社會主義行政強制制度。但是《行政強制法》頒布之前，行政強制的設(shè)定和行政強制的執(zhí)行都存在著一些問題。一是行政強制立法過于分散。各種涉及行政強制的立法散見于我國的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章等法律法規(guī)之中。二是行政強制設(shè)定權(quán)存在爭議。在我國的法律中對于行政強制權(quán)的設(shè)定并無明確規(guī)定。三是行政強制種繁多，不同的行政機關(guān)為了行政強制權(quán)施行的方面，設(shè)置了種類繁多的的行政強制措施。四是行政強制執(zhí)行程序不規(guī)范、行政強制執(zhí)行救濟措施缺失。豍五是行政強制執(zhí)法主體不明晰。社會上各種各樣的執(zhí)法隊伍，既無法定的行政強制執(zhí)行權(quán)也無明確的法律授權(quán)，卻可以隨意地實施行政強制行為，這往往侵害了行政相對人的合法權(quán)益，埋下社會不安定的因素。

《行政強制法》在制定的階段就十分重視對行政強制原則的確立，重視“以人為本”在法律指定過程的體現(xiàn)。正像楊建順教授所認(rèn)為的：“在立法政策層面，必須確立復(fù)數(shù)的、多維的視角，要充分認(rèn)識到，‘強制’并不僅僅意味著權(quán)利的限制或者剝奪，義務(wù)的設(shè)定或增加，負(fù)擔(dān)的要求或者賦課，它還意味著對權(quán)利的實現(xiàn)或者張揚，義務(wù)或者負(fù)擔(dān)的合理化，從而有利于構(gòu)建和諧社會”。《行政強制法》制定之后統(tǒng)一了行政強制立法、確定了行政強制措施的執(zhí)行主體、規(guī)范了行政強制的種類和設(shè)定、明確了行政強制措施實施的程序，促進我國行政強制制度建設(shè)進入新的發(fā)展。

（二）行政強制制度的內(nèi)容

行政強制制度包括有行政強制設(shè)定制度和行政強制執(zhí)行制度兩方面的內(nèi)容。行政強制設(shè)定制度是行政強制執(zhí)行制度的前提和基礎(chǔ)，行政強制執(zhí)行制度是行政設(shè)定制度的實現(xiàn)和保障。

1．行政強制設(shè)定

《行政強制法》第二條第二款規(guī)定：行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。根據(jù)第九條規(guī)定行政強制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強制措施。行政強制措施實施的目的在于預(yù)防和控制違法行為的發(fā)生，是事前行政機關(guān)采取的行政行為。行政強制措施的實施具有強制性，行政機關(guān)已經(jīng)做出行政強制措施，行政相對人應(yīng)當(dāng)無條件的遵守，這是行政機關(guān)運用國家公權(quán)力來影響私權(quán)。因為雙方地位的極不對等，作為行政強制措施的實施機關(guān)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和授權(quán)的范圍實施，防止對行政相對人合法權(quán)益的過度侵害。

2．行政強制執(zhí)行

《行政強制法》第二條第三款規(guī)定：行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。第十二條規(guī)定行政強制執(zhí)行的方式包括：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；排除妨礙、恢復(fù)原狀；代履行；其他強制執(zhí)行方式。行政強制執(zhí)行的前提是行政相對人拒不履行已生效的行政決定或履行義務(wù)，行政機關(guān)為了維護公共利益和公民的合法權(quán)益而采取的行政強制行為，這種強制行為很容易侵害行政相對人的權(quán)益，應(yīng)該嚴(yán)格遵循行政行為最小侵害的原則。

二、行政強制基本原則的內(nèi)涵

對《行政強制法》的理解不應(yīng)當(dāng)僅僅限于對具體規(guī)范和具體程序的理解，更應(yīng)該加深對行政強制基本原則的理解和運用。行政強制的基本原則，是指導(dǎo)和規(guī)范行政強制的立法、執(zhí)法（設(shè)定和實施）的基礎(chǔ)性原則，是貫穿于行政強制的具體規(guī)范，又高于具體規(guī)范，體現(xiàn)其基本價值觀的準(zhǔn)則。《行政強制法》在總則部分第4條到第8條規(guī)定了5項基本原則。

一是行政強制法定原則：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)予以找法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。”（第4條）該原則主要包括兩個方面的內(nèi)容，行政強制設(shè)定法定和行政強制實施法定。超越法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定的行政強制是無效的，行政強制的實施也必須是依法享有行政強制職權(quán)或者有法律授權(quán)的機關(guān)，否則行政強制行為也是無效的。

二是行政強制適當(dāng)原則：“行政強制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制。”（第5條）行政機關(guān)在設(shè)定和實施行政強制是應(yīng)當(dāng)平衡好行政管理效益和行政相對人合法權(quán)益兩者之間關(guān)系。行政強制應(yīng)當(dāng)是行政行為的不得已選擇，“強制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，二是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒有其他執(zhí)行方法時才采取。”

三是教育與強制相結(jié)合原則：“實施行政強制，應(yīng)當(dāng)堅持教育與強制相結(jié)合。”（第6條）“一個法律制度的首要功效保證必須是它能為社會所接受，強制性的制裁只能作為次要的輔的保證。”豑行政強制措施是行政機關(guān)不得已的選擇，如果行政相對人經(jīng)過說服、教育后自覺履行義務(wù)，那么行政機關(guān)進行強制措施就顯得沒有什么必要。

四是行政強制不得濫用原則：“行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政強制權(quán)為單位或者個人謀取利益。”（第7條）一般來說行政權(quán)不得濫用強調(diào)的是行政權(quán)的行使對行政相對最小侵害，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益。在本條中行政強制不得濫用強調(diào)的是公權(quán)不得私用，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)是為公共利益服務(wù)的，這充分體現(xiàn)了行政強制公權(quán)力的公益性質(zhì)。

五是行政強制救濟原則。當(dāng)行政相對人遭遇行政機關(guān)的行政強制行為時，行政相對人有陳述權(quán)和申辯權(quán)，當(dāng)行政相對人的合法權(quán)益因強制行政行為遭受損害時有權(quán)要求法律救濟。這充分體現(xiàn)行政強制法指定是為了維護公益和行政相對人合法權(quán)益的立法目的，也限制了行政機關(guān)實施強制行政行為的隨意性。，

三、行政強制程序的理解和運用

行政強制程序是行政機關(guān)在實施行政強制措施過程中所應(yīng)遵循的一系列法定程序規(guī)定，主要包括行政強制措施實施程序、行政機關(guān)強制執(zhí)行程序。

（一）行政強制措施實施程序

1．查封、扣押

查封、扣押必須由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)實施，其他任何機關(guān)都無權(quán)行使查封、扣押權(quán)。查封、扣押的過程中要以人為本，注意有限原則，查封、扣押的物品僅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民個人的生活必需品；同一物品不得重復(fù)查封。查封、扣押的決定應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人，如果行政機關(guān)在采取查封、扣押過程中有不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人進行補償。

2．凍結(jié)

凍結(jié)存款、匯款的措施職能由法定機關(guān)實施，不得委托其他行政機關(guān)施行，凍結(jié)也只能凍結(jié)涉案的金額，不得重復(fù)凍結(jié)。凍結(jié)的通知書不僅要交行政相對人，同時也要項金融機構(gòu)提交。金融機構(gòu)解除凍結(jié)只能是接到行政機關(guān)的通知或者凍結(jié)期滿之日起，其他任何情況下都不得自行解除凍結(jié)。

（二）行政機關(guān)強制執(zhí)行程序

1．催告

催告是行政相對人在行政機關(guān)決定限期之內(nèi)不履行義務(wù)，行政機關(guān)在決定對其強制執(zhí)行之前必經(jīng)的程序。催告以書面的形式告知當(dāng)事人，當(dāng)事人如果在催告的期限之內(nèi)履行義務(wù)，那么強制執(zhí)行也就沒有必要。催告程序在一定程度上緩解了行政公權(quán)與公民私權(quán)之間的緊張關(guān)系，為行政強制執(zhí)行打下良好基礎(chǔ)。

2．陳述和申辯

陳述和申辯是行政相對人在接到行政機關(guān)催告通知之后享有的權(quán)利。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見，如果當(dāng)事人提出了新的事實和證據(jù)或者提出不適宜強制執(zhí)行的理由，而行政機關(guān)認(rèn)為事實理由成立，那么強制執(zhí)行程序也可以終止。

（三）特別規(guī)定

1．代履行

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一、提出問題：《行政強制法》第35條關(guān)于催告時間的規(guī)定缺陷

《行政強制法》第35條規(guī)定：“行政機關(guān)作出強制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。催告應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并載明下列事項：（一）履行義務(wù)的期限；（二）履行義務(wù)的方式；（三）涉及金錢給付的，應(yīng)當(dāng)有明確的金額和給付方式；（四）當(dāng)事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)。”然而《行政強制法》關(guān)于催告時間的規(guī)定仍然有點模糊。實踐中，由于催告時間規(guī)定不明而損害行政相對人權(quán)益的案例時有出現(xiàn)。2012年3月9日，A縣國土資源局以李某非法占用土地為由對其作出行政處罰決定，責(zé)令其限期內(nèi)拆除新建建筑物并處罰款340元。李某收到行政處罰決定后未主動履行義務(wù)。2012年6月4日，A縣國土資源局向李某送達(dá)了行政催告書，李某在催告期間內(nèi)仍未履行拆除及罰款義務(wù)。2012年6月15日，A縣國土資源局向法院提出強制執(zhí)行申請。法院提出，縣國土資源局未在執(zhí)行期內(nèi)送達(dá)行政催告書，屬催告程序違法。[1]針對行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的情況，《行政強制法》只規(guī)定了催告需要行政強制執(zhí)行前作出，第54條規(guī)定：“行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行前，應(yīng)當(dāng)催告當(dāng)事人履行義務(wù)。”而該條對于具體何時進行催告并未作出明確規(guī)定，催告期限不明確，執(zhí)行期也就難以確定。當(dāng)出現(xiàn)具體糾紛，單憑法條對催告時間的規(guī)定既不能夠充分保障行政相對人的合法權(quán)益，又難以認(rèn)定行政機關(guān)的催告行為是否符合法定程序的要求。

《行政強制法》第35條只規(guī)定了催告須在行政機關(guān)的行政強制執(zhí)行決定前作出，對于催告時間與行政決定的履行期限之間的關(guān)系卻未作規(guī)定。此時催告行為的作出可能會出現(xiàn)兩種情況：一種是在履行期限屆滿之前作出催告；另一種就是在履行期限屆滿之后作出催告。在履行期限屆滿之前作出催告還包括催告與行政決定同時作出還是單獨作出兩種情形。可見，作出催告的時間不同，行政機關(guān)作出催告的目的可能不同，也可能會導(dǎo)致不同的法律效果，此時表面上相同催告行為背后就會代表著截然不同的法律屬性。

二、解剖與分析：催告程序的性質(zhì)與設(shè)置意圖

要解決行政機關(guān)應(yīng)該在履行期限屆滿之前還是之后進行催告的問題，有必要溯源到《行政強制法》的立法愿景來對其設(shè)置催告程序的意圖進行分析。

（一）在履行期限屆滿之前作出催告

在履行期限屆滿之前作出催告是指行政機關(guān)在作出基礎(chǔ)的行政決定后至相對人履行期限屆滿前進行催告行為。其中包括催告與行政決定同時作出的情況。

1、催告與行政決定同時作出

催告是否能夠與行政決定同時作出，關(guān)系到催告行為是否獨立的問題。關(guān)于這個問題存在必須同時作出和必須單獨催告兩種意見。在必要性上，催告作為行政強制執(zhí)行中的一個環(huán)節(jié)，是不能免除的一項正當(dāng)程序。行政決定的作出并不必然導(dǎo)致行政強制執(zhí)行的發(fā)生，當(dāng)事人也有可能自覺履行行政決定。[2]而依照《行政強制法》第35條的規(guī)定，催告作為行政強制執(zhí)行的必經(jīng)前置程序，須以行政相對人不履行相關(guān)義務(wù)為前提，因此催告具有獨立存在的必要。在內(nèi)容上，第35條規(guī)定了催告書的內(nèi)容必須包括履行義務(wù)的期限、方式和當(dāng)事人的權(quán)利，這些內(nèi)容往往已經(jīng)包括在行政決定書中了。如果催告和行政決定同時作出，那么相對人將會在同一時間收到兩份內(nèi)容基本相同的告知書，這樣的重復(fù)告知等于將二者合并，將會喪失設(shè)置催告程序的目的和必要性。因此，催告應(yīng)是一個獨立的行政行為。

2、在行政決定和履行期限屆滿之間作出催告

相比同時作出，行政機關(guān)在作出行政決定與履行期限屆滿之間作出催告并不存在催告行為是否具有獨立性的問題，而是關(guān)系到在履行期限之前作出的催告是否是能夠產(chǎn)生法律效果的行政行為。在作出行政決定與履行期限屆滿之間作出的催告并不產(chǎn)生法律效果，應(yīng)屬于觀念通知的行為，即是行政事實行為。[3]從立法目的上看，進行催告的目的與實行行政強制執(zhí)行有同樣的目的――即讓行政相對人履行法定義務(wù)，但是二者實現(xiàn)目的的方式存在區(qū)別，催告是說服和督促相對人自覺履行行政決定；而行政強制執(zhí)行一般是作為一種強制性的威懾手段。之所以在行政強制執(zhí)行的過程中設(shè)立催告程序，意圖就在于更好地和最大限度地保護行政相對人的權(quán)利與尊嚴(yán)。從立法目的看，一方面要保證行政權(quán)力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權(quán)益。[4]催告作為一種說服的程序，起到一種教育和強制相結(jié)合的作用，旨在讓行政相對人意識到自覺履行義務(wù)，避免行政強制執(zhí)行的發(fā)生，以提高行政行為的接受度。在履行期限屆滿之前催告，只是對行政決定內(nèi)容的重申，沒有設(shè)立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其目的是期待相對人自覺履行法定義務(wù)，這種告知所蘊含的期待不具備強制性，所以只是一種表達(dá)意愿的通知行為。

將催告的時間點放在行政決定和履行期限屆滿之間有一定的隱患：一方面，在履行期間進行催告會使行政相對人不清楚催告的意義，在某種程度上削弱行政相對人自覺履行義務(wù)的積極性；另一方面，這樣的時間設(shè)置容易讓催告行為擁有過于寬松的期限，賦予了行政機關(guān)過于寬泛的自由裁量權(quán)，將有可能導(dǎo)致行政機關(guān)以各種理由回避催告程序，以致無法達(dá)到催告的目的。

（二）在履行期限屆滿之后作出催告

對于行政機關(guān)可否在履行期限屆滿之后仍然催告當(dāng)事人履行義務(wù)的問題，持否定意見的學(xué)者認(rèn)為，如果相對人一直到履行期限屆滿都沒有履行義務(wù)的話，那么也就不再具有對其進行催告的必要，這時行政機關(guān)可以直接進行強制執(zhí)行。[5]其實不然，基于行政強制與教育相結(jié)合的原則，在履行期限屆滿之后進行催告更符合行政強制催告的設(shè)置目的，它不僅包括了對相對人自覺履行義務(wù)的期待，還進一步地表明了催告的目的，那就是催告行為之后，若相對人仍然未履行政決定，接下來行政機關(guān)將進行行政強制執(zhí)行。從法律效果上看，催告在履行期限屆滿之后作出在表面上似乎未改變行政機關(guān)與行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，翁岳生在介紹臺灣《行政執(zhí)行法》第27條規(guī)定的告誡制度時曾說：“既然告誡是強制措施之先行行為，一經(jīng)告誡，強制措施之采行將不再有任何法律障礙，相對人的法律地位委實說還是因為告誡而遭到一定程度的弱化，準(zhǔn)此，告誡應(yīng)定性為行政處分，而非觀念通知。”[6]其實，此時的催告一經(jīng)作出，法律效果就隨之產(chǎn)生：行政機關(guān)面對行政相對人的態(tài)度已經(jīng)從期待轉(zhuǎn)變?yōu)閹в行睦韽娭粕实母嬲]，行政相對人所處的地位也從原本的不可被強制執(zhí)行轉(zhuǎn)變?yōu)榭杀粡娭茍?zhí)行。因此，在履行期限屆滿之后作出的催告屬于能夠引起法律效果的行政行為。從法律條文的銜接上看，《行政強制法》第37條規(guī)定：“經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機關(guān)可以作出強制執(zhí)行決定。”若此時的催告是在履行期限屆滿前作出的，那么37條所規(guī)定的“逾期”與履行期限屆滿屬于同一個時間點，那么37條關(guān)于期限的規(guī)定相對于35條則無實際意義；若催告是指履行期限屆滿后的催告，這里的“逾期”就是履行期限已屆滿，行政機關(guān)對相對人催告后，超過了給予相對人在催告之后行政強制執(zhí)行之前進行履行的寬限期限。因此，從條文內(nèi)容的承接看，我們可以傾向于認(rèn)為立法機關(guān)所認(rèn)為的催告時間應(yīng)當(dāng)是在履行期限屆滿后作出的。

三、瑕疵修正與完善：寬限期的設(shè)置

經(jīng)過以上的分析，可以得出結(jié)論：在履行期限屆滿后作出催告更符合行政強制執(zhí)行催告的設(shè)置意圖。然而，把催告時間點認(rèn)定為履行期限屆滿之后，第35條的所規(guī)定的書面催告中應(yīng)載明的事項之“履行義務(wù)的期限”將會變得失去意義。對此我們有必要參考對該項制度有較為完備規(guī)定的國外法律規(guī)定。

德國和日本的行政強制執(zhí)行法中都有關(guān)于催告的規(guī)定，他們都在催告之后給予行政相對人一定的寬限期，并且通過立法將之確定下來。《聯(lián)邦德國行政執(zhí)行法》第3條規(guī)定：“在采取強制執(zhí)行措施之前，應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人另為一個星期的催告。”[7]日本《行政代執(zhí)行法》第2條規(guī)定：“義務(wù)人接到前款的告誡，到指定期限仍不履行義務(wù)時，該行政機關(guān)以代執(zhí)行令書，把要進行代執(zhí)行的時間、為此派遣的執(zhí)行負(fù)責(zé)人的姓名以及代執(zhí)行所需費用估計的概算額通知義務(wù)人。”[8]德國對寬限期的規(guī)定較為明確，而日本只是籠統(tǒng)規(guī)定指定期限內(nèi)仍不履行的情況。

在催告之后設(shè)置寬限期，首先可以解決將催告認(rèn)定為在履行期限作出之后法律規(guī)定的瑕疵。其次，寬限期的設(shè)定可以為行政機關(guān)與相對人提供互相了解和陳述申辯的機會，有利于以更柔軟的方式督促行政相對人履行行政決定。最后，在我國公權(quán)力與公民權(quán)利嚴(yán)重不平等的現(xiàn)狀下，這樣的設(shè)置更接近于行政強制關(guān)于保障相對人合法權(quán)益的立法目的，對助于樹立公民權(quán)利意識。

在履行期限屆滿之后、行政強制執(zhí)行決定之前作出的催告，因為在催告后對行政相對人規(guī)定了一定期間的寬限期，將會提高行政相對人自覺履行行政決定的積極性，緩和行政機關(guān)與相對人的矛盾，促進行政決定的有效執(zhí)行，更符合《行政強制法》的立法意圖。立法機關(guān)應(yīng)盡快制定行政強制執(zhí)行相關(guān)實施條例或者由司法機關(guān)根據(jù)個案出臺指導(dǎo)性意見，以彌補現(xiàn)行立法關(guān)于催告時間的漏洞，避免《行政強制法》實施過程中出現(xiàn)無從適用或者適用不清的情況。（作者單位：暨南大學(xué)）

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關(guān) 鍵 詞：藥監(jiān)強制；行政強制法；法治化

中圖分類號：D922．16 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）08－0091－07

收稿日期：2015－03－06

作者簡介：盧靜（1983—），女，安徽阜陽人，復(fù)旦大學(xué)博士研究生，南京師范大學(xué)泰州學(xué)院講師，研究方向為民商法、醫(yī)藥法。

基金項目：本文系南京師范大學(xué)泰州學(xué)院院級課題“藥品監(jiān)管法律制度研究”的階段性成果，項目編號：E201203。

近年來屢屢發(fā)生的惡性藥害事件亟待有力的科學(xué)治理，這一現(xiàn)實需求表明，我國藥品監(jiān)管體制已經(jīng)進入改革深化的關(guān)鍵階段，我國的藥監(jiān)執(zhí)法制度應(yīng)加快進一步完善的步伐。《行政強制法》作為一部規(guī)范行政強制設(shè)定和實施的重要法律，對我國藥品監(jiān)管執(zhí)法制度的完善起到了重大的推動作用。作為藥監(jiān)執(zhí)法重中之重的行政強制措施更應(yīng)在立法的推動下，完成制度重構(gòu)，以規(guī)范藥監(jiān)執(zhí)法活動，為維護人民生命安全提供強有力的保障。

一、藥監(jiān)強制制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)

⒈健康權(quán)——基本人權(quán)之一。健康是維持個人尊嚴(yán)與發(fā)揮潛能的基本條件，目前許多國家承認(rèn)國民應(yīng)享有健康請求權(quán)，并將與健康權(quán)利相關(guān)的內(nèi)容納入憲法保障，以確保社會發(fā)展與對民眾權(quán)益的積極保障功能。藥品與人的健康權(quán)息息相關(guān)：藥既可以治病，亦可能致病；既可以強身，亦可能戧身；既可以活命，亦可能禍命。藥品治療疾病、恢復(fù)人身健康的作用與損害人機體功能的副作用同存。作為特殊產(chǎn)品的藥品，因其具有極高的利潤，致使部分藥品生產(chǎn)者和經(jīng)營者目無法紀(jì)，大量制造、違法銷售假劣藥品，使公眾的健康權(quán)受到極大的威脅。為了防范藥品危害，最大限度地提升藥品效用，需要政府充分發(fā)揮主導(dǎo)作用，對藥品從研發(fā)到生產(chǎn)，從銷售到使用乃至上市后的不良反應(yīng)進行監(jiān)測，實行全過程、無縫隙管制，最大限度地抑制藥品的危險性，發(fā)揮其有效性。因此，政府監(jiān)管是必要的，藥監(jiān)強制行為亦是政府在藥品管理領(lǐng)域的得力手段。

⒉藥監(jiān)強制對健康權(quán)的保護功能。許多國家通過立法規(guī)定政府負(fù)有保護公民健康權(quán)的職責(zé)，“如芬蘭憲法第19條、南非憲法第27條、日本憲法第25條、愛爾蘭憲法第45．4．2條，均規(guī)范政府有義務(wù)保障民眾獲得健康照護服務(wù)的權(quán)利。”［1］在我國，健康權(quán)的立法保護涉及多個法律部門，如憲法、民法、刑法等。憲法規(guī)定了最基本的人身權(quán)利，刑法對健康權(quán)的保護力度很大，雖然“中國人偏好刑事打擊，但在藥物不良反應(yīng)規(guī)制上目前尚無人論及刑者”，［2］而且由法條規(guī)定來看，只有那些嚴(yán)重侵害健康權(quán)的行為才能夠構(gòu)成刑事犯罪，而且這類情況發(fā)生時一般都已經(jīng)產(chǎn)生健康損害后果，因此這都是事后措施。由于行政行為具有及時性、主動性、專業(yè)性、廣泛性等特點，因此，在大部分情況下，公民健康權(quán)的保護還應(yīng)依賴行政法律的保護。

二、藥監(jiān)強制制度的法治化：

以《行政強制法》為基準(zhǔn)

⒈藥監(jiān)強制法治化溯源。藥監(jiān)強制行為在藥品監(jiān)督管理執(zhí)法實踐中廣泛存在，由于其強制性、單方意志性以及對被強制方財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的直接限制，可能對藥監(jiān)強制相對方的合法權(quán)益構(gòu)成潛在威脅。英國學(xué)者J·賴茲認(rèn)為：“政府的權(quán)威不能以武力或武力的威嚇作為基礎(chǔ)，它依賴于政府執(zhí)法中所謂的體現(xiàn)的正義、公平并真正以公共福祉為目的的實際行政。”［3］因此，對藥監(jiān)強制行為進行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國藥品監(jiān)管的現(xiàn)實需求。國家要實行法治，把法律作為主要的治國方式，意味著權(quán)力將受到法律、權(quán)利的制約，以從整體上提高社會控制的效率。如《行政強制法》第43條關(guān)于“行政強制執(zhí)行時間限制與拒絕給付禁止”的規(guī)定就透射出這樣的利益博弈：公民權(quán)的保障與行政權(quán)的限縮。［4］制約機制是現(xiàn)代行政法機制不可或缺的重要組成部分，通過制約行政權(quán)的非理性膨脹保護相對方的合法權(quán)益，同時又制約相對方濫用權(quán)利，維護行政秩序。

基于法治的理念，藥監(jiān)強制權(quán)是必須受到一定限制的，［5］藥品監(jiān)督管理執(zhí)法中大量存在的強制行為，存在事實認(rèn)定和法律適用的諸多問題。如藥監(jiān)強制行為的特征、執(zhí)行主體、程序、法效果等方面規(guī)定的缺失，導(dǎo)致對此類案件的適法性認(rèn)定存在諸多爭議；藥監(jiān)強制以及藥監(jiān)強制與行政處罰并處案件的案由歸類等問題。現(xiàn)代國家出于權(quán)利保障的目的，普遍設(shè)置分權(quán)機制，因為分權(quán)機制源自防止濫用權(quán)力的原理。［6］這些執(zhí)法與司法實務(wù)中存在的難題暴露了藥監(jiān)強制法律體系的不健全。從法律技術(shù)上來看，這就要求把藥監(jiān)強制行為納入法律調(diào)整范圍進行精確化、具體化的適法性控制。

⒉《行政強制法》——我國藥監(jiān)強制法治化的基石。《行政強制法》第1條明確規(guī)定：“為了規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。”該條折射出其立法目的，即賦予行政機關(guān)必要的強制職能，以保證行政機關(guān)履行職責(zé)， 維護公共利益和公共秩序；同時，為避免和防止強制機關(guān)濫用權(quán)力，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益免受不當(dāng)強制行為的侵害，對行政強制的設(shè)定和實施進行了規(guī)范。《行政強制法》的實施無疑將有利于藥品監(jiān)管行政行為的統(tǒng)一。因此，以《行政強制法》的規(guī)定為基準(zhǔn)清理藥監(jiān)強制的現(xiàn)有規(guī)定，審視現(xiàn)行藥監(jiān)行為的合法性，在法律框架內(nèi)創(chuàng)新藥監(jiān)新方式，結(jié)合藥監(jiān)執(zhí)法特殊性和有關(guān)法律規(guī)定要求，加強藥監(jiān)強制制度建設(shè)尤為必要。

三、藥監(jiān)強制行為法治化

（一）梳理抽象藥監(jiān)強制行為——法規(guī)清理

⒈理順?biāo)幈O(jiān)強制相關(guān)規(guī)定是藥監(jiān)強制法治化的首要之舉。我國的藥品監(jiān)管歷史雖然不長，但是相關(guān)部門出臺了大量法律、法規(guī)和規(guī)章。盡管出臺了眾多的法律、法規(guī)和規(guī)章，但對于藥品監(jiān)管卻沒有形成一套完整的規(guī)范藥品生產(chǎn)、流通、使用各個環(huán)節(jié)的法律體系。在現(xiàn)有的法律法規(guī)層面，藥品流通受到《藥品管理法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國刑法》等諸多法律的調(diào)整。在規(guī)章和配套文件層面，藥品流通的規(guī)章和規(guī)范性文件多為國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布，少數(shù)涉及藥品的廣告、價格、互聯(lián)網(wǎng)等的法律和規(guī)章由國務(wù)院、國家食品藥品監(jiān)督管理局、國家工商局、發(fā)改委、衛(wèi)生部、商務(wù)部等行政主體頒布。分別涉及藥品綜合監(jiān)督與管理、藥品經(jīng)營許可管理、藥品廣告管理、藥品價格管理、進口藥品管理、生物制品管理等方面。［7］

⒉以《行政強制法》為藍(lán)本進行藥監(jiān)強制法規(guī)清理。《行政強制法》出臺后，原有設(shè)定行政強制的規(guī)章或規(guī)范性文件還大量存在，超越設(shè)定權(quán)限的行政法規(guī)、地方性法規(guī)也未得到系統(tǒng)清理。據(jù)統(tǒng)計，上海市有效的149件地方性法規(guī)中涉及行政強制規(guī)定的法規(guī)為50件，涉及的行政強制事項為111項，其中，存在與《行政強制法》規(guī)定不一致、行政強制權(quán)的設(shè)定與行政強制主體的規(guī)定明顯不符合等問題。按《行政強制法》要求需要修改的法規(guī)17件、涉及修改的事項30項。國務(wù)院于2011年下發(fā)的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政強制法〉的通知》要求：“規(guī)章、規(guī)范性文件存在設(shè)定行政強制措施或者行政強制執(zhí)行，對法律、 法規(guī)規(guī)定的行政強制措施的對象、條件、種類作擴大規(guī)定，與行政強制法規(guī)定的行政強制措施實施程序或者行政強制執(zhí)行程序不一致等情形的，要及時予以修改或者廢止”。但截至目前，僅有國家工商行政管理總局等少數(shù)單位對本部門規(guī)章中不符合《行政強制法》的規(guī)定作出了適當(dāng)?shù)男抻啞５胤叫苑ㄒ?guī)清理機制的欠缺，造成了行政執(zhí)法及司法裁判面臨著在浩繁的法律規(guī)范中甄別找法的問題。《行政強制法》的頒布是對抽象藥監(jiān)強制行為進行合法性梳理的重要契機。

在有關(guān)藥監(jiān)強制舊制度與新法規(guī)的適用問題上，需要有關(guān)法制部門進行深入研究，結(jié)合藥品稽查實踐，盡快開展法律法規(guī)的清理和修訂工作，以規(guī)范和統(tǒng)一行政行為。應(yīng)以《行政強制法》為上位法，對于由《藥品管理法》、《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》等法律法規(guī)建立起來的行政強制制度，在法律保留原則的指導(dǎo)下進行逐一梳理和明確；同時，應(yīng)結(jié)合一線稽查執(zhí)法的實際，及時制定并落實有關(guān)詳細(xì)操作規(guī)范。行政強制法引起的藥監(jiān)強制制度結(jié)構(gòu)性重塑，重要內(nèi)容即應(yīng)從中央到地方的各級立法部門、藥監(jiān)主管行政部門把列入清理范圍的地方性法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)藥品監(jiān)管行政強制的規(guī)定全部梳理出來，再從現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和國務(wù)院及國務(wù)院部門規(guī)定中查找設(shè)定藥品監(jiān)管行政強制事項的上位法依據(jù)、實施機關(guān)、強制條件、強制程序、強制期限等規(guī)定以及法律責(zé)任，認(rèn)真對照《行政強制法》及有關(guān)法律、行政法規(guī)，依法提出保留、修改和廢止的意見，對規(guī)章以下規(guī)范性文件的進行清理，廢除藥品監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)無上位法依據(jù)的行政強制規(guī)定。

（二）審視現(xiàn)行具體藥監(jiān)強制行為——以“取締”為例

現(xiàn)代法治是由三個主要要素構(gòu)成的，包括法律法典的制定、法律的實施和法律的實現(xiàn)。現(xiàn)代法治中的上述三個要素缺一不可。［8］立法機關(guān)制定相關(guān)法律規(guī)范后，由執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)將立法機關(guān)制定出來的法律與相關(guān)的事態(tài)予以結(jié)合，即是法律的實施。如果司法或執(zhí)法未能落實立法的目的，那么法律的實現(xiàn)這一終極目標(biāo)也很難達(dá)成。所以，藥監(jiān)制度法治化的構(gòu)建也必須著眼于具體的藥監(jiān)強制行為的實施是否具備合法性。

⒈現(xiàn)行的具體藥監(jiān)強制行為。《行政強制法》第9條將行政強制措施的種類分為：限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強制措施。筆者查閱了我國各級、各地藥品監(jiān)管部門網(wǎng)站公示的行政強制措施項目，經(jīng)歸類分析，現(xiàn)行藥業(yè)領(lǐng)域行政執(zhí)法的強制措施主要有如下幾種：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人體健康的藥品及有關(guān)材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉藥品和精神藥品；查封扣押可能危害人體健康的疫苗及有關(guān)材料；查封扣押假劣或者質(zhì)量可疑的疫苗；查封、扣押已經(jīng)或可能造成醫(yī)療器械質(zhì)量事故的產(chǎn)品及有關(guān)資料。⑵封存相關(guān)的疫苗；⑶停止拒絕抽檢的藥品上市銷售和使用；⑷暫停藥品銷售；⑸口岸藥品檢驗所不予抽樣的進口藥品，但已辦結(jié)海關(guān)驗收手續(xù)的藥品，對已進口的全部藥品采取查封扣押；口岸藥品檢驗所檢驗不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的藥品，應(yīng)采取查封扣押；⑹先行登記保存等等。由以上分析可見，藥品監(jiān)管行政執(zhí)法基本不涉及限制公民人身自由和凍結(jié)存款、匯款這兩類行政強制措施，查封、扣押等行政強制措施在藥品監(jiān)管執(zhí)法中廣泛使用，封存、暫停銷售等措施也大量存在。除此之外，藥品監(jiān)督管理人員在進行市場監(jiān)督檢查過程中，如果發(fā)現(xiàn)被檢查方無法提供藥品或醫(yī)療器械的合法來源，或無法提供藥品相關(guān)生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)證明和有關(guān)批準(zhǔn)文件，執(zhí)法人員可對這些無證非法銷售藥品、醫(yī)療器械的場所予以取締。可見，取締在藥監(jiān)執(zhí)法領(lǐng)域中被廣泛使用。但取締無證非法銷售藥品、醫(yī)療器械的場所是否屬于藥監(jiān)強制行為，如果答案是肯定的，取締行為就必須遵循《行政強制法》的相關(guān)規(guī)定。

⒉藥監(jiān)強制中“取締”行為細(xì)解。《行政強制法》以列舉的方式規(guī)定了行政強制措施的種類，同時規(guī)定了“其他行政強制措施”的兜底條款以防掛一漏萬。但是，這種規(guī)定方式的局限性是明顯的。在藥監(jiān)行政執(zhí)法實踐中普遍適用且在多部特別立法中明文規(guī)定的“取締”行為的法律屬性并未在該法中予以規(guī)定。“行政取締活動已成為行政機關(guān)制止和處罰各類非法經(jīng)營行為和非法組織而采取的措施的統(tǒng)稱”。［9］“就實質(zhì)意義而言，類似先行登記保存、取締、責(zé)令停止銷售、責(zé)令停止經(jīng)營活動等措施究竟是否屬于行政強制措施則不無爭議”。［10］行政取締活動以其反應(yīng)迅速、執(zhí)行力強等特點，及時解決了一系列危害市場秩序、公民藥品安全等問題。但取締活動也常因其依據(jù)不足、屬性不清、程序不當(dāng)、極易侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益而飽受爭議。在《行政強制法》頒布實施之前，執(zhí)法部門對取締活動的屬性存在很大分歧，因而執(zhí)法實踐中取締時而被當(dāng)作一種行政強制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規(guī)適用范圍之外。

關(guān)于“取締”的法律屬性，有學(xué)者認(rèn)為“取締”屬于行政處罰：“所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式，取締非法主體及非法活動實際就是從法律上消滅該主體及其活動，使其不復(fù)存在。應(yīng)當(dāng)說它是適用于一種徹頭徹尾的違法過程，是一種嚴(yán)厲的處罰措施”。［11］否認(rèn)行政處罰說的學(xué)者認(rèn)為：“任何一類行政處罰都有特定內(nèi)容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內(nèi)容，非法組織被依法取締以后仍然繼續(xù)存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實際內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是沒收非法財物。沒收當(dāng)事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。［12］贊成行政強制措施說的認(rèn)為：“行政機關(guān)依法取締的事項，是需要依法行政許可的事項，被取締的人一般未取得行政許可而非法從事行政許可事項的活動。被發(fā)現(xiàn)后取消其進行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強制性，將其定性為行政強制措施更為合適。”［13］還有觀點認(rèn)為：“取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內(nèi)容，為達(dá)到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質(zhì)。如采取的行為是扣押、查封等暫時性控制或限制的措施，則該行為構(gòu)成行政強制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構(gòu)成行政處罰；如采取的行為是責(zé)令改正則該行為構(gòu)成一項普通的行政決定。所以當(dāng)取締活動陷入爭訟時，爭訟的標(biāo)的本身不是取締而是為達(dá)到取締目的而采取的相關(guān)行政行為”。［14］持相同觀點的人亦認(rèn)為：“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統(tǒng)稱，這些措施既可能包括行政強制措施也可能包括行政處罰。［15］

筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合實踐情況判斷取締的行為類型，其可以為行政強制，也可以是行政處罰或行政命令。藥監(jiān)行政命令與藥監(jiān)行政處罰密切關(guān)聯(lián)，藥監(jiān)行政命令有時發(fā)生在行政處罰之前，有時是與行政處罰同時實施，有時是與行政處罰選擇適用。但藥監(jiān)行政命令與行政處罰也存在著諸多不同：一是性質(zhì)不同。命令屬教育性的，而處罰則屬法律制裁，有懲罰性。二是形式不同。如藥監(jiān)執(zhí)法中做出的責(zé)令相對方限期等行為，不屬行政處罰。三是實施程序不同。與藥監(jiān)行政命令相比，藥監(jiān)行政處罰更容易侵害相對人的權(quán)益，造成侵害的后果更為嚴(yán)重，因此相關(guān)法律對行政處罰特別規(guī)定了聽證程序。藥監(jiān)行政命令與藥監(jiān)強制也存在諸多不同：藥監(jiān)行政命令本質(zhì)上是一種意思表示，行政機關(guān)本身并不具體實施一定行為，其實施有賴于行政相對人的主動配合才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。而藥監(jiān)強制是一種客觀存在的行為，以動作形式作出，其實施并不依賴于行政相對人的配合。藥監(jiān)行政處罰與藥監(jiān)強制的主要區(qū)別在于藥監(jiān)行政處罰是一種制裁性行為，是對違反藥監(jiān)行政管理秩序的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提。而藥監(jiān)強制措施是一種保障性行為，是為了維護和實施行政管理秩序，預(yù)防、制止違法行為的發(fā)生或為保障事后的處理行為能順利進行而作出的。可視具體情況并結(jié)合行政行為的分類要件對藥品管理中采取的取締行為進行靈活確認(rèn)。

“進入20世紀(jì)中期以后，行政系統(tǒng)在履行管理職能時需要大量的行政法規(guī)作為支撐，而同時立法機關(guān)則與這些行政規(guī)范的距離越來越大，尤其是他們難以對行政權(quán)行使中的技術(shù)規(guī)則有深層次的理解”。［16］《行政強制法》實施之后，厘清諸如行政機關(guān)、藥監(jiān)機關(guān)取締活動的屬性，通過行政規(guī)章、部門規(guī)章的進一步詳細(xì)規(guī)定解決其法律適用問題應(yīng)成為必要之舉。這些方式及其執(zhí)行機關(guān)只能由法律設(shè)定，下位法應(yīng)有對立法的“規(guī)定權(quán)”，行政規(guī)章以下規(guī)范性文件雖無行政強制措施“設(shè)定權(quán)”，可以依據(jù)上位法來規(guī)定行政強制措施，這樣也有利于行政執(zhí)法活動的展開。［17］

四、在《行政強制法》框架內(nèi)創(chuàng)新藥監(jiān)

強制執(zhí)行方式

⒈創(chuàng)新藥監(jiān)強制行為模式。《行政強制法》以開放性的法條，為引進其他藥監(jiān)強制方式預(yù)留了空間。在現(xiàn)有法律框架內(nèi)引入新的藥監(jiān)強制手段是緩解執(zhí)行難的應(yīng)有之義。因此，如何針對行政領(lǐng)域和行政對象的不同狀況與特點，尋找到適當(dāng)?shù)摹捌渌幈O(jiān)強制方式”，成為我國破解行政強制執(zhí)行難的一個思路。

在治理醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂行為過程中，衛(wèi)生部曾推行了采取公布涉嫌賄賂的藥品企業(yè)“黑名單”的做法；［18］藥品不良反應(yīng)信息通報制度也是我國藥品監(jiān)督管理部門為保障公眾用藥安全而建立的一項制度。《藥品不良反應(yīng)信息通報》公開以來，為推動我國藥品不良反應(yīng)監(jiān)測工作，保障廣大人民群眾用藥安全起到了積極的作用。［19］此外，上海市食品藥品監(jiān)督管理局及時數(shù)次虛假藥品（醫(yī)療器械）信息網(wǎng)站的公告，以確保群眾藥（械）使用安全。［20］嚴(yán)格意義上來說，這三種藥監(jiān)領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)法行為不屬于現(xiàn)有法律明確列舉的強制行為，但皆是通過公開對違法藥企進行否定性的評價，間接督促其履行安全制藥、合法經(jīng)營的義務(wù)，性質(zhì)與“公布違法事實”類似。

⒉“公布違法事實”方式的探索。從比較法來看，美國FDA于2005年創(chuàng)立了藥品安全信息查詢庫，并對該查詢庫內(nèi)的信息實時更新，在現(xiàn)有信息出現(xiàn)變動或更改時將其標(biāo)示出來，方便普通公眾查詢官方的安全藥品信息內(nèi)容。同時，F(xiàn)DA也十分重視藥品不良反應(yīng)事件的報告工作，為醫(yī)務(wù)人員和公眾開發(fā)了一個單一的網(wǎng)絡(luò)入口，專門用于藥品不良事件報告工作，方便醫(yī)務(wù)人員和公眾報告藥品不良反應(yīng)問題。［21］在日本和韓國亦有違法事實公布制度：對于違反或不履行行政法上的義務(wù)的，行政廳向大眾公布其事實，并根據(jù)社會批評這一間接的、心理的強制來確保履行義務(wù)。

當(dāng)下我國藥品安全重大事故時有發(fā)生，為了打擊各類社會影響惡劣的行政違法行為，各地行政機關(guān)大量采用違法事實公布這種社會治理手段，取得了顯著成效。“違法事實公布手段在具體行政領(lǐng)域已獲得了初步運用，并取得了比較明顯的實施效果，應(yīng)當(dāng)引起行政法學(xué)的關(guān)注。”［22］違法事實公布本身并不對違法行為人直接帶來法律上的不利，而是通過對違法行為人的社會非難造成其心理上的壓力，迫使其履行行政法上的義務(wù)，屬于一類確保義務(wù)履行的間接強制手段。

總體上來說，公布違法事實是一種具有多元化治理功能的規(guī)制手段，在實踐中既可以作為一類獨立的行政處罰或一般行政處罰結(jié)果的公開，也可以作為公共警告或行政強制執(zhí)行手段。作為保障行政法義務(wù)得以履行的間接強制執(zhí)行手段，違法事實公布在很多具體行政領(lǐng)域得以推行，已經(jīng)成為有效遏制相關(guān)領(lǐng)域違法勢頭的重要手段。所以，公布違法事實作為藥監(jiān)強制制度的新生手段，在信息社會的時代背景下有更強的生命力和發(fā)展空間。隨著網(wǎng)絡(luò)和通訊技術(shù)的不斷發(fā)展，違法事實一旦被行政機關(guān)在公眾媒介上公布，便會立即引起全社會關(guān)注并引發(fā)公眾的譴責(zé)。對于違法藥企而言，公布違法事實則會對其商譽和社會形象造成負(fù)面影響，甚至還會因此而被市場淘汰，諸如此類的精神壓力可以迫使行政相對人盡早履行義務(wù)。所以公布違法事實可確保行政法義務(wù)履行的實效性而成為藥監(jiān)強制的重要手段。

我國藥監(jiān)強制行為法治化依然任重道遠(yuǎn)，《行政強制法》對藥品監(jiān)督管理中的行政強制適用提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可以有效避免各部門、各地區(qū)藥監(jiān)強制的隨意性和差異性，有助于引領(lǐng)我國藥監(jiān)強制制度走向法治化。藥監(jiān)強制法治化的核心內(nèi)容是以《行政強制法》為基準(zhǔn)，審查抽象藥監(jiān)強制行為——清理諸多相關(guān)制度規(guī)范以及探究具體藥監(jiān)強制行為的合法性。藥監(jiān)強制法治化完善不僅有利于規(guī)范藥品監(jiān)管機關(guān)的執(zhí)法行為，有效實現(xiàn)自身行政管理職能，而且可以凈化藥品市場環(huán)境，維護公共衛(wèi)生秩序，捍衛(wèi)民眾的生命健康權(quán)。

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篇6

一、行政重組是一種行政事實行為抑或具體行政行為

1.行政重組是否屬于行政事實行為

行政事實行為是指行政主體在行政活動中運用行政權(quán)做出的不以對相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的行為，或不以追求特定行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會影響或改變事實狀態(tài)，可能會產(chǎn)生一定的法律效果。由此，行政事實行為的兩個重要特征是不可預(yù)見性和非強制性。

首先，行政事實行為的不可預(yù)見性表現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，行政事實行為一般無法通過立法預(yù)先設(shè)定。由于行政事實行為不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系，且大多數(shù)事實行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預(yù)先規(guī)定。從《條例》的規(guī)定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序?qū)嵤┑男姓袨椋M管其適用范圍特定，程序規(guī)定也不甚完備，但這并不代表其無需立法預(yù)先設(shè)定，也無需遵循嚴(yán)格的法律程序。在另一方面，行政事實行為的不可預(yù)見性還表現(xiàn)在其效果的不可預(yù)見性或可致權(quán)益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對人往往事先對此無法預(yù)見。但對于行政重組來說，行政主體進行行政重組時對作為行政相對人的被重組企業(yè)及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見的。

其次，行政事實行為的非強制性體現(xiàn)在它不以為相對人設(shè)定、變更或消滅權(quán)利義務(wù)為宗旨，因而沒有必要借助強制力來實現(xiàn)。審視我國當(dāng)前的行政重組實踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業(yè)重組，其過程無疑據(jù)以很強的命令性與強制性，不以相對方的意志為轉(zhuǎn)移。從《條例》的規(guī)定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請的行政行為，但也沒有禁止證券監(jiān)管部門依職權(quán)主動實施。但無論是哪一種情況，行政重組必然具有強制性，必然涉及相對人權(quán)利義務(wù)的變更或影響，也必然導(dǎo)致現(xiàn)存行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。

因此，基于行政事實行為的兩個重要特征“不可預(yù)見性”與“非強制性”，行政重組不是一種行政事實行為。

2.行政重組是否屬于具體行政行為

具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。一般認(rèn)為，具體行政行為具有四個方面的特征：

一是行政主體實施的行為，這是主體要素。不是行政主體實施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權(quán)的國家行政機關(guān)，但法律、法規(guī)授權(quán)的組織也屬于行政主體的范疇。《條例》中行使行政重組決定權(quán)的主體是國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門，屬于法律、法規(guī)授權(quán)組織，符合具體行政行為的主體要件。

二是行使行政權(quán)力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無需對方同意，僅行政機關(guān)單方即可決定，且決定后即發(fā)生法律效力，相對方負(fù)有服從的義務(wù)，否則可能面臨著被強制執(zhí)行的風(fēng)險。依據(jù)《條例》，無論是否經(jīng)過申請，國務(wù)院證券監(jiān)督管理部門有權(quán)對證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒有選擇的余地，只能被動接受與積極配合。

三是對特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對象要素。“特定”是指作為相對方的個人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對象都是具有特殊地位的企業(yè)。利用這些企業(yè)組織的有利地位，通過重組方式實現(xiàn)資源的有效整合與資產(chǎn)的有效配置，帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，實現(xiàn)社會公共利益。依據(jù)《條例》之規(guī)定，行政重組的對象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現(xiàn)代資本市場上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價值。

四是作出有關(guān)特定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)的行為，這是內(nèi)容要素。行政重組是行政主體依法對某些企業(yè)進行的強制整合行為，對象的確定性決定了內(nèi)容的特定性，即重組內(nèi)容是要求相關(guān)企業(yè)被動接受行政主體的重整安排，強制其履行特定義務(wù)。依據(jù)《條例》之規(guī)定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權(quán)重組、債務(wù)重組、資產(chǎn)重組、合并或者其他方式。

因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認(rèn)定其是一種具體行政行為。

二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強制行為

1.行政重組是否屬于行政處罰行為

所謂行政處罰行為，是指行政主體為達(dá)到對違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其它組織的合法權(quán)益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為（違反協(xié)助管理秩序的行為），給予人身的、財產(chǎn)的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]

一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機關(guān)或其他行政主體實施適用的；是對行政管理相對人的制裁；針對的是相對人違反行政法律規(guī)范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質(zhì)特性，也是這類行政行為區(qū)別于其他具體行政行為的主要標(biāo)志。正是在這一點上，我們認(rèn)為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護公共利益，保護公民、法人及其它組織合法權(quán)益的作用，但其直接目的在于通過要求特定企業(yè)組織履行重組義務(wù)實現(xiàn)正常的經(jīng)濟秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區(qū)別。可以說，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業(yè)于困境或為了避免企業(yè)陷入崩潰而引發(fā)巨大社會危害而實施的強制行為。此外，行政處罰的前提是相對方實施了違法行為，而行政重組中的相對方并不一定存在違法行為，這一點從《條例》的規(guī)定即可看出。依據(jù)《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現(xiàn)重大風(fēng)險”，而“重大風(fēng)險”之所以產(chǎn)生，既可能是基于證券公司的違法違規(guī)行為，也可能源于市場風(fēng)險等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。

2.行政重組是否屬于行政強制行為

行政強制，是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政目的，對行政相對人的人身、財產(chǎn)和行為采取的各種強力性措施。行政強制一般可分為三種類型：行政強制執(zhí)行、行政即時強制、行政調(diào)查中強制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調(diào)查中的強制，因為其并不以存在行政調(diào)查活動為前提。行政強制執(zhí)行和行政即時強制的差別主要不是相對人有無義務(wù)的先行存在，而是有無為相對人確定義務(wù)的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說，這種義務(wù)必須是由具體行政行為設(shè)定的，而不能是抽象行政行為或行政法規(guī)范設(shè)定的，故可以排除行政重組屬于行政強制執(zhí)行的可能性。

我們認(rèn)為，將行政重組定性為一種即時強制行為是比較恰當(dāng)?shù)摹Ｋ^行政即時強制，是指根據(jù)目前的緊急情況沒有余暇發(fā)表命令，或者雖然有發(fā)表命令的余暇但若發(fā)表命令又難以達(dá)到預(yù)期行政目的時，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機關(guān)不必以相對人不履行義務(wù)為前提，便可對相對人的人身自由和財產(chǎn)予以強制。[6]通過定義，不難看出，即時強制具有如下特點：行政性；強制性；臨時性；即時性。行政重組由行政主體為了實現(xiàn)公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉(zhuǎn)移，一經(jīng)作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經(jīng)或可能發(fā)生的危機而采取的一種臨時性過渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規(guī)定證券公司行政重組期限一般不超過12個月；滿12個月，行政重組未完成的，證券公司可以向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)申請延長行政重組期限，但延長行政重組期限最長不得超過6個月，因而行政重組具有臨時性。最后，行政重組是應(yīng)對具有緊急危機的企業(yè)采取的臨時措施，無論作出決定前行政主體經(jīng)過怎樣的研究與論證，對被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時性。綜上，行政重組完全符合行政即時強制的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種行政即時強制。

三、結(jié)語：行政重組立法模式的反思

行政即時強制具有極強的即時性和強制性，它在有效應(yīng)對行政管理中出現(xiàn)的危機事件的同時，也容易侵犯相對人及第三方的合法權(quán)益，因此進行嚴(yán)格的法律規(guī)制十分必要。現(xiàn)代法治國家中，依據(jù)法律保留原則，一般只有議會立法才能設(shè)定限制公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的行政強制行為。目前，我國《行政強制法》尚在制定之中，在《立法法》沒有明確禁止的情形下，《證券公司風(fēng)險處置條例》作為行政法規(guī)對行政重組作出規(guī)定本身并不違法。但從法治國的基本理念與內(nèi)在要求出發(fā)，行政法規(guī)設(shè)定行政強制應(yīng)是立法尚不完備情況下的權(quán)宜之計，未來的《行政強制法》應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定行政重組的基本立法。在此基礎(chǔ)上，行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章可以在《行政強制法》基礎(chǔ)上對行政重組的適用做進一步的細(xì)化規(guī)定，這樣的模式有利于彰顯立法的統(tǒng)一性與靈活性。

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本文為電子科技大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費項目“信息社會中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。

篇7

問題提出

立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會關(guān)系的一切，有關(guān)不公平格式合同免責(zé)條款的形式，不可能完全用絕對強制性規(guī)定表現(xiàn)出來，甚至在有關(guān)立法中會留下一些缺漏和盲區(qū)，難以調(diào)整周延；而行政規(guī)制雖然高效、及時，但在沒有有效的監(jiān)督機制下，同樣存在行政權(quán)力濫用與不作為兩種極端的風(fēng)險；與立法規(guī)制方法相比，司法規(guī)制方法出現(xiàn)較早，但早期的司法機關(guān)由于片面地、僵硬地堅持契約自由的立場，因此，司法規(guī)制方法并未對包括免責(zé)條款在內(nèi)的格式合同條款進行主動、有效的干涉，因而其作用并不明顯。只是到了近現(xiàn)代以來，隨著立法規(guī)制方法的廣泛實行，司法規(guī)制作為彌補立法規(guī)制不足的方法開始發(fā)揮日益重要的作用。

格式合同免責(zé)條款司法規(guī)制的具體形式

（一）法官判決違反強行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款無效

法官直接適用法律對合同的強制或禁止性特別規(guī)定，將違反了強行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款判決為無效。強行法也稱強制性規(guī)范，是指不依賴于當(dāng)事人的意志而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類法律規(guī)范依法定事實的發(fā)生而適用，且其內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變或排除。格式合同免責(zé)條款違反強制法規(guī)定而無效這一原則，已經(jīng)被各國司法實務(wù)所采納。禁止性規(guī)定則是指禁止格式合同免責(zé)條款約定以免除人身傷害賠償責(zé)任和以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責(zé)任的內(nèi)容。禁止格式合同免責(zé)條款以免除人身傷害的賠償責(zé)任為內(nèi)容，而且無論是出于故意還是過失，是始于對人這一法益的尊重和保護，進而更好地維系整個社會公共道德體系。

（二）法官的自由裁量

在對格式合同免責(zé)條款的司法規(guī)制上，法官的自由裁量主要體現(xiàn)在如下方面：首先，認(rèn)定格式合同免責(zé)條款是否訂入合同，即對是否以合理方式告知和以合理方式提請對方注意的認(rèn)定；其次，在大量的免責(zé)條款中，存在著雖然不違法但不公平、不合理的內(nèi)容，為防止當(dāng)事人利用契約自由之名行不自由之實，維系雙方之間的權(quán)利義務(wù)實質(zhì)上的平衡，各國利用民法的基本原則，如公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互惠原則等作為評判格式合同免責(zé)條款效力的依據(jù)，欠缺公平合理性的格式合同免責(zé)條款無效；最后，適用民事法律的一般原則，對格式條款進行解釋，也是司法規(guī)制的重要方面，此類解釋原則的彈性大，適用范圍寬，是控制格式合同免責(zé)條款的主要方法。

我國司法機構(gòu)在理論和實務(wù)中都相應(yīng)確立將具有違法性的格式合同免責(zé)條款確認(rèn)為無效。格式合同免責(zé)條款說到底還是當(dāng)事人的法律行為，所以條款有違反法律強制或禁止性規(guī)定或有違反誠信原則的無效。《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。所以，格式合同免責(zé)條款違反法律的強行性規(guī)定的，為無效條款。而我國《合同法》第53條第1款規(guī)定：造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效；第2款規(guī)定，免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的無效。

結(jié)論

正如前文所述，任何一種單一的對格式合同免責(zé)條款的規(guī)制方法都有其缺陷，所以司法規(guī)制的方法只有與立法規(guī)制、行政規(guī)制的方法結(jié)合起來，才能更好地達(dá)到對格式合同免責(zé)條款有效規(guī)制的目的。

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篇8

    (一)缺乏統(tǒng)一立法,現(xiàn)有立法混亂,不易執(zhí)行

    我國目前為止對行政強制執(zhí)行制度并未形成統(tǒng)一立法,行政強制法(草案)還在進行審議和修改,現(xiàn)有的有關(guān)強制執(zhí)行的立法極為分散。對是否應(yīng)當(dāng)保留行政機關(guān)的申請權(quán)的問題?但是如果允許行政機關(guān)再次選擇,人民法院能否接受申請?法院對于行政機關(guān)的申請又如何執(zhí)行?是否所有行政行為都需要強制執(zhí)行?這些問題均沒有統(tǒng)一的立法給予明確,而要解決這一系列的問題,僅僅依賴該原則難以付諸實施,必須進行統(tǒng)一立法。

    (二)行政強制執(zhí)行制度缺少統(tǒng)一的指導(dǎo)原則,執(zhí)行手段不完整,程序不健全

    實踐中,由于我國立法并無相關(guān)行政強制執(zhí)行規(guī)定的統(tǒng)一指導(dǎo)原則,濫用用行政強制措施的現(xiàn)象十分普遍,比如暴力執(zhí)法,非訴行政執(zhí)行的問題,這些問題均需通過立法統(tǒng)一規(guī)定行政強制執(zhí)行原則予以解決。目前體制中很多執(zhí)行手段不完整,缺乏應(yīng)有的執(zhí)行力度與教育警示作用,現(xiàn)有法律中對很多強制執(zhí)行的手段也不統(tǒng)一,法院按照民事訴訟法相關(guān)規(guī)定對行政強制的執(zhí)行也面臨很多難題。正是因為法律對行政強制執(zhí)行制度的程序規(guī)定的缺失也導(dǎo)致了實踐中的處理方式混亂,法院受理后也難以判斷行政強制執(zhí)行的合法性。

    二、我國現(xiàn)行行政強制執(zhí)行制度的后天缺陷

    (一)司法與行政的角色嚴(yán)重錯位,導(dǎo)致行政機關(guān)與法院的權(quán)能劃分不清,相互推諉,權(quán)責(zé)不明與司法成本浪費的現(xiàn)象嚴(yán)重

    人民法院應(yīng)當(dāng)始終扮演一個平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現(xiàn)行司法體制卻將絕大部分行政強制執(zhí)行權(quán)分配給司法機關(guān),這無疑是脫離了司法權(quán)作為中立天平的本質(zhì)。法院接受行政機關(guān)的申請去強制執(zhí)行行政決定,無疑導(dǎo)致了司法與行政角色的嚴(yán)重錯位。而且由于法院對行政機關(guān)申請強制執(zhí)行的案件通常采取形式審查而不實質(zhì)審查,使得許多案件的審查只是表面文章,走個過程而已。法院成了行政機關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者,行政機關(guān)與法院"聯(lián)手"設(shè)立專門的執(zhí)行機構(gòu),共同強制執(zhí)行,以至于劃分不清哪些是行政職能,哪些是司法職能,如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣,行政機關(guān)自行強制執(zhí)行其所作出的決定有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離原則,執(zhí)行中也很難做到客觀公正。

    (二)行政強制執(zhí)行手段不完整,程序不健全,行政效力弱,救濟機制不健全

    在現(xiàn)行體制下,行政機關(guān)強制執(zhí)行手段缺乏應(yīng)有的力度和威懾力,由于只有少數(shù)行政機關(guān)擁有強制執(zhí)行權(quán),而且行政機關(guān)對其自身強制執(zhí)行的權(quán)力與監(jiān)管的力度缺又非常有限,遇到義務(wù)人拒不履行行政法義務(wù)時,除申請人民法院執(zhí)行外,便束手無策。而在救濟程序方面,從表面上看,貌似對行政相對人一方比較有利,但事實上卻是以付出了極高的社會成本為代價的。在現(xiàn)行體制中,把這種問題都采用一刀切,大同小異的歸類化去處理。這會逼迫立法機關(guān)去尋求一種建立于此上相對合理的標(biāo)準(zhǔn)去把法院與行政機關(guān)的強制權(quán)相區(qū)別開。哪這種標(biāo)準(zhǔn)是什么,怎么樣才能做到相對合理,這方面問題恰恰又會是健全救濟機制的障礙。在程序立法方面,立法機關(guān)也不得不設(shè)立兩套不同的執(zhí)行程序分別適用于法院與行政機關(guān)并對由此產(chǎn)生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規(guī)定。這其實是違背立法學(xué)原理的。而當(dāng)行政相對人提起訴訟之后,無論法院如何處理,都將會是司法成本的無謂浪費。因為如果法院對行政機關(guān)的申請準(zhǔn)予執(zhí)行,則法院還要繼續(xù)對其已經(jīng)認(rèn)為合法的具體行政行為繼續(xù)實施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為,則又將面對發(fā)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的問題。無論如何,這類訴訟的必要性都是值得商榷的。

    (三)執(zhí)行過程中執(zhí)法主體的定位及其相應(yīng)主體權(quán)責(zé)不明,技能業(yè)務(wù)不足的問題

    首先有點可以明確,我國奉行的是以申請法院執(zhí)行為主,以行政機關(guān)自主執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式。但是法律并未有具體的權(quán)責(zé)指定與劃分的標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定。哪些情況下可以授權(quán)行政機關(guān)執(zhí)行?這些標(biāo)準(zhǔn)都是模糊的。所以在具體實踐中,法院與行政機關(guān)就相關(guān)問題出現(xiàn)相互推諉的情況時有發(fā)生。再者就是執(zhí)法人員存在粗暴執(zhí)法,釣魚執(zhí)法等一系列問題,執(zhí)法素質(zhì)與法制觀念普遍不高,這與當(dāng)前行政機關(guān)的執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置不健全,相應(yīng)監(jiān)督機制,培訓(xùn)機制不到位是有著很大關(guān)系的。    三、完善我國行政強制執(zhí)行制度的構(gòu)想

    行政強制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在的諸多缺陷勢必會對行政權(quán)力的順暢實施及提高行政效率有著很大的影響的同時也會對公民、法人的合法權(quán)利造成一定損害,進而成為我國行政法制建設(shè)路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石,推進我國行政法制進程,國內(nèi)的學(xué)者提出了幾種不同的改革聲音。

    (一)以現(xiàn)行機制為基礎(chǔ),細(xì)化分責(zé),將審查和執(zhí)行相分離

    這一類觀點就是在現(xiàn)有執(zhí)行制度為基礎(chǔ),將審查與執(zhí)行細(xì)化分離,明確權(quán)責(zé),即將審查職能只賦予法院,執(zhí)行職能則只賦予行政機關(guān)。其優(yōu)點是:以現(xiàn)行執(zhí)行制度為基礎(chǔ),有利于制度價值內(nèi)涵的延續(xù),將執(zhí)行職能從法院分離出來,不但能有效的提高法院的效率,也能起到監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)行的作用,也從制度上解決了法院自身又是參與者又應(yīng)是中立者的窘境。為此,法院對其審定執(zhí)行的范圍和內(nèi)容與形式也將進一步明確。但是在具體實踐中,如何將法院的行政執(zhí)行審查與司法審查區(qū)分,在程序上與內(nèi)容形式上如何做到合理區(qū)別對待。這將又是個大難問題。再者如果法院裁定不予執(zhí)行,在當(dāng)前執(zhí)行制度背景下,行政機關(guān)又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執(zhí)行未分離的起點。

    (二)堅持法院行使執(zhí)行權(quán)為中心,適當(dāng)擴大行政機關(guān)執(zhí)行范圍

    行政機關(guān)為了公共利益所做出強制執(zhí)行決定,如果公民可以隨意拒絕,很多公共事務(wù)將無法實行,這將使行政機關(guān)失去其作為國家職能機關(guān)存在的理由。所以行政機關(guān)必須有一部分強制執(zhí)行權(quán)。但為了保護相對人的權(quán)益,防止行政機關(guān)執(zhí)行權(quán)的濫用,仍必須堅持以法院行使執(zhí)行權(quán)為中心。但可以適當(dāng)擴大行政機關(guān)的執(zhí)行范圍,這樣可以改變行政效率低下的現(xiàn)境。而對法院與行政機關(guān)執(zhí)行的權(quán)限,持該觀點的學(xué)者們也提出了不少相適應(yīng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是這些標(biāo)準(zhǔn)在實際上執(zhí)行起來是十分困難的,這也正是該類觀點目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。

    (三)對現(xiàn)行體制徹底改革,將行政強制執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一由行政機關(guān)行使,建立完善的司法救濟保障制度

    該項改革思路是指對現(xiàn)行體制徹底改革,將行政強制執(zhí)行權(quán)回歸到行政機關(guān),這從強制執(zhí)行本身的價值與定位及其對社會的功能上看,能夠有效的提高行政效率,也維護了行政機關(guān)的權(quán)威。將執(zhí)行權(quán)從法院分離,也可以有效的避免司法與執(zhí)法的定位混同。提高司法的公信力,維護法院中立,權(quán)威的地位。但為了防止行政機關(guān)的行政專斷或者權(quán)力濫用,建立完善的司法救濟保障制度能有效的監(jiān)督保障制約行政機關(guān)的權(quán)力運營。

    就當(dāng)前的司法現(xiàn)狀和改革條件而言,第三種思路明顯更具實際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟保障制度是其能否成功的決定因素。

篇9

目前，單雙號限行措施已經(jīng)在北京、武漢、廣州、煙臺、昆明等城市有限度地實施。在具體的實施過程中，一般是通過交通行政處罰作為有力保障，對違反限號出行的車輛實行處罰以保證措施的有效性。這是一種比較典型的強制性行政行為。所謂的強制性行政行為，是由“行政主體單方作出的行為，它是行政主體以相對人之權(quán)利義務(wù)為指向，行政主體單方對于相對人之權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或免除的行為；就相對人一方來說，對于強制性行政行為必須接受和服從”。［3］也因此，單雙號限行措施具有以下特征。

一、以行政權(quán)力為基礎(chǔ)

行政權(quán)力是政治權(quán)力的一種，它是國家行政機關(guān)依靠特定的強制手段，為有效執(zhí)行國家意志而依據(jù)憲法原則對全社會進行管理的一種能力。單雙號限行措施就是交通管理部門依照國家法律和行政職責(zé)行使行政權(quán)，為解決城市交通擁堵情況而采取的交通管制措施。就其實施目的來說，是為了暢通城市交通，實現(xiàn)市民輕松出行，減少環(huán)境污染而采取的權(quán)宜之計，其服務(wù)的對象是公共利益和公共秩序，受益者是廣大市民。我國一系列行政法規(guī)所賦予的行政主體的行政權(quán)力，其核心就是使行政部門通過履行自己職責(zé)確保公共服務(wù)和公共利益的實現(xiàn)。單雙號限行屬于交通部門作為行政主體依法行使行政權(quán)力。因此，行政權(quán)力成為其基礎(chǔ)保障和法律依據(jù)。

作為具體的行政機構(gòu)，交通管理部門還依據(jù)有關(guān)交通方面的法律來行使限號權(quán)力。如《道路交通安全法》第39條規(guī)定：“公安機關(guān)交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對機動車、非機動車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群眾性活動、大范圍施工等情況，需要采取限制交通的措施，或者作出與公眾的道路交通活動直接有關(guān)的決定，應(yīng)當(dāng)提前向社會公告。”［4］根據(jù)授權(quán)，交通管理機構(gòu)對交通實行限號限行是有行政權(quán)力保障的。

二、以行政命令權(quán)為前提

行政命令權(quán)，“即國家行政機關(guān)依法要求特定的人或非特定的人為一定行為或不為一定行為，而命令相對人必須服從。每一項命令的直接結(jié)果就是產(chǎn)生一項或數(shù)項具體的行政法律關(guān)系”。［5］其中，要求相對人必須做出一定行為的，稱為“令”；要求相對人必須不為一定行為的稱為“禁令”。行政命令的主體是一般的行政機關(guān)而非立法機關(guān)，其形式是多種多樣的，如通告、通令、布告、規(guī)定、決定、命令等。以北京市為例，其單雙號限行始于奧運會期間，為保證2008年北京奧運會、殘奧會期間交通正常運行和空氣質(zhì)量良好，北京市政府決定在2008年7月1日至9月20日期間實行限號限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限號限行的命令。廣州市政府在亞運會和殘運會期間也頒布了限行令，并提前進行了相關(guān)過程的演練。在類似的具體行政行為中，市政府和市交通管理局都屬于一般的行政機關(guān)，具有行政權(quán)力，可以行政命令的方式處理交通擁堵問題。單雙號限行的措施，承載了行政法規(guī)賦予行政機關(guān)的行政命令權(quán)。

三、行政強制執(zhí)行權(quán)和行政處罰權(quán)相結(jié)合

《中華人民共和國行政強制法》授權(quán)我國行政機關(guān)在行政管理過程中，對不依法履行義務(wù)的被管理對象，可以依照法律、法規(guī)的規(guī)定，實施行政強制措施。行政強制執(zhí)行的內(nèi)容一般包括強制劃撥、、強制檢查和執(zhí)行行罰等強制執(zhí)行措施。行政機構(gòu)如市政府或交通部門作出機動車單雙號限行后，需要人民警察作為執(zhí)行的主體，以國家強制力為后盾，保障限行令的有效實施。因此，人民警察行政強制執(zhí)行權(quán)成為交通管制措施正常施行的保證。人民警察的行政強制執(zhí)行權(quán)即公安行政強制執(zhí)行權(quán)，是指“公安機關(guān)及其人民警察為保障公安行政管理活動的順利進行，通過依法采取各種強制手段強制迫使拒不履行義務(wù)的行政相對人履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)”。［6］在具體行政權(quán)力實施的過程中，公安機關(guān)依照法律授權(quán)做出的行政執(zhí)行并不一定完全采取強制性行政措施，只要對相對人作出的處罰裁決書生效，被處罰人就必須按照處罰裁決書規(guī)定自行履行接受處罰。人民警察是機動車單雙號限行得以實施的監(jiān)督者和維護者，而其所具有的法律賦予的行政強制執(zhí)行權(quán)是其法律效力的來源。

《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，行政處罰權(quán)指“行政機關(guān)在行政管理過程中，為了維護公共利益和社會秩序，保護社會公眾的合法權(quán)益，對其所管轄范圍內(nèi)的被管理對象違反有關(guān)法律規(guī)范的行為，依法給予處罰等法律制裁的權(quán)力”。［7］尤其強調(diào)了公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)給予行政處罰。行政處罰是行政強制執(zhí)行的補充和體現(xiàn)。公安交通部門對違反單雙號限行政策的人員采取強制執(zhí)行權(quán)，并給予一定的行政處罰，才能夠有效保證限號令的實行。如北京市交管局對違反單雙號限行的人員行政罰款100元；此外，廣州、武漢、石家莊等城市也以罰款為主要的處罰手段，以此來提醒司乘人員遵守限行令。

通過以上分析，可以看出，單雙號限行措施具有行政法范疇內(nèi)的種種特征，是以國家行政權(quán)力為核心，通過行政命令告知，并以行政強制執(zhí)行權(quán)和行政處罰為手段的行政行為。其目的是為公共交通利益和公共交通秩序服務(wù)的，人民群眾是行政行為結(jié)果的承受者。單雙號限行措施，確實緩解了城市巨大的交通壓力，方便了市民的出行，但是也存在很多問題，根源在于，它本是以臨時性措施提出解決交通問題的，存在一個常態(tài)化法理問題。此外，在制定和實施的過程中，應(yīng)該充分依據(jù)行政法規(guī)，讓人民群眾參與到政策的制定和執(zhí)行的過程中來，使其真正能夠服務(wù)公眾利益。

參考文獻：

［1］錢卿.單雙號限行措施的行政法解讀［D］.武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009.

［2］周佑勇.行政法原論［M］.北京：中國方正出版社，2005：174-177.

［3］馬生安.行政行為研究：下的行政行為基本理論［M］.濟南：山東人民出版，2008：197.

［4］中華人民共和國道理交通安全法，2003.

篇10

二、《行政許可法》的實施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動態(tài)平衡，實現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸

任何公共權(quán)力的建立都是為保護公民的利益與權(quán)利，這是現(xiàn)代政治的一個基本原理。即權(quán)力源于老百姓的授權(quán)，權(quán)利高于權(quán)力。我國全部法律的70％、法規(guī)的80％，是由行政機關(guān)及其工作人員執(zhí)行的，這些法律法規(guī)的絕大多數(shù)，都與公民的合法權(quán)益密切相關(guān)，行政機關(guān)執(zhí)行法律的狀況，影響著公民對于法律的態(tài)度。依法行政首先是依法治權(quán)、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機關(guān)自身存在的問題，行政機關(guān)漠視法律，不依法行政的現(xiàn)象屢見不鮮，隨意將“國家權(quán)力部門化，部門權(quán)力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。《行政許可法》最顯要的原則是限制政府的權(quán)力，而這一行為的直接結(jié)果則擴大了公民的權(quán)利。該法賦予了老百姓很多具體的權(quán)利，如信賴保護、補償請求權(quán)、賠償請求權(quán)等實體權(quán)利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務(wù)等程序上的權(quán)利，這些權(quán)利是過去任何法律中所沒有的。權(quán)利的發(fā)展，意味著權(quán)利主體資格的提升、利益的擴增、能力的增強，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴(yán)的強化和個人自由的增進。《行政許可法》的實施，從整個社會來說，實現(xiàn)了公民權(quán)利印政府權(quán)力的動態(tài)平衡。對公民而言，實現(xiàn)了身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變，是一次權(quán)利的回歸。公民將真正成為權(quán)利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經(jīng)濟運行機制中。但要真正實現(xiàn)權(quán)利的回歸，政府機關(guān)必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務(wù)意識。法律授予政府職權(quán)的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務(wù)和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當(dāng)然要為公眾提供服務(wù)。為公眾服務(wù)，為社會服務(wù)，為國家服務(wù)，將是行政機關(guān)的首要職能。

三、行政許可改革之路仍任重而道遠(yuǎn)

1．深化政府機構(gòu)改革，強化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監(jiān)督等內(nèi)容組成。在這些內(nèi)容中，依法行政是依法治國的核心和重點。依法行政是現(xiàn)代法治國家里政府行使行政權(quán)力所普遍遵循的基本準(zhǔn)則，也是實現(xiàn)依法治國的根本保證。

縱觀世界各國，政府機構(gòu)總發(fā)生機構(gòu)膨脹的問題。我國的政府機構(gòu)也經(jīng)歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”。《行政許可法》的公布和實施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出。可借鑒國外的先進立法經(jīng)驗，改變我國的行政領(lǐng)導(dǎo)體制，如英國上下級政府之間不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是法律關(guān)系，如果“上級”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級”就只能用來解決問題了。真正做到這一點，將會徹底消除權(quán)大于法的想象，必將大大推動我國法治化進程。

2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權(quán)力擴張沖動。行政法律體系的日趨完善，政府?dāng)U張權(quán)力的領(lǐng)域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權(quán)力無孔不入，具有自我擴張性。《行政許可法》實施后，需要警惕新一輪的權(quán)力擴張沖動。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應(yīng)包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監(jiān)察法》《行政復(fù)議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強制法》。《行政許可法》只是這眾多規(guī)范和限制政府行為的法律體系中的一環(huán)。僅靠一個《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權(quán)力的擴張，除了進軍新領(lǐng)域，在原來領(lǐng)域進行“內(nèi)部挖潛”，也是一個行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續(xù)存在。可能就會有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續(xù)大行其道。需時刻警惕“變種許可”的出現(xiàn)，以及新一輪的權(quán)力擴張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強制法》和《行政程序法》就該適時出臺。政府權(quán)力必須細(xì)化，用具體的法律條款來固定。

雖然行政許可改革之路仍然復(fù)雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標(biāo)不外是推動兩個文明建設(shè)，讓百姓們順心、滿意。《行政許可法》的頒布實施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。

[論文關(guān)鍵詞]公民權(quán)利行政許可《行政許可法》

[論文摘要]《中華人民共和國行政許可法》的實施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動態(tài)平衡，實現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸。但還應(yīng)看到，我國的行政許可改革之路仍任重而道遠(yuǎn)。

篇11

一、行政非訴執(zhí)行概述

非訴行政執(zhí)行，是法院依據(jù)《行政訴訟法》，針對公民和法人等其他組織，既不提起行政訴訟，又拒不履行已生效的具體行政行，根據(jù)行政機關(guān)或行政裁決行為確定的權(quán)利人提出的申請，采取強制執(zhí)行措施，使行政機關(guān)的具體行政行為得以實現(xiàn)的制度。其設(shè)立的目標(biāo)在于兼顧保障人權(quán)和保證行政效率。采用非訴訟的方式，程序簡單，可以確保在很短的時間結(jié)束具體行政行為的執(zhí)行。同時通過對行政非訴執(zhí)行的審查，禁止了違法的具體行政行為進入執(zhí)行程序，避免相對人的的合法權(quán)益在沒有提起訴訟的情況下受到嚴(yán)重侵害。這幾年，我國行政非訴執(zhí)行的實際發(fā)展，由于受到一些因素的制約，很難實現(xiàn)確立制度的預(yù)想。

二、現(xiàn)行行政非訴執(zhí)行存在問題

（一）司法權(quán)和行政權(quán)交叉混亂

最高法曾經(jīng)出臺過關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的若干司法解釋，其中有明確規(guī)定對于法律、法規(guī)沒有明確授予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)，行政機關(guān)可以向法院申請強制執(zhí)行。可見，對于沒有被賦予強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)，在處理非訴行政案件的時候，依法向法院申請強制執(zhí)行是保障行政權(quán)得以有效實施的重要保障。但同時根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，有些行政機關(guān)是被授予行政強制執(zhí)行權(quán)的，致使將屬于司法權(quán)范圍的審查裁斷權(quán)和屬于行政權(quán)的對具體行政行為的執(zhí)行實施權(quán)均歸于法院。行政權(quán)和司法權(quán)應(yīng)相互配合，而不是相互侵蝕或者相互抵觸，這直接影響到公民權(quán)益的保障。

（二）現(xiàn)有法律規(guī)定簡單籠統(tǒng)，操作性差

最高法的《<行政訴訟法>司法解釋》里面第九十五條是規(guī)定對于有些具體行政行為，法院是裁定不予執(zhí)行的：明顯缺乏事實根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。但這里對于“明顯”的定義如何判定，如何審查，法律法規(guī)或相關(guān)司法解釋沒有給予明確準(zhǔn)確的規(guī)定，直接導(dǎo)致在具體司法實踐中過于籠統(tǒng)，操作性不強。再如，第九十三條又規(guī)定了法院受理行政機關(guān)申請執(zhí)行案件后，由行政審判庭組成合議庭進行合法性審查，裁定出是否準(zhǔn)予強制執(zhí)行；如果確定需要采取強制執(zhí)行措施的，由法院負(fù)責(zé)強制執(zhí)行非訴行政行為的機構(gòu)進行執(zhí)行。但就具體的審查程序并無可操作性的規(guī)定。故籠統(tǒng)地法律規(guī)定導(dǎo)致行政非訴執(zhí)行無法發(fā)揮應(yīng)有的司法監(jiān)督作用，違背了行政非訴執(zhí)行設(shè)立的目的。

（三）執(zhí)行的模式導(dǎo)致權(quán)責(zé)分離

根據(jù)法律規(guī)定，法院是在審查的基礎(chǔ)上作出是否準(zhǔn)予強制執(zhí)行裁定，按照權(quán)責(zé)一致原則，如果法院在審查過程中因自身原因?qū)е铝耸д`，而且給被執(zhí)行人造成損失的，法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。可是實際上，我國現(xiàn)行的法律還沒有對人民院如何承擔(dān)責(zé)任、怎么承擔(dān)責(zé)任作出明確的規(guī)定。《行政強制法》中也只規(guī)定了對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處理，但并未規(guī)定法院承擔(dān)的責(zé)任。而最高法的有關(guān)規(guī)定更是直接認(rèn)為行政非訴無論合理與否，造成錯誤的的相關(guān)責(zé)任是歸咎于行政機關(guān)的，法院就算由于自身原因做出的裁定有錯誤，也沒有承擔(dān)任何法律責(zé)任的必要，這其實已經(jīng)嚴(yán)重違背了權(quán)責(zé)相一致的法治原則。

（四）行政非訴案件執(zhí)行期限長，執(zhí)結(jié)率低

根據(jù)行政訴訟法和行政訴訟法司法解釋的規(guī)定，對非訴行政執(zhí)行的實施程序沒有詳細(xì)的規(guī)定，而行政機關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的案件，由于受多方面因素的影響，有些案件的情況比較復(fù)雜，執(zhí)行工作的難度也比較大，故法院執(zhí)行效果并不佳。例如：房屋征收補償、涉及土地違法需要拆除的強制執(zhí)行等常見社會敏感案件，經(jīng)常由于執(zhí)行難度較大，法院執(zhí)行起來難以把握，執(zhí)行成功率較低，而引發(fā)社會矛盾。

三、在行政非訴執(zhí)行中檢察監(jiān)督權(quán)的依據(jù)

我國《憲法》明確規(guī)定了人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機關(guān)。《行政訴訟法》（2014年修訂版）第十一條也再一次明確規(guī)定人民檢察院對行政訴訟實行法律監(jiān)督有權(quán)。這里雖然各種法律還沒有明確指出檢察機關(guān)對于執(zhí)行中的行政行為是否有監(jiān)督權(quán)力，但在法律實質(zhì)上，其實包含對行政執(zhí)行過程中的監(jiān)督。因為對于審判活動，廣義上說既包括了訴訟活動，也包括了執(zhí)行活動。在我國國家司法權(quán)的體制及其權(quán)力配置采取的是法院、人民檢察院共同行使的模式，其中法院行使審判權(quán)，人民檢察行使法律監(jiān)督權(quán)力。國家的審判權(quán)由法院行使，而國家的法律監(jiān)督權(quán)由人民檢察院行使。憲法關(guān)于我國建司法權(quán)力配置模式和運作方式的規(guī)定，就決定了行政非訴執(zhí)行中的檢察監(jiān)督權(quán)也是檢察機關(guān)三大法律監(jiān)督權(quán)力的中的重要一個。

檢察機關(guān)是為保障行政法律統(tǒng)一正確實施而進行的法律監(jiān)督，是對公權(quán)力的監(jiān)督。因為檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，必須確保法律正確實施、行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，如果檢察機關(guān)允許法院在非訴強制執(zhí)行中出現(xiàn)明顯的的違法行為，那相當(dāng)于檢察機關(guān)沒有履行自身的法律職能，所以對行政非訴執(zhí)行活動進行監(jiān)督完全符合行政檢察的屬性和定位。

四、檢察機關(guān)行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的必要性

（一）完善中國特色社會主義檢察制度必然需求

我國特色的社會主義體制下，檢察機關(guān)依法對包括行政訴訟在內(nèi)的三大訴訟活動實行法律監(jiān)督。但是一直以來，檢察機關(guān)法律監(jiān)督中最為薄弱的就是對行政訴訟的監(jiān)督，是檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督職能的一塊短板。檢察機關(guān)應(yīng)該自覺地加強對行政訴訟活動規(guī)律的研究和探索，全面開展對行政訴訟的監(jiān)督，同時也必須加強對發(fā)展迅猛的行政非訴執(zhí)行案件，把對行政非訴執(zhí)行案件的監(jiān)督作為行政訴訟監(jiān)督工作新的增長點，以改變行政訴訟監(jiān)督長期薄弱的局面，從而推動中國特色檢察制度的全面健康發(fā)展。

（二）促進司法公正，推動法制建設(shè)的必經(jīng)之路

法律來源于實踐，作用于實踐，并在實踐中不斷完善，行政非訴執(zhí)行也一樣，我國立法對行政非訴執(zhí)行制度的設(shè)計其主要目的在于通過審判權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督來實現(xiàn)“控權(quán)”維護正當(dāng)行政行為之目的。然而近年來，行政非訴案件發(fā)展迅猛，在很多法院的受案數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了行政訴訟案件，而司法實踐中，法院對行政非訴執(zhí)行案件處理存在著各種問題，一是法院主導(dǎo)整個過程，當(dāng)事人和案外人權(quán)利難以保障；二是現(xiàn)有執(zhí)行措施不足，影響執(zhí)行力度和效果；三是司法權(quán)與行政權(quán)沖突后，具體行政行為效力打折扣；四是一旦法院在出現(xiàn)錯誤決定后，救濟困難。這些就迫切需要檢察機關(guān)積極探索當(dāng)事人和以及當(dāng)事人以外的相關(guān)人員的權(quán)利保障，以及行政權(quán)如何延續(xù)，以及司法權(quán)如何介入違法行政等問題。

（三）促進行政機關(guān)依法行政，嚴(yán)格行政程序的迫切要求

當(dāng)前隨著社會法律意識不斷加強，行政機關(guān)依法行政的意識和理念有了很大的提高，但在具體行政行為實施過程中，仍大量存在違反法定程序、認(rèn)定事實不清、適用法律錯誤、程序遺漏等損害當(dāng)事人合法權(quán)益的事情時有發(fā)生。通過檢察機關(guān)監(jiān)督法院在行政非訴案件中司法審查和具體執(zhí)行工作，一旦發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)的具體行政行為過程中有違法情形的，可以及時予以糾正。

（四）確保行政相對人的合法權(quán)益能夠不受侵害

近幾年，行政非訴案件在法院受理的案件中比例逐年增長，已經(jīng)遠(yuǎn)高于行政訴訟案件，這在很大程度上也說明了被執(zhí)行人的法律意識淡薄，對于具體行政行為所確定的義務(wù)置之不理，而現(xiàn)行法律并沒有對相對人不服法院審查裁定如何救濟作出規(guī)定，行政相對人的合法權(quán)益往往無法得到有效保護。檢察機關(guān)監(jiān)督法院的行政非訴執(zhí)行審查活動，督促法院加強對具體行政行為的合法性進行嚴(yán)格審查，可以避免不符合法律規(guī)定的具體行政行為得到司法保護，損害行政相對人的合法權(quán)益。

（五）促進社會管理創(chuàng)新，構(gòu)建和諧穩(wěn)定社會的必然要求

行政機關(guān)行政管理效果的好壞，直接關(guān)系著整個社會的和諧與穩(wěn)定。檢察機關(guān)把行政非訴執(zhí)行監(jiān)督作為促進社會管理創(chuàng)新的切入點，通過維護司法公正，促進行政機關(guān)依法履行社會管理職責(zé)，同時對在履行監(jiān)督職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)的行政機關(guān)在社會管理中存在的漏洞，及時提出檢察建議，有效防止和化解各類社會矛盾，維護好重要戰(zhàn)略機遇期的社會和諧穩(wěn)定。

五、檢察機關(guān)行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的實現(xiàn)

（一）對行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的啟動

如何啟動行政非訴執(zhí)行監(jiān)督，一般情況認(rèn)為最少有兩種，一種是通過檢察機關(guān)在日常辦案線索中自己發(fā)現(xiàn)的，另外一種是當(dāng)事人自己向檢察院申請，這兩種缺一不可，相輔相成，可以防止行政機關(guān)由于各種原因沒有申請，延誤申請，甚至于放棄申請，導(dǎo)致其作出的行政行為被實際作廢，沒有任何效力和意義。

（二）對行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的內(nèi)容

首先針對法院的司法審查活動，檢察機關(guān)可以從以下幾個方面進行監(jiān)督：一是申請執(zhí)行的具體行政行為是否符合受理的有關(guān)規(guī)定，法院是否可以依法執(zhí)行。按照我國法律規(guī)定，除涉及稅的征收等相關(guān)行政部門法規(guī)定了行政機關(guān)的行政強制執(zhí)行權(quán)，其他具體行政行為一般法院都可以依法受理。二是法院是否盡了合法性審查義務(wù)。包括：（1）主體是否適格。申請人是否有法定職權(quán)；是否有事實依據(jù)；具體行政行為適用法律、法規(guī)是否正確；行政機關(guān)是否濫用了職權(quán)；是否符合法定程序。對于被申請執(zhí)行的具體行政行為有明顯的錯誤的，并損害了被執(zhí)行人合法權(quán)益的行為，而法院是否裁定準(zhǔn)予執(zhí)行。（2）具體行政行為是否存在違法情形。監(jiān)督行政機關(guān)作出的具體行政行為，其程序是否合法，適用法律是否正確，處罰是否顯失公平，是否存在怠于履行職責(zé)等違法情形。

（三）行政非訴執(zhí)行監(jiān)督的方式

篇12

基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護、權(quán)力分立等憲法原則出發(fā)，都可以證立行政法對民、刑法之規(guī)范效應(yīng)的正當(dāng)性。但從另一個角度來看，每一個法秩序的部分領(lǐng)域均分擔(dān)不同的規(guī)范任務(wù)，各自追求不同的目的，所以當(dāng)他們各自的行為指示彼此之間產(chǎn)生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當(dāng)性 。在此不同觀點的相互激蕩下，難免就導(dǎo)致比方說行政法所明白允許的行為是否也會構(gòu)成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標(biāo)準(zhǔn)，仍造成鄰人損害，應(yīng)否負(fù)民法損害賠償責(zé)任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構(gòu)成要件，該行政處分對法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規(guī)定，經(jīng)主管機關(guān)命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學(xué)者與民、刑法學(xué)者壁壘分明的爭執(zhí)焦點所在。在我國，由于公、私法如何區(qū)分，向來是行政法學(xué)傳統(tǒng)研究重點，相對的，公、私法相互交織與連結(jié)的相關(guān)問題，則較少受到學(xué)界青睞，以致前揭問題在我國長期以來一直未獲厘清，對法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對此問題領(lǐng)域的了解，也期待能拋磚引玉，引發(fā)更多人對此問題的關(guān)注與研究。由于行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的問題頗為復(fù)雜，所以本文的討論志不在對問題的全面搜索，只能選擇性地針對幾個較常碰到的爭點提出探討，在此核先敘明。

貳、行政法對民法的規(guī)范效應(yīng)

一、規(guī)范效應(yīng)類型

1.法規(guī)命令作為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要件

民法第一八四條第二項規(guī)定，「違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護他人之法律，幾乎都是公法規(guī)范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統(tǒng)公布的法律而已，甚至還包括法規(guī)命令 。例如最高法院66年度臺上字第1015號判例就指出，交通部會同內(nèi)政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規(guī)則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規(guī)定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應(yīng)燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復(fù)超過規(guī)定寬度，即系違反前述保護他人之法律 。此外，民法第七十一規(guī)定，「法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。法條所稱強制或禁止之規(guī)定亦多屬公法規(guī)范，據(jù)實務(wù)看法，該「強制或禁止之規(guī)定除指法律以外，也包括法規(guī)命令在內(nèi) ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進入私法領(lǐng)域的功能 。

2.行政處分影響民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅

這種規(guī)范效應(yīng)類型，學(xué)說多稱之為規(guī)制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關(guān)系之產(chǎn)生者（如許可、核準(zhǔn)或認(rèn)可某私法契約），也有在變更私法關(guān)系之內(nèi)容者（如強制減定房租），甚至也有在消滅私法關(guān)系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團體決議） 。此外，德國法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請求權(quán)之行使的類型，例如聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規(guī)定，放射性設(shè)施營運許可執(zhí)照的核發(fā)，可以排除鄰人根據(jù)民法的妨害防止與除去請求權(quán)之行使 。德國原子能法第七條第六項與航空法第十一條也有類似規(guī)定。另一適例則是德國聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項，據(jù)其規(guī)定，一旦確定計畫之裁決告確定，第三人就不能再根據(jù)民法請求中止計畫之執(zhí)行，或請求廢棄或變更設(shè)施，或請求停止使用設(shè)施 。我國似還沒有這種排除民法請求權(quán)之行使的規(guī)定。

3.行政法作為民法規(guī)范的解釋準(zhǔn)據(jù)

還有一種規(guī)范效應(yīng)類型，即援引行政法的規(guī)定作為民事法概括條款的解釋準(zhǔn)據(jù)。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其它與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)為相當(dāng)者，不在此限。認(rèn)定氣響侵入屬「輕微或「嚴(yán)重，或是否「按地方習(xí)慣認(rèn)為相當(dāng)者，一般認(rèn)為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權(quán)主管機關(guān)所定管制標(biāo)準(zhǔn)作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規(guī)賦予人民的公法上權(quán)利，例如水權(quán)與采礦權(quán)等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項的「權(quán)利。最后，由于基本權(quán)對包括民法在內(nèi)的一切下位階法規(guī)的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項的善良風(fēng)俗等概括條款時，也應(yīng)參酌憲法基本權(quán)的規(guī)定作解釋。這種現(xiàn)象我們稱之為憲法對民法的規(guī)范效應(yīng)，算是廣義的公法對民法的規(guī)范效應(yīng)。不過本文關(guān)注焦點還只是在于行政法對民法的規(guī)范效應(yīng)。

二、爭點

1.行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，法院可否審查？

當(dāng)行政處分依法作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件時，解決私權(quán)爭端之民事法院應(yīng)否受該行政處分所拘束？對此問題，在涉及自耕能力之認(rèn)定，我國最高法院采的似乎是否定說：按，根據(jù)舊土地法第三十條之規(guī)定，私有農(nóng)地所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，其承受人以能自耕者為限。而地政機關(guān)受理農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之申請，依舊土地登記規(guī)則第八十二條第一項第一款前段之規(guī)定，系憑申請人戶籍所在地之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明書為認(rèn)定承受人具有自耕能力之依據(jù)。總之，承受人有無自耕能力，系由核發(fā)自耕能力證明書之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所負(fù)責(zé)認(rèn)定。且核發(fā)之自耕能力證明書，其法律性質(zhì)屬行政處分。則在涉及私有農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)之私權(quán)爭執(zhí)，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺上字第1315號判決與87年度臺上字第910號判決明白表示，關(guān)于自耕能力之證明，系屬事實認(rèn)定問題，其立證方法，非以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市、區(qū)公所核發(fā)之自耕能力證明書為唯一之證據(jù)。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應(yīng)就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，就其是否具有自耕能力為實體之認(rèn)定。

法院究竟應(yīng)否受行政處分之拘束，所涉及的其實即是行政法學(xué)上所稱的行政處分的構(gòu)成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構(gòu)成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當(dāng)作一個既成事實，承認(rèn)其存在，并納為自身判決的一個基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實 。行政處分之所以對民事法院亦擁有拘束力，乃是根據(jù)權(quán)力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權(quán)紛爭之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關(guān)法律例外明文賦予民事法院對行政處分有審查之權(quán)限，否則倘徑允許民事法院得自行對行政處分的適法性作實質(zhì)審查，自難以在權(quán)力分立面前站得住腳 。何況對行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構(gòu)成要件效力觀之，前揭最高法院判決對一個不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實質(zhì)的適法性審查，實難謂妥當(dāng)。

不過學(xué)說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，所依據(jù)的只是一紙內(nèi)政部所頒的「自耕能力證明書之申請及核發(fā)注意事項，其性質(zhì)僅屬行政規(guī)則，并無法律依據(jù)，因而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機關(guān)，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所的認(rèn)定欠缺法律依據(jù)為由，才對該行政處分的適法性作實質(zhì)審查的。且釋字第379號解釋也間接肯定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)的自耕能力證明，對另一行政機關(guān)---地政機關(guān)擁有拘束力 ，至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所對自耕能力之認(rèn)定是否獲有法律之授權(quán)，并不在大法官考量范圍之內(nèi)。但無論如何至少可以確定的一點是，隨著法治的日趨進步，以行政規(guī)則作為行政處分的「法源依據(jù)的情形，幾乎不再會有出現(xiàn)之可能。則以欠缺法律依據(jù)來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點，將漸失現(xiàn)實意義。

2.官署的許可，是否排除民法請求權(quán)之行使？

在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認(rèn)定為違法？例如依法獲有建筑許可執(zhí)照之行為，鄰人是否仍可能根據(jù)民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請求權(quán)或氣響侵入禁止請求權(quán)？如果法律明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權(quán)之行使，如前述德國聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法第十四條、原子能法第七條第六項、航空法第十一條與聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國目前情形是，才是問題焦點所在。

在未有明文排除之情形，德國學(xué)說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認(rèn)為只要行政處分一日存續(xù)，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請求權(quán)之行使 。實務(wù)則率皆認(rèn)為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請求權(quán)之行使，否則私法請求權(quán)之行使不受影響 。我國最高法院86年臺上字第766號判決謂：「水利法第七十二條之一第一項規(guī)定：『設(shè)置穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請主管機關(guān)核準(zhǔn)，并接受施工指導(dǎo)。系指穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請主管機關(guān)核準(zhǔn)，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規(guī)定主張袋地通行權(quán)。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。

基于下列理由，本文認(rèn)為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執(zhí)照的發(fā)給），并不影響第三人，乃至行政處分相對人自己的民事法上權(quán)利的主張：（1）主管機關(guān)決定發(fā)給執(zhí)照與否，基于管轄權(quán)之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系 。（2）如果我們概括地認(rèn)定官署的許可會影響第三人私法請求權(quán)的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使的情形，立法者都有補償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果我們欠缺法律明文，依然認(rèn)定第三人的請求權(quán)也受到影響，不啻意謂第三人的請求權(quán)可以未經(jīng)任何補償?shù)卦獾綘奚?。

但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規(guī)之違反可以導(dǎo)出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關(guān)于建筑物與建筑物間的間隔規(guī)定，性質(zhì)上屬民法第一八四條第二項所稱之「保護他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構(gòu)成違反保護他人之法律，倘致生損害于他人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但如果主管機關(guān)于特定例外情形許可起造人得免除間隔規(guī)定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項損害賠償請求權(quán)之行使的效力，換言之，此時民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護他人之法律為理由而承認(rèn)他人的損害賠償請求權(quán)，因為該「保護他人之法律在該具體個案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請求權(quán)也因失去附麗而連帶消滅 。

3.符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？

另一個類似的問題，符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？例如工廠排放空氣污染物，符合環(huán)保署依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對其是否仍能主張侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)？

排放標(biāo)準(zhǔn)屬民法第一八四條第二項所稱保護他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標(biāo)準(zhǔn)，至少可以確定不構(gòu)成第一八四條第二項的侵權(quán)行為責(zé)任 。但是否仍能免除同條第一項前段之責(zé)任？在纏訟經(jīng)年的鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號判決）認(rèn)為，被告工廠既已遵守環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并無故意過失，自不負(fù)損害賠償責(zé)任。然最高法院75年度臺上字第588號判決認(rèn)為，排放之污染物未超過政府公告之標(biāo)準(zhǔn)，仍無法排除其有損害農(nóng)作物之可能，在此情形下，被告工廠未設(shè)置回收設(shè)備，怠于防范，能否認(rèn)其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號判決）仍堅持認(rèn)為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規(guī)定，即難指其無回收設(shè)備即有過失，且未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺上字第2197號判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環(huán)境，以提高生活品質(zhì)，此觀該法第一條之規(guī)定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關(guān)依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，如造成鄰地農(nóng)作物發(fā)生損害，仍不阻卻其違法。

本文認(rèn)為，符合排放標(biāo)準(zhǔn)之行為，并不當(dāng)然能免除侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因像排放標(biāo)準(zhǔn)之類的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)即便屬保護他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認(rèn)為合乎行政法上的安全管制標(biāo)準(zhǔn)，在民法上就當(dāng)然阻卻違法，或完全不考慮具體事實，放棄斟酌具體情況，依個案去認(rèn)定行為人是否盡了善良管理人責(zé)任 ，就徑行免除行為人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國聯(lián)邦普通法院在一項判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標(biāo)準(zhǔn)，在民事上仍可能構(gòu)成不法，因為飛航噪音管制法的立法目的在于經(jīng)由限建措施以避免未來發(fā)生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯(lián)邦普通法院也是認(rèn)為行政法的管制標(biāo)準(zhǔn)與民法侵權(quán)行為的制度功能有別，才得出符合行政法規(guī)定之行為仍可能構(gòu)成民事不法的結(jié)論。綜此，本文認(rèn)為符合公法規(guī)定之行為，并不當(dāng)然免除民法侵權(quán)責(zé)任，因此，前揭最高法院83年臺上字第2197號判例所持立場，至少從結(jié)論言，是可以支持的 。

以上論點，在其它類似安全管制標(biāo)準(zhǔn)的判斷上，基本上也應(yīng)可以適用。如一九九九年增訂規(guī)定商品制造人責(zé)任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經(jīng)過品質(zhì)管制或已送政府機關(guān)檢驗合格，則不能謂為當(dāng)然已盡防止損害發(fā)生之注意，商品制造人均不得以此免責(zé)。德國聯(lián)邦普通法院在多項判決也認(rèn)為，法律與法規(guī)命令所定的危險商品注意義務(wù)，并不是一種窮盡、列舉的規(guī)定，故遵守法定注意義務(wù)并不代表已經(jīng)盡了防止損害發(fā)生之注意義務(wù)云云 ，均其適例。

參、行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)

一、規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣

行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣也很多樣化，像行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素，或行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素等都是。行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)，學(xué)說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進一步區(qū)分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對行政法規(guī)范的依賴性，后者則說明刑法對行政個案決定的依賴性。總的來說，所謂刑法的行政從屬性這個概念的提出，主要目的在強調(diào)一個事實：即刑法接收行政法的概念，以行政法規(guī)范或行政處分作為刑法的構(gòu)成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個移植自德國的概念，姑且不論行政從屬性這個概念從不見于民法領(lǐng)域的適用，至少這個概念強烈暗示刑事法院對行政決定與涉及行政決定的事實，自始就不能擁有獨立的判斷權(quán)限，單就此點來論，即令結(jié)果證實刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預(yù)設(shè)一個結(jié)果，終究是不妥當(dāng)?shù)?。

1.行政法規(guī)范作為刑法構(gòu)成要件要素

最為一般人所熟悉的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣，當(dāng)屬以行政法規(guī)范作為刑法的構(gòu)成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規(guī)范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構(gòu)成要件要素的行政法規(guī)范，除了可能是法律外，也有可能是法規(guī)命令。在法學(xué)上較有探討實益的，都是法律授權(quán)行政機關(guān)以法規(guī)命令建構(gòu)刑法構(gòu)成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運管制物品進口、出口逾公告數(shù)額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺幣二十萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之。或水污染防制法第三四條，「事業(yè)無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質(zhì)超過放流水標(biāo)準(zhǔn)者，處負(fù)責(zé)人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。前項有害健康物質(zhì)之種類，由中央主管機關(guān)公告之。就都是以法規(guī)命令作為刑罰構(gòu)成要件要素之適例。

此外，雖未經(jīng)法律明白授權(quán)，但有舉發(fā)不法之職責(zé)的行政機關(guān)為執(zhí)行法律之便，也有可能自訂屬內(nèi)規(guī)性質(zhì)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則縱不屬嚴(yán)格意義的行政法規(guī)范，但對刑法構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷也發(fā)揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機關(guān)為執(zhí)行該法，遂由法務(wù)部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛(wèi)生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學(xué)等相關(guān)單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達(dá)每公升點五五毫克，即認(rèn)為已達(dá)不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，至于標(biāo)準(zhǔn)以下之行為，如輔以其它客觀事實得作為不能安全駕駛之判斷時，亦應(yīng)依刑法第一八五條之三規(guī)定移送法辦處以刑罰。并通函各機關(guān)辦理。該點五五毫克標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)應(yīng)屬行政程序法第一五九條所稱之行政規(guī)則，且是屬認(rèn)定事實的解釋性行政規(guī)則，其對刑事法院的認(rèn)事用法有影響力自不待言。

2.個別具體行政法義務(wù)之違反，作為刑法構(gòu)成要件要素

以行政處分課予相對人的作為或不作為義務(wù)，作為刑法構(gòu)成要件要素，也是常見的規(guī)范效應(yīng)類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個別具體行政法義務(wù)之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項，「事業(yè)不遵行主管機關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。空氣污染防制法第四五條第一項，「公私場所不遵行主管機關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規(guī)定，經(jīng)中央主管機關(guān)依條規(guī)定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或為采取必要更正措施，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣罰金。集會游行法第二九條，「集會游行經(jīng)該管主管機關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規(guī)范效應(yīng)類型的適例。

3. 許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件

最后還有一種行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)類型，即以許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項未經(jīng)直轄市、縣（市）主管機關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機關(guān)的許可，犯罪構(gòu)成要件即不該當(dāng)。

二、爭點

1. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素，法院可否審查法規(guī)命令的適法性？

當(dāng)法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時，刑事法院可否審查該法規(guī)命令的適法性，并于認(rèn)定不適法時，徑行排斥不適用而認(rèn)定系爭案件不構(gòu)成犯罪？我國學(xué)說幾乎一面倒地采肯定說，認(rèn)為法院有命令違法審查權(quán) 。至于實務(wù)看法，大法官在早期的釋字第38號解釋指出，「憲法第八十條之規(guī)定，旨在保障法官獨立審判，不受任何干涉。所謂依據(jù)法律者，系以法律為審判之主要依據(jù)，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規(guī)章，均行排斥而不用。似亦間接承認(rèn)法官對與法律相抵觸之「有效規(guī)章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時，審查所依據(jù)之法規(guī)命令是否違法的例子也確實已所在多有。而普通法院是否也有審查法規(guī)命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規(guī)命令，于認(rèn)定其違法時徑行予以排斥不適用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾審查法規(guī)命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因?qū)W者所舉刑事法院曾就法規(guī)命令之適法性亦進行審查的實例，究其實是行政規(guī)則（即所謂有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令）而非法規(guī)命令 。且釋字第38號解釋所稱「有效規(guī)章是否包括法規(guī)命令，仍未可知，因早期實務(wù)并未嚴(yán)格區(qū)分外部法的法規(guī)命令與內(nèi)部法的行政規(guī)則。釋字第137號解釋固承認(rèn)法官「對于各機關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令有審查權(quán)，但所稱「法規(guī)釋示之行政命令明顯只是行政規(guī)則，尚非法規(guī)命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡103號判決、86易245號判決、桃園地院85易1085號判決審理違反水污法案件，法院對環(huán)保署所公布放流水標(biāo)準(zhǔn)的形式與實質(zhì)適法性俱不作審查。有關(guān)違反懲治走私條例案件，對行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或?qū)嵸|(zhì)審查。

究竟刑事法院是否有權(quán)審查法規(guī)命令之適法性，并于認(rèn)定違法時，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點理由，本文對肯定說稍持保留態(tài)度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務(wù)之獲得遵行等觀點出發(fā)，職司刑法制裁的刑事司法實不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機關(guān)功能最適觀點出發(fā)，刑事法院對具有專業(yè)知識與配備之行政機關(guān)依法律授權(quán)所訂定法規(guī)命令，是否符合授權(quán)目的，有無逾越授權(quán)范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標(biāo)準(zhǔn)與進出口管制物品的公告，涉及強烈專業(yè)性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認(rèn)為刑事法院應(yīng)受法規(guī)命令之拘束，不應(yīng)擁有命令違法審查權(quán)。不過，更精確的應(yīng)該是說，本文不贊成刑事法院對法規(guī)命令的適法性擁有實質(zhì)審查權(quán)，至若以法規(guī)命令有無法律授權(quán)、有無履踐法定的命令訂定程序等事項作為審查標(biāo)的的形式審查權(quán)，則無疑刑事法院仍應(yīng)擁有之。如果通說仍愿繼續(xù)承認(rèn)法院擁有實質(zhì)審查權(quán)，本文認(rèn)為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標(biāo)準(zhǔn)。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認(rèn)系爭命令違憲，其有權(quán)停止審判，聲請大法官解釋，自不待言。

2. 對于解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，法院是否受其拘束？

前文提到，為執(zhí)行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處…….。之規(guī)定，檢警機關(guān)曾訂有以點五五毫克作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則對刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認(rèn)定？

臺北地方法院88年度北簡字第1484號判決主張法院審理時不受該標(biāo)準(zhǔn)拘束，認(rèn)為不能單以酒精濃度逾每公升點五五毫克，就認(rèn)定被告已達(dá)不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應(yīng)依被告行為當(dāng)時之主觀精神狀態(tài)及客觀駕駛狀態(tài)認(rèn)定之。本判決認(rèn)為檢警機關(guān)點五五毫克的標(biāo)準(zhǔn)對法院沒有拘束力，其結(jié)論是可以贊同的，因行政規(guī)則只用來拘束下級機關(guān)，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號解釋就已表示，「法官于審判案件時，對于各機關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令（作者按：實即行政規(guī)則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據(jù)法律表示其合法適當(dāng)之見解。即近期的釋字第407號解釋也明確表達(dá)，「至于個別案件是否已達(dá)猥褻程度，法官于審判時應(yīng)就具體案情，依其獨立確信之判斷，認(rèn)定事實，適用法律，不受行政機關(guān)函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規(guī)則拘束，應(yīng)無疑義。總之，作為行政規(guī)則，點五五毫克標(biāo)準(zhǔn)在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據(jù)認(rèn)定上之參考，但對法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個案具體認(rèn)定之，而不能出自于一個一般的抽象標(biāo)準(zhǔn)云云，其論點忽略了本條是抽象危險犯的事實 ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。

3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當(dāng)多，但也因此衍生一個問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據(jù)水污法第三六 條，事業(yè)不遵行主管機關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環(huán)境主管機關(guān)所為停工、停業(yè)令的適法性？或例如根據(jù)集會游行法第二九條，集會游行經(jīng)主管機關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機關(guān)命解散處分之適法性？

我們先看看實務(wù)是如何看待這個問題。有關(guān)違反集會游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺中地院85易2222號判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時間是否妥適，系屬行政權(quán)范圍，非本院所得審酌（臺灣高等法院83上易5278號判決）。有關(guān)違反水污法案件，法院同樣也都不審查環(huán)保機關(guān)的停工或停業(yè)令的適法性（例如高雄地院85易490號判決、云林地院84易977號判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺灣高等法院臺南分院83上易1194號判決雖主張在理論上，普通法院不欲承認(rèn)行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認(rèn)為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標(biāo)局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認(rèn)定其無效。整體而言，其實也都未逸脫出傳統(tǒng)行政處分構(gòu)成要件效力的理論范疇。換言之，承認(rèn)行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導(dǎo)致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進一步的適法性審查。

比較特殊的是違反都市計畫法案件。根據(jù)都市計畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規(guī)定命拆除、改建、停止使用或恢復(fù)原狀之命令者，除依法予以行政強制執(zhí)行，并得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號判決則實體審查該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，在認(rèn)定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。

對此問題，行政法學(xué)通常援引從權(quán)力分立原則衍生而來的行政處分的「構(gòu)成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導(dǎo)致無效地步，對刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權(quán)審查行政處分的適法性 。據(jù)此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。

但這種看法遭致刑法學(xué)陣營嚴(yán)厲批評，因單純形式秩序的維護尚不足以構(gòu)成可罰性的基礎(chǔ) ，「國家權(quán)威必須具有正當(dāng)性，服從本身并不值得保護 。學(xué)者乃試圖對行政法的通說作進一步修正，主張是否處罰，視行政機關(guān)有無經(jīng)有權(quán)機關(guān)廢棄而定，質(zhì)言之，其認(rèn)為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應(yīng)同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當(dāng)然會影響刑罰構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟，始得冀求免罰，而無須國家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學(xué)說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構(gòu)成要件效力，其表面上似對人權(quán)保障更有利，但在權(quán)力分立面前則難站得住腳，何況由專業(yè)知識、配備均難與行政機關(guān)匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對人權(quán)保障較有利，也不盡然。

其實，經(jīng)驗顯示，為能有效保護某些脆弱的、不具可回復(fù)性的法益，例如交通秩序與環(huán)境法益等，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準(zhǔn)此考慮，設(shè)計成抽象危險犯的處罰要件，也就是直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當(dāng)然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護國家權(quán)威與形式秩序，其實目的還是在維護背后的實質(zhì)法益，所以學(xué)說有關(guān)承認(rèn)行政處分的構(gòu)成要件效力不啻以形式秩序與國家權(quán)威的維護作為可罰性基礎(chǔ)的批評，其實并不中肯 。

如果以刑罰規(guī)定的目的是否在于保護脆弱、不具可回復(fù)性的法益，或者說，是否直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準(zhǔn)，我們進一步面臨的問題是，如何辨識是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構(gòu)成要件之一，法院當(dāng)然就可以，甚至有義務(wù)審查行政處分的適法性。就像妨害公務(wù)罪，立法者就是認(rèn)為對非依法執(zhí)行的公務(wù)加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務(wù)罪，才于法文明定「依法執(zhí)行公務(wù)作為犯罪構(gòu)成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計法，此時是否就表示立法者有意直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認(rèn)為遇此情形仍應(yīng)透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認(rèn)為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

雖然本文主張在立法者不明白要求行政處分之適法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點須作補充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機關(guān)或行政法院等有權(quán)機關(guān)撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅持行政處分的撤銷不影響可罰性的認(rèn)定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳。總之，行政處分撤銷時，倘刑事程序仍在進行中，法院即應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件不該當(dāng)為由判決無罪；倘已判決確定，仍應(yīng)準(zhǔn)以再審救濟之。

回到前面舉的幾個案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環(huán)境法益確具脆弱、不可回復(fù)性之特性，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護法益是否具脆弱、不可回復(fù)性特色，委實說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應(yīng)是權(quán)力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當(dāng)然也就不應(yīng)徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導(dǎo)致無效而已，基本上還是謹(jǐn)守行政處分構(gòu)成要件效力的約束，所以結(jié)論是可贊同的。至于違反都計法案件，法院幾乎可說已對一個不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強烈、徹底的強烈內(nèi)容審查，其是否在權(quán)力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。

四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

根據(jù)水污法第三五條之規(guī)定，未經(jīng)主管機關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構(gòu)成犯罪。本條規(guī)定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學(xué)者主張該許可必須具備實質(zhì)合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構(gòu)成權(quán)利之濫用，不能主張信賴保護，所以法院應(yīng)有權(quán)審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學(xué)者如Ossenbühl 則力主刑事法院對許可的適法性不能審查，認(rèn)為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢必傷及信賴保護，并且也侵犯行政權(quán)與行政法院權(quán) 。刑法學(xué)界在此嘗試要擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權(quán)而只能對此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機關(guān)或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規(guī)定的情形下，刑事法院實很難主張其有權(quán)略過行政機關(guān)與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學(xué)者在此主張行為人不享有信賴保護，也未必中肯，蓋誠如學(xué)者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規(guī)范之行為在未經(jīng)行政機關(guān)或行政法院予以撤銷前皆繼續(xù)有效。

肆、結(jié)論

綜上研究，不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的各項爭點，其實都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識，以及根據(jù)功能最適觀點下的權(quán)力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領(lǐng)域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點重要發(fā)現(xiàn)：

1. 行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，根據(jù)從權(quán)力分立衍生而來的行政處分構(gòu)成要件效力，法院應(yīng)受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發(fā)現(xiàn)在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對之進行實質(zhì)審查。似乎在行政法學(xué)的應(yīng)然與民事法院的認(rèn)知間，仍存有極大落差。

2. 除非法有明文，否則行政機關(guān)的許可，并不影響第三人民事法上權(quán)利的主張。因主管機關(guān)決定核發(fā)許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系。且如果概括認(rèn)定官署的許可會影響第三人私法請求權(quán)的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權(quán)之行使的情形，立法者通常都有補償?shù)谌说呐涮状胧F(xiàn)如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請求權(quán)之行使，不啻意謂第三人的請求權(quán)可以未經(jīng)任何補償?shù)卦獾綘奚?/p>

3. 符合公法規(guī)定之行為，仍可能負(fù)民法上侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因公法規(guī)定的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國學(xué)說與實務(wù)基本上是持相同立場的。

4. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時，根據(jù)刑法的輔制裁法功能與功能最適的權(quán)力分立觀點，刑事法院應(yīng)不得審查法規(guī)命令的適法性。這個看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權(quán)的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務(wù)之達(dá)成的角色，所以本文傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。

5. 解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，只具行政內(nèi)部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點實務(wù)與學(xué)說立場尚稱一致。

6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學(xué)通說根據(jù)行政處分的構(gòu)成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應(yīng)受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認(rèn)為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應(yīng)交由有直接民意基礎(chǔ)的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷。總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權(quán)屬行政機關(guān)與行政法院，刑事法院尚無權(quán)置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。

德國民事裁判實務(wù)甚至也有將行政處分當(dāng)作「保護他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護范圍可得確定之私人之利益，就足以當(dāng)之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另請參閱王澤鑒，侵權(quán)行為法，第一冊，《基本理論一般侵權(quán)行為》，頁349以下。

司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號函復(fù)臺高院，合作社法施行細(xì)則系依據(jù)合作社法第七十六條之規(guī)定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細(xì)則第三條屬強制規(guī)定，是某甲之入社認(rèn)股行為應(yīng)認(rèn)為系違反法律強制之規(guī)定而無效。另，根據(jù)最高法院53年臺上字第2429號民事判例，依臺灣省放領(lǐng)公有耕地扶植自耕農(nóng)實施辦法第十三條之規(guī)定，承領(lǐng)之公地除合法繼承外，原承領(lǐng)人非經(jīng)呈準(zhǔn)，不得移轉(zhuǎn)，如買受人請求原承領(lǐng)人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，非基于約定俟原承領(lǐng)人取得所有權(quán)后再為移轉(zhuǎn)（參照同辦法第十二條），而系基于違反強制規(guī)定之買賣關(guān)系，自屬不應(yīng)準(zhǔn)許。

王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。

許宗力，（論規(guī)制私法的行政處分），《憲法與法治國行政》，頁315以下。

不過損害賠償請求權(quán)的行使并不受影響。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27號判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據(jù)法定管制標(biāo)準(zhǔn)來解釋「氣響侵入輕微的概念。

有關(guān)行政處分的構(gòu)成要件效力，詳請參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。

類似見解，吳庚，《行政法之理論與實用》，增訂五版，頁347。

李惠宗，《行政法要義》，頁337。

參見翁岳生，（我國行政法之現(xiàn)狀與課題），收錄于《法律與當(dāng)代社會》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。

惟排除私法請求權(quán)之行使，因涉及財產(chǎn)權(quán)之限制，仍須通過合憲性之認(rèn)定，自不待言。有關(guān)合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德國法明文承認(rèn)官署的許可可以消滅第三人民事請求權(quán)，其要件非常嚴(yán)格，除要有補償?shù)呐涮状胧┩猓行┓缮踔烈?guī)定唯有經(jīng)公眾參與程序的許可才能排除第三人的請求權(quán)。

Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.

王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛談我國公害民事救濟關(guān)于因果關(guān)系與違反性之認(rèn)定》，月旦法學(xué)雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺上字第5141號判決。

在此系以第184條第2項構(gòu)成獨立侵權(quán)行為請求權(quán)基礎(chǔ)為立論基礎(chǔ)。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。

侵權(quán)責(zé)任制度與行政安全管制規(guī)定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談?chuàng)p害填補機制之配置》，臺大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。

如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。

合乎法定安全管制標(biāo)準(zhǔn)，并不當(dāng)然阻卻違法，就此點而論，我國民法學(xué)者也都采相同看法，認(rèn)為經(jīng)行政機關(guān)許可之行為固具有適法性，但行政機關(guān)之許可并非認(rèn)許對第三人之權(quán)利亦得侵害。故即使在許可范圍內(nèi)之行為，亦應(yīng)斟酌具體事實，判斷該個別利益的侵害，是否為社會一般觀念所允許，不得以已得行政機關(guān)的許可，即認(rèn)為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權(quán)法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例認(rèn)為廢氣排放標(biāo)準(zhǔn)的目的，僅在于維護國民健康等公益目的，而不及第三人之保護，即非無商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

許玉秀，（水污染防治法的制裁構(gòu)造---環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的評析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.

Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強烈認(rèn)為使用行政法對刑法的預(yù)先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠(yuǎn)比刑法的行政從屬性更為恰當(dāng)。

翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現(xiàn)代法治國家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實用》，頁70。德國學(xué)者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個法官在適用法律時，都有權(quán)獨立判斷一個法規(guī)命令究竟是有效，抑或無效，進而徑行予以排斥不適用。

例如最高法院62年臺上字第76號判決：損害賠償之責(zé)，不外基于侵權(quán)行為，債務(wù)違反，法律之直接規(guī)定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據(jù)上述四種情形之任何一種，訴請被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權(quán)存在。本判決因而拒絕適用臺灣省各機關(guān)學(xué)校經(jīng)管公有財務(wù)人員保證辦法第12條之規(guī)定，課予機關(guān)首長、人事主管及有關(guān)主管人員之民事?lián)p害賠償責(zé)任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。

例如臺灣高等法院52年財抗字569刑事裁定所審查的臺灣省財政廳51年11月20日財六字71392號令第二段第二點，以及同院62年上易字1326號刑事判決所審查的經(jīng)濟部62年國營字03069號函，其實都是解釋法律的行政規(guī)則，并非法規(guī)命令。

除前引最高法院62年臺上字第76號判決外，最高法院87年臺上字第2823號民事判決亦透露出類似訊息：「勞動基準(zhǔn)法第二條第三款則規(guī)定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現(xiàn)金或?qū)嵨锏确绞浇o付之獎金、津貼及其它任何名義之經(jīng)常性給與均屬之。依該款規(guī)定，工資系指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經(jīng)常性之給與。至于同法施行細(xì)則第十條雖規(guī)定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經(jīng)常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發(fā)明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節(jié)約燃料物料獎金及其它非經(jīng)常性獎金。三、春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)給與之節(jié)金。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應(yīng)具體認(rèn)定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險---評臺北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號等判決》，月旦法學(xué)雜志，54期，1999/11，頁173以下。

在德國，一般也認(rèn)為刑事法院不受行政規(guī)則拘束。不過環(huán)境法領(lǐng)域涉及環(huán)境安全管制標(biāo)準(zhǔn)的所謂「規(guī)范具體化的行政規(guī)則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學(xué)者Ossenbühl認(rèn)為對刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學(xué)者例如Tiedemann等則堅持刑事法院僅受以法律或法規(guī)命令形式表現(xiàn)的環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)拘束，行政規(guī)則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國基本法第80條明定法規(guī)命令必須有法律授權(quán)，所以德國法在不得已情況下才發(fā)展出這種有外部效力的「規(guī)范具體化的行政規(guī)則乃至所謂「代替法律的行政規(guī)則，我國情形則未必如此，所以德國行政法學(xué)界縱有主張環(huán)境法領(lǐng)域的行政規(guī)則對刑事法院有拘束力者，也難以在我國適用。

本件事實略以，被告葉某等四人未經(jīng)許可，即在其所有座落于重劃區(qū)內(nèi)之土地濫墾，改變地貌，經(jīng)臺北市政府派員查獲，并命限期回復(fù)原狀，因?qū)闷谖椿貜?fù)原狀，經(jīng)檢察官以違反都市計畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實體審查臺北市政府該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設(shè)局查報員李某到庭作證外，還履勘現(xiàn)場，最后認(rèn)為，本件被告等人違法整地事實雖有巡山查報員李某記載之查報表及現(xiàn)場照片三張在卷可佐，惟據(jù)查報員李某到院結(jié)證，違規(guī)面積是依目測而得，按地形套繪地籍圖而知地號，現(xiàn)場并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認(rèn)定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據(jù)地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報員李某并無任何證據(jù)證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號土地上即當(dāng)然認(rèn)定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德國法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

進一步批評，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公務(wù)執(zhí)行的適法性該如何判斷，刑法學(xué)界仍存有許多爭論，然這個問題已不在本文所能討論的范圍。

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。

篇13

一、交通部令規(guī)定的運輸業(yè)中的行政許可以法的高度出現(xiàn)。以更嚴(yán)肅的態(tài)度來調(diào)解和規(guī)范道路貨運市場

《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對道路運輸行政許可的出臺和實施進行了全方位的設(shè)定，使審批和管理工作納入法制化、規(guī)范化的軌道，有力地推進和保證了執(zhí)法部門依法行政和依法管理。突顯了執(zhí)法部門的嚴(yán)肅性，嚴(yán)謹(jǐn)性。更能有效地規(guī)范貨運市場的秩序，使之有條不紊地向前發(fā)展。

1．快速增長的交通道路貨運量，需要對貨物運輸經(jīng)營者加強嚴(yán)格的規(guī)范管理。隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和完善，運輸結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化也取得了進展，但是，道路貨物運輸業(yè)在發(fā)展過程中仍存在著諸多不容忽視的問題，一是運輸基礎(chǔ)設(shè)施不足，特別是與公路快運相配套的站點，倉儲堆場、通訊、裝卸設(shè)備等基礎(chǔ)設(shè)施較差；二是道路貨運業(yè)信息化程度低，信息技術(shù)的運用水平較低；三是運輸企業(yè)規(guī)模小，經(jīng)營分散，社會化、組織化、專業(yè)化程度低。加快物流業(yè)發(fā)展，加強大型物流站場的建設(shè)，是當(dāng)前物流業(yè)發(fā)展的目標(biāo)。中國有句古諺，云：人盡其才，物盡其流。這很好地道出了快捷高效的物資流動對國計民生的重要性。大型的物流站場的建設(shè)需要嚴(yán)格的審批程序，《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》的出臺，對貨物運輸站場從經(jīng)營申請到行政許可再到貨運站場的經(jīng)營管理，最后到違反許可法規(guī)定范圍經(jīng)營的站場處以的責(zé)任追究給出了嚴(yán)格的法律的規(guī)范。

2．近年來，中國經(jīng)濟快速發(fā)展，社會對危險品的需求迅猛增長，以滄州市為例，滄州市地處渤海之濱，南鄰勝利油田，北接大港油田，華北油田坐落在轄區(qū)腹地，是全國重點化工城市。多年來以石油化工為龍頭的支柱產(chǎn)業(yè)的崛起，帶動了危貨運輸業(yè)的迅速發(fā)展。危貨運輸業(yè)戶逐年增多，年運量達(dá)1600多萬噸，全市具有經(jīng)營資質(zhì)的危貨運輸業(yè)戶160多家，危貨運輸車輛達(dá)7000多輛，占河北省危貨車輛總數(shù)的1／2。中國公路危險貨物運輸業(yè)保持著較快的增長勢頭，道路危險貨物運輸不容忽視，如此大的道路危險貨物運市場的有序運轉(zhuǎn)和行政許可審批程序的嚴(yán)謹(jǐn)、高效快捷需要法的定義。交通部令中的《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對于貨物運輸經(jīng)營者的行政許可涉及到的方方面面進行了規(guī)定，此項規(guī)定把保障運輸安全作為首要出發(fā)點，從嚴(yán)格市場準(zhǔn)人、嚴(yán)防違規(guī)車輛進入、建立分類管理制度、引入“車輛損害管制”概念、加強非經(jīng)營性道路危貨運輸管理、統(tǒng)一《從業(yè)資格證》、完善安全管理規(guī)定、明晰法律責(zé)任方面都進行了嚴(yán)格的規(guī)定。通過嚴(yán)把市場準(zhǔn)人關(guān)，堅決杜絕不具備安全條件的企業(yè)從事危險貨物運輸；對危險貨物運輸實行分類管理，要求運管機構(gòu)根據(jù)被許可人的車輛和其他條件，明確其可承運危險貨物的類別、項別，這樣更有利于管理和一旦發(fā)生危險時可采取相應(yīng)的施救措施等等，這些都是以法律的形式對道路危險貨物運輸經(jīng)營者的規(guī)范，對維護危貨市場秩序，構(gòu)建和諧的交通將起到積極的作用。

二、交通部令中的行政許可規(guī)定，以法的形式來維護各方利益

《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對車輛、運輸、托運、裝卸、倉儲等各個環(huán)節(jié)加以規(guī)范，對從業(yè)人員做了嚴(yán)格的規(guī)定。在審批材料中有一條規(guī)定是從事危險貨物運輸車輛要配備行使記錄儀或定位系統(tǒng)。2005年的“3·29”事故也許人們至今還記憶猶新，由于肇事的槽罐車駕駛員逃逸，京滬高速公路上發(fā)生的氯氣泄漏毒倒300人的慘痛事件讓人們付出了血的代價。就連附近的莊稼和牲畜都不能幸免于難。現(xiàn)在對從業(yè)人員有了嚴(yán)格的法律規(guī)定，對構(gòu)成犯罪盼，要追究刑事責(zé)任，這就使得從業(yè)人員對自己的一[作定位、認(rèn)識上升到一個新的高度，在事故發(fā)生時會考慮到自己會不會受到法律的制裁。同時承運人責(zé)任險為事故發(fā)生所帶來的財產(chǎn)賠償給予了一定的風(fēng)險保障，提高道路危險貨物運輸企業(yè)抗風(fēng)險能力如果“3·29”事故中的肇事車輛中裝有定位系統(tǒng)，那么在第一時間內(nèi)相關(guān)的人員就會得到報警信息而采取有效的施救措施，減少損失。雖然這些許可規(guī)定都是強制性的，但卻也是人性化的一種體現(xiàn)，它的最終目的還是為了運輸企業(yè)和運輸者的利益，這也體現(xiàn)了立法機關(guān)和行政機關(guān)對廣大人民群眾利益的高度重視，體現(xiàn)了“三個代表”重要思想中的“代表最廣大人民群眾利益”的要求。

三、增強執(zhí)法人員的使命感和責(zé)任感，創(chuàng)新工作理念，宣傳到位

執(zhí)法人員就要注重法制法規(guī)素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思想道德品質(zhì)的培養(yǎng)，這樣更有利于工作的正常開展。執(zhí)法人員要轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，在新舊執(zhí)法程序的更替過程中找到定位標(biāo)準(zhǔn)，要有創(chuàng)新意識，要有服務(wù)意識，要把政策的宣傳做到位。《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》中有很多新增的強制性的條款，對此執(zhí)法人員的宣傳工作尤為重要，“遠(yuǎn)行的船只在出航前做好萬全的準(zhǔn)備，才能抵御暴風(fēng)雨的侵襲”，規(guī)定的最終日的還是為運輸者的利益著想．是為了道路貨物運輸市場能夠健康有序的向前發(fā)展。

四、提高貨物運輸企業(yè)和運輸者的法律意識

許可法巾對運輸企業(yè)和運輸者違法行為處罰的條條框框?qū)⒂|使他們法律意識的提高。沒有法律的約束，運輸企業(yè)和經(jīng)營肯就會打擦邊球；沒有法律的制裁，運輸企業(yè)和經(jīng)營者就會無視法律的存在，尤其是危險貨物運輸，其風(fēng)險是很大的，它危及到人們的生命、財產(chǎn)的安全，以法的形式對他們進行的強制性的管理和規(guī)范，違反規(guī)定的給予罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，讓其在接受處罰的同時，認(rèn)識到自己的責(zé)任，從而提高法律意識。

五、法律是在實施過程中不斷完善的

任何一部法律的出臺都有它有待完善之處，《行政許可法》的出臺可以說是中國在法律方面的一個創(chuàng)新，她的出臺沒有一部國內(nèi)外的法律可以借鑒，一部嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆墒窃谄鋵嵤┑倪M程中逐步完整、完善起來的。

1．加強對托運人的管理，切實抓好化學(xué)危險品托運行為。《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》第四章第27條中明確規(guī)定，“通過公路運輸危險化學(xué)品的，托運人只能委托有危險化學(xué)品運輸資質(zhì)的運輸企業(yè)承運。”在第六章違法責(zé)任中卻沒有明確違反了應(yīng)如何處理的問題。落實托運人的法律責(zé)任，并落實有關(guān)部門對托運方的監(jiān)管責(zé)任，從源頭上把好危險貨物運輸?shù)耐羞\工作。

2．隨著經(jīng)濟發(fā)展，道路貨物運輸和站(場)經(jīng)營以及危險品運輸企業(yè)數(shù)量增長很快，兩個“規(guī)定”對貨運經(jīng)營企業(yè)、站(場)、危貨運輸經(jīng)營的審批都作了明確規(guī)定，對經(jīng)營的車輛審驗、年審也在許可規(guī)定當(dāng)中，卻對站(場)、各運輸企業(yè)的年審未給出更細(xì)的條文說明。