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篇1
一、技術措施及其法律保護
技術措施[1]，又被稱為“技術保護”[2]、“技術保護措施”[3]、“版權作品的技術保護措施”[4]、“數字化作品著作權的技術保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實際上就是版權人為了控制作品而設置的保護屏障。廣義的技術措施，是單純在技術層面上所說的技術措施，泛指版權人或相關權利人為保護版權或與版權有關的權利而采取的一切技術手段。狹義的技術措施，或稱法律意義上的技術措施，是指國際法或國內法中規定保護的技術措施。技術措施根據其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術措施、控制使用作品的技術措施和控制作品傳播的技術措施。二是反制性的技術措施。包括追蹤、識別作品的技術措施和制裁非法使用的技術措施。
根據《WIPO版權條約》第11條和美國DMCA第1201條的規定，受法律保護的技術措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術措施才構成條約項下的技術措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規定為版權所有者，把鄰接權主體也包括了進去，由于網絡內容提供商有相當一部分是鄰接權主體，這樣規定可以避免他們采取的技術措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權條約》規定，采取技術措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規定的權利。然而，美國的DMCA擴大了技術措施保護權利的范圍，對控制訪問作品的技術措施也予以保護。(3)《WIPO版權條約》第11條要求，技術措施是對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術措施須有效。美國DMCA規定，如果某技術措施在通常操作過程中，要求經版權所有者授權以應用某些信息或經過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。
世界知識產權組織互聯網條約給予了技術措施以法律保護②。WIPO的兩個版權條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權人技術措施的權利主要包括：第
一、禁止他人規避控制訪問作品的技術措施的權利。版權所有者有權禁止任何人規避其所采取的有效控制對作品進行訪問(access)的技術措施。也就是說，任何人未經版權人授權或法律許可，不得對已編碼的作品進行解碼；對已加密的作品進行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術措施。第
二、禁止他人制造、流通規避裝置的權利。版權人有權在法律規定的條件下，禁止任何人制造、進口、向公眾出售、供應或以其他方式買賣主要是為規避技術措施的任何技術、產品、服務、設備、部件或其中的零件。
二、數字環境下技術措施保護的困境
在版權法領域，法律所調整的社會關系主要涉及三方面的利益：作品創作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結為社會利益。現代版權法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護。從版權法的整個制度看，利益平衡要求授予的版權不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與合理”。隨著技術發展和社會進步，作為版權法基石的利益平衡狀態會產生相應變化。這種變化的一個趨向就是原來的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數字環境下，技術措施的采用以及由此形成的新型產權關系及其法律保護問題向傳統的版權制度提出了嚴峻挑戰。
(一)與權利用盡的沖突
所謂權利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權人行使一次即告用盡了有關權利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經濟權利中的發行權[6]。權利用盡原則在很大程度上是對版權人專有權利的一種限制。它旨在防止版權人限制買主轉讓或者處置作品，同時保護第三方的合法權益。應當注意的是，權利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉移所有權的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權的人。但是，版權法引入技術措施保護的規定后，權利用盡原則遭遇了很大挑戰。
以電影業者在DVD中采用的技術措施為例。鑒于互聯網和數字壓縮技術的發展，電影業界為了保護影視作品的版權，在DVD中使用了內容擾亂系統(ContentScramblingSystem，CSS)和區域碼(Region－alCoding)技術。CSS系統將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業聯盟授權的廠家生產。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個人電腦上——觀賞DVD。而區域碼技術則把全世界DVD播放區域分為六個區，每一區的DVD光盤與播放設備都有獨立編碼，不同區域的DVD不能兼容。比如美國為第1區，臺灣為第3區，在美國購買的DVD光盤無法在臺灣購買的DVD播放機上放映。可見，CSS技術干擾了DVD業者在市場上自由處置DVD的能力，權利用盡原則受到了技術措施的限制。
圖書館業者也對反規避條款表示了關注。因為反規避條款令版權人始終有能力控制對作品的訪問和復制，這實際上擴展了版權人原本依據權利用盡原則已經用盡了的權利。例如，傳統上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈等活動都因此受到了限制。
可見，技術措施的保護對權利用盡原則的影響確實存在。依據傳統的版權法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉手賣出。但是，由于技術措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與合理使用的沖突
世界各國在對版權提供保護的同時，大多規定了權利的限制和例外。合理使用，就是各國普遍規定的限制之一。合理使用是對版權利用的特殊情況，它是在法律規定的條件下，不必征得權利人同意又無須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的合法的事實行為。
在版權保護方面，法律與技術之間存在著密切的互補關系。當法律的威懾力不足以制止侵權行為時，技術手段就發揮了替代作用。但是，技術措施對于他人的合理使用也造成了不應有的障礙。在數字環境中，合理使用制度由于技術措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權人與使用人之間的權利義務關系是此消彼長的，過度的技術保護對使用者來說就是對其權利的限制、義務的附加。“沒有人反對權利人在自己的私有財產周圍樹立籬笆，但是要是有誰把公有財產據為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術措施正是版權人樹立“籬笆”的行為，是版權人的“圈地運動”。過度的技術措施將阻礙技術的進步，形成不合理的信息壟斷，與版權法鼓勵作者創作、促進科學和文化的進步的立法價值大相徑庭。誠然，由于在互聯網上大量低成本、高質量地復制作品變得非常容易，且其復制件能夠很快在互聯網上傳播，版權人的復制權已經越來越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權人復制權的保護，適當擴大復制權的范圍。但網絡要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統中產生復制，如將這些復制也納入版權人的復制權的范圍中，勢必會損害網絡的發展和網絡信息流通。因此，在擴大網絡環境下復制權的范圍的同時，必須對其網絡環境下復制權進行適當限制，從而為社會公眾的合理使用提供條件。
(三)與個人隱私保護的沖突
對隱私權的保護，是現代社會保障人權、尊重個體自由的標志。數字環境下，個人隱私的保護因技術措施而變得異常脆弱。一方面，技術的發展使收集、獲取個人信息和資料的手段越來越豐富；另一方面，互聯網的廣泛應用使侵權后果可以迅速、大范圍地擴散，很容易造成比傳統環境下更嚴重的損害。由于技術手段本身的兩面性，版權人采取的技術保護措施也并非沒有侵害隱私權之虞，對于那些反制性的技術措施，如具有跟蹤、識別作用的技術手段來說，被控侵犯隱私權的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發了有關隱私保護的爭論[8]。
WindowsXP操作系統和.Net產品的核心組件——Passport鑒定系統，可以在網上收集消費者的個人信息，并對消費者在互聯網上的活動進行追蹤和監視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據此向美國聯邦貿易委員會提交了一份指控，認為微軟計劃通過它推出的WindowsXP操作系統和.Net產品“不正當和蓄意”獲取消費者的個人信息，并要求聯邦貿易委員會迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，允許用戶對他們的個人信息進行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯邦貿易委員會對Passport的信息收集機制進行調查，要求微軟修改WindowsXP的注冊程序，清楚地告訴用戶接入互聯網并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網上支付服務。
(四)與公有領域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設定了“文學藝術的公有領域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權保護期，或該作品所在國家、地區未對作品提供版權保護，也未參加國際版權保護公約，該作品就進入了“公有領域”。對于公有領域內的作品，使用者可以不征得版權人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術措施的采用使保護期事實上得到延長，從而使公有領域進一步受到威脅。一部作品超過了版權保護期，版權人不再享有版權，在版權法上它便進入了公有領域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學者指出的，“公有領域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領域中的資源很可能會受到限制”[10]。實際上，由于技術措施的保護依舊存在，公眾無法使用作品，除非對其進行破解，但這又恰恰違反了反規避法律的規定。于是，版權法在這方面陷入了二難的境地。
技術措施對公有領域另一方面的威脅來自于它侵占屬于公有領域的內容的可能性。《WIPO版權條約》第11條將對版權客體的解密行為規定為非法行為，但卻沒有將對不受版權保護的客體的加密行為規定為非法行為。例如，該條款允許數據庫的賣主自由地對一組不受版權保護的數據以一段導言或一個關鍵數碼系統的形式貼上一個版權的標簽，然后把整個數據庫加密，并依據第11條所制定的國內法阻止他人對整個產品解密。因此，只有一種能夠將那些把產品中顯然應當劃分為公有領域的材料予以加密的行為規定為非法行為的措施，才能在版權領域中實現平衡和公正，讓那些受版權保護的內容加密，而讓公有領域的內容向公眾開放[11]。
(五)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個特定社會的政治、文化狀況和所支配的經濟資源來說，公眾利益是社會為所有成員(并非為大多數成員，也非為勢力強大的集團，而是為社會中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權人利益相對的，版權產業商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著作權法》第4條第2款規定，著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計算機軟件保護條例》第9條第3項指出：著作權人以復制、發行等方式行使其著作權中的使用權，以“不損害社會公共利益”為前提。
在數字環境下，版權人的作品往往可以通過網絡廣泛傳播，提供給不特定的多數人使用。版權人的任何舉措都可能對廣大用戶產生影響，其與公共利益之間發生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著作權法和刑法修訂之前發生的一起軟件版權人因采取技術措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權人為維護自身權利采取的技術措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權人采取技術措施對付盜版活動的行為必須合法，不能超過法律、法規規定的必要限度。
上述五個方面的沖突是技術措施保護所引發的最主要沖突，隨著技術的進步，這些沖突只會加劇。意識到這一點，我們在具體的制度設計中。就應該對不同利益之間的沖突進行調和，做出取舍。在當前版權人權利范圍高度擴張的背景下，我們應當調整立法以充分關照公眾利益，最終實現版權保護的利益平衡。
三、技術措施保護的價值取向：重申利益平衡機制
版權在本質上是一種私權，代表著私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權法試圖通過對私權的保護最終實現社會的公共利益，實現全社會的信息資源自由流動，充分滿足人們對信息的需求，從而實現信息資源共享。TRIPS協議在前言中承認知識產權為私權，同時承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的，包括發展目的與技術目的。在第8條中還規定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產權。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個條約，其目的就是要解決對文學藝術作品的創作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數字技術和網絡環境中有關的版權和鄰接權問題，從而以盡可能有效和統一的方式實現對作者就其文學和藝術作品的權利(表演者和唱片制作者的權利)的保護，并維持作者的權利(表演者和唱片制作者的權利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權制度中，版權人對作品的專有與社會公眾對信息的合法需求之間的矛盾是構成版權領域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權人的權利過大，就會損害公眾接近和利用智力產品的權益，從而使版權制度的根本目的無從實現；如果給予版權人的權利過窄，就會使作品創作的原動力不足，版權制度的目的同樣也不能實現。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎和核心的版權立法。這就要求：版權法既要保護作品作者和傳播者的合理權益，以鼓勵作者創作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會能夠共享作者創造的思想文化成果，最終促進社會文明的不斷進步。因此，在擴大對版權保護的同時，保證公眾對信息資源的共享的權利也是至關重要的。在數字環境下，對技術措施的法律保護必須遵循版權法維持利益平衡的基本原則，否則版權法將會降低甚至失去其功效。數字環境的開放性、技術性、虛擬性、交互性、數字化等特征已經在很大程度上改變了版權人、作品傳播者和社會公眾之間的原有的版權利益平衡關系，不利于實現版權法的功能。因此，有必要根據互聯網的特征及其對現行版權限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權人、作品傳播者和社會公眾之間的版權利益關系，以實現上述版權利益關系在數字化環境下的平衡。基于保護消費者的立場，對網絡服務商等技術措施使用者規定相應的義務，以保障網絡用戶即數字媒介消費者的利益，是維護版權利益平衡的重要方面。我國《著作權法》第47條(6)項雖然也增加了保護技術措施的規定，但同時指出“法律另有規定的除外”。這實際上就是為協調技術措施權和權利限制之間的沖突留有的空間。
四、結語
權利作為利益的法律化，是法律設定的在一定范圍內的自由。任何權利都有邊界，這種邊界是權利人與其他任何人利益的分界線或平衡點。在數字環境下，版權法應當著力調整版權人與社會公眾之間的利益關系，既要保障版權人的技術措施權，又要保障社會公眾分享科學文化知識的權利，促進人類文化知識的廣泛傳播與交流。版權法作為各種利益關系的平衡器，合理地構建起版權保護與社會公共利益之間的利益平衡機制，正是其價值核心之所在。
[參考文獻]
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①TechnologicalProtectionservices的用法意在區別于TechnologicalProtectionSystems。學者認為，后者技術保護系統，重在強調與數字化環境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個缺乏有效的內外隔絕手段的開放式信息基礎設施網絡中，這樣的“系統”難以有效地運行。因此，前者“技術保護設施”的用法更合適。每一種“設施”都可以為信息化產品所利用。“設施”之間還可以互動。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.
篇2
依據《解釋》原告主張悼念權，要求被告賠償精神損失，沒有超過最高法院司法解釋規定的精神損害賠償的適用范圍。
2、原告的法律理論依據是人身權理論。
人身權是不可與權利人人身分離的，無直接財產內容的權利。它又包括人格權和身份權兩種權利，其中人格權是指權利人自身的人身、人格利益為客體的民事權利包括生命健康權等；身份權則是基于權利人一定的身份而享有的民事權利包括親屬權、監護權等，是自然人對自己身份的支配，它以法律上的人格平等為前提和基礎的。此種身份是不可轉讓或放棄的，身份喪失也就意味著不再享有身份權。
現代法律規定自然人人格平等，家庭各成員間因親屬關系而互有權利義務，從而產生了親屬權。它表明了一種身份，是身份權的一部分，也是權利人相對于親屬而享有的一種權利而不是義務，也不包含義務。原告是基于女兒的親屬身份提起的訴訟。
3、社會倫理道德的要求
按照民俗習慣：親屬之間在共同尊親屬逝世的時候，應該進行祭祀、悼念。同輩親屬之間應當互為通知、共同進行祭祀、悼念。尤其是直接奉養尊親屬的一方或同輩親屬中的長者，有責任通知其他人，使其能夠及時、順利參加對尊親屬的祭祀、悼念。本案被告作為長子應該依照民俗習慣的倫理道德規范使原告順利行使悼念權。
4、國內相似判例
大陸法系和英美法系的國家法官在裁判時所依據的法律是不同的。但一般說來審判是有法律依據法律，沒有法律可以依據民事習慣。對于主張悼念權、權等人身權利的案件，我國司法界也已經開了先河。
2001年12月16日國內首例因悼念權引發的賠償案雖然判決原告敗訴，但卻以判決形式認可了悼念權的存在和合理性。本案與該案的區別在于原告平日對母親盡了贍養義務，與兄妹之間關系也很和睦。只是當作為兄長又是長子的被告實施了侵害原告的行為，在協商無任何結果的情況下，原告才向被告主張悼念權。
二、被告行為的違法性
篇3
現代資本主義國家的繼承立法大都確認妻子有權繼承丈夫的遺產，但仍有少數國家限制妻子的繼承權。社會主義國家貫徹的繼承權男女平等原則是社會主義繼承立法具有進步性的標志之一。從總的發展趨勢來看，配偶應繼份額已大大增加，配偶的繼承權地位也已大大加強。例如幾內亞，原本不承認妻子的繼承權，現在也確立了妻子的法定繼承權地位；特別值得一提的是，以色列新頒布的繼承法，將配偶的繼承份額由原來的四分之一增加到了六分之五。
二、加強配偶繼承權法律保護的必要性
配偶共同創造家庭財富，共同承擔養老育幼的義務。當一方死亡后，生存方對原本應由雙方承擔的義務一人承擔，負擔過重。因而，只有對配偶繼承權予以法律保護，才能保證家庭養老育幼職能的繼續進行。
有人認為，我國繼承法規定分割遺產前先從夫妻共同財產中劃分一半歸生存方所有，其余部分作為遺產由第一順序繼承人共同繼承，這樣的規定對配偶繼承權的保護就相當充分了。但我們必須明白，我國婚姻法規定的夫妻婚姻關系存續期間的財產為雙方共同所有，一方死亡，生存方先取得的一半財產，是其于合法婚姻關系存續期間內自己應有的財產，倘若將此與遺產并列，視為對生存配偶繼承權的保護，實屬誤解。
三、我國配偶繼承權法律保護現狀
我國《繼承法》規定，配偶之間有相互繼承遺產的權利，且將配偶列為第一順序的繼承人，表明我國非常重視配偶繼承權的法律保護。但與其他國家相比，我國有關配偶繼承權的法律保護還存在以下問題：
首先，在配偶繼承的立法上，配偶的繼承份額較小。按照我國繼承法的規定，配偶為第一順序的繼承人，在與其他第一順序繼承人一起參與繼承時，與其他繼承人享有平等份額。這樣，第一順序的繼承人越多，配偶的繼承份額就越小。配偶的繼承在死亡一方留有多個子女和父母的情況下就非常不利。
其次，我國繼承法缺乏有關配偶對被繼承人家庭用品享有先取權及對住房享有用益權的法律規定。法律如果不對其予以規定，可能致使被繼承人的其他繼承人要求分割諸如住房、家庭用品等遺產時，配偶無法維持正常生活。
再次，我國繼承法對配偶特留份權的規定在司法實踐中難以操作。賦予配偶特留份制度有利于對配偶、子女等近親屬的撫養和社會利益的保護，避免遺囑人以遺囑的方式逃避本該由其財產承擔的對配偶和未成年子女撫養的義務。
例如，2001年四川瀘州市發生的因丈夫將其遺產的一半贈與第三者而在全國引起了極大爭論。按照我國的繼承法，公民有處分自己財產的權利，丈夫當然就可以將遺產贈與第三者。這種對遺贈毫無限制的規定使得配偶的繼承權得不到法律保護。雖然該案最后以將遺產贈送給第三者違反《民法通則》第17條“民事活動應尊重社會公德”而撤銷了“遺囑撫恤金”部分的贈與，但該案留給我們的思考無疑是立法應對我國的遺囑贈與做出限制，以避免被繼承人濫用權利而隨意剝奪配偶一方的繼承權。
與之類似的還有發生在上海重婚丈夫楊某繼承了被其拋棄二十多年的妻子遺產的個案。依據我國繼承法，重婚并不在導致繼承權喪失的法定事由四種情形中，所以即使楊某存在重婚行為，也不影響其作為配偶享有遺產繼承權的事實。雖然《繼承法》中沒有明確將重婚行為確定為繼承權喪失的法定事由，但依據《繼承法》的整體立法精神和公序良俗的基本法律原則，重婚行為應當成為配偶繼承權喪失的法定事由之一。
四、完善我國配偶繼承權的法律保護
首先，配偶的繼承順序，應承認配偶為法定繼承人，但并不把其繼承順序固定，而讓其與任何一順序的法定繼承人共同繼承。這樣，不僅有利于保護死者血親的利益，可以防止在死者只有兄弟姐妹等近血親的情況下遺產全部被配偶取得，而死者的血親屬一無所得的情況發生，也可解決我國規定的在死者存在生存的直系親屬時，配偶繼承遺產較少的現狀。
篇4
我國現行的法律體系對隱私權保護仍存在不足之處，表現為以下幾個方面：
在立法上，我國的法律對隱私權的保護比較零散
直到現在還沒有一個比較系統的全面保護公民隱私權立法，且我國的各種法律均未明確包含“隱私權”一詞。我國法律對隱私權的認可和保護散見于各法律、司法解釋，行政法規中，內容缺乏銜接性、統一性。
未確認隱私權作為獨立人格權
憲法、民法中未將隱私權作為一項獨立的人格權予以明確規定，在司法解釋中對侵犯隱私權行為的處理是以他人名譽是否受損為前提，把隱私與名譽放在一起。我們認為，盡管名譽權與隱私權有許多相似之處，有時司法實踐中會有侵權競合的現象，即一個行為既侵犯隱私權，又損害了名譽權，但二者有明顯的不同。
從司法實踐來看，隱私權和名譽權不分
由于我國民法通則未確認隱私權為獨立的民法權利，因此，對于侵犯隱私權而引起的糾紛，也只能以侵害名譽為由提訟。但在某些案件中，將隱私權與名譽權扯在一起是十分困難和牽強附會的，處理因新聞報道引起的糾紛時尤其如此。如從正面報導一個非公眾人物，并不侵害其名譽權(甚至是對其名譽有利的報道)，但是卻可能侵害他人的隱私權。畢竟，隱私權與名譽權這兩種侵權行為的動機、行為方式及結果也存在著差異，因而將侵害隱私權歸結為侵害名譽權是不嚴謹的。
公民無準確權
訴訟法未賦予公民以隱私權受侵害為由提訟的權利。對于一個國家而言，其法律體系是相互聯系、相互統一的。由于憲法、民法并未明確規定隱私權為一項具體的人格權，也就未承認其實體權利的法律地位，而訴訟法保護的是實體權利，對于只具有“人格利益”法律地位的隱私權來說，它只能在以名譽權、肖像權等其他人格權力訴因時提訟，從中得到一定的司法救濟，而不能以純粹的隱私權受侵害為由提訟。
隱私權立法明顯滯后。
現代社會不斷向著高科技化，微型化的方向發展，電子設備在生活中無所不在，收集、分析個人資料的能力也將成幾何級數的速度增長，隱私權將面臨極大的危險，甚至可以說未來世界人類將無隱私可言。然而我國法律對隱私權極為有限的保護，早已無法跟上社會發展的步伐，顯得十分滯后。例如，在網絡隱私權的保護上以及傳媒對隱私權的侵犯等許多方面，法律仍然是一片空白。
加強我國隱私權法律保護的建議
權利只有在法律的設定、保護下才能自由存在和行使，利益只有在權利受保障的情況下才能充分實現。針對目前我國隱私權保護的法律制度還不成系統，很不完善的現狀，借鑒其他國家的有關法律制度，筆者認為，我國應形成以憲法保護為核心，以民法保護為重點，以刑法、行政法等其他法律保護為輔助的隱私權保護體系。具體說來，加強我國隱私權法律保護可以采取以下對策：
憲法確認隱私權為公民一項獨立人格權
憲法是其他法律制度賴以建立的基礎，因此，加強隱私權保護，首先應在憲法中確認人格權的保護，并對幾種主要人格權包括隱私權分別列舉。確認隱私權為公民的一項獨立人格權，從我國對隱私權保護的法律現狀來看，雖然憲法、刑法、訴訟法、行政法都對隱私權的保護作了或多或少的規定，但隱私權未作為一項獨立的人格權通過法律加以明確規定。憲法作為我國的根本大法只是原則性地規定公民的人格尊嚴不受侵犯，公民的住宅不受非法侵犯和通信秘密受法律保護。因此，要加強對公民隱私權的法律保護，首先就必須在憲法中明確規定公民享有隱私權，通過修改憲法，確認隱私權為公民的一項獨立人格權。
建立以民法為重心的隱私權保護體系
建立以民法為重點的隱私權法律保護體系。民法是公民民事活動的基本依據，是保護民事權益的實體法。“維護人的社會主體資格，必須強化人身權的民法保護體系。”首先，明確隱私權為一項獨立的具體人格權。建議我國在制訂未來的民法典時，將隱私權明確地規定為獨立的具體人格權，突出“以人為本”的立法精神。其次，在民法中明確規定侵害隱私權的行為方式，前文已經說明，此處不再贅述。再次，以法律形式明確規定侵害隱私權的民事責任方式。主要包括以下方式：停止侵害、賠禮道歉、返還或銷毀隱私權資料及物品、賠償損失。其中賠償損失應包括財產損害和非財產損害(即精神損害)的賠償。
刑法中設立侵犯公民隱私權罪
我國現行刑法對公民隱私權的保護過于狹窄，條文中除了規定非法侵入他人住宅等個別行為應受到刑罰處罰外，對其他侵害公民隱私權的行為，很難再找到處罰條款，這很不利于更有效地懲罰嚴重侵犯隱私權的行為。由于刑法沒有規定侵犯公民隱私權罪，所以無法追究甲的刑事責任，而且，從世界各國刑事立法來看，把嚴重侵害公民隱私權行為規定為犯罪的，是一種世界性的立法傾向。德國、日本。法國、瑞士等國都規定了侵犯隱私權罪、妨礙秘密罪或類似罪名。因此，應借鑒世界上許多國家的規定，增設“侵犯隱私權罪”。
加強對隱私權的行政法保護
可制定《個人信息保護法》，對國家、政府在收集、儲存，運輸、處理、利用個人信息過程中涉及公民隱私權的問題加以規定。比如“國家。政府可合法收集個人信息，但負有合法使用，保密的義務；未經公民同意不得對其個人資料非法利用和不合法公開；公民對保存在政府中的個人信息的使用目的，范圍。方式有知情權；對非法利用個人信息的行為，公民有權要求有關機關、人員承擔相應責任。”
加強隱私權的理論研究
篇5
一、商號權的概念
商號這一說法,在中國有著悠久的歷史。提起商號,人們會自然聯想到“全聚德”、“瑞蚨祥”這些老字號。然而商號真正被賦予法律意義還是在商法現代化的過程中出現的。在不少文獻中,商號又被稱為字號、商業名稱或企業名稱。事實上,商號與商業名稱并不完全等同,商業名稱一般由“行政區劃+字號+行業+組織形式”組成,例如“青島海爾電器有限公司”這一企業名稱中只有“海爾”是商號。而商業名稱中的行政區劃、行業、組織形式等不具有獨創性。可以這么說,商號是市場主體的一個重要識別標志,是用以表現商業名稱顯著特征的文字組合,是商品生產者和經營者為表現不同于他人特征而在營業中使用的專屬名稱 [1]。不難看出,商號與商業名稱雖非相同,但也有著不可分割的聯系。商號是商業名稱的核心,以起到與其他商事主體相區別的作用。因此,商業名稱權的保護也主要體現在商號的保護上。
二、商號權的性質[1]
關于商號權的性質目前學界有財產權說,人格權說以及折中說幾種觀點。
財產權說認為商號權可以轉讓和繼承,是一種無形財產權,而作為人格權的姓名權是不能作為轉讓和繼承的標的的。
人格權說認為商號是商事主體之間相互區別的標志,由商事主體決定,其他人不得干涉和盜用,實質上與姓名權無異,因此屬于人格權的一種。
折中說認為商號權具有姓名權和財產權的雙重屬性,它是商事主體具有獨立人格所必需的權利,正如自然人的姓名權一樣;另一方面,一個企業的商譽又往往具有財產價值,因此商號權也具有財產權的屬性 [2]。
折中說兼采財產權說和人格權說之長,是這三種學說中最為可取的,也是目前學界的通說。但略有不足的是,折中說也沒能很好地揭示出商號權的本質,我認為,商號權本質上是一種知識產權。理由如下:首先,在《保護工業產權巴黎公約》中第1條明確將商號權與商標權、專利權、反不正當競爭權并列作為工業產權進行保護。這是國際上把商號權作為知識產權進行保護的一個明證。其次,折中說認為商號權兼具人格權和財產權的雙重屬性,而知識產權也具有這個特性(例如著作權和名人肖像權既有人身屬性,又有財產價值)。再次,商號權與知識產權中的商標權存在著許多聯系(下文將具體論述),將商號權作為知識產權,并納入其保護體系,可以更便于借鑒中國對商標權的保護,同時解決商號權與商標權在實務領域的沖突。
三、商號權的法律保護
(一)現行立法對商號權的保護現狀
1.民法通則對商號權的保護。《民法通則》第99條第2款規定,法人,個體工商戶,個人合伙享有名稱權。企業法人,個體工商戶,個人合伙有權轉讓自己的名稱。第120條第2款規定,法人的名稱權,名譽權,榮譽權受到侵害時,有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉并可以要求賠償損失。
2.專門法對商號權的保護。中國《反不正當競爭法》把侵犯商號權作為一種不正當競爭行為加以制裁。其第5條第3項規定,擅自使用他人的企業名稱或姓名,引人誤認為是他人的商品的行為是一種不正當競爭行為。在《產品質量法》及《消費者權益保護法》中也有相關規定。對侵犯商號權的行為,分別處以行政處罰,情節嚴重,構成犯罪的,依法追究法律責任。
3.部門法規對商號權的保護。由國家工商行政管理總局頒布的《企業名稱登記管理規定》要求侵犯商號權的,視情節處以警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、賠償損失等行政處罰。《企業法人登記管理條例》《公司登記管理條例》對于企業名稱這一部分的內容也作了類似規定。
(二)現階段存在的問題
1.相關立法過于分散,缺乏可操作性。根據(一)所述,目前關于商號保護的立法過于分散,規定十分籠統,內容重復,缺乏可操作性,例如《反不正當競爭法》的第5條是目前解決商號糾紛的主要依據,然而條文中的“擅自”、“使人誤認為是他人的商品”在實踐中缺乏可操作性,不能作為明確的認定標準。此外,《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《國家工商行政管理局關于解決商標和企業名稱中若干問題的意見》雖對商號糾紛問題進行了規定,但由于位階太低,且沒有形成有機聯系,導致現行立法無法對商號權形成一個完整的保護體系。
2.對馳名商號保護不足。中國有著悠久的歷史,擁有眾多馳名商號,這些馳名商號包含著商家多年苦心經營所贏取的商業信譽和穩定的消費者,是企業重要的無形財產。對此,中國的《企業名稱登記管理規定》雖然提出了馳名商號的概念,并賦予其全國唯一性效力,但其離真正意義上的馳名商號保護還有不少差距,表現在:首先,其限定了只有在全省或全國范圍內馳名的字號,方為馳名字號,從而排除了在某一地區較為馳名的字號受法律特別保護的可能性,對這些字號的所有者來說,頗不公平;其次,三十年的起算不合實際情況,由于中國特殊的經濟發展狀況,很多現代知名企業都是從20世紀90年代甚至近幾年才廣為人知的;再次,對于同區域但經營類別不同的企業,允許使用相同字號,容易使消費者產生聯想從而造成混淆,該規定卻沒有涉及 [3]。
3.商號權與商標權的保護沖突。商號與商標都是作為商事主體的識別標志而存在的,兩者之間有很多共同之處。首先,都可以由文字構成(商號只能由文字組成,商標除文字外也可以由圖形、字母、線條等組成),承載著商事主體的信譽;其次都具有識別性;再次,都包含著巨大的經濟價值。在現行立法下,對商號和商標的保護分別依照《企業名稱登記管理規定》和《商標法》,這就導致了在商號領域對商標不予保護,在商標領域對商號不予保護,立法出現真空,這也直接導致了在現實生活中,馳名商標被他人作為商號注冊或者商號被作為商標注冊的情形。
4.商號權的效力范圍不合理。商號登記,中國現行的是分級管理制度,即已登記的商號只能在分級主管轄區內行使專用權,只有在國家工商行政管理局登記的,才能在全國范圍內享有專用權。這種商號的法律保護體制,極易造成在不同行政區域內有著大量擁有相同商號的企業并存的現象出現。而且這種區域登記注冊體制,還會經常導致侵犯他人在先商號權現象的出現。以至現實中就出現了南昌市螞蟻搬家有限公司和江西省螞蟻搬家有限公司,兩者享有專用權的區劃都包括南昌市,這也導致了兩家公司互相爭奪消費者,并且公說公有理、婆說婆有理的狀況。
(三)改善建議
1.制定專門的商號法律制度。世界上許多國家都有專門的商號法律制度,除此之外,還通過相關部門的立法進行交叉保護。如在單行法方面,英國有《廠商名稱登記法》,荷蘭有《企業名稱法》,此外英法德等國還在公司法中規定了企業名稱的登記和保護條款 [4]。結合中國的實際情況,中國也應該盡早制定一部專門的《商號法》或《商業名稱法》,在一定程度上參照《商標法》對商業名稱的登記、轉讓、評估、管理、侵權責任等作出詳盡規定。
2.建立馳名商號的特殊保護機制。對馳名商號的保護可以從以下幾方面著手:(1)明確馳名商號的認定標準。我們可以效仿馳名商標的認定,從商號的使用時間,商品的服務、銷售范圍;商號的公眾知曉程度;商業信譽;擁有該商號的企業在同行業中的市場占有額等方面來綜合考察,可以由國家工商行政管理總局結合上述因素,制定一個可操作性強的馳名商號認定標準,并通過公示在全國范圍內通用。(2)對于馳名商號的認定機關,全國范圍內的馳名商號,有國家工商行政管理局認定,地方馳名商號由省一級的工商行政管理機關認定。一旦認定,一定要公示并進行備案,形成對馳名商號的有效保護 [5]。(3)鑒于馳名商號所蘊涵的巨大經濟價值,對馳名商號應進行無限制保護,即一旦被認定為馳名商號,不論其行業是否相同,其他企業均不得再次使用該商號,以免造成消費者的誤解。
3.合理解決商號權與商標權的沖突。解決商號與商標的沖突,需要法律對此進行一體保護,具體建議有兩條:(1)對馳名商號和商標進行跨領域的保護,禁止互相使用;(2)對一般商號和商標,將保護的請求權賦予當事人,將侵權的認定權賦予法院,由法院依據使用在先和是否善意為原則來進行判斷。
4.完善商號注冊和登記制度。(1)對于商號的注冊,可以借鑒商標注冊的原則,實行自愿注冊和強制注冊相結合。鑒于商法人的制度更為嚴格,對于商法人實行強制注冊,對于商自然人和商合伙則實行自愿注冊,自愿注冊不具有對抗善意第三人的效力 [6]。(2)建立統一的商號檢索系統。隨著網絡的普及,建立全省乃至全國范圍內的商號數據庫,實現全國范圍內的信息共享是可行的。新的商號在申請注冊時,如果檢索發現其商號與某一馳名商號相同或相似,或與本省同行業或相近行業某商號相同,則不予注冊。這樣一來既可以為企業選定商號時提供參考,也便于對全國范圍內商號的使用情況的統計和管理。
綜上所述,可見目前中國的商號管理和保護制度還存在著很多問題,我們應該充分借鑒其他國家先進的商號法律制度,制定出一套既適合中國國情,又符合國際趨勢的商號法律制度,使商事主體的商號權能得到切實維護。
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篇6
一、見義勇為的概述
見義勇為指公民為保護國家、集體利益和他人的人身、財產安全，不顧個人安危，同違法犯罪行為做斗爭或者搶險、救災、救人的行為。見義勇為行為的法律特征：
1.見義勇為行為沒有法律義務或約定義務。2.見義勇為是為了保護國家利益、社會公共利益或者他人的人身、財產權利。3.見義勇為必須具有不顧個人安危的情節。在認定見義勇為的過程中，必須要找到行為人為公共利益不顧個人人身和生命安全的行為。
見義勇為的民法定性。當前學術界對于見義勇為行為的民法定性主要集中于三個方面。
1.無因管理。
2.正當防衛或緊急避險。
3.防止侵害說。
二、我國見義勇為的法律保障現狀
當前，我國法律制度體系中并沒有完整的針對見義勇為行為進行保護的專門規定，而是散見于各個法律制度之中。對于見義勇為行為的保護主要是通過申請補償的方式來實現。例如《民法通則》中關于無因管理、防止侵害、正當防衛、緊急避險等規定以及最高法的部分司法解釋等等，都是當前我國民法中關于見義勇為法律保護的依據。具體來說，可以劃分為如下幾種。
1.向侵權人申請補償。見義勇為的行為人可以向侵權人申請補償，是《侵權責任法》以及民法通則所規定的內容。在司法實踐過程中，主要是指實施了見義勇為的自然人可以向實施危害公共利益的行為人申請賠償。
2.向受益人請求補償。向受益人請求補償是指見義勇為的行為人在實施了見義勇為行為后，可以向被保護的受益者提出補償的申請。見義勇為行為人可以向受益人提出補償申請，主要是根據最高法院的相關司法解釋以及《侵權責任法》的相關規定。在司法實踐中，很多見義勇為行為案例存在侵權人缺失或難以確定的問題，為了切實保護見義勇為行為人的合法權益，根據無因管理的有關原則，受益人要適當為行為人提供補償。
3.向國家申請補償。在見義勇為行為人申請補償的過程中，如果一旦出現侵害人、受益人不清楚、無法補償、無力補償或者不愿補償等現象，那么行為人的個人利益將受到嚴重影響，這對于行為人是非常不公平的。從公共行政的角度進行分析，見義勇為的行為人實質上是起到了協助政府的作用，對社會公共秩序起到了保護作用。國家作為公共利益的代表者和保護著，有必要承擔賠償責任。國家賠償是見義勇為行為人的最終救濟途徑。
三、完善我國現行見義勇為法律保障的建議
對于提高見義勇為法律保護力度的建議。筆者認為，為了有效提高我國民事法律對于見義勇為行為的保護力度，倡導良好的社會道德風尚，應當采取如下幾方面對策和措施：
（一）設立見義勇為專門性法律制度
建議相關部門將設立專門的見義勇為法律制度納入立法計劃之中，進行嚴密地立法論證和調研。制定專門的見義勇為保護法律的意義在于能夠有效地提高法律保護水平，提高保護的針對性和有效性，在全社會形成統一的道德觀和價值觀，符合當前社會主義精神文明建設和社會主義核心價值觀建設的本質要求，也是社會進步的重要體現。
（二）建立國家對見義勇為者的代為補償制度
國家總是每個公民最后堅強的后盾了，國家需要關心每個公民，更加需要關心為社會做出貢獻的見義勇為者。但是就我國目前現狀來看，并不是每個見義勇為者受到的損害時都能安然度過。有時候事件發生的迅猛甚至涉及生命危險問題。所以，在這樣關鍵的問題上，需要國家的介入，資金到位。因此，建立國家代為補償制度具有極大的歷史和現實意義。
（三）充分利用社會資源
在完善相關法律制度的基礎上，還應當充分整合利用社會資源，作為法律規定的完善和補充。例如可以通過設立見義勇為基金、開展見義勇為先進人物評選等，提高社會認識，充分利用社會資源，通過社會資源實現見義勇為代償。
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篇7
商號，即廠商字號，或稱企業名稱、商業名稱。主要是指在市場經濟條件下，從事生產或經營活動的經營者在進行登記注冊時用以表示自己營業名稱的一部分，是工廠，商店，公司，集團等企業的特定標志和名稱，依法享有專用使用權。商號作為企業特定化的標志，是企業具有法律人格的表現。商號經核準登記后，可以在牌匾，合同及商品包裝等方面使用，其專有使用權不具有時間性的特點，只在所依附的廠商消亡時才隨之終止。在一些生產廠家中，某種文字、圖形、既是商號，又用來作為商標。但對大多數生產廠家來說，商號與商標是各個不同的。一般而言，商標必須與其所依附的特定商品相聯系而存在，而商號則必須與生產或經營該商品的特定廠商相聯系而存在。
我國法律對商號權未有明確規定，但《民法通則》中對企業名稱權的保護有具體規定。商號權具有人身權屬性，與特定的商業主體的人格與身份密切聯系，與主體資格同生同滅。商號權具有精神財產權屬性。商號在同一行政區劃內的相同營業范圍里具有排他性和專用性。商號權人可依法使用其商號，有權禁止他人重復登記或擅自冒用、盜用其商號，還有權對侵害其商號權的行為提訟要求賠償。對于商號權可以轉讓、許可使用或設為抵押。
二、商號的保護現狀
商號是企業名稱的核心部分，它有可能與企業的商標名稱相同，既是企業的商標，又是這些企業的商號。一個商號如果被市場認可，就可以產生良好的商業信譽，很多知名企業往往將商號作為自身企業名稱的字號注冊使用。世界各國民商法均確認商號的排他效力和專用效力，立法并依法對商號進行法律保護。
與商標權相比，商號權在我國目前法律上的保護就不盡如人意了。1986年的《民法通則》對商號權相關的規定是在第九十九條，但是以“名稱權”出現的，而且該規定在體例中定位于人身權范疇，而不是在知識產權中。1993年制定的《反不正當競爭法》、1993年公布的《產品質量法》以及《企業名稱登記管理規定》、《企業法人登記管理條例》、《實施細則》、《公司法》、對商號的構成、專用權的范圍、核準登記的程序、使用和轉讓的規則、糾紛和爭議的處理作了規定，但這些規定也只是在企業名稱權的前提下立法的，并沒有完全脫離《民法通則》對其人身權的定位。
三、法律保護中存在的問題
從我國當前對商號權的立法和司法實踐看，存在著現行法律對商號權保護不足的問題，主要表現在以下幾個方面：
1.沒有將商號進行準確定位，沒有將商號權作為與商標權并列的知識產權來保護，僅將商號作為人身權中的企業保護名稱來保護。
2.我國在《民法通則》中有關企業名稱權的規定并不明確，對于商號規定相對詳盡的行政管理條列《企業名稱登記管理規定》的法律權威性在實際執法中受到很大制約，未能發揮出其應有的正常作用。
3.目前我國還沒有全國性商號保護的規則，商號的管理主要體現在商號專用權的行使范圍方面。對于企業名稱我國實行的是分級登記管理，并只能在登記主管轄區內行使專用權。商號保護的區域性太強，也就是說，商號只在特定區域內受到保護，跨登記區域便不能有效的得到保護。
4.未對馳名商號給予特殊保護，商號權與商標權都是重要的知識產權。我國法律對于馳名商標已有特殊保護的規定，但卻未對馳名商號給予特殊保護。“馳名商號是指在一定區域范圍內，經過長期的使用，為公眾普遍知曉，享有極高信譽的商號。”由于馳名商號具有極高的商業價值，且“馳名商號較之普通商號具有更強的標識性和知名度，容易產生大量其它經營者無償利用這種商業信譽的搭便車的行為。”以種種方式侵害馳名商號的現象時常發生，而我國現行的法律法規無一涉及到馳名商號的特殊性保護措施。
四、對商號進行法律保護的具體措施
1.對商號進行準確定位，使商號具有人身性和財產性，應將其作為知識產權由《知識產權法》予以保護。
2.改變現行分級登記管理體制，實行全國統一登記制度。且在全國范圍內有效。
3.我國《商標法》已經對馳名商標給與了特殊的保護，我們可以不妨借鑒商標法對馳名商標保護的相關規定，對馳名商號給也予以特殊保護。
4.進一步加強對侵犯商號權違法行為的打擊力度，切實保護商號權人的合法權利和利益。
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篇8
一、域名的概念及法律特征
域名（ DOMAIN NAME）是互聯網上識別和定位計算機的層次結構式的字符標識，如WWW.ABCDE.COM.CN等，與該計算機的互聯網協議（IP）地址相對應。域名是互聯網的基礎服務，在此之上可以提供WWW（萬維網）、EMAIL（電子郵件）、FTP（文件傳輸）等應用服務。域名由4個部分組成，其中最左邊的一串字母代表提供的如HTTP（WWW）、 MAIL、FTP等服務類型，最右邊的組成部分稱為頂級域名，或稱最高層域名，它可以分為三類，一是地理頂級域名，共有243個國家和地區的代碼。例如 CN代表中國， JP代表日本，HK代表中國香港等等，另一類是類別頂級域名，共有7個： COM（商業系統）， NET（網絡機構）， ORG（組織機構）， EDU（教育系統）， GOV（政府部門）， MIL（軍隊系統）， INT（國際機構）。由于互聯網最初是在美國發展起來的，所以最初的域名體系也主要供美國使用，所以GOV， EDU， MIL雖然都是頂級域名，但卻是美國使用的。只有。COM、。NET、。ORG成了供全球使用的頂級域名。相對于地理頂級域名來說，這些頂級域名都是根據不同的類別來區分的，所以稱之為類別頂級域名。隨著互聯網的不斷發展，新的頂級域名也根據實際需要不斷被擴充到現有的域名體系中來。新增加的頂級域名是 BIZ（商業）， COOP（合作公司）， INFO（信息行業）， AERO（航空業）， PRO（專業人 士）， MUSEUM（博物館行業）， NAME（個人）。在這些頂級域名下，還可以再根據需要定義次一級的域名，如在我國的頂級域名。CN下又設立了。COM，。NET，。ORG ，。GOV，。EDU等以及我國各個行政區劃的字母代表如。BJ代表北京，。SH代表上海等等。自定義的域名部分列在最低級。它的功能主要由它的兩個作用來實現的：分別是域名指向和域名解析，域名指向是指一個域名指到另一個域名的空間，大致上是與兩個域名共用空間是一樣的，只是多了一點，指向可以指到另一個域名的子目錄底下。域名解析就是域名到IP地址的轉換過程。IP地址是網絡上標識您站點的數字地址（如：202.117.157.125），為了簡單好記，采用域名來代替ip地址標識站點地址。域名的解析工作由DNS服務器完成。
對于企業來說，它就是企業通過互聯網進行銷售、宣傳等活動的標識，與人們經常使用的企業名稱和商標具有類似的作用。對于人們在尋找企業主頁、查詢有關的商業信息，增強該企業的競爭力都有很重要的作用。并且由于域名具有唯一性、專有性、識別性、無形性、全球性和稀缺性等特性。這便使得域名成為網絡中最重要的無形資產，蘊含著很高的商業價值。
從某些方面來講域名類似于商標，他們之間的共同點是都有一定的標識性和排他性，并且都具有廣告宣傳的功能，但是由于兩者適用的對象不同，具有標識性的基礎不同，具有的排他性的基礎不同，兩者取得的原則也不同，導致了域名保護不能完全依賴于商標保護。
域名和廠商名稱（商號）都可用以區分不同的公司，具有一定的標識性和排他性，并且從理論上講，這種標識性和排他性都是無限期的。另外，一般來講域名和廠商名稱（商號）都以注冊或登記為前提。這是它們的共同之處。但是，廠商名稱（商號）的標識性和排他性要受到地域范圍的限制，具有地域性，而域名的標識性和排他性則無此限制，它是全球性的，因而是絕對的。另外，從直觀上看，廠商名稱（商號）一般采取文字的形式，域名則可以以電子數據的形式存在。
并且域名作為企業在電子空間的標志，不僅具有無形資產的屬性，而且具有一般的電話號碼所不具有的知識產權的屬性；有的認為，域名是一種可以集商號、商標為一體的全新的知識產權客體；有的從域名的商標效應方面考慮；有的將之歸入商譽；有的明確列為與商標、商號并列的商業標記權；有的側重于探究域名的唯一性和作為相對有限的資源稀缺性，以此說明其無形價值與知識產權的內在關聯。這就決定了域名保護問題必須有一套獨立的保護方法來調整保護。
二、域名的取得
為了加強對互聯網絡域名的管理，我國于1997年5月30日了《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》和《中國互聯網絡域名注冊實施細則》，作為我國首部關于域名管理的行政規章，該域名管理辦法明確規定：
域名的取得有三種方式：（一）注冊取得：作為域名原注冊者的許可人將其所有的注冊域名的使用權有償授予被許可人。許可后，許可人仍保留該域名的所有權，但喪失了該域名的使用權，并獲取使用費；被許可人獲得該域名的使用權，并應支付使用費。
根據《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》和《中國互聯網絡域名注冊實施細則》的規定：國務院信息辦及其常設機構中國互聯網絡信息中心（CNNIC）是我國互聯網絡域名系統的管理機構；凡在中國境內注冊域名，應當依照該辦法辦理；域名注冊申請人根據法定程序申請，并對其選擇的域名負責，在其了解的范圍內，保證不侵害任何第三方的利益；按照“先申請先注冊”的原則受理域名注冊，不受理域名預留；注冊域名實行有償注冊和年檢制度，可以變更或注銷域名，但不許轉讓或買賣；在中國境內接入中國互聯網絡，而其注冊的頂級域名不是CN，比如是某個國際通用頂級域名或某個外國域名，也必須在CNNIC登記備案。
并且從注冊域名的主觀方面來看有三種行為屬于惡意注冊行為 （一）注冊或者受讓域名是為了出售、出租或者以其他方式轉讓該域名，以獲取不正當利益；（二）多次將他人享有合法權益的名稱或者標志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯網上使用其享有合法權益的名稱或者標志；（三）注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽，破壞投訴人正常的業務活動，或者混淆與投訴人之間的區別，誤導公眾。這三種行為不予注冊。
（二）轉讓取得
轉讓：作為域名原注冊者的轉讓人將其所有的注冊域名的所有權有償讓渡于受讓人。轉讓后，轉讓人喪失原注冊域名并獲取轉讓費；受讓人獲得該注冊域名，并應先行支付轉讓費。此種交易形式最為常見。
（三）合作取得
合作：域名注冊者以其所有的域名作為無形資產投入與他人合作經營，以獲取投資回報的方式。
依《合同法》的規定，域名取得交易合同可分為口頭形式、書面形式和其他形式的司法解釋中“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”網絡環境下的電子郵件、電子數據交換所形成的合同同樣具有法律效力，可以作為域名取得的依據。
三、域名的法律保護
在網絡上，域名是商業競爭和網絡營銷中重要的策略性資源，也是一種有限的資源，域名是企業無形資產的一部分，企業應對域名充分重視并切實保護，否則將對自身利益產生不利影響。域名的法律保護便是對域名所有人的法律保護，即企業無形資產的保護。我國對域名的法律保護通過以下方式實現：
（一）民法保護
我國《民法通則》第5條規定“公民、法人的合法的民事權利受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”。即，域名作為無形財產或智力成果，只要是合法取得且未侵犯他人的在先權利即受法律保護。具體的說，域名所有權人對其擁有的域名可依法進行持有、建立并經營相關網站或網頁、獲取經濟利益、放棄、閑置、捐贈、轉讓、許可、合作等活動。任何非法干預都應承擔相應的民事責任，權利人有權獲得行政、司法救濟。
（二） 知識產權法的保護。
首先，域名作為一類新興的知識產權具有知識產權性，適用知識產權法一般原則。域名是一種專有權，權利人壟斷這種權利并受法律保護；權利人以外的第三人不得侵犯這種權利，未經權利人同意，不得享有或使用該項權利；權利人對這種權利可以自己行使，也可轉讓他人行使，并從中收取報酬；域名權在法定期限內發生效力，它以注冊而產生，以續展（按期辦理繼續注冊的手續，并繳納相關費用）而延續，以不續展而消滅（任何其他個人或組織均可依“先到先有”原則享有之）。
須特別說明的是，域名不具有一般知識產權的嚴格地域性，而具有全球性，一般可依屬地原則或屬人原則處理涉及域外的相關法律爭議。
（三）在先權利人的法律保護
在先權利是指在某一個域名注冊生效日前已對該域名中間的識別部分（即前例中的“ABCDE”部分）享有法定權利的自然人、法人或其他組織。其中，域名與商標因其共同的識別性而引發了大量的法律沖突，覆蓋范圍涉及眾多著名廠商及其馳名商標。
司法實踐中，法官往往依據民法、商標法、不正當競爭法及相關專門法而將天平傾向在先權利人。并且規定了以相同或近似他人注冊商標名稱做網域名稱，并在網站促銷與他們人同一類或類似商品的，構成商標侵權；以相同或近似他人注冊商標做網域名稱，并在網絡促銷，但商品與他人商標商品并非為同類的，不構成商標侵權；以相同或近似的他人注冊網域名稱作為商標名稱，就網域名稱的獨創性、知名度、商品的關聯程度等考慮，商標有誤導公眾之虞，網站所有人得以申請商標注冊無效。同時，在先權利人往往具有強大的政經優勢，對有關域名政策與法律的制定具有巨大的游說力量。
在我國，現行域名規范性文件主要是國務院信息化工作領導小組辦公室《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》，該文件體現了較為濃重的政府監管的意味。北京市高級人民法院辦公室2000年8月15日的《關于審理因域名注冊使用而引起的知識產權民事糾紛案件的若干指導意見》則主要參考了ICANN及美國的法律，具有鮮明的時代特性。2000年11月1日，CNNIC了《中文域名爭議解決辦法（試行）》，并授權CIETAC作為我國國內第一家中文域名爭議解決機構。2001年7月17日， 最高人民法院了《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋自2001年7月24日起施行。這標志著中國域名法制建設進入了一個嶄新的階段。
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二、當前我國不平等問題的主要表現
(一)身份的不平等
身份是自然人在相對穩定的社會關系中所處的地位。人在一定的社會中都有其各不相同的身份，但問題不在于人有身份差異，而在于掌握公共權力的群體為維護某種利益而對公民的身份予以人為劃分，依其不同而對地位、權利、義務等作出相應的規定，因而是一種能夠在政治、經濟、社會等方面帶來差別待遇的“制度性安排”。在當代中國，等級化的身份差異有著多種多樣的表現，如城鎮居民與農民、公務員與工人、不同所有制企業的員工、大城市與中小城市人等身份之別，就意味著彼此的社會地位的不同、待遇的高低不同，以及權利和利益的大小不同。由于身份的不同，進而又導致受保障權的雙重標準。比如，城鎮居民大多享受公費醫療、養老金保障、失業保險和最低生活救濟，城鎮的中小學能夠獲得國家大量的財政補貼，而農村的農民卻沒有這些待遇，農村學校得到的補貼卻非常少，農民要集資辦學。尤其是隨著城市現代化建設的發展，越來越多的土地被征用：大批農民離開賴以生存的土地而缺乏相應的保障，致使農村與城市之間發展的不平衡問題越來越突出。
(二)男女勞動權的不平等
盡管我國是世界上婦女就業率很高的國家，但在有些方面還存在著較為嚴重的男女不平等現象。其主要表現：(1)男女就業機會不平等。盡管我國法律明文規定就業領域內男女機會平等，反對性別歧視，但是很多現象已經表明，男女就業機會的不平等在我國普遍存在。如，在應聘求職過程中，女性的被拒絕率遠遠高于男性；從離職過程來看，婦女也是用人單位的經濟性裁員和解雇的首要對象。(2)在同一類工作中，女性獲得較高層次職位的機會不平等。這種機會的不平等主要來自兩方面的原因：一是主觀因素。企業有用工完全自，在部分企業的用人、提拔制度不夠完善的情況下，個人主觀因素會起主導作用，在提拔和任用中，性別歧視的現象也相應出現。二是客觀因素。一般女性擔任家庭職責多于男性，因此，客觀上造成女性在同一崗位的業務能力或工作技術較男性提高慢，再加上女性自身或單位負責人不愿女性承擔較繁重、復雜或技術含量高的工作。種種實際問題限制了女性業務素質的提高，在客觀上造成了女性獲得高層次職業的機會大大低于男性。(3)不平等的退休年齡。在我國，憲法規定男女就業權是平等的，但法律規定，從事企業體力勞動的女性滿50歲、男性滿60歲退休；從事腦力勞動的女性滿55歲、男性滿60歲退休。退休金的積累依據其工作年限而定，這種不平等的制度規定本身就會造成退休金男高女低的不平等現象。
(三)受教育權的不平等
目前，我國公民的受教育權平等在現實中存在著一些根本性的缺陷，主要表現為三個方面。第一，義務教育領域的不平等。我國城市的中小學教育基本上是由國家財政撥款，而農村的中小學教育則基本上是以攤派的方式由農民自己負擔，這使農村兒童無論是受教育的機會、受教育的待遇、學校的軟硬件設施條件都無法與城市兒童平等。第二，受教育權性別保障上的不平等，尤其是對農村貧困地區的女童的受教育權的保障嚴重缺乏。第三，受高等教育權上的不平等對待。據報道，海南省曾發生400多名應屆高中生在黨政機關聚集，高喊“保障海南學生利益”、“反對大陸學生來考試”的口號。2005年高考前，海南省曾宣布取消340名移民考生的考試資格，對他們進行“驅逐”，后經省際溝通與協調，340名考生才重獲考試資格。在海南省發生的高考移民事件是典型的平等權之爭。移民考生追求的是同等分數條件下被錄取的同等機會，本地考生追求的是對“合理的差異”的保護，如果讓本地考生在當地教育條件下參與全國范圍的考試競爭，對他們是不公平的。于是，平等原則與平等原則的例外“合理的差異”相沖突，雙方都以公平的名義，但形式公平之矛遭遇實質公平之盾。其背后，是高教資源的不均衡分布，而這種不均衡分布的背后，是地理、人文、歷史、傳統等多種原因造成的。高教資源的不均衡分布不會在短期內得到改變，只要還有高考和招生指標，就會有“高考移民”，也就會繼續有移民考生與本地考生的平等權之爭。
三、我國公民平等權的法律保護及其完善
(一)認清平等權的重要性，加大平等權立法保護力度
平等權在人類社會權利保護中占有極其重要的地位。“平等一定會帶來一切福利，因為它團結所有的人，提高人們的品格，培養人們相互懷有善意和友愛的情感。……不平等將為人們帶來一切不幸，降低人們的品格，在人們中間散布不和與憎
恨。”認清平等的重要性和不平等的危害性，就應該在立法中貫徹平等原則，除了傳統法治原則下的形式平等以外，還要注重實質平等。也就是說，要堅持形式平等與實質平等相結合的原則。特別是在今天，因為種種原因給平等權利的實現帶來的障礙和不良環境尤其需要國家主動干預，并提供積極服務。因此，平等權的保護，首先應該體現在立法上，如果沒有法律內容上的平等，保護公民的平等權就會成為一句空話。
公民平等權的實現在立法過程中要重點考慮以下幾個方面：一是要求把平等觀念和平等原則貫穿在整個立法過程中，無論在制定法律、制定政策，還是賦予權利、賦予機會、給予待遇、落實政策等方面體現平等，切實保護公民平等地享有權利、平等地競爭和平等發展。二是要求我國立法必須認真履行國際公約所規定的義務，確保公約中所規定的平等權保護義務的實現。三是要求平等權不僅應在憲法中加以確認和保護，更應該在其他法律中將平等權與其他權利結合起來，使平等權滲透到公民權利的各個領域，使公民真正享有平等的權利、平等的機會、平等的人格和尊嚴。
(二)增強法制觀念，嚴格依法規范行政行為，確保平等權的實現
平等權的法律保護不僅要體現在立法上，而且更要體現在行政執法中，只有這樣，才能保證平等權的實現，否則，再好的立法也只是一紙空文。行政權容易擴張和膨脹的特征及其不當使用，往往是造成平等權受到侵害的一個重要原因。因此，在行政執法實踐中，為切實保證平等權的實現，首先，要強化行政機關及其公職人員的平等意識，自覺運用法律規范行政機關和公務員的行政行為，使其在行使職權的過程中做到積極而不越位，有權而不濫用權，守法而不無為，以確保平等權免受行政權的非法侵害。其次，要樹立權利和義務相統一的觀念，做到有權必有責，用權必須接受監督。再次，要樹立實體法和程序法并重的觀念，克服在行政運作上重視實體法而忽視程序法的傾向，以確保平等權的真正實現。
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“馳名商標”稱“周知商標”或“知名商標”。對馳名商標的保護，早在中美1995年知識產權談判中馳名商標的認定及保護、馳名商標注冊的優惠，曾經是爭論的重點，這也使得我國開始對國內一些著名商標的保護日漸重視。我國關于馳名商標最早的保護主要是國家工商行政管理局于1996年頒布的《馳名商標認定和管理暫行規定》、2000年《關于認定馳名商標若干問題的通知》和2003年《馳名商標認定和保護規定》，開始了有關馳名商標的認定工作，對有關商標實施馳名商標的保護，我國新商標的頒布使得我國對馳名商標的保護更加完善。
一、馳名商標認定
馳名商標的認定，（在巴黎公約及Trips協議雖已涉及，但對如何認定馳名商標基本沒有作出具體規定，在Trips協議第16條第2款中也僅僅規定，確認一個商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括該商標而使公眾知曉的程度。因此，可以知道一個商標是否是馳名商標一般由一個國家的國內法加以認定）。我國工商行政管理局于1996年頒布的《馳名商標認定和管理暫行規定》（以下簡稱《規定》）中對于什么是馳名商標，以及如何認定馳名商標作出具體規定中，《規定》第2條：“本規定中的馳名商標是在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。”而且《規定》第三條規定馳名商標的認定機構是國家工商行政管理局，其他任何組織不得認定或采取其他變相方式認定馳名商標。此外規定第5條也規定申請認定馳名商標應提交的證明文件，其實際就是規定哪些商標可以申請馳名商標。也就是說在認定一個商標是否是馳名商標應考慮以下因素：使用該商標的商品在的銷售量及銷售區域；使用該商標的商品近3年來的主要指標（年產量、銷售額、利潤、市場占有率等）及其在中國同行業中的排名；使用該商標的商品在外國（地區）的銷售量及銷售區域；該商標的廣告情況；該商標最早使用及連續使用的時間；該商標在中國及其外國（地區）的注冊情況；該商標馳名的其他證明文件。
我國新商標法針對舊商標法和《規定》中關于馳名商標不符合巴黎公約及Trips協議的規定，作出了進一步的修改，使得我國關于馳名商標的保護達到國際水準。該法在馳名商標的保護較《規定》相比較有幾個方面的不同：對馳名商標的保護并不僅僅限于己注冊的商標，而且也包括未在中國注冊的商標，突破了以往商標法關于商標權注冊的原則；就商標如何認定為馳名商標也作出了進步的規定，新商標法第14條規定認定一個商標是否是馳名商標應當考慮下列因素：相關公眾對該商標的知曉程度；該商標使用的持續時間；該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度及地理范圍；該商標作為馳名商標受保護的記錄；該商標馳名的其他因素。從與《規定》第5條相比較可知，新商標法對馳名商標的認定明顯去掉了規定使用該商標的商品在中國銷量及銷售區域、在中國同行業中排名的要求。這也說明新商標法把馳名商標的認定并不要求該馳名商標必須在中國領域內使用且在使用中已獲得相當的知名度為前提條件，甚至該商標在我國未曾經實際使用，只是通過大量的廣告媒體宣傳，達到相當公眾知曉的程度，仍可以認定為馳名商標。司法機關在處理商標權利糾紛時可以依據新商標法認定某些商標為馳名，當然法院認定某一商標為馳名商標并不取代國家工商行政管理機關依據新商標法作出的馳名商標的認定，筆者認為這主要取決于糾紛當事人是通過行政救濟還是通過司法救濟，但是對于我國而言，尚需在馳名商標的行政認定與司法認定間尋求某種必要的協調與平衡，防止可能存在的認定及保護上的沖突。
二、馳名商標法律保護
(一) 馳名商標的法律保護的必要性
馳名商標因其具有長期使用性、強烈識別性、無形財產性和巨額價值性，不僅被視為的無形財產，而且也是一國經濟實力的特殊反映。在世界市場競爭日益激烈的今天，馳名商標所起到的作用與日俱增，對消費者而言，馳名商標意味著優良的商品品質和較高的企業信譽；對馳名商標的所有人而言，馳名商標意味著廣泛的市場占有率和超常的創利能力，它是企業生產管理、技術水平及企業信譽在商品上的綜合反映。在市場流通領域中，伴隨著消費者對馳名商標熟識程度的加深，企業的知名度會越來越大，附屬于商品的商標信譽也會越來越高。商標的信譽越高，其競爭力越大，其為企業所帶來經濟利益也會越來越多，從而商標本身的價值也會越來越高。例如四川"長虹"商標，其品牌價值1995年達到大約87億人民幣，到1997年，其價值達到了182億人民幣。眾所周知的"可口可樂"商標，其價值已逾300億美元。基于此，馳名商標比普通商標更容易招致假冒、不正當競爭等行為的侵害。因此對馳名商標，各國立法及國際公約均做出了特殊保護的規定。
在我國的國內立法中，很長一段時間里沒有對馳名商標加以規定。我國1993年修改的《商標法》及《商標法的實施細則》中均未提及馳名商標，只在《商標法實施細則》第25條里提到"將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的"不正當注冊行為。在法院審判實踐中，我國審理有關馳名商標的案件只能依據《保護產權巴黎公約》中的有關條文。直到1996年8月14日，我國才關于馳名商標保護的第一個規范性文件，即國家工商行政管理局的《馳名商標認定和管理暫行規定》。該《規定》對馳名商標的定義、認定、保護范圍和措施作了比較詳細的規定，成為保護馳名商標的重要法律依據。
（二）馳名商標特殊的法律保護
我國對于馳名商標的保護一方面接受巴黎公約的約束中，另一方面在國內法上，可見于《反不正當競爭法》第5條提及的“知名商品”一詞，同時，第21條規定：“經營者假冒他人的注冊商標，依照《中華人民共和國商標法》的規定處罰。”可見，馳名商標應受到我國商標法及反不正當競爭法的雙重保護。但是，上述規定是不明確、不充分的，本文只能羅列我國有些機關（包括法院和行政部門）某些具體做法，從中探究我國對保護馳名商標的態度。
我國于1985年加入巴黎公約，在此之前，在商標注冊審查中，采用說服的，退回了在某些商品上注冊可口可樂、三菱等商標的申請。
我國對某些馳名商標注冊時予以放寬“不可注冊標記”的限制。五糧液酒以“五糧液”為注冊商標，雖然直接表示了商品的主要原料，但國家商標局予以注冊，就是考慮了該酒在幾十年前就獲得過國際金獎，“五糧液”已成為馳名商標。再如80年代批準境外的“維他命”商標（用于豆奶制品）的注冊申請。
實踐中我國有對傳統名特產品實施“全面注冊”的做法。國家工商局曾發出《名酒瓶貼作出商標注冊的通告》，并率先對茅臺等13家名酒廠的24種瓶貼進行了全包裝注冊。
如果商標已成為某種商品的通用名稱，一般由于其顯著性的喪失，禁止注冊。但是，對于馳名商標則給予特別照顧。美國的JEEP汽車商標和杜邦公司的弗里昂制冷劑商標，已成為我國的商品名稱，但考慮到的是馳名商標，有關政府部門發出通知，原吉普車必稱越野車；原稱弗里昂的，改成弗制冷劑；禁止在酒類商標上使用香檳或Champagle字樣，商標局依法注冊了上述商標。
1988――1989年，我國杭州市場上出現了注冊商標為“天下景”的葡萄酒，其外包裝的正面兩側的圖形、字體、色彩與美國菲利浦莫里斯公司生產的“萬寶路”卷煙包裝基本相似，封口上的商標與“萬寶路”卷煙封口相近似。有關部門認為，“萬寶路”已在我國注冊，在我國市場上早已成為消費者熟知信譽很高的商標，是馳名商標，勒令停止生產“天下景”葡萄酒，并予以罰款。
我國的實踐表明，馳名商標在我國受到特別保護。具體表現在在馳名商標的注冊方面。我國給予謹慎、特殊的照顧，即使在我國未加入巴黎公約以前，也是這么做的；在對馳名商標的侵權糾紛處理方面，認為在不同類商品上使用相同或近似商標，構成侵權；在對外國馳名商標保護方面，我國履行了巴黎公約的義務，實行國民待遇。
馳名商標的保護，我國已有了一些成功的做法和經驗，但是尚未形成完備的制度，結合現實情況，我國應在立法上明確對馳名商標予以擴大保護。同時，我國馳名商標的現狀是數量上太少，在世界上有絕對優勢的還沒有，絕大多數馳名商標產品批量小，缺乏規模效益。就是這些為數不多馳名商標有時還為我國企業所忽視，在國外被搶注，造成被動和巨大損失。馳名商標由于其聲譽好，產品銷量大，為廣大消費者所認同等特點，而經常被他人搶注、冒用、仿制。事實上。現實中的商標侵權案件多發生在有一定知名度和聲譽的商標上。因而給予馳名商標特殊法律保護也就成了迫切的要求。就現今法律和國際公約來看對馳名商標的特殊法律保護體現在以下三個方面：（1）給予馳名商標以擴大保護；（2）對馳名商標的注冊以特殊規定；（3）將馳名商標與商品結合起來以特殊規定。對馳名商標的擴大保護，也就是將對該商標的保護延及到非類人似的商品（或服務，以下同）。在傳統的商標法中，商標權人只能禁止他人在相同或類似商品上使用與其商標相同或近似的商標。即使在《巴黎公約》中，對馳名商標的保護也未突破這一界限。然而，隨著國際上保護馳名商標的呼聲日益增高，這一情形發生了變化。
對于馳名商標的擴大保護，有三種理論認識：商標吸引力受沖淡說。即由于馳名商標的非類似商品上的使用，從而減弱了馳名商標在公眾中的印象，使其商標吸引力受到沖淡。來源地混淆說。由于馳名商標在非類似商品上的使用，而使消費者對產品來源地發生了混淆，以為是馳名商標人生產的新產品，而使消費者基于對該商標的認同而購買該商品。無謂競爭說。即反對以不正當之訴給予馳名商標以擴大保護，認為不同行業中的競爭是無謂競爭。無謂競爭是把他人馳名商標于完全不同類商品上，借他人之名推銷自己的產品。獲取利益。
基于不同的理論來源，對馳名商標的擴大保護也產生了不同的情況，具體可分為相對保護主義和絕對保護主義。相對保護主義以TRIPS協議的規定為代表，它以沖淡說和混淆說作為理論基礎。它著重強調非類似商品與商標的某種聯系而在消費者當中產生的不良。各國多采用這種保護方式。絕對保護主義則是將保護范圍擴展到所有商品與服務，目前這各保護方式并不多見，只限于極少數超級馳名。應該說，馳名商標的保護范圍不應是一成不變的，它應隨該商標的馳名程度不同而所區別。法律對馳名商標的注冊作了特殊的優惠性規定：馳名商標的注冊可作為顯著性的例外；如“五糧液”這種直接表明商品原料的馳名商標也可獲得注冊；馳名商標在注冊上可獲取絕對保護。根據國家工商局的《暫行規定》，將與他人馳名商標相同或近似的商標在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標注冊人的權益，或造成不良影響的，五年內馳名商標注冊人可以請求撤銷，對于惡意注冊的，撤銷請求不受時間限制。馳名商標可取得防衛性商標注冊，包括聯合商標和防御商標。因此，對馳名商標的保護并不限于商標本身，還應包括使用馳名商標的知名商品以及企業。在這一方面，《不正當競爭法》第五條作了明確規定，這也是對馳名商標的特殊法律保護。
三、 我國馳名商標認定保護的現狀及存在的
對于馳名商標的認定，我國歷來實行的是“主動認定為主，被動認定為輔”的兩種基本保護模式。主動認定是由國家工商行政管理總局商標局著眼于預防可能發生的糾紛，而每年從現實中大量存在的商標之中，根據該局1996年8月公布的《馳名商標認定和管理暫行規定》第5條的規定，從七個方面進行認定：(1)使用該商標的商品在的銷售量及銷售區域；（2）使用該商標的商品近3年來的主要指標(年產量、銷售額、利潤、市場占有率等)及在中國同行業中的排名；（3）使用該商標的商品在外國或地區的銷售量及區域；（4）該商標的廣告情況；（5）該商標最先使用及其連續使用的時間；（6）該商標在中國及外國或地區的注冊情況；（7）該商標馳名的其他證明文件。主動認定馳名商標可以為馳名商標所有人提供事先的保護，使權利人一旦察覺、發現有侵犯其權利的現象，就可以立即拿起法律武器，保護自己的合法權益。被動認定是由人民法院在審理案件、處理糾紛時，對個案中的商標進行是否馳名的認定。它以新《商標法》第4條規定的五點為認定標準，即：（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素。與主動認定相比，它具有針對性強，對商標可以實施跨類保護的特點。，我國對馳名商標的認定采用以主動認定為主、被動認定為輔。尤其是被動認定——司法認定的案例在中國還較少。僅發生在“舒服佳”一案中，即由人民法院認定“舒服佳”、“Safeguard"為馳名商標。
正如上面所述，我國在馳名商標認定保護中所采取的基本模式，憑借其“大量認定、全面保護”的特點，在我國的馳名商標保護實踐中發揮了巨大作用。但不可否認的是，這種基本保護模式同樣存在著一系列問題。首先，這種基本保護模式違背了馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協調的產物。即：當國際上商標的注冊原則與使用原則的保護不相平衡時，《巴黎公約》給予商標使用原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿易組織的Trips協議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當發生了侵權糾紛、合法權益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。而我國的這種馳名商標保護模式，則是強調突出了行政機關的主動性，對馳名商標采取的是大量認定、主動保護。因此，明顯違背了馳名商標國際保護的宗旨。其次，這種基本保護模式仍無法解決馳名商標認定保護中存在的“經緯問題”，即：時間梯度、空間梯度。比如：某一商標在剛剛進入市場時并不馳名，但伴隨著市場化運作一定時間后，事實上成為了馳名商標。與此同時，如果發生了他人假冒、侵權，此時，又應該給予這種商標何種法律保護呢？還是這一商標在成為了馳名商標后，但實實在在，在侵權發生地并不馳名，那麼又該如何對它進行保護呢？等等。這些問題都是馳名商標認定保護中存在的時間梯度和空間梯度的問題。此外，這種馳名商標認定保護模式還存在著較多的主觀因素。（即：認定馳名商標時，受主觀因素干擾較多。）從而使得廣大不是注重提高產品的質量和服務，而是盲目地投入巨大人力、物力、財力去追逐“馳名商標”這一漂亮的外衣。
結果，使得大多所謂的“馳名商標”名不副實，同時也極大地損害了廣大消費者的利益。（當前中國的經濟，正處于“眼球經濟”，誰是名牌，誰吸引力就大。）由此可見，原有的馳名商標認定保護模式由于存在的問題，已經到了必須修改、調整的地步。
四、馳名商標的保護措施
（一）對馳名商標的反淡化保護是商標使用中保護的一個重要方面
所謂“淡化”是指在非類似的商品或服務上使用于馳名商標相同或近似的標志，從而導致馳名商標的顯著性與吸引力弱化。淡化可以嚴重侵蝕商標區別性和廣告價值，對于一個馳名商標而言，即使被注冊和使用在不相同或不相類似的商品或服務上，也可能導致該商標所有人的利益受損。因此，對馳名商標進行反淡化保護，將有利于抑制他人對馳名商標的不正當利用，防止因第三人的注冊或使用而導致該商標的聲譽和顯著性玷污或降低。正如淡化創始人湯姆斯E 史密斯（ThomasE Smith）指出的，“如果法院允許或放任‘勞斯萊斯’餐館、‘勞斯萊斯’自助餐廳、‘勞斯萊斯’褲子、‘勞斯萊斯’糖果存在的話，那么，不出十年，‘勞斯萊斯’商標的所有人就不再擁有這個世界馳名商標。”由此可見，反淡化的一個突出的特點是：立足于保護商標權利，不考慮混淆的可能性；所禁止的行為不再是欺騙地誤導消費者而是使用商標本身。反淡化所依據的信譽價值，其根本目的禁止競爭者（生產與馳名商標所標識商品相似商品者）從馳名商標的聲譽中不正當獲利。
因此，從立法角度考慮，制定《反不正當競爭法》，使馳名商標的反淡人保護納入其中成為一項獨立制度，也可以單獨制定《商標批淡化保護法》作為經濟法律中的組成部分，使之超越現行《商標法》，使馳名商標的保護高于普通法的保護。
（二）馳名商標的網上保護是保護馳名商標所有權人合法權益的重要手段
隨著因特網的國際化，商務交易額的急劇上升，馳名商標的知名度使其成為經濟中侵害的重點知識產權。既然在現實交易中對馳名商標進行特殊保護，那么網絡虛擬中也應對其進行特殊保護，這是馳名商標保護的必然趨勢。在世界知識產權組織的《保護馳名商標條款》中，域名已明確納入調整范圍之內，在國際互聯網上，每一個域 名必須是惟一的，具有絕對的排他性，并且域名注冊采用“先注冊先占”的原則。因此，域名和馳名商標的沖突通常表現為，某些個人或組織利用“先注冊先占”原則將某個馳名商標或者知名商標搶注為域名，因而剝奪了該商標所有人在網絡中使用自己的商標作為域名的權利，從而通過向該商標所有人轉售此域名而獲取利益；或者銷售自己的產品，造成消費者誤認為是該馳名商標所標識的商品，從而損害了商標所有人的利益及消費者的權益。為了解決上述問題，《保護馳名商標條款》規定，域名或其基本組成部分構成對馳名商標的復制、模仿、義譯、音譯，足以導致誤認并可能損害馳名商標所有人利益的，馳名商標所有人得行使禁止權。我國無明文規定域名構成馳名商標的沖突對象，因此，我們可參照上述觀點。
資料:
1、
劉春田 主編《知識產權法》高等出版社 北京大學出版社 2000年8月版
2、
張序九 主編《商標法》教程 法律出版社 1997年2月版
3、
董保霖 《商標法律制度的進一步完善》 《中華商標》 2002年第8期
4、
阿計 《入世與中國法治變革（下）》 《政府與法制》 2002年第6期
5、
篇11
點評：向志萍與“老伴兒”的同居關系不受法律保護。《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第五條第（二）項規定：1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，未辦結婚登記的，按同居關系處理。也就是說，搭伴養老的法律本質是非婚同居、無證同居，因其未遵守《婚姻法》的相關規定，缺乏法律基礎，也不符合道德規范，而不受法律保護，任何一方都可以隨時走人，也可以隨時要求對方走人。也就是說，“老伴兒”的做法雖不得當，但向志萍也只能“打落門牙往肚里吞”。
新增財產并非一人一半
案例：郭玉蘭與“老伴兒”是從2002年3月起開始搭伴養老的。此后，郭玉蘭為“老伴兒”洗衣做飯、縫補洗漿，照顧“老伴兒”的孫子孫女，終日勞碌不停，連自己的退休工資都補貼進去了。2011年1月，“老伴兒”用兩人同居期間自己所攢的積蓄購買了一套價值80余萬元的商品房。“老伴兒”的兒子擔心父親死后房子被郭玉蘭占去，遂常常在郭玉蘭與“老伴兒”之間挑撥，導致“老伴兒”對郭玉蘭越來越不信任，于2013年2月向郭玉蘭提出分手。郭玉蘭無奈答應，并要求分得一半房產，但被斷然拒絕。
點評：郭玉蘭不能分得一半房產。《關于人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第十條規定：“同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產，按一般共有財產處理。” 就如何“按一般共有財產處理”，《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第90條規定：“在共同共有關系終止時，對共有財產的分割，有協議的，按協議處理；沒有協議的，應當根據等分原則處理，并且考慮共有人對共有財產的貢獻大小，適當照顧共有人生產、生活的實際需要等情況。”本案中的搭伴養老屬“未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活”。但由于購房資金來自“老伴兒”，郭玉蘭只能不分或少分。
篇12
一、隱私權的含義及沿革
（一）隱私權的含義
隱私權是指人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像，但依法監視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數據，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。
隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是法人，企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。
目前，根據國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。
（二）隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法，各州也出現了類似的法規。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達，隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后，情況發生了很大變化，德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規定，但二戰后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國地區也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現狀
（一）隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。
篇13
虛擬財產并不是一個屬于傳統民法范疇的概念,而是隨著計算機網絡技術的發展而興起的一個概念。目前,學術界對于虛擬財產的概念的界定主要有兩種:一種是廣義說,即認為只要是數字化的、非物化的財產形式都可以納入虛擬財產的范疇之中,包括信息流及數字媒體①。由此,不難看出廣義的虛擬財產的理解主要側重了財產載體的形式,擴大了虛擬財產的外延。另一種是狹義說,認為虛擬財產僅包括網絡用戶通過支付費用取得并在離線交易的市場內可通過交易獲取現實利益的虛擬物品②。本文主要探討狹義的虛擬財產,以尋求具有普適性的救濟方式。
一、虛擬財產的保護現狀
(一)國內虛擬財產保護現狀
案例一:2003年8月,北京市朝陽區人民法院受理了被媒體稱為我國首例虛擬財產失竊案。網絡游戲“紅月”玩家李某,因辛苦獲得的裝備在一夜之間消失而將“紅月”的經營者訴諸法庭。李某訴稱,他玩此游戲已經有兩年,2月17日,他發現其中一個ID中所有的裝備不翼而飛。他與被告多次聯系,但都被拒絕協助找回丟失的裝備。李某要求被告賠償自己丟失的各種裝備,并賠償精神損失費10000元。被告方網絡游戲運營商則認為,李某所稱的兩個ID在注冊時,沒有使用真實姓名,李某不能證明他就是有兩個ID的玩家;且不能就虛擬裝備被盜提供證明;即使能提供證明,根據游戲規則,公司也不應承擔任何責任。法院認為,原、被告之間已形成消費者與服務者之間的法律關系。原告所丟失的虛擬設備雖然并不現實存在,但仍可以認定為一種無形財產,具有價值含量,但原告所購買的價值并不等同于虛擬裝備價值,所以判令被告在游戲中回復原告丟失的虛擬裝備,并返還其購買的105張暴吉卡價款420元,及交通損失費1140元。法院對于原告主張的大禮包及寵物卡雙倍返還請求未予支持。
案例二:武漢一派出所接到3名男子報警,稱7500元在網吧被盜,警方迅速趕赴現場調查,發現報案人所說的“錢物”居然來自網絡游戲。原來,這3名男子賣“兵器”收到對方“寄”來的游戲幣3000元“錢”,不料還未下網,“錢”已被盜。他們懷疑是被接替其上網的兩名男子所竊取,要求對方還“錢”,遭到拒絕后遂報警。民警稱,網絡游戲中虛擬的“錢”,不能等同于真正的錢,不受法律保護,遂對此類的“盜竊案”拒絕立案偵查。
由以上兩個案例,我們可以看出,虛擬財產的保護所面臨的尷尬境地:一方面,由于我國相關立法的缺失,使得虛擬財產的保護無法可依。另一方面,對于虛擬財產的價值如何認定,如何舉證等問題也在困擾著司法系統。
(二)國外虛擬財產保護現狀
作為網絡游戲產業較為發達的美國、韓國、日本,其在虛擬財產的法律規制上已有一定經驗。比如美國法官在解決相關案例時運用解釋相關法律、擴展現有法律的適用范圍的辦法,把電子信箱及電子郵件系統等網絡虛擬財產作為傳統的“物”來保護,并依此做出判例。韓國的立法和司法方面均明確承認網絡“虛擬財產”的價值,規定網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商而具有財產價值;我國臺灣地區規定對侵犯虛擬財產的行為引入傳統侵犯財產罪的條款加以懲罰。
二、虛擬財產的法律屬性分析
筆者認為虛擬財產雖然以虛擬空間為載體,但是應該屬于法律意義上的財產范疇。理由如下:法律意義上的財產一般具有以下三個特征:有用性即具有價值、稀缺性、能夠為人力所控制。第一,虛擬財產的存在是網絡游戲得以進行的必要條件。玩家花費大量金錢、時間與精力通過網絡游戲可以獲得精神上的滿足,通過虛擬財產的交易也可以獲得物質財富的增加。因此,虛擬財產對于玩家來講具有有用性。第二,從其產生的技術機制來看,一方面,它是由游戲軟件的開發者事先預設的、在玩家完成特定的游戲行為時就有可能獲得的獎勵。只有一定比率的該行為完成者才可能獲得這種作為獎勵品的虛擬物品。因此,具有稀缺性。第三,虛擬財產能夠流轉且現實的交易量巨大,已是不爭的事實,它是現實交易在網絡條件下的一種反映。因此,虛擬財產可流轉。
對于虛擬財產的法律屬性,理論界主要有債權客體③、物權客體、知識產權客體三種學說。筆者認為以上諸學說均有一定道理,但是也有值得商榷的地方。理由如下:第一,債權不是支配權,債權與玩家對虛擬財產的占有、使用、收益和處分的權利不相符。而且由于一個虛擬財產只有一個權利人。這與債權的相容性不符。另外,玩家一旦遭到第三人的不法侵害,用戶便只能向服務商或運營商主張權利,這樣不利于對用戶權利的保護,同時也不利于運營商對虛擬財產進行控制和管理。因此,債權客體說值得商榷。第二,從物權的本質來看,物權是一種直接支配特定物而享受其利益的絕對性權利④。但玩家在行使虛擬財產權的時候必須遵循既定的游戲規則,對財產的支配并不是絕對性的。而且,通說認為物權的客體應當是有體物、獨立物,虛擬財產是無形財產。另外,物權具有永久性或者長期性的特點,而運營商與玩家之間的合同關系決定了虛擬財產權的期限性。一般情況下一款網絡游戲不可能無限期運營下去,因此該種學說也有其缺陷。第三,知識產權客體說,只看到了虛擬財產和知識產權客體都具有無形性和期限性。但是,并沒有看清其實質。實際上,這些虛擬財產是由游戲設計者事先設計好的,玩家只要遵循一定的規則來操作,虛擬財產的獲得是一種必然的結果。因此,不能把虛擬財產看作知識產權的客體。
綜上,筆者認為將虛擬財產界定為一種新興的無形財產。理由如下:第一,緣起于羅馬法的財產制度的歷史沿革,證明了財產制度不是一個封閉的制度體系。而恰恰相反,是一個開放的發展性的制度體系。民法上的財產制度隨著社會生活方式的變化與人們生活方式的豐富而不斷豐富變化。因此,我們不能固步自封,不能因為在現在的財產制度的框架下找不到虛擬財產的位置而放棄了新興的無形財產的制度設計。正如龐德所言:法律應該是穩定的,但不能停止不前。第二,從虛擬財產的產生機制來看,在特定的虛擬空間里,是權利人花費了勞動、金錢、時間、精力而取得的。在此前提下,玩家可以通過網絡游戲程序處分虛擬財產,從而實現“收益”。因此,虛擬財產的產生具有特殊性。第三,虛擬財產的表現形式具有特殊性。虛擬財產必須依賴于特定的網絡游戲程序,具體表現為無形的網絡游戲服務器的特定電子數據。因此,無論是從財產制度的沿革還是從虛擬財產的產生機制和表現形式,將虛擬財產界定為新興的無形財產是可行的。
三、我國虛擬財產保護機制的弊端
(一)相關立法缺失
我國《民法通則》第七十五條規定:“公民的個人財產,包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產;公民的合法財產受法律保護,禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收”。至于虛擬財產是否屬“其他合法財產”范圍,沒有明確的規定。《物權法》第二條第二款規定:“本法所稱物,包括不動產和動產”。法律規定權利作為物權客體的,依照其規定,《物權法》所稱的物,無論是不動產還是動產,均為有體物,顯然我國立法,也虛擬財產將之納入物權法的保護范圍。由此可見,我國目前尚無一部法律來規范網絡游戲運營環境。相關法律的缺位,導致網絡司法處于無法可依的狀態。
(二)司法實踐中存在的問題
1.虛擬財產價值確定具有不確定性。從目前來看,市場上還沒有出現一套能夠非常準確地衡量虛擬財產的價值體系的方法,使得虛擬財產價值的評估與確定具有不確定性。由于虛擬財產只與游戲人物有關,一旦運營商停止游戲服務,玩家的虛擬財產就失去了其價值存在的基礎環境,虛擬財產也就變成了一堆沒有意義的電磁資料。
2.證據的取得與保全存在困難。電子證據取證困難,于是玩家向運營商投訴無門,使得玩家在訴訟中處于不利地位。有的玩家只好不了了之,有的由于損失慘重就采取了自力救濟的手段,通過暴力手段索回自己的財產。
3.虛擬財產糾紛管轄難以確定。司法實踐中,基于游戲協議的協議管轄條款,使運營商服務器所在地成為唯一的管轄地,運營商為維護自身的利益,有意識的將管轄權引入其服務器所在地法院,而法院出于對本地運營商的保護,表現出將管轄權無限擴張的傾向,更進一步加劇了游戲運營商與玩家的不平等地位。
四、虛擬財產保護的立法完善
(一)立法的完善
如前文所述,網絡游戲業發達的美國、韓國和我國臺灣地區針對虛擬財產保護的立法經驗值得我們借鑒。目前,在虛擬財產法律規制的模式上,學界大致有兩種觀點:一是將虛擬財產納入民法或民法典;二是對虛擬財產采取單行立法的方法。兩種立法體例各有其合理依據。筆者認為在虛擬財產法律關系的立法模式選擇上,我國宜采用單行立法體例,理由如下:虛擬財產的法律特征和法律要件、虛擬財產的性質、運營商的責任以及虛擬財產糾紛的解決方式等都難以涉及到,而這些也正是實務中最急需解決的問題。而且網絡游戲還存在著諸多外掛、虛擬交易平臺的規范、網絡游戲格式合同治理等問題,通過制定一部網絡游戲方面的基本法有助于系統的徹底的解決相關糾紛。
(二)相關制度的建立
1.加強對游戲行業的管理,建立起保護網民虛擬財產權的行之有效的管理制度。如對網上購物應建立“追蹤機制”,完善網上追蹤系統,這樣出現“虛擬財產”失竊事件后,可以及時找到相關的責任人,做到有責任可查。
