引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律意義論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
2005年394161736117
2006年25981425235（七）擴大宣傳，發(fā)動全社會力量傾注對法律援助的奉獻與愛心，通過開展法律援助愛心活動、成立農(nóng)民工應(yīng)急服務(wù)隊、組織送法下鄉(xiāng)律師宣講團、農(nóng)民工維權(quán)法律援助大型咨詢活動等，廣泛宣傳，擴大影響。三、成都市法律援助存在的問題㈠宣傳力度不足隨著成都市勞動人事制度的改革和市場經(jīng)濟的發(fā)展，大量的農(nóng)村剩余勞動力涌向城市，且有大批“外來工”他們的文化素質(zhì)較低、法律意識淡薄，使他們的合法權(quán)益遭到侵害時，缺少通過法律途徑解決問題的意識，也不知道如何求助于法律援助部門或者法律服務(wù)者，于是采取其他非法手段，從而引發(fā)更多的社會問題，嚴重影響社會的穩(wěn)定和發(fā)展。而且，需要援助的弱勢群體大多集中在基層，所以法律援助工作的重點應(yīng)放在基層。然而一些縣、區(qū)法律援助機構(gòu)對法律援助的宣傳力度不夠，怕宣傳多了，老百姓找上門來，應(yīng)接不暇，這樣就形成了惡性循環(huán)。因為越不宣傳，老百姓就越不了解法律援助，開展法律援助工作也就越困難。
篇2
據(jù)相關(guān)材料調(diào)查顯示，我國最早出現(xiàn)的從事法律援助方面的組織是武漢大學(xué)的“社會弱者權(quán)利保護中心”，它是一家民間的法律援助組織。由此可見，法律援助并不是從來就有的，而是近幾年才產(chǎn)生的，還是個新生兒。7月16日國務(wù)院第15次常務(wù)會議通過并于9月1日頒布施行《法律援助條例》后，我國法律援助事業(yè)進入了嶄新的階段，進入了法律化的階段。那么怎樣來給法律援助定義呢？
廣義上的法律援助是指為經(jīng)濟困難的或者特殊案件的當事人（社會上的弱勢群體）提供減收或者完全免費的法律幫助的一種制度。服務(wù)的形式可以是法律咨詢，代擬法律文書，提供刑事、民事、行政訴訟、非訴訟法律事務(wù)和公正。狹義上的法律援助是指符合資格的申請人，在民事、行政、刑事訴訟中提供代表律師（法律援助工作者）的服務(wù)，目的是確保任何具備充分理由提出訴訟或答辯的人，不會因為缺乏經(jīng)濟能力或出于弱勢群體地為而無法打官司，保護自己的合法權(quán)益。
《法律援助條例》第三條第一款規(guī)定，法律援助市政府的責任，縣級以上人民政府應(yīng)當采取積極措施推動法律援助工作，為法律援助提供財政支持，保障法律援助事業(yè)與經(jīng)濟、社會協(xié)調(diào)發(fā)展；第八條規(guī)定，國家支持和鼓勵社會團體、事業(yè)單位等社會組織利用自身的資源為經(jīng)濟困難的公民提供法律援助。&61546;由此可見，社會各界法律援助組織的成立是有法律依據(jù)的。石河子大學(xué)法律援助中心就是依據(jù)《法律援助條例》的規(guī)定，依靠法學(xué)專業(yè)的法律知識資源優(yōu)勢，經(jīng)院團委同意，報校團委批準成立的。
二、石河子大學(xué)法律援助中心的成長歷程
（一）、石河子大學(xué)法律援助中心的成立及內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)
“大學(xué)生法律援助組織,是一個以大學(xué)生為主體,面向社會,無償為公眾服務(wù)的公益性組織,它有著先天的優(yōu)越性,對于培養(yǎng)法律后備人才和解決法律援助供需矛盾起著極其重要的作用。”&61547;石河子大學(xué)法律援助中心正是本著“學(xué)以致用，服務(wù)社會”的宗旨而成立的。
石河子大學(xué)法律援助中心前身為石河子大學(xué)學(xué)生法律援助中心，成立于11月，它是一個以在校法律系本科生為主要成員，并聘請校內(nèi)外教師，律師為指導(dǎo)老師和顧問，面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞?wù)的志愿者社團。
該中心以理論聯(lián)系實際為工作原則，以義務(wù)法律咨詢、宣傳法律法規(guī)為其基本的工作內(nèi)容；以論壇、講座等方式學(xué)習法律法規(guī)，總結(jié)實踐經(jīng)驗；組織其成員深入社會開展多種形式的法律服務(wù)活動，并且積極開展同國內(nèi)各法律院校同類社團的學(xué)術(shù)交流與合作。
成立之初，中心下設(shè)團支部，主任，秘書處，事務(wù)部一部，事務(wù)部二部，事務(wù)部三部。秘書處（下設(shè)網(wǎng)絡(luò)組、刊物組、外聯(lián)組）的主要工作是辦公室日常事務(wù)，值班、負責接待來訪等。事務(wù)一部的主要工作為行政復(fù)議，勞動糾紛，婦女，兒童權(quán)益來案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳；事務(wù)二部的主要工作為一部以外的民
事類案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳；事務(wù)三部的主要工作為刑事案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳。石河子大學(xué)法律援助中心有其自己完整的章程，法律援助服務(wù)范圍，法律援助審核程序，法律援助中心工作制度和值班守則，以確保法律援助中心的一切工作能順利開展。
事物總在不斷發(fā)展中壯大，作為石河子大學(xué)學(xué)生面向社會開展的法律援助的專業(yè)性公益性社團，該中心自它成立起的第一天就謹奉“學(xué)以致用，服務(wù)社會”的宗旨，圍繞“學(xué)法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學(xué)積極為在校師生和社會弱勢群體服務(wù)。
石河子大學(xué)學(xué)生法律援助中心發(fā)展到今天的石河子大學(xué)法律援助中心，由于工作的需要，精簡了一些部門，其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)為委員會，團支部，主任，副主任，事務(wù)部，檔案部，外聯(lián)部和宣傳部部門。
（二）、石河子大學(xué)法律援助中心的活動
石河子大學(xué)法律援助中心，以接待咨詢?yōu)槿粘９ぷ鳌Ｍ瑫r舉辦自成立以來的每年的重大法制宣傳日活動。例如，舉辦每年的“3&61590;15消費者權(quán)益保護日”法制宣傳活動；舉辦每年的“五&61590;一”、“六&61590;一”、“十&61590;一”校園法制宣傳活動；舉辦每年的“12&61590;4憲法宣傳日”普法宣傳活 動；并成功舉辦了首屆“十&61590;一物權(quán)法宣傳”活動，承辦石河子大學(xué)政法學(xué)院“大學(xué)生暑期三下鄉(xiāng)”送法下鄉(xiāng)活動，以及協(xié)辦每年的“西域法學(xué)高峰論壇”。
在活動中，我們組織學(xué)生參加，邀請指導(dǎo)老師帶隊，接受相關(guān)的新聞媒的采訪報道。我們發(fā)放各種法制宣傳單，接待來訪咨詢，現(xiàn)場為他們解決疑難問答，提供解決辦法，若遇有重大案件，則有專門人員負責接待，并給予滿意答復(fù)。在三下鄉(xiāng)中，我們送出了法律咨詢，普法宣傳，法律援助，不僅發(fā)放法律法規(guī)傳單，接待咨詢，還進行了問卷調(diào)查，深入群眾，知群眾之所難，給群眾之所需，真正地做到了學(xué)以致用，服務(wù)群眾，并受到了群眾的一致好評。
石河子大學(xué)法律援助中心成立以來，共接待來訪咨詢上萬次，接待案例上千個，并案件近十余起，真正地幫助了經(jīng)濟困難的公民，收到了良好的社會效果。
9月2日，我校成功舉辦了“第三屆西域法學(xué)高峰論壇”。我國著名法學(xué)家，刑法學(xué)泰斗，武漢大學(xué)博士生導(dǎo)師，資深法學(xué)教授馬克昌來我校作專題講座，并高興地給法律援助中心題詞：“維護弱者權(quán)利，保護公平正義”。馬克昌教授治學(xué)嚴謹，學(xué)貫中西，享譽學(xué)界，與中國人民大學(xué)高銘暄教授合成為我國刑法學(xué)界的“北高南馬”。馬老對法律援助中心給予厚望，他希望我們能夠運用所學(xué)知識為弱勢群體做好法律援助工作，加大普法宣傳工作，提高人們的法律意識，真正做到保護弱者權(quán)益，維護公平正義，我們將繼續(xù)努力，不辜負馬老厚望。
10月13日，我校再次成功地舉辦了“第四屆西域法學(xué)高峰論壇”。北京大學(xué)法學(xué)院院長朱蘇力，憲法與行政法學(xué)研究室主任姜明安，憲法與行政法學(xué)研究室副主任兼石河子大學(xué)政法學(xué)院院長王磊，刑法學(xué)研究室主任陳興良一行四人來到我校，分別作了專題講座，并分別高興地給石河子大學(xué)法律援助中心題詞，對石河子大學(xué)法律援助中心給予了厚望。
三、大學(xué)生法律援助存在的重要意義
從以上的論述可知大學(xué)生法律援助的存在有著多方面的意義，下面筆者結(jié)合以上論述來具體分析大學(xué)生法律援助存在的意義。
（一）、大學(xué)法律援助中心存在對學(xué)生的重要意義
石河子大學(xué)法律援助中心是一個以在校法律系本科生為主要成員，并聘請校內(nèi)外教師，律師為指導(dǎo)老師和顧問，面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞?wù)的志愿者社團。該中心自它成立起的第一天就謹奉“學(xué)以致用，服務(wù)社會”的宗旨，圍繞“學(xué)法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學(xué)積極為在校學(xué)生和社會弱勢群體服務(wù)。
根據(jù)石河子大學(xué)法律援助中心成立的宗旨，石河子大學(xué)法律援助中心的日常事務(wù)及開展的活動，（這些已在上文中論述過了，這里不在贅述）組織學(xué)生開展案例分析討論，論壇及模擬法庭等內(nèi)部活動，提高了學(xué)生的基礎(chǔ)理論水平，使學(xué)生的專業(yè)技能更加堅實，還為對外援助打下了堅實的基礎(chǔ)。
由此可見，石河子大學(xué)法律援助中心首先為石河子大學(xué)政法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生提供了一個很好的學(xué)習，實踐平臺，有利于自身理論的提高，真正體現(xiàn)了“法律援助可以全面培養(yǎng)學(xué)生的專業(yè)技能”。&61548;
其次，石河子大學(xué)法律援助中心給學(xué)生提供了解社會法律需求的窗口，促進學(xué)生良好法律職業(yè)道德素質(zhì)的形成。法援通過對外開展普法宣傳，法律咨詢與援助活動，幫助需要幫助的弱勢群體，為他們提供無償?shù)姆勺稍儯讣龋诤艽蟪潭壬襄憻捔宋覀冏约旱膶I(yè)技能，真正地做到了邊學(xué)習邊實踐，理論與實踐相結(jié)合的效果。
石河子大學(xué)法律援助中心，能夠為貧困者提供有效的法律服務(wù)創(chuàng)造一種很好的法律援助模式。“法援所承辦的每一件案件都是貧困者的案件,這有助于學(xué)生了解社會最普通民眾的法律需求，使學(xué)生在承辦具體的案件中了解什么是真正的司法公正。在這樣的案件中進行律師職業(yè)道德教育所達到的效果是學(xué)生在課堂上不可能達到的。這有利于培養(yǎng)承辦案件的學(xué)生對于全社會特別是當事人的責任心,培養(yǎng)學(xué)生對于實現(xiàn)司法公正目標的奮斗、獻身精神。學(xué)生在辦案中能夠培養(yǎng)社會正義感和職業(yè)道德,從而使法律援助案件有質(zhì)量上的保證。”&61549;
總之，大學(xué)生法律援助的存在不僅可以使法援的成員學(xué)到法律方面的知識，更能學(xué)到社會實踐的本領(lǐng)。我們運用自己所學(xué)的知識，服務(wù)于社會，不僅把我們所學(xué)的理論得到了應(yīng)用，還鍛煉的我們的溝通交際等綜合能力。
（二）、大學(xué)法律援助對社會的重要意義
石河子大學(xué)法律援助中心是一個面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞?wù)的志愿者社團。學(xué)生法律援助中心自它成立起的第一天就謹奉“學(xué)以致用，服務(wù)社會”的宗旨，圍繞“學(xué)法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學(xué)積極為在校學(xué)生和社會弱勢群體服務(wù)。從該中心的性質(zhì)就能看出它的成立對社會有著不可替代的作用。
石河子大學(xué)法律援助中心每年利用節(jié)假日和法制宣傳日開展的法律宣傳活動，大力宣傳法律法規(guī)，一方面使更多的人了解了法律知識，增強了他們的用法律武器維護自身合法權(quán)益的意識，使廣大群眾受益。另一放方面也為國家普法，進行法制建設(shè)作出了重大貢獻，收到了良好的社會效果。
篇3
2.法律術(shù)語詞義的相對模糊性。在現(xiàn)實中，法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會現(xiàn)象和關(guān)系的，同時，在法律活動中，由于人們的概念、認知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同，都會導(dǎo)致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語，即有些詞和表達形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”，但是各地所處時區(qū)不一樣，實際上還是難以把握。
3.法律術(shù)語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼，是因為法律工作必須借助一組表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語中，這一點英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語這類對義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因為法律工作的對象往往是利害關(guān)系互相對立的兩個方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語不可避免的存在大量的對義詞。
4.法律術(shù)語的嚴謹性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴謹，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強了法律英語的正式性和嚴肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達統(tǒng)一的法律概念。這種表達的目的是使法律概念更加嚴密，表述更加準確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。
眾所周知法律術(shù)語的翻譯是法律翻譯的一個極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語言學(xué)。法學(xué)這個具有極強的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標語的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認真研究法律術(shù)語的語言特征，在翻譯實踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實踐的重要組成部分，法律術(shù)語的翻譯必須考慮到在語言風格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。每個國家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會經(jīng)濟原則。每個法律體系本身有其表達概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語翻譯的好壞、準確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語翻譯準確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語的翻譯錯了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語其中的某個含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時把握不準確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。
由于法律語言的專業(yè)性和特殊性，其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點的理論來指導(dǎo)實踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準確”，但是對“準確”度的要求更高。法律翻譯中的“準確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語言特點。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語翻譯中充分考慮以下幾個原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。
二、法律術(shù)語翻譯的原則
1.法律術(shù)語翻譯的公正性。法律的最重要準則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業(yè)特點的語言。因此，在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準確、嚴密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達感情，在翻譯實踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項。因此譯文的語言必須反映出目標語中法律語言的特點。英語和漢語是兩種不同的語言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語句子，翻譯時就應(yīng)當照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語的特點，應(yīng)該改譯成更符合法律英語語體的“providedthat”。另外，有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項，甚至與民族共同語義項大相徑庭。
2.法律術(shù)語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達形式上都必須符合目標語言的表達習慣，譯文只有符合目標語法律語言的詞匯特征，才能在目標語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴和權(quán)威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語言的區(qū)別，并不是每一個在意義上有細微差別的英語同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語對等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性，必須由使用法律語言的雙方認可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語的使用容易達到相同的理解。總的來說，人們并不需要追求完全等同的詞語，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語，這需要翻譯者做出詞語合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標語，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達的法律概念卻在目標法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標法律體系的某個法律表達吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會造成目標法律文本讀者對譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認真理解原法律文本術(shù)語內(nèi)在的法律含義，用目標文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語翻譯。
3.法律術(shù)語翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語來表達。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達許多最新發(fā)生的社會法律現(xiàn)象，因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義，如“計劃生育”、“引渡”等；對于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語必須謹慎，最好由法律翻譯權(quán)威機構(gòu)制定統(tǒng)一的標準，以使新的法律術(shù)語的表達統(tǒng)一而規(guī)范。
三、法律術(shù)語翻譯的方法
專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動。其次，盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術(shù)語。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達到法律上的效果對等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭議。同時，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時，英美法中有許多術(shù)語，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時的靈活性。日后如果發(fā)生爭執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標文本的語言習慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。
參考文獻：
1.趙寶河.法律語言的語言特征［J］.池州師專學(xué)報，2005（2）
2.熊松.英語法律文書的文體特征及翻譯要領(lǐng)［J］.貴州民族學(xué)院學(xué)報，2005（3）
3.金朝武，胡愛平.試論我國當前法律翻譯中存在的問題［J］.中國翻譯，2004（3）
篇4
一、人格物的內(nèi)涵及界定
(一)人格物充分地展現(xiàn)了民法上人與物的區(qū)分與融合。人格物概念的確立可以從人與物關(guān)系的民法哲學(xué)理論中得到支持。在海德格爾看來，對世界作為被征服的世界的支配越是廣泛和深入，客體之顯現(xiàn)越是客觀，則主體也就越主觀地亦即越迫切地凸顯出來，世界觀和世界學(xué)說也就越無保留地變成一種關(guān)于人的學(xué)說。事實上，民法體系的架構(gòu)就是建立于人的主體性和物的客體性的二元論基礎(chǔ)上的，于是民法之中就嚴格地區(qū)分了人作為主體對物作為客體的權(quán)利，民法的體系也就相應(yīng)地表現(xiàn)為人作為主體地位所必須的人格權(quán)及人對物所支配產(chǎn)生的物權(quán)、債權(quán)及其他派生權(quán)利。至今為止，人與物的二元劃分理論依然保有強勢的地位。而人與物之間的二元區(qū)分和融合為人格物制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了可能和條件。
不過，這種絕對的人與物的關(guān)系并不是一蹴而就的。在較為久遠的年代里，尤其是在原始社會時期，人們并未有財產(chǎn)的觀念，所有制未產(chǎn)生，人對自己價值的認識和對物的價值的認識處于混沌狀態(tài)。隨著階級的產(chǎn)生和國家的形成，促使了所有制的形成和發(fā)展，人對物的利用和控制關(guān)系才逐步建立起來。在奴隸社會時期，人是有等級差別的，人與物雖有區(qū)分，但也有融合。比如生物體上作為“人”的奴隸而言，不論在中國古代的奴隸制法律框架之下還是在羅馬法的萬民法中，都只不過是能被觸覺到的與土地、衣服、金錢地位相同的“有體物”，某些人本身就被視為是客體的物的存在。這一狀況一直到15、16世紀歐洲文藝復(fù)興，人文主義思想的直接推動才使其有了明顯的改觀，至此才在西方法律制度中將自然人賦予了法律上的人格，而作為財產(chǎn)存在的物被明確地作為權(quán)利客體對待，這樣的思路在法國民法典及德國民法典中均得到了充分的體現(xiàn)和發(fā)展。在中國，基于傳統(tǒng)皇權(quán)政治和封建文化的深遠影響，人的主體地位在中國古代社會里是不太完整的，作為被統(tǒng)治者的民眾的人身依附地位到近代才有明顯改觀。
縱觀近代民法典的體系與架構(gòu)，我們不難發(fā)現(xiàn)，不論是受法國民法典深刻影響的意大利民法典等，還是以德國民法典為模板的日本民法典等，無一不是架構(gòu)在人與物的基本框架體系之下的。民法中對人格權(quán)的保護彰顯了民法的人文主義精神，充分地將憲法所確立的基本權(quán)利貫徹于民法的具體規(guī)則中，民法權(quán)利法的地位得以確立；而在物法關(guān)系中，通過對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)的保護，使得人的民事主體地位得以突出，權(quán)利的行使和維護成為人作為完整的民法主體而須臾不可或缺的日常工作。人，包括擬制之人的主體地位的充分發(fā)揮和物的客體地位的確立，成為民法中建構(gòu)諸如人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)等民事法律制度的邏輯起點。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法制歷史的演進，人與物之間的民法關(guān)系又開始悄悄地、微妙地發(fā)生變化，在一定的條件下模糊了人與物二元化絕對模式，物的人格化與人格的物化和商品化，使得在作為主體的人與作為客體的物之間建立某種合理的聯(lián)系成為可能。而人格物概念及由此建立的人格物法律制度則是對人與物之間抽象關(guān)系具體化的橋梁之一。
在當下我國民法典制定過程中，呈現(xiàn)了物文主義與人文主義的激烈爭論。在民法典的起草及侵權(quán)責任法制定過程中，人文主義的基本精神和理念正在得到逐步的放大和深化，從幾個民法典草案建議稿中對人格權(quán)制度的重視可見一斑。同時，也不同程度地關(guān)注到人格物作為物化人格利益和人格利益物化的的現(xiàn)象，在最高人民法院的司法解釋及民法典草案建議稿、侵權(quán)責任法草案建議稿中得到體現(xiàn)，已明確地將部分人格物作為特別保護對象。還要特別關(guān)注的是，現(xiàn)代人格權(quán)理論發(fā)展過程中呈現(xiàn)了人格權(quán)商品化的趨勢，這也為人格物法律制度的建立提供了契機。因此，現(xiàn)有的民法制度框架為人格物制度的確立提供了合適的土壤。隨著民法理論的不斷深入和發(fā)展，人格財產(chǎn)與可替代財產(chǎn)的分類模式已為人格物預(yù)留了足夠的理論空間。
(二)民法中人格物的法律界定。人格與財產(chǎn)本屬兩個不同領(lǐng)域、不同范疇的東西，特別是在摒棄財產(chǎn)因素下，而由人在倫理價值上的無差別的特性所決定的人格平等，也就是近代民法上“人人平等，生而自由”的基本價值觀確立后，人格與財產(chǎn)的關(guān)系便明確區(qū)分開來。有了人格不等于就擁有財產(chǎn)，但沒有人格是無法擁有財產(chǎn)的，某人是否擁有財產(chǎn)和擁有多少財產(chǎn)，并不影響和損害該人的人格平等地位。現(xiàn)代民法也以人格權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利作為基本的權(quán)利區(qū)分。這種二分法對人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護也體現(xiàn)了一一對應(yīng)。享受經(jīng)濟利益的權(quán)利為財產(chǎn)權(quán)；享受人格利益的權(quán)利為人格權(quán)。當這個世界就僅存有兩種利益的時候，這種二分法無疑是最省便的。但當我們回到現(xiàn)實生活中時，發(fā)現(xiàn)這個世界其實并不是如此明確一分為二。這里的關(guān)鍵問題就是，當一個事物上同時存在兩個利益的時候，該如何處理？至此，人格與財產(chǎn)如此緊密地走到了一起。為了解決這種同時存在人格利益與財產(chǎn)利益的事物所帶來的法律問題，我們不得不給它起個新名詞———“人格物”，它是指與人格利益緊密相連，體現(xiàn)人的深厚情感與意志，其毀損、滅失造成的痛苦無法通過替代物補救的特定物。
人格物至少具有以下幾層含義：
第一，人格物首先是物，具有普通物的屬性，體現(xiàn)財產(chǎn)利益價值。
第二，人格物是具有人格利益的物，且其所體現(xiàn)的人格利益應(yīng)當大于財產(chǎn)利益，或者與財產(chǎn)利益基本相當。借用法國學(xué)者的話說就是“只有道德方面的價值超過市場價值之物”才能成為人格物。但這也不絕對，有時財產(chǎn)利益的大小實際上就取決于人格利益的大小，有時財產(chǎn)利益明顯大于人格利益但這種人格利益卻不應(yīng)被忽略。
第三，人格物所展現(xiàn)的人格利益主要是一種精神利益、倫理利益。一方面，人有精神的需求，亦有物質(zhì)的需要，當特定物寄托了特定人的情感或意志等精神利益時，其就可能成為人格物，如結(jié)婚戒指；另一方面，倫理性系人之屬性中最為重要的方面，使得在特定物上承載某種倫理價值成為可能。故有學(xué)者認為：“財產(chǎn)并不僅僅是倫理人格的實現(xiàn)方式，而且是倫理人格的組成部分”。
第四，人格物屬于不可替代財產(chǎn)。其毀損、滅失必然造成權(quán)利人的物質(zhì)利益損失的同時，也造成精神利益的損害，而這種精神利益的損害和痛苦則無法通過其他替代物補償。鑒于人格物的不可替代性，有學(xué)者即將人格物與可替代財產(chǎn)相對應(yīng)，作為民法中一種新型的財產(chǎn)分類。
第五，人格物著重強調(diào)的是該物所蘊含的人格利益。因此，在諸如遺體、遺骸、遺骨、骨灰、基因等具有人格利益的“物”中，人格利益被優(yōu)先保護，其物之價值不應(yīng)也不能被提及或者已降為其次。
人格物因其兼具了人格利益與財產(chǎn)利益屬性，因而與普通之物存在明顯的不同。第一，人格物兼具有形性與無形性之雙重特點，寄托了當事人的特殊感情，對當事人則意味著安慰、愉悅、哀思、回憶、財富甚或人生意義等等。從某種程度上講，人格物所蘊含的精神利益已構(gòu)成所有人人格的一部分。第二，人格物蘊涵的人格利益通常只對當事人自己有重要意義且具有無形性，一般情形下非公眾所能知悉。第三，人格物的基本價值定位不在于它的實際使用價值或交換價值，而是其所隱含的人格利益。相反，如果評估它的實際市場價值，可能已經(jīng)微乎其微，但是這并不會影響這類物對特定當事人的價值意義，也絲毫不應(yīng)因此影響對這類物賠償?shù)姆珊蠊５谒模烁裎锞哂刑囟ㄐ耘c唯一性，一旦毀損便不可逆轉(zhuǎn)。這樣的特點使得人格物損害行為的后果顯得極為嚴重，其所寄托的人格利益將無法用物質(zhì)的方式加以恢復(fù)。因此，黑格爾指出，那些非常接近人格一端的物品受到損害，任何賠償都不能達到“公平”。第五，人格物是財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的有機結(jié)合，體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的關(guān)系，實際是一種人身性財產(chǎn)權(quán)，具有獨立價值。
第六，人格物處分之限制性。基于人格物的人格利益屬性，往往與社會公共利益相連，多涉及倫理、道德方面的因素，故而其占有、使用、處分等等行為除須符合法律關(guān)于財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的規(guī)則之外，還須關(guān)注到公序良俗之限制，且符合一般的道德準則和社會公眾的認同感。
二、人格物的動態(tài)發(fā)展
對人格物的認識必須置于一個發(fā)展的視野中加以考察，否則我們只能看到既已存在的物是否為人格物的問題，而無法判斷過去的、將來的物是否為人格物。同時，若不以動態(tài)的進路去研究人格物，我們也無法探求本為普通之物怎么上升為人格物，而人格物在何種情況下又喪失了人格利益屬性而成為普通之物？抑或本已為普通之物，在有關(guān)人格利益因素消減或增加時是否會影響人格物的成立等問題。
(一)人格物的生成：物之人格化。人格物反映的是特定物與人之間的緊密關(guān)系，這種緊密關(guān)系似乎應(yīng)當超過一般的人對財產(chǎn)的緊張心理。那么，普通之物是如何上升為人格物，使之具有其他之物所不曾有的人格利益呢？即人格物是如何生成的。一般而言，人與物的相互關(guān)系來源于兩個方面：一是本身為“身外之物”的內(nèi)化，即象征人格或寄托情感；二是本身為人身的東西的外化，即財產(chǎn)直接源于人的身體或智慧。這樣區(qū)分的基本理念是：反對人只是精神上的存在，肉體是物質(zhì)的觀點，認為人格與肉體相連并與外在環(huán)境相連。一個東西越是可替代，它與人格的聯(lián)系就越松懈，它越是個人化，就越與人格相連。當某一個普通之物經(jīng)過多種因素的復(fù)雜結(jié)合，轉(zhuǎn)化為特定權(quán)利人的人格物，即“普通物人格化”后，就不再是普通之物，而是具有人格利益的人格物。但要形成一個能夠作為判斷這種緊密關(guān)系普適性標準，其難度很大。但仍然可以通過一些主客觀因素去判定某物是否因具備了人格利益，且人格利益大于財產(chǎn)利益而形成人格物：
第一，時間長短。時間是考驗人的情感的重要手段，特定人對特定物持有的時間長短在很大程度上能作為判斷人格利益有無的重要因素。許多具有紀念意義的人格物都是在隨著時間的累積而不斷地顯現(xiàn)其存在的價值。而人作為富有情感的高級動物，日久生情的行為方式同樣適用于人與物之間。當人們對特殊的物品保存的時間越長，在其上面傾注的情感和意志也就越多。時間越長的物品，所承載的人格利益也就越大，其所體現(xiàn)的財產(chǎn)與人身之間的關(guān)系也就越緊密。因此，一雙伴隨主人走過大半人生的草鞋所具有的人格利益要比剛買回來穿幾天的嶄新皮鞋的人格利益大得多；因而上海市南匯區(qū)法院的一則判決認定主人與寵物犬“莎莉”之間有較深厚的感情，并據(jù)以支持該寵物主人的精神損害賠償。
第二，愛惜程度。人對物的特別愛惜往往體現(xiàn)了該物所蘊含的人格利益，該物因此可能成為人格物。電影《梅蘭芳》中的十三爺將慈禧太后賜予的黃馬褂用玻璃裝封好，每天起床后都要半蹲在其案前，臉貼著玻璃，口呵著熱氣，用布小心翼翼地擦個干亮。封建統(tǒng)治者賜予的黃馬褂是對十三爺演藝的最高獎賞，是十三爺大半生努力的見證。燕十三對黃馬褂的愛惜也就是對自己人生的珍惜。可見，愛惜程度高低能夠判斷出該物在所有人心中的地位高低，也就能看得出該物對所有人是否具有重大精神價值。但愛惜并不能就表明某物對特定人具有人格利益關(guān)系，還須從愛惜背后探尋人格利益的真諦。例如，普通人的論文或者草稿其根本不當以為然，但若該書稿尤其是原稿是某著名人物留下的，不僅其價值不菲，其對書稿的持有人來講更是一種榮耀、一種精神上的滿足，那么它就對書稿持有人具有了人格利益。
第三，物之來源。物的獲得方式多種多樣，而獲得物的方式不同，所代表的人生含義也不盡一致。“家人、戀人或朋友贈送的禮物，往往具有象征人格的意義，或是寄托著我們的某種友誼和情感，較之市場上同質(zhì)同價的物品對于我們意義更大。顯然一只祖?zhèn)鞯拇赏雽τ谔囟ㄈ藖碚f，其價值往往超過了瓷碗本身，因為它寄托著后代對祖輩的懷念，乃至是某個家庭的精神寄托。”[9]物因來源的差異而被賦予更多不同意義，這就是人們借物寄情的做法。人類的感情是抽象的，但人們卻善于將自己的感情通過物質(zhì)的載體來傳達給對方。因此，當考究物的來源時，便能夠提供是否具有人格利益的參考。同樣，源于人體的基因、基因信息、骨灰等，也因出于特定人的原因而會被認為具有人格利益。
第四，物之用途。從人們擁有某物的目的和用途也可以反映出其是否將物用于精神寄托的，從而會決定該物中人格利益的有無及大小。當人們將某物用于實際生活消耗，那么其物質(zhì)意義將大于精神價值。而被用于滿足精神需要的財產(chǎn)，則往往蘊含了一定的人格利益。因而，戒指在珠寶商的眼里是用于出售并獲得利潤的商品，如有毀損或丟失，用等價的賠償即可彌補對方損失；而夫妻之間的結(jié)婚戒指卻具有重要的紀念意義，寄托了夫妻之間的感情，一旦丟失或毀損，其損失的不僅是財產(chǎn)，在情感的損失更是巨大的，其它等價物也是不可替代的。但必須明確的是，對具有戀物取向的人來說，其戀物癖已成為一種不正常的心態(tài)，不能按照其對某物的特別愛好而認定其對該物享有人格利益，不能將其視為人格物。
第五，價值內(nèi)涵。即物本身所承載的歷史、文化、精神和其他社會價值。比如，初戀情人的信件承載者對初戀的美好回憶與幸福，寶貝周歲的照片承載著父母關(guān)注孩子成長的軌跡，祖?zhèn)魑锲烦休d著家族的某種歷史淵源文化和感情，家宅則承載著家庭的全部發(fā)展歷史等等，其對特定的權(quán)利人來講是無法否定的人格利益、精神利益，以至于這些物品的損害會導(dǎo)致權(quán)利人發(fā)生精神損害。比如，在美國之“Attiav.BritishGasplc”案中，當原告看見由于被告過失引起的大火燒毀了他的財產(chǎn)而導(dǎo)致了“精神打擊”，法院判決認為被告有責任賠償原告，因為他有足夠的理由可以預(yù)見到原告將會受到精神性傷害。雖然該案并非直接將該財產(chǎn)界定為人格物后才予以人格利益救濟的，但該案也向我們提供了一個認定人格物生成的重要參考因素，即物本身的價值對人的重要作用是形成人格物的重要考量因素。
第六，特定事實的發(fā)生。特定法律事實的發(fā)生不僅會在民事主體之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系，亦會促使某些人格物的產(chǎn)生。民法學(xué)意義上的法律事實常常包括法律行為和客觀事件，這兩者皆可有形成人格物的誘因。以法律行為為例，比如收養(yǎng)關(guān)系不僅使收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間建立了擬制的血親關(guān)系，還可能基于這種擬制血緣而產(chǎn)生的對彼此之間物的占有、使用、收益的問題，而正因為這種收養(yǎng)關(guān)系可能使收養(yǎng)者與被收養(yǎng)者之間某些特定的物成為人格物。作為客觀事件來講，如人的出生、死亡、自然災(zāi)害等等均會催生人格物。
另外，判斷某物是否屬于人格物，應(yīng)當綜合各種因素加以考察。有的案件很簡單就可以認定是否為人格物，有些則不能憑借直覺或者法官個人感情加以認定，應(yīng)當在綜合考察的基礎(chǔ)上，以一個正常的人的視角去加以認識和判定，人格物的一般化或是泛化不僅不利于人格物的研究和法律保護，反而失去了確立人格物這一重要民法理論概念的意義。而且事實上，并非通常所言的人格物在任何條件下都當然成為人格物，在具體情況下能否成為人格物并享受相應(yīng)的法律保護還需根據(jù)情形確定。
(二)人格物的轉(zhuǎn)化：人格物去人格化。盡管某特定物在一般意義上已可以被視為人格物，其所承載的人格利益顯然高于了財產(chǎn)利益，但因外在或者內(nèi)在的原因會使得該物上所彰顯的人格利益不斷消減。當該種人格利益消減到一定程度時，則會出現(xiàn)財產(chǎn)利益高于人格利益，或者人格利益已不足以值得特別保護的話，那么該人格物將喪失人格屬性而轉(zhuǎn)化為普通之物，不再由人格物法律規(guī)則調(diào)整。這種人格物因喪失人格利益而轉(zhuǎn)化為普通物的事實，即為人格物去人格化。人格物去人格化的主要因素體現(xiàn)為：
第一，人格物的滅失。當人格物因種種原因而喪失其原有的物質(zhì)形態(tài)，則該物已不能再稱為人格物，或許已不是民法上的物。例如，某人深愛的祖父留下的祖?zhèn)魑锲罚虬峒覍?dǎo)致?lián)p毀為碎片，則其作為祖?zhèn)魑锲返奈锏妮d體已消失，除非該碎片、殘破尚具有獨立性，還具有一定的形態(tài)且可以繼續(xù)承載人格利益，否則不能再以碎片為人格物而主張相應(yīng)的權(quán)利。但人格物由一種物質(zhì)形態(tài)轉(zhuǎn)化成另一種物質(zhì)形態(tài)，則是否可以認為其上所附的人格利益，則應(yīng)區(qū)別對待：當原物的形態(tài)依然存在，只是變換了使用方式，則應(yīng)認為該物的人格物屬性依然存在；當原物的形態(tài)發(fā)生物理性變化，已經(jīng)喪失了原有的物理形態(tài)，則可能會喪失人格利益屬性而不再歸入人格物范疇。
第二，權(quán)利人拋棄人格物上的人格利益。雖然人格物上承載著權(quán)利人的人格利益和財產(chǎn)利益，但該人格利益因具有主觀性，且其與人格權(quán)之人格利益存在重大的差別，主要指人格物上所蘊含的精神利益，因而人格物的權(quán)利人可以明確地拋棄該人格財產(chǎn)上的人格利益，人格物則喪失了特殊的人格屬性而轉(zhuǎn)換為普通之物。但必須注意三點：一是該種人格利益的拋棄可以公示的方式做出，以便參與交易的人能知曉，以維護交易安全；二是若權(quán)利人不僅拋棄了人格物的人格利益，同時也拋棄了財產(chǎn)的財產(chǎn)利益，則構(gòu)成對整個人格物全部利益的放棄，于此場合則不存在人格物保護的問題；三是人格物的權(quán)利人拋棄人格利益應(yīng)當基于自愿，不應(yīng)存在欺詐、脅迫等違背真實意思表示的其他因素的介入。
第三，將人格物作為普通物而交易。人格物的權(quán)利人將人格物置于流通交易之中，因該交易的產(chǎn)生使人格物主要呈現(xiàn)為財產(chǎn)利益，人格利益因權(quán)利人的交易行為使之退居其次甚至喪失。因此該種場合可以視為放棄人格利益或者至少是使人格利益弱化，凸顯人格物的財產(chǎn)利益屬性。實踐中，該種流通交易的方式包括抵押、質(zhì)押、出典、委托轉(zhuǎn)讓等情形。但因交易實踐的復(fù)雜性，有些情形須頗值關(guān)注：一是當人格物權(quán)利人將人格物用于設(shè)置擔保而融資，如利用人格物抵押、質(zhì)押、出典等，只是使人格物的人格利益弱化，但并不意味著該物上的人格利益喪失；二是當人格物權(quán)利人將人格物出賣后，一般即可視為人格物已喪失了人格利益而轉(zhuǎn)化為普通之物，但在人格物買賣屬于保留所有權(quán)買賣和附買回條件的買賣交易中，人格物在出賣人依約定取回該物時其人格物屬性并不喪失。三是當人格物交易當事人具有特定關(guān)系，則人格物屬性并不當然消滅。例如，在同時對人格物享有人格利益的親屬之間買賣該人格物，則只是人格物權(quán)屬發(fā)生了轉(zhuǎn)移，人格物的屬性并未改變，只是不應(yīng)當再允許出賣人以人格物為由主張相應(yīng)的權(quán)利。
第四，人格物賴以存在的特定法律事實關(guān)系消失。雖然人格物生成的因素與人格物去人格化不能完全對應(yīng)，但有些因素卻是共同的，尤其是人格物本身的生成是以特定的法律事實而存在的情況下更是如此。因此，當人格物的權(quán)利人因某種特定的事實關(guān)系喪失了作為人格物之人格利益的享有者的身份，則對該主體而言其不再享有人格物的人格利益，原先的人格物轉(zhuǎn)化成為普通之物。如夫妻離婚后，原來作為結(jié)婚紀念的戒指、婚紗照等紀念意義就會大大降低，甚至直接轉(zhuǎn)化為普通之物予以處理；又如收養(yǎng)關(guān)系解除后，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的法律身份關(guān)系解除，則養(yǎng)父母養(yǎng)子女之間之前基于父母子女關(guān)系而享有的人格物的人格利益可能會減弱甚至消失等。
第五，其他因素導(dǎo)致人格物去人格化。人格物生成的因素就十分復(fù)雜，其去人格化的因素也難以窮盡，因此在上列因素之外尚有一些特殊的甚至無法預(yù)見的因素導(dǎo)致人格物的人格利益減損或者消失。比如，具有特定人格意義的人格物之目的消失，原具有的倫理或道德價值喪失，長時間未使用或者護理等等，都會使人格物的人格利益減損或者喪失，使該類物轉(zhuǎn)化為普通之物，從而脫離人格物的特殊保護機制轉(zhuǎn)由普通物權(quán)規(guī)則加以調(diào)整。:
因此，人格物具有一個動態(tài)的生成過程，這個結(jié)論既客觀描述了這類物的存在狀態(tài)，也揭示了其中可能的各種演化形態(tài)，并更多為這一理論研究奠定了一個具有一般性特征的研究基礎(chǔ)。因為理論從來都會從個案的研究最終回歸到具有抽象意義的一般性的結(jié)果，而凡是簡單的個案研究以及沒有任何演變形態(tài)的事實展現(xiàn)都不會具有多少理論及普適價值或意義，對實踐的指導(dǎo)價值也會很微弱，對于人格物這一動態(tài)生成過程的發(fā)現(xiàn)或是總結(jié)、提煉，恰恰又驗證了這一概念的抽象理論意義。
注釋:
[1]冷傳莉.民法上人格物的確立及保護[J].法學(xué)，2007，(2).
[2]冷傳莉.論人格財產(chǎn)不適用善意取得[J].法學(xué)家，2009，(5).
[3][德]海德格爾.林中路[M].孫周興，譯.上海：上海譯文出版社，1997：89-90.
[4]常鵬翱.物權(quán)法的展開與反思[M].北京：法律出版社，2007：6.
[5][法]弗朗索瓦•泰雷，菲利普•森勒爾.法國財產(chǎn)法[M].羅結(jié)珍，譯.北京：中國法制出版社，2008：1.
[6]徐國棟.現(xiàn)代的新財產(chǎn)分類及其啟示[J].廣西大學(xué)學(xué)報，2005，(6).
[7][美]羅伯特•P•墨杰斯，彼特•S•邁乃爾，馬克•A•萊姆利，托馬斯•M•喬德.新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法[M].齊筠，張清，彭霞，尹雪梅，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：8.
[8]芮沐.民事法律行為理論之全部(民總債總合編)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：7.
[9]易繼明，周瓊.論具有人格利益的財產(chǎn)[J].法學(xué)研究，2008，(1).
篇5
一、勞動爭議的種類
二、關(guān)于我國勞動爭議處理體制
三、關(guān)于勞動法律關(guān)系與雇傭法律顧問關(guān)系
四、關(guān)于勞動爭議案件的舉證責任
六、總結(jié)
勞動爭議此話并非前衛(wèi)、新鮮，但是勞動者與用人單位之間卻是永恒。現(xiàn)今隨著企業(yè)經(jīng)營機制的不斷轉(zhuǎn)換、勞動用工制度的不斷推進，勞動爭議案件正呈現(xiàn)明顯上升聲趨勢。過去主要是因行政處分引發(fā)勞動爭議，而當前已經(jīng)出現(xiàn)了大量因福利、保險、待遇引起的糾紛以及因休息權(quán)、工作權(quán)發(fā)生的糾紛并在逐步上升。據(jù)勞動和社會保障部資料統(tǒng)計，在1999年內(nèi)全國各級勞動爭議仲裁委員會共立案受理勞動爭議案件120191件，涉及勞動者493757人，同比增長28.3%和32.2%；1999年全國各級勞動爭議仲裁委員會受理集體勞動爭議9043件，涉及勞動者319241人，分別比1998年增長了33.6%和27%。[1]（P40）由于根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，對勞動爭議仲裁委員會的勞動仲裁不服，可以向人民法院。因此，人民法院受理的勞動爭議案件也相應(yīng)呈逐步上升的趨勢。勞動爭議案件是隨著我國勞動用工制度和勞動合同制度的建立而逐步發(fā)展起來的一種類型民事案件。現(xiàn)今面對著新類型勞動爭議案件的增多，勞動法對其調(diào)整已漸顯力不從心。作為勞動爭議仲裁主管的勞動政主管部門，為了處理勞動爭議案件，據(jù)不完全統(tǒng)計，自1950年11月26日至1999年7月7日共頒布了有關(guān)勞動爭議的部門規(guī)章及規(guī)范性文件62件，以調(diào)整不斷出現(xiàn)的新情況、新問題，在解決糾紛過程中也取得了一定的成效，但與現(xiàn)實的需要卻還是相去甚遠。最高人民法院面對以上的現(xiàn)實善，利用其有制定司法解釋的法定權(quán)利，制定了有關(guān)勞動爭議的司法解釋共11件，最新的司法解釋是《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，以此也為人民法院處理勞動爭議案件提供了依據(jù)。但新類型案件的不斷出現(xiàn)，司法解釋的作用顯然也無法滿足現(xiàn)實的需要。因此，我就想借助這篇文章來分析一下與勞動爭議相關(guān)的幾個問題，也希望有助于完善我國的勞動爭議處理體制，更好的解決勞動者與用人單位之間的勞動糾紛。
一、勞動爭議的種類
勞動爭議也稱為勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方（即勞動者和用人單位）在執(zhí)行勞動法律、法規(guī)或履行勞動合同的過程中，因發(fā)生利益分歧而產(chǎn)生的爭執(zhí)行為。[2]（P70-71）由此可見，勞動爭議的主體是勞動者和用人單位，而勞動爭議是為實現(xiàn)勞動的權(quán)利與義務(wù)而產(chǎn)生的爭議。因此，由于對勞動爭議的內(nèi)容、性質(zhì)理解不同，變劃分出不同的有關(guān)勞動爭議的種類。
基于目前各國情況，勞動爭議一般有以下分類：
1．根據(jù)勞動爭議當事人是否為多數(shù)和爭議內(nèi)容是否具有共同性來劃分，可分為集體勞動爭議和個人勞動爭議。在《企業(yè)勞動爭議處理條例》中規(guī)定，發(fā)生勞動爭議的職工一方在三人以上，并有共同理由的，是集體勞動爭議。爭議當事人為職工個人和單個雇主（或其他用人單位）的，是個人勞動爭議。在資本主義國家中勞動爭議是具有階級對抗性的。因此，國家不得不針對這兩類不同的爭議采取不同的處理制度；而我國的社會主義國家，勞動爭議中基本不存在對抗性的問題，所以我國對于個人爭議和集體爭議并沒有分別規(guī)定兩套處理制度，而是適用同一處理制度。但從未來發(fā)展來看，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善，勞動關(guān)系日趨復(fù)雜，集體爭議會逐漸增多，對社會的影響和震動也會越來越大。所以我認為在對個人爭議與集體爭議的處理程序中我國應(yīng)該加以區(qū)別對待。
2．根據(jù)勞動爭議涉及的內(nèi)容來劃分，可分為因勞動合同產(chǎn)生的爭議、因執(zhí)行勞動標準產(chǎn)生的爭議和因遵守勞動紀律（勞動規(guī)章）產(chǎn)生的爭議。通過這些內(nèi)容的劃分，我們可以感覺到勞動爭議的復(fù)雜性和廣泛性。如：因勞動合同產(chǎn)生的爭議，包括因訂立、變更、終止、履行勞動合同而發(fā)生的勞動爭議。因勞動合同產(chǎn)生的勞動爭議也是最頻繁發(fā)生的勞動爭議；因執(zhí)行勞動標準產(chǎn)生的爭議，是指因企業(yè)執(zhí)行國家在工資、社會保險制度正處于改革時期，制度較混亂，職工與企業(yè)之間因為工資、保險福利待遇產(chǎn)生的糾紛呈上升趨勢，對穩(wěn)定勞動關(guān)系、促進經(jīng)濟發(fā)展帶來了不利的影響。因此，對于處理好這類勞動爭議的要求也變的異常急切；因違反勞動紀律（勞動規(guī)章）產(chǎn)生的勞動爭議，是指職工對企業(yè)作出的因違反勞動紀律（勞動規(guī)章）而給予的處罰表示不服而引起的糾紛。這類爭議往往涉及到職工的人格聲譽，涉及到職工與企業(yè)之間勞動法律關(guān)系的存續(xù)。所以，處理這類爭議就更加需要依法辦事、尊重事實、謹慎及時。
3．根據(jù)勞動爭議內(nèi)容的性質(zhì)來劃分，可分為維護既定權(quán)利爭議和爭取待害利益爭議。維護既定權(quán)利爭議是指因解釋或執(zhí)行勞動合同、集體合同和勞動標準法規(guī)而產(chǎn)生的爭議，其目的在于維護已經(jīng)確認的權(quán)利，如雙方當事人關(guān)于履行勞動合同中對工時、工資、福利待遇的規(guī)定而產(chǎn)生的爭議。對于此類爭議一般都具有明確的合同依據(jù)或法律依據(jù)，雙方產(chǎn)生分歧的焦點也是在于各自對合同規(guī)定或法律規(guī)定認識不一致而導(dǎo)致執(zhí)行或解釋中的糾紛；爭取待定利益爭議是指因變更現(xiàn)有的權(quán)利義務(wù)或要求確認一種新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的爭議，其目的是為了使某種利益得到確認，形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如職工要求變更合同的內(nèi)容，提高工資增長率等等。這類爭議一般發(fā)生在雙方當事人利益顯失公平，缺乏協(xié)調(diào)的情況下，爭議的一房要求得到某種利益或改變現(xiàn)有狀況，另一方則不愿讓與，此類爭議多以集體爭議的形式出現(xiàn)。在資本主義國家較為流行既定權(quán)利爭議和爭取待定利益爭議之分，也是由于它和個人爭議、集體爭議相連。我國目前對此類劃分并不明顯，即使有也主要是以維護既定權(quán)利爭議為首選，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步確立，勞動關(guān)系逐步復(fù)雜化，利益主體的逐漸明晰化，我認為爭取待定利益爭議也會在中國日益受到重視。
二、關(guān)于我國勞動爭議處理體制
從理論上劃分勞動爭議的分類，其根本目的就是為了在實務(wù)中更好的處理勞動爭議，妥善解決勞動者與用人單位間的矛盾。由此可見，在實踐中一套良好的勞動爭議處理體制的高效運行，對于出現(xiàn)的大量勞動爭議的解決，其作用毋需置疑。勞動爭議處理體制，又稱勞動爭議處理體系，是指由勞動爭議處理的各種機構(gòu)和方式在勞動爭議處理過程中的各自地位和相互關(guān)系所構(gòu)成的有機整體，它表明勞動爭議發(fā)生后應(yīng)當通過哪些途徑、由哪些機構(gòu)、以哪些方式處理。[3]（P482）我國《勞動法》頒布而確立了我國勞動爭議的處理制度，但隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，勞動爭議處理制度的弊端日益清晰可見。就拿審理期限而言，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，勞動爭議的仲裁辦案期限為兩個月，當事人一方或雙方不服裁決可在收到裁決書之日起十五日內(nèi)向法院；一審法院適用民事程序?qū)徖韯趧訝幾h案件，一般在立案之日起六個月內(nèi)結(jié)案；若當事人不服一審判決可在收到判決書之日起十五日內(nèi)上訴，上訴法院審理期限一般為三個月，以上期限遇有特殊情況均可延長。據(jù)此，一個勞動爭議可能歷時一年以上的時間才能得到最終生效的判決，有的案件甚至耗時長達三年之久。試問，處于弱勢的勞動者在失去了維持
生計的工作之后，他們怎么可能還有精力消耗于漫長的仲裁、訴訟之中？因而，出于對勞動者的保護，對新問題的妥善解決，重構(gòu)或者改革我國勞動爭議處理體制也應(yīng)該盡早提到議事日程上來。在這里我想談?wù)劷鉀Q勞動爭議處理程序上的單軌體制與分軌體制的選擇和勞動司法機構(gòu)類型的選擇兩個問題。
（一）關(guān)于單軌體制與分軌體制
如何解決勞動爭議處理程序上的弊端，實際上變涉及到是選擇單軌體制還是分軌體制的問題。我國現(xiàn)有的勞動爭議處理機構(gòu)有企業(yè)爭議調(diào)解委員會、勞動爭議仲裁委員會和人民法院三種，它們在勞動爭議處理過程中的相互關(guān)系逐步形成了法學(xué)界中單軌體制和雙軌體制兩種不同的主張。單軌制，即“調(diào)、裁、審”依次進行的體制，指勞動爭議未能和解的，當調(diào)解機構(gòu)調(diào)解不成或者當事人不愿調(diào)解時，應(yīng)當先由仲裁機構(gòu)處理，只有在當事人不服仲裁裁決的情況下，才由法院審理。我國《勞動法》第79條規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提訟。”在實務(wù)中，我國現(xiàn)已確立了仲裁前置原則，形成了“先裁后審、一裁兩審”的單軌制的勞動爭議處理機制。分軌制，即“裁、審分軌，各自終局”的體制，指未能和解的勞動爭議，調(diào)解機構(gòu)調(diào)解不成或者當事人不愿調(diào)解的，可以由當事人在申請仲裁和提訟之間自由選擇其一；如果已申請仲裁，就不得再提訟，而且，仲裁裁決分終局裁決；如果已提訟，就不得再申請仲裁。其實，兩種不同的體制都是各有利弊的。
單軌制的弊端在于：
1．它弱化了仲裁程序高效率的職能，不利于勞動爭議的及時處理。現(xiàn)行的勞動爭議處理程序，由于仲裁前置原則的客觀存在，實際上是一套體制繁雜、期限冗長的勞動爭議處理程序。
上文中也談及關(guān)于審理時限問題。顯而易見，這種勞動爭議處理“一調(diào)一裁兩審”幾乎用盡了所有的爭議解決手段，審理期限長，重復(fù)勞動多，糾紛得不到及時解決。
2．不利于當事人合法訴權(quán)的保護。根據(jù)現(xiàn)行法律，提起勞動訴訟的權(quán)利只有在仲裁機構(gòu)對勞動爭議受理并作出實體裁決后才能取得。但若仲裁機構(gòu)由于種種主客觀因素不予受理，那么案件就不能進入仲裁程序，而得不到實體的仲裁結(jié)果，當事人的訴權(quán)顯然被不公平的剝奪了，其合法勞動權(quán)益也因此而得不到最終的司法保護。
3．造成了法律適用上的混亂。我國目前的勞動爭議仲裁機構(gòu)具有雙重性質(zhì)，一方面，它具有準司法性質(zhì)；另一方面，它又兼具行政性質(zhì)，這就決定了邊疆在進行仲裁時必須適用勞動與社會保障部制定頒布的行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件。而人民法院是獨立的司法機關(guān)，它在審理勞動爭議案件中僅將以上的規(guī)章及文件作為參考。這樣，對同一勞動爭議案件，勞動仲裁機構(gòu)與司法機構(gòu)適用的法律并非完全一致，造成了法律適用的混亂，損害了法律的嚴肅性。單軌制在中國實行多年，也不能就它毫無益處。至少在法院具備審理大量勞動爭議案件的承受能力之前，“一裁二審”的現(xiàn)行體制還是符合現(xiàn)實情況的。
分軌制的優(yōu)點：
1．它可提高勞動爭議仲裁的權(quán)威性，節(jié)時省力，降低勞動爭議處理的成本，使勞動爭議雙方當事人的合法權(quán)益得到及時有效的保障；
2．它可以分流勞動爭議案件，減輕勞動爭議糾紛急劇增加給勞動爭議仲裁部門帶來的壓力，從而提高勞動爭議仲裁案件的質(zhì)量；
3．它符合當事人意思自治的原則，如一些選擇司法訴訟的爭議當事人可以直接進入司法程序。
分軌制的弊端在于一旦出現(xiàn)絕大多數(shù)案件均被選擇進入訴訟程序，超過了法院現(xiàn)有的承受能力，必將影響法院對其他案件的審理。其實，我認為只要賦予仲裁裁決以終局效力，確立仲裁機關(guān)解決勞動爭議的權(quán)威，以上的顧慮是可以避免的。因此，在經(jīng)濟飛速發(fā)展，機遇瞬息萬變的今天，為了充分發(fā)揮我國勞動仲裁制度的機能，應(yīng)當考慮變一裁兩審為或裁或?qū)彛岳诩皶r妥善解決勞動爭議。
（二）勞動司法機構(gòu)類型的選擇
為了補救勞動爭議審理的不足，首先要從程序設(shè)置上解決問題，這已在上文提到；其次也應(yīng)該從爭議處理機構(gòu)的設(shè)置和人員的配置上尋找突破點，使勞動爭議的司法最終解決起到強化勞動法的效力，保障勞動法的有效實施的切實作用。勞動訴訟作為一種獨立的解決勞動爭議的制度，具有特別重要的意義，也是當事人的最后一道保護屏障。由此也決定了勞動司法機構(gòu)在勞動爭議處理體制中的重要地位。關(guān)于勞動司法機構(gòu)的設(shè)置，各國情況不盡相同。英國在司法部下設(shè)有獨立于普通法院的產(chǎn)業(yè)法庭和上訴就業(yè)法庭，對協(xié)商、調(diào)解不成或由法庭直接受理的案件，產(chǎn)業(yè)法庭開庭聽證，并進行裁判；當事人如果對裁判不服的，可向上訴就業(yè)法庭上訴。如果爭議的問題是對現(xiàn)行法律有質(zhì)疑，應(yīng)繼續(xù)到普通法院審理，變通法院經(jīng)二審終局。德國則由職業(yè)法官及榮譽法官組成專門的勞動法院，實行地方法院、州法院、聯(lián)邦法院三級審理。我國目前主要是以民庭審理審理勞動爭議案件，以民事法律代替勞動法律來調(diào)整勞動法律關(guān)系，這也就必然引發(fā)勞動爭議處理法律適用的混亂。
針對勞動司法機構(gòu)同現(xiàn)有司法機關(guān)（即人民法院）的應(yīng)有關(guān)系，現(xiàn)已有幾種不同的看法。
1．“獨立型”，即建立一種獨立于現(xiàn)有法院系統(tǒng)之外的勞動司法機構(gòu)即勞動法院，以取代現(xiàn)有仲裁機構(gòu)，由其專門行使勞動爭議審判權(quán)，其審判組織由職業(yè)法官和工會、用人單位方委派的法官所組成。2.“兼審非獨立型”，即在現(xiàn)有法院內(nèi)由民庭兼職行使勞動爭議審判權(quán)。3.“普通專審非獨立型”，即在現(xiàn)有法院內(nèi)設(shè)立勞動庭作為審理勞動爭議的專門機構(gòu)，但其審判組織同民事、經(jīng)濟、行政等專門審判機構(gòu)一樣，由職業(yè)法官組成。4.“特別專審非獨立型”，即主張在現(xiàn)有法院內(nèi)設(shè)立勞動法院，作為專門行使勞動爭議審判權(quán)的特別審判機構(gòu)，其審判組織不同于民事、經(jīng)濟、行政等專門審判機構(gòu)，由職業(yè)法官和工會、用人單位委派的法官所組成。[3]（P485-486）
我國選擇勞動司法機構(gòu)的類型，我認為應(yīng)考慮以下因素：第一、勞動司法機構(gòu)與現(xiàn)行司法機構(gòu)設(shè)置的銜接性，能充分利用現(xiàn)有司法資源；第二、勞動司法機構(gòu)的設(shè)置應(yīng)體現(xiàn)三方原則，有效維護勞動者應(yīng)有的合法權(quán)益；第三，勞動司法機構(gòu)的設(shè)置應(yīng)有有利于提高效率，促使勞動爭議得到及時解決。基于以上的考慮，我認為在現(xiàn)有人民法院設(shè)立勞動法庭，作為專門行使勞動爭議審判權(quán)的特別審判機構(gòu)，由職業(yè)法官和工會、用人單位團體委派的人員組成，較為可行。這樣不僅方便了當事人訴訟，也大大縮短了辦案周期，提高了效率，有利于更好的維護勞動者的合法權(quán)益。
四、關(guān)于勞動法律關(guān)系與雇傭法律顧問關(guān)系
勞動法律關(guān)系與雇傭法律關(guān)系在勞動爭議相關(guān)問題之中看似一個小問題，很多學(xué)者似乎都不太重視，而當它們?nèi)谌雱趧訝幾h的處理之中時，卻又有著不容忽視的重大意義。勞動法律關(guān)系，是指勞動者與所在單位（用人單位）依據(jù)勞動法律規(guī)范，在實現(xiàn)社會勞動過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭法律關(guān)系，是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬而形成的社會關(guān)系。
二者的區(qū)別：1.主體及主體雙方的法律地位不同。勞動法律關(guān)系主體一方必須是勞動者，且必然是自然人，另一方是用人單位；雇傭法律關(guān)系主體之間的法律地位完全平等，沒有隸屬關(guān)系；2.國家干預(yù)的程序不同。勞動法律關(guān)系具有國家意志為主導(dǎo)，當事人意志為主體的特點；雇傭法律關(guān)系則是當事人意思自治的結(jié)果；3.形成的過程不同。勞動法律關(guān)系是在社會勞動過程中形成和實現(xiàn)的；雇傭法律關(guān)系則主要是在商品流通領(lǐng)域過程中形成和實現(xiàn)的；4.客體不同。勞動法律關(guān)系的客體只能是勞動行為；雇傭法律關(guān)系的客
體，不僅包括行為，也包括物、智力成果及與人身不可分離的非物質(zhì)利益（人格和身份）；5.產(chǎn)生的法律責任不同。勞動法律關(guān)系產(chǎn)生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任；雇傭法律關(guān)系所產(chǎn)生的責任主要是民事責任、違約責任和侵權(quán)責任。
基于勞動法律關(guān)系與雇傭法律關(guān)系的區(qū)別，在勞動爭議處理之中必然有所不同。
1．法律關(guān)系性質(zhì)不同，導(dǎo)致解決糾紛所適用的法律程序不同。根據(jù)我國法律規(guī)定，因勞動法律關(guān)系而發(fā)生的糾紛，當事人必須先向勞動爭議中委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服的一方可以向人民法院，即勞動仲裁程序是人民法院受理勞動爭議案件的前置程序；雇傭法律關(guān)系發(fā)生爭議，當事人可以直接向人民法院。
2．二種法律關(guān)系所適用的時效期間不同。勞動法律關(guān)系發(fā)生爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，且不存在中止和中斷的情況，非基于不可抗力或者有正當理由，超過時效期間的，仲裁委員會不予受理；雇傭法律關(guān)系發(fā)生爭議，當事向人民法院訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長的情況，超過訴訟時效期間的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當事人僅失去勝訴權(quán)。
3．二者所適用的法律不同。當事人因履行勞動法律關(guān)系而引發(fā)的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》，只有在《中華人民共和國勞動法》沒有規(guī)定的情況下，方可適用《中華人民共和國民法通則》；雇傭法律關(guān)系在履行中所發(fā)生的爭議，主要適用《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》。
明確了勞動法律關(guān)系與雇傭法律關(guān)系的區(qū)別，有利于勞動者對于自己的勞動爭議進行正確的訴訟，也有利于司法機關(guān)對于不同性質(zhì)的勞動爭議的法律適用的正確選擇。我提出著一點也是希望能對維護勞動者的合法權(quán)益起到一定的作用，能引起相關(guān)人員的注意，以便妥善處理好勞動糾紛，還勞動者一個公正。
五、關(guān)于勞動爭議案件的舉證責任
在上文淺析中談及了許多有關(guān)處理勞動爭議的問題，但無論機制如何完善，法官、仲裁員的素質(zhì)有多大提高，認定事實才始終是處理勞動爭議的關(guān)鍵，舉證者爭議雙方是否勝訴的焦點。因為法律只相信事實。在司法程序中，法律對于不同的訴訟有不同的舉證責任規(guī)定，如在民事訴訟程序中適用“誰主張誰舉證”的原則，行政訴訟程序中適用“舉證責任倒置”原則，而在勞動爭議的處理過程中由于勞動者在管理中的從屬地位也就決定了舉證責任承擔有其自身的特殊性。例如：有一部分勞動爭議案件，用人單位在履行有關(guān)法律行為時，不給勞動者有關(guān)手續(xù)，致使勞動者無法舉證，如不簽訂書面勞動合同，不發(fā)給開除、除名通知書等；也有用人單位作為勞動管理者，由其負責對勞動者進行考勤考核管理，當用人單位與勞動者發(fā)生爭議時，用人單位不提供原始的考勤、考核等證據(jù)，勞動者個人無法舉證或舉證不力的情況；并且勞動爭議案件的證人大多是同一用工單位的其他勞動者，為了自己的利益等，他們可能拒絕作證或作偽證，勞動者要憑借個人的力量是無法收集到充足的證據(jù)的。基于以上的事實，我們應(yīng)該考慮采用兩種舉證責任制度。1.因履行勞動合同發(fā)生的爭議，是一種平等關(guān)系中的爭議，應(yīng)堅持誰主張誰舉證的原則，由申訴方負主要責任。2.因開除、除名、辭退違紀職工發(fā)生的爭議，是一種隸屬關(guān)系的爭議，應(yīng)堅持舉證責任倒置原則，由作出決定的用人單位負舉證責任。由以上制度我們也可以看出勞動者不是不承擔舉證責任。在舉證責任承擔中勞動者首先應(yīng)當舉證證明自己的合法的訴訟主體資格，即自己是與爭議案件事實有利害關(guān)系的當事人；其次應(yīng)舉證證明用人單位的行為使自己的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)等到民事權(quán)益受到侵犯以及造成了損失等。只有在勞動者因非主觀原因不能舉證，而證明案件事實所必須的證據(jù)又被控制或用人單位能提供的，舉證責任才倒置。通過以上的做法，既可以體現(xiàn)法律的公正、公平性，更可以切實保護勞動者的合法權(quán)益，不使勞動者因客觀原因無法舉證或舉證不力而導(dǎo)致必然敗訴。從客觀上講，也促進了用人單位嚴格依法辦事，有利于預(yù)防和減少勞動爭議案件的發(fā)生。
六、總結(jié)
自《中華人民共和國勞動法》1995年1月1日實施，《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》1993年7月6日頒布以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟的逐步建立與完善，我國的勞動體制正在發(fā)生深刻的變化。有關(guān)勞動合同、社會保險、工資、職工培訓(xùn)等方面的勞動爭議案件的數(shù)量急劇上升，這就需要各級勞動行政管理部門、勞動爭議仲裁機構(gòu)和人民法院幾方的共同努力，通過制定各項新的配套規(guī)定、重構(gòu)并完善勞動爭議處理體制從而解決勞動糾紛、建立起和諧的勞動關(guān)系。上文中我只淺談了有關(guān)勞動爭議問題的幾個方面，實際上還有很多問題有待解決，有待完善。任重而道遠，也是我在組織這篇論文時的真實感受。總之，只有重視才會有發(fā)展。我希望今后勞動爭議問題能在眾人倍受關(guān)注之中走向完善，在中國建立起一個適合我國國情、符合市場經(jīng)濟運行規(guī)則的勞動爭議處理體制。
參考文獻：
篇6
1.1就業(yè)和崗位選擇受到限制，不能享受平等擇業(yè)，盡管《勞動法》明確規(guī)定“勞動者有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”,但是許多單位在招聘職工時特別注明“限本地戶口”。所以進城務(wù)工人員只能選擇城市居民不愿從事的職業(yè)和崗位，那就是苦、臟、累、險的職業(yè)和崗位。
1.2亂收費現(xiàn)象時有發(fā)生，人身自由時遭威脅。孫志剛事件終結(jié)了我國強制性收容遣送制度的歷史，取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。這個新制度的最大受益者是廣大的進城務(wù)工人員，他們再也不會為“暫住證”之類的規(guī)定而東躲了，但還要交各種不合理的規(guī)費。進城務(wù)工人員要找工作，由于處于劣勢地位，其身份證件常常作為個條件被扣押，沒有證件或者不交證件，用人單位拒絕錄用，你奈何不了。更有甚者，你的人身自由也在用人單位的掌控之中。
1.3進城務(wù)工人員的工資經(jīng)常被無故拖欠和惡意克扣。進城務(wù)工人員在辛勤工作之后，往往不能保證按時、足額地拿到自己應(yīng)得的工資報酬，并且工資水平普遍很低，增長緩慢，而且被強迫加班加點，且不按規(guī)定支付加班工資.很多情況下，處于弱勢地位的進城務(wù)工人員無奈被迫超負荷工作，用人單位卻不按國家規(guī)定支付加班工資。因為超時超負荷加班造成進城務(wù)工人員工傷，甚至死亡的事件已經(jīng)不是個案，某些行業(yè)屢屢發(fā)生此類事件，令人觸目驚心。
1.4社會保險沒有著落，用人單位不為進城務(wù)工人員參保繳費。用人單位很少能按國家規(guī)定，為進城務(wù)工人員交納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育五類保險。
1.5進城務(wù)工人員缺乏必要的勞動保護,工作條件惡劣,工傷事故頻繁發(fā)生，卻享受不了工傷保險待遇。進城務(wù)工人員到城市工作，由于他們的文化水平比較低,往往是在條件艱苦、環(huán)境惡劣、城里人不愿意干的崗位上工作，加上不少單位安全意識薄弱，缺少安全保護設(shè)施，工傷事故時常發(fā)生。國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局負責人透露，我國每年因工致殘人員有70萬，其中進城務(wù)工人員占絕大多數(shù)。
1.6進城務(wù)工人員子女入學(xué)問題。不少進城務(wù)工人員是舉家進城打工的，作為進城務(wù)工人員，他們都希望自己的子女能受到良好的教育，將來有一個好的前程.然而進城務(wù)工人員子女不能就近上學(xué)，本來應(yīng)該人人享有的平等受教育權(quán)，無形中就被各種部門的各種規(guī)定剝奪了。
2.進城務(wù)工人員權(quán)益受到侵害的原因分析
2.1進城務(wù)工人員權(quán)益得不到保護有著深刻的社會歷史原因
幾千年的封建統(tǒng)治，傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟造就了城鄉(xiāng)及鄉(xiāng)村各村落之間的相互隔離；進城務(wù)工人員文化水平相對比較低，現(xiàn)代法制觀念淡薄。在走向現(xiàn)代工業(yè)社會的進城務(wù)工人員既不能以傳統(tǒng)的熟人關(guān)系保護自身利益，也不愿意拿起法律武器維護自己的權(quán)益。
2.2落后的戶籍管理制度，使進城務(wù)工人員遭受不平等的待遇
1958年，為了控制農(nóng)村人口向城市遷移，國家頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》及其相關(guān)配套措施，確立了一套較完整的戶口管理制度。這個條例以法律的形式對農(nóng)村人口流入城市進行了嚴格的限制。這種戶籍制度本身強化了城市和農(nóng)村的隔離。
2.3勞動保障法制建設(shè)滯后,執(zhí)法力度不足
2.3.1勞動保障法制不健全,立法邊界模糊。雖然現(xiàn)行的勞動保障法律法規(guī)和相關(guān)政策對勞動者的合法權(quán)益作了許多規(guī)定,卻未能有針對性地對進城務(wù)工人員這樣的弱勢群體給予特殊保護,為他們提供便捷有效的保護措施和手段。這就使權(quán)益受到侵害的進城務(wù)工人員無所適從，發(fā)生爭議后不知應(yīng)當先找勞動部門還是先找法院，等到了解清楚之后往往又因為超過仲裁申請時效而被駁回。
2.3.2現(xiàn)行法律法規(guī)對違法行為處罰力度不夠。在勞動關(guān)系的建立上,對用人單位不與進城務(wù)工人員簽訂勞動合同的處罰只是責令改正,對仍未改正行為沒有進一步的處罰措施。在工資支付方面,對拖欠、克扣工資等行為,只是設(shè)定了50%到一倍的賠償金;對企業(yè)主拖欠、克扣工資后逃匿等行為沒有強制手段。在勞動保護方面,對恣意延長勞動時間、不依法提供勞動保護措施的行為缺乏強硬的處罰措施,等等。由于缺乏強有力的法律支持,導(dǎo)致行使處罰乏力,難以震懾和遏止違法行為。
2.3.3執(zhí)法力量不足,執(zhí)法效果不理想。目前全國各地勞動保障監(jiān)察專職人員合計為1.7萬人，而全國用人單位約2700萬戶，涉及勞動者近3億人，平均到每名監(jiān)察人員身上，是1600戶用人單位和17000名勞動者，責任之大、力量之少，就是監(jiān)督難以到位的重要原因。另外，勞動爭議仲裁缺乏獨立的辦案機構(gòu),辦案人員的編制、經(jīng)費保障等一系列問題沒有解決,也嚴重影響了勞動爭議處理和仲裁的辦案效率和質(zhì)量。
2.4法律救濟的不經(jīng)濟
從勞動爭議的解決到拖欠工資的追討，如果通過正當途徑解決正常程序一般要經(jīng)歷幾個月。而進城務(wù)工人員涉案標的額一般在幾百元至幾千元之間。因此除涉案金額較大的工傷案件外,很少通過勞動仲裁和訴訟等途徑加以解決。農(nóng)村條件相對艱苦導(dǎo)致農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)人規(guī)模轉(zhuǎn)移，城鎮(zhèn)勞動力需求供過于求現(xiàn)象導(dǎo)致就業(yè)競爭激烈，即使是信譽度不高、工作辛苦甚至高危險的就業(yè)崗位仍可招到進城務(wù)工人員。同時，法律救濟的高成本使進城務(wù)工人員理性地回避事后法律救濟，這種惡性循環(huán)必然導(dǎo)致進城務(wù)工人員權(quán)益保護狀況每況愈下。
3.進城務(wù)工人員權(quán)益保護路在何方
3.1從立法角度來看,應(yīng)當逐步構(gòu)建立體化多層次的法律保護體系，并有針對性地制定傾斜保護政策
3.1.1修改勞動法。由于勞動法涉及廣大勞動群眾的切身利益，因此在修訂過程中，不但要補充具體的實施規(guī)范，以便于實際操作，更應(yīng)注重提高勞動法的立法層次，提升勞動法在人們心目中的地位，勞動法中的一些重要概念，如用人單位、勞動者、勞動關(guān)系、勞動合同、同工同酬等需要加以科學(xué)嚴謹?shù)慕缍?在勞動法的適用范圍上，更應(yīng)適應(yīng)時代的需求繼續(xù)擴大，順應(yīng)勞動、人事、工資制度的改革，在內(nèi)容上不斷更新與完善，豐富和充實集體合同制度，建立職工與企業(yè)平等協(xié)商機制;要明確對侵犯職工權(quán)益的懲罰措施，對于侵犯職工合法權(quán)益情節(jié)惡劣的企業(yè)可采取吊銷營業(yè)執(zhí)照，直至永遠取消責任人再次從事生產(chǎn)經(jīng)營的資格。
3.1.2加快民工社會保障的立法。改革開放以來，進城務(wù)工人員逐漸成為經(jīng)濟發(fā)展的生力軍和城市社會中的“納稅大戶”，但是民工社會保障制度的缺位,嚴重挫傷了廣大農(nóng)民工的積極性。國家對其建立相應(yīng)的社會保障制度已經(jīng)是一件迫在眉睫的事情，它有利于形成進城務(wù)工人員職業(yè)風險的有效分散機制。進城務(wù)工人員社會保障制度在現(xiàn)階段應(yīng)以社會保險為主，其他保障措施為輔。而社會保險則可以分類分層分階段逐步實施，首要選擇是推行工傷保險制度，問題在于全面實施，特別是針對進城務(wù)工人員的工傷保險問題，不論是哪一類型的進城務(wù)工人員都應(yīng)成為當務(wù)之急。其他保險包括基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險和養(yǎng)老保險也應(yīng)該根據(jù)實際情況循序漸進，逐步推行。
3.1.3提高進城務(wù)工人員組織化程度，推進集體協(xié)商制度建設(shè)。進一步貫徹《集體合同規(guī)定》和《工資集體協(xié)商試行辦法》，通過廣泛推行企業(yè)工資集體協(xié)商制度，并安排進城務(wù)工人員參與其中，使進城務(wù)工人員獲得平等的對話權(quán)利，從制度上保證進城務(wù)工人員工資增長，進而維護進城務(wù)工人員的合法權(quán)益。
3.1.4完善教育法規(guī)，促進教育平等的實現(xiàn)。在一部分進城務(wù)工人員已經(jīng)在城市中把家庭安頓下來的情況下，進城務(wù)工人員子女的義務(wù)教育問題逐漸浮出水面。這個問題不僅關(guān)系到下一代的教育，而且影響到進城務(wù)工人員家庭的發(fā)展。進城務(wù)工人員子女應(yīng)當和城里的孩子一起坐在寬敞明亮的教室里，共同接受高質(zhì)量的現(xiàn)代化教育。因此，從根本上講，應(yīng)打破現(xiàn)行以戶籍制度為依據(jù)的義務(wù)教育的入學(xué)政策，實行適齡兒童按居住地原則接受義務(wù)教育的制度，使公立學(xué)校成為吸收城市進城務(wù)工人員子女就學(xué)的主渠道。
3.2從執(zhí)法角度來看,應(yīng)從解決當前最突出的矛盾和問題入手，狠抓各項法律制度的貫徹落實
3.2.1進一步加大勞動保障監(jiān)察執(zhí)法力度。在監(jiān)察內(nèi)容上，進城務(wù)工人員工資和勞動保護問題應(yīng)作為當前及今后勞動保障監(jiān)察的重點，對工資拖欠問題定期進行嚴格監(jiān)察，防止新的拖欠。在監(jiān)察手段上，要以使用進城務(wù)工人員較多的建筑、餐飲等行業(yè)為重點，對用人單位與進城務(wù)工人員簽訂勞動合同和支付工資、提供勞動保護等情況加強日常巡視檢查和專項檢查；在監(jiān)察隊伍建設(shè)上，除大規(guī)模增加監(jiān)察機構(gòu)和人員編制，還要抓好專項培訓(xùn)。
3.2.2及時處理涉及進城務(wù)工人員的勞動爭議案件。對于進城務(wù)工人員申訴的勞動爭議案件，要本著依法、公正的原則，及時立案、快速處理。要推進仲裁機構(gòu)的實體化和仲裁員隊伍的職業(yè)化、專業(yè)化建設(shè)，完善仲裁程序和各項制度。
3.2.3進一步完善勞動合同制度和勞動保護制度。全面推行勞動合同制度建設(shè),印制適用于農(nóng)民工的勞動合同示范文本,指導(dǎo)推動用人單位制訂本單位勞動合同管理制度;建立勞動合同管理臺賬,并將其與勞動報酬支付、勞動保護用品的發(fā)放、社保繳費等有機結(jié)合起來,形成相互聯(lián)系、相互印證的管理機制。在勞動保護制度方面,用人單位應(yīng)按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定,結(jié)合實際情況制訂本單位勞動保護制度,建立勞動保護用品發(fā)放臺賬和勞動保護設(shè)備管理臺賬,形成外部檢查、內(nèi)部自查勞動保護情況并及時整改的機制;明確勞保資金來源,引導(dǎo)用人單位加大對勞動保護和預(yù)防事故的投入,切實保障農(nóng)民工的生命安全。
3.2.4加強法制宣傳教育，提高用人單位的法制觀念和進城務(wù)工人員依法維權(quán)的意識。大力拓寬勞動保障普法宣傳教育渠道,擴大宣傳教育覆蓋面,靈活運用各種宣傳教育手段,廣泛深入持久地開展相關(guān)法制宣傳活動,提高用人單位執(zhí)行勞動保障法律法規(guī)的自覺性,增強農(nóng)民工依法維護自身權(quán)益的意識。
3.3司法角度來看,應(yīng)當建立和健全針對進城務(wù)工人員的法律援助體制
為切實保護進城務(wù)工人員應(yīng)有的權(quán)益，盡快建立和落實進城務(wù)工人員法律援助制度。各部門應(yīng)充分運用法律手段，通過積極開辟進城務(wù)工人員“綠色通道”，為進城務(wù)工人員提供解決拖欠工資的法律援助，幫助解決進城務(wù)工人員解決拖欠工資維權(quán)糾紛。
人民法院在受理拖欠進城務(wù)工人員工資的案件受理時，對經(jīng)濟確有困難的當事人訴訟費應(yīng)作出減、緩、免的決定；受理案件后盡量縮短審理時間，多適用簡易程序，依法快立案、快審判、快執(zhí)行；對符合條件可以采取先予執(zhí)行等措施；在判決時，應(yīng)當將進城務(wù)工人員訴訟的誤工費，請律師費，旅差費，證人出庭費用等直接損失列入賠償范圍。判決生效后對一些故意拖欠不履行判決給付義務(wù)的，執(zhí)行中應(yīng)按銀行同期貸款利率的二倍標準支付遲延履行金。
公證機關(guān)應(yīng)積極為進城務(wù)工人員提供法律服務(wù)，可以會同建設(shè)行政部門推行進城務(wù)工人員勞動合同公證制度。對拖欠進城務(wù)工人員工資的單位，由欠款單位和進城務(wù)工人員簽訂具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，在欠款到期后，可由進城務(wù)工人員直接申請法院強制從工程款中劃撥。
總而言之，要切實解決侵犯進城務(wù)工人員合法權(quán)益的突出問題，政府和相關(guān)部門必須明確責任、形成合力，把進城務(wù)工人員對就業(yè)服務(wù)、社會保障等需求納入城市公共服務(wù)的范疇，積極探索適用于進城務(wù)工人員的各項制度，為進城務(wù)工人員建立相應(yīng)的社會保障制度。只有全社會都來關(guān)愛進城務(wù)工人員，善待進城務(wù)工人員，著力改善進城務(wù)工人員進城務(wù)工的就業(yè)環(huán)境，保護進城務(wù)工人員的合法權(quán)益，進城務(wù)工人員進城務(wù)工之路才會變?yōu)橥ㄍ尽?/p>
參考文獻：
[1]黑龍江鐵兵律師事務(wù)所·周建軍《關(guān)于拖欠農(nóng)民工工資法律問題初探》.
[2]勞動保障部課題組關(guān)于農(nóng)民工情況的研究報告之四——《農(nóng)民工工資和勞動保護問題》.
[3]崔麗.《綜述：農(nóng)民工欠薪難討的制度癥結(jié)》.中國青年報.
[4]林云顏宏輝.《從民工荒看民工權(quán)益之維》.工會工作,2006年1月.
[5]經(jīng)洪斌.《怎么辦——現(xiàn)階段農(nóng)民工權(quán)益問題的思考》.中國發(fā)展觀察,2006年10月.
[6]王亞琴,韓麗萍.《對“農(nóng)民工”權(quán)益的思考》.臺聲-新視角,2005年9月.
篇7
（一）正義價值的涵義
1．正義一詞的辭源學(xué)由來。“‘正義’一詞在西方出現(xiàn)于古老的拉丁語‘justitia’，是由拉丁語‘jus’一詞演化而來的。‘jus’最初有正、平、直等含義，后來此詞發(fā)展成為英語的‘justice’一詞，根據(jù)《牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》的解釋，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正義等含義，而且還有法律制裁、司法、審判等含義，可見，正義作為一種基本的法價值，僅從詞源學(xué)的角度看，就具有久遠的傳統(tǒng)。”
2．正義價值涵義的界定。古往今來，人們對于正義涵義的界定總是仁者見仁，千差萬別。龐德認為，“正義這個詞在倫理上，我們把它看成是一種個人美德或是對人類的需要或者要求的一種合理公平的滿足。在經(jīng)濟和政治上，我們把社會正義說成是一種與社會理想符合，足以保障人們的利益與愿望的制度。”柏拉圖的觀點是，“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事。”不過最著名的還是當屬羅爾斯在《正義論》中對正義的論述了：“正義是社會制度的首要價值，正像真理思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡。作為人類活動的首要價值，真理和正義是不妥協(xié)的。”
盡管人們對法的正義價值的涵義有不同的理解，但在最根本的落腳點上是一致的，即正義是一種應(yīng)然之則，是法的最高精神和目標，它因涉及人際之間的交往而具有了攸關(guān)社會利益的內(nèi)容。一方面，有了正義價值作指導(dǎo)，至少可以保證權(quán)利義務(wù)在形式上能夠公正地分配；另一方面，法可以以震懾犯罪的形式保障正義價值的實現(xiàn)；再有，正義價值的客觀存在使得法以補償受害者的方式使失衡的正義天平重新回歸平衡。由此可見，“法的神圣權(quán)威主要不是來自它的強制力，而是來自它本身所固有的最基本的價值觀念——正義。法的強制性只有以正以上的理由為基礎(chǔ)才可行。一個有法律的社會的正義價值的迷失必然導(dǎo)致法的價值的迷失和法治的失敗。”
（二）正義價值在法價值體系中的地位
正如羅爾斯在《正義論》中對正義的論述那樣，正義在法的價值體系中居于首要地位，盡管法還有自由、秩序、民主等價值，但他們都要從根本上服從于正義。換言之，法的正義價值較之于法的其他價值具有優(yōu)先性。
二、法的效率價值的內(nèi)涵
（一）效率價值的涵義
效率本是一個經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的概念，指的是投入與產(chǎn)出之比。在被引入到法學(xué)領(lǐng)域之后，效率便成了法功利價值的基本要求。功利主義認為，“是否增進最大多數(shù)人的最大幸福是衡量一切行為和制度之正確與錯誤的標準，幸福是一切行為的共同目標，行為中導(dǎo)向幸福的趨向性就是功利。”
（二）效率與效益的關(guān)系
在很多教科書中，效率與效益被認為是兩個完全相同的概念。但是我認為，效率與效益二者在內(nèi)涵上還是有區(qū)別的：效率更多體現(xiàn)的是一種純經(jīng)濟上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更側(cè)重的是“公益”，效益是效率與公益之和，即用個人經(jīng)濟效率之和減去在追求經(jīng)濟效率過程中所產(chǎn)生的外部負效率之后所得的一種凈值。總而言之，我理解的效益代表了社會的公共利益，是一種“社會效益價值，它至少包括權(quán)力運作效率的提高和社會公正的維護。”即效率與正義之和才是效益。
三、法的正義價值與效率價值的關(guān)系
“公平是一個古老的價值命題，而效率則是現(xiàn)代社會賦予法的新使命。”長時期以來，人們往往形成了一個思維定式，那就是只要一提及正義與效率的關(guān)系，就很自然地要分出一個先后、輕重。其實不然。我們的社會需要一個正義的外部環(huán)境，既能使所有社會成員的投入與收獲大致成比例，這樣才能維持正常的社會秩序；同樣，我們也需要以最少的投入獲得最大的產(chǎn)出，即效率最大化來創(chuàng)造社會財富。二者都是法的價值追求，誰都不能偏廢。“正義與效率可謂法的雙翼，法運行于社會的理想狀態(tài)正是正義與效率的最佳平衡。”
二者的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的：“效率是正義的基礎(chǔ)，正義是效率的目標。”在堅持一方面優(yōu)先的同時，只有使另一方維持在一個最低限度，才能達到一種社會效益最大化的平衡狀態(tài)。
四、正義與效率價值的具體表現(xiàn)——以社會法為例
“法的價值是以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀基礎(chǔ)的。”也即是說，只有以法的形式把權(quán)利義務(wù)的分配狀況確定下來，并且這種規(guī)定能夠滿足人的需要，才能算是實現(xiàn)了法的價值。“法律制度對社會效率與正義的實現(xiàn)具有重大的制約和影響作用。其重要性在于法律制度通過影響信息和資源的可獲得性，通過塑造動力，以及通過建立社會交易的基本規(guī)則而實現(xiàn)社會進步。”要想理解抽象的法的價值恐怕還是要還原到具體的部門法的規(guī)定中去。下面我就淺陋地分析一下法的正義與效率價值是如何在社會法中得以體現(xiàn)的。
（一）實體方面
1．從基本理念上看。“經(jīng)濟關(guān)系反映為法原則”。法原則是對當事人關(guān)系的一種反映。在社會法中，當事人的關(guān)系表現(xiàn)為個人與社會的關(guān)系，個人往往表現(xiàn)為強勢，社會表現(xiàn)為弱勢，這樣一來就要在立法中有所傾斜，以實現(xiàn)分配的正義，即實質(zhì)上的正義。而民法由于提倡絕對的意思自治，其所宣稱的平等只能是一種形式上的平等，即矯正的正義。 轉(zhuǎn)貼于
法的作用就是為了制衡關(guān)系。當出現(xiàn)實質(zhì)不平等的關(guān)系時，就要通過一種特殊的“不平等”手段來恢復(fù)正義，正像前文論述的那樣，只要這種不平等的設(shè)定是為了達到結(jié)果平等的目的，那么這種手段就是正義的。
社會法保證結(jié)果公平，并不是拋棄效率，而是仍然賦予了當事人意思自治的空間，只不過這種空間不能擴張到社會的公共利益領(lǐng)域；這種公平只不過是在保障社會正義的前提下，實現(xiàn)社會整體效率的最大化，即正義有助于實現(xiàn)更大的效率，也正是這一點，體現(xiàn)了前文所談到的正義與效率的辯證關(guān)系。
2．從調(diào)整對象上看。社會法調(diào)整的是公私混合型的社會關(guān)系，有三方主體。而民法調(diào)整的是平等的雙方主體之間的一種平權(quán)型的社會關(guān)系。意思自治作為民法的圖騰，可以最大限度的鼓勵交易，促進市場繁榮，其結(jié)果就往往表現(xiàn)為經(jīng)濟效率的提高。然而根據(jù)經(jīng)濟人的假設(shè)，每個人所為的行為都是為了實現(xiàn)自身利益的最大化，人的“有限理性”會直接影響交易的秩序和安全。要想保證人們能夠自由地進行交易，其重要的前提之一就是要使人們產(chǎn)生一種對交易的安全感、信賴感。因此，出于維護社會正義的需要，國家在這個時候就要責無旁貸地出面干預(yù)。因此，我認為在社會法的法律關(guān)系中，當事人間的橫向交往產(chǎn)生的是效率價值，而政府的干預(yù)行為則是對正義價值的詮釋。橫向交往產(chǎn)生的純效率總和再減去對他人造成的損害（負效率）所得的凈值，才是真正意義上的社會效益。即正如前文所述，社會效益是效率和正義的結(jié)合體，只有效率的提高和公正的維護達到一種均衡的狀態(tài)時，才能實現(xiàn)社會效益的最優(yōu)化。
3．從主體資格確認標準上看。整個人類社會的發(fā)展經(jīng)歷了一個從身份—契約—身份的過程。從身份—契約的轉(zhuǎn)變，使人擺脫了人身依附的屬性，導(dǎo)致了私法的產(chǎn)生。私法確認主體資格的標準是“契約”。在私法中，當事人是“抽象人”，即不考慮個體資源稟賦、信息控制等具體情況，雙方“平等”地享有權(quán)利、承擔義務(wù)，每個人是自身利益的最佳判斷者，因而被視作“強有力的智者”。但是這種平等只是形式上的平等，強勢一方最大程度地實現(xiàn)了自己的自由、提升了自己的效率，但卻在一定程度上雖損害了正義。因此，不同于私法，社會法并未抽脫出那些不平等的個性因素，而是看到了實質(zhì)上的不平等，把人按照“具體人”對待，輔之于與其身份相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分配，即以“身份”的標準來確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過對“身份”的矯正來實現(xiàn)法的正義價值。
（二）程序方面
沒有訴權(quán)保障的實體權(quán)利，不是真正意義上的權(quán)利。對社會法而言，它通過自身獨特的調(diào)節(jié)機制對社會關(guān)系進行調(diào)整，其中很重要的一方面就體現(xiàn)在訴訟程序上。
由于社會法法律關(guān)系的特點決定了其責任追究程序應(yīng)該是適用公益訴訟。公益訴訟的特點之一就是可以由一人代表群體提出起訴，達到“一人起訴，全體受益”的效果，最大程度地提升了訴訟效率。
除此之外，公益訴訟的起訴人可以不是本案的直接利害關(guān)系人。由于世界的普遍聯(lián)系性，每一個個體作為社會的成員，都有可能成為潛在的受害者。因此，起訴主體不以直接利害關(guān)系人為限，這樣的制度設(shè)計打破了民事訴訟的局限，體現(xiàn)了社會法以一種防患于未然的事前救濟來保障社會公共利益的實現(xiàn)，最大程度地維護正義。
五、法的正義與效率價值在和諧社會中的意義
篇8
法律援助制度又稱法律救助扶助制度，是國家以制度化法律化的形式對經(jīng)濟困難、生理殘缺、智能低下而又需要法律幫助的當事人或特殊案件的當事人減免費用而提供法律服務(wù)的一種司法救助制度。這可以從廣義和狹義兩個方面來理解。廣義的法律援助包括減免訴訟費在內(nèi)在的整個法律程序的各個環(huán)節(jié)上為受援者提供的法律幫助。狹義的法律援助是指法官、律師、公證員和基層法律服務(wù)人員為社會的貧困者、弱者、殘疾人和特殊案件的當事人提供減免費用的法律服務(wù)。法律援助是國家法律制度的重要組成部分。筆者認為，同國外尤其是西方資本主義國家的法律援助制度相比，中國的法律援助制度具有以下突出特點:
(一)中國法律援助物質(zhì)保障的現(xiàn)實性
中國社會主義法制不同于資本主義法制的一個顯著特點，就是我們的法律既規(guī)定了全體公民一律平等的實體權(quán)利，又規(guī)定了為實現(xiàn)平等實體權(quán)利所必須的平等程序權(quán)利，而且特別強調(diào)為實現(xiàn)這些權(quán)利提供可靠的物質(zhì)保障。實施法律援助制度，就是為了人民群眾的根本利益而完善平等程序權(quán)利的實施機制，切實保障“法律面前人人平等”的原則得以真正貫徹實現(xiàn)。這正是中國社會主義法律援助制度與資本主義國家法律援助制度的本質(zhì)區(qū)別。總而言之，中國的法律援助雖然起步晚，但是起點高、范圍廣、后盾強，有保障，是一項大有發(fā)展的公益事業(yè)。當然，作為一種新的制度，特別是在中國這樣的發(fā)展中國家，中國的法律援助制度還存在許多問題，需要我們在理論和實踐中逐步探索、解決和完善。
(二)中國法律援助主體的能變性
在中國，法律援助是以政府為主導(dǎo)，政府與社會相結(jié)合的行為。法律援助既是國家的責任，也是法律服務(wù)工作者的責任。就中國的現(xiàn)實情況而言，目前還缺乏大量的社會援助組織，沒有形成穩(wěn)定、可靠、充分的法律援助資金來源，而律師又已成為法律服務(wù)資源市場的競爭主體。因此，如果沒有國家的全面參與和組織領(lǐng)導(dǎo)，單靠社會和律師個人的力量，要形成一種開展全方位法律援助活動的有效制度并維持整個法律援助機制的統(tǒng)一、有序運行，不僅是困難的，而且也是不現(xiàn)實的，而且還可能導(dǎo)致法律援助活動出現(xiàn)各自為政、孤軍奮戰(zhàn)、管理失靈、形式混亂、地域發(fā)展不平衡的狀況。所以，我們的法律援助必須以政府為主導(dǎo)。這是中國法律援助制度的特點，也是其優(yōu)點。我們在確立法律援助為國家責任的同時，也沒有排斥法律服務(wù)工作者和社會各界的法律援助活動。這種以國家援助為主，社會組織和個人援助為輔的法律援助機制，不僅體現(xiàn)了國家在整個法律援助活動中的主導(dǎo)作用，同時也有利于調(diào)動社會各界的力量。而有些國家或僅僅把法律援助強調(diào)為一種國家責任，或只認為法律援助是社會組織和律師個人的人道行為。這兩種作法，或是加重了國家的財政負擔，或易導(dǎo)致法律援助工作的失控。
(三)中國法律援助范圍、對象和主體的寬泛性
首先，從中國法律援助的受案范圍來看，包括如下:刑事辯護和刑事;民事、行政訴訟;非訴訟法律事務(wù);公證證明;法律咨詢、代擬法律文書及其它形式的法律服務(wù)。而一些國家的法律援助則僅限于特定的刑事、民事案件的辯護及簡單的不涉及財產(chǎn)關(guān)系的法律咨詢。
其次，從中國法律援助的對象來看，只要是公民、法人確因經(jīng)濟困難或其它特殊情況，以及符合特定條件的外國人，都可以獲得法律援助。而許多國家則完全排除了法人和外國人的法律受援權(quán)。
再次，從法律援助的主體來看，中國法律不僅明確規(guī)定提供法律援助是律師的應(yīng)盡義務(wù)，而且還要求公證人員、墓層法律服務(wù)工作者及其他法律專業(yè)人員也應(yīng)為維護社會弱者的法律權(quán)益提供法律援助。而在一些國家，法律援助被認為僅僅是公設(shè)律師的工作和少數(shù)具有正義感的私人律師的善舉。
二、中國法律援助展現(xiàn)極為重要的現(xiàn)代社會價值
(一)實現(xiàn)和保障人權(quán)
認為，人權(quán)就是一切人，至少是一個國家的一切公民，或一個社會的一切成員，都應(yīng)當享有平等的政治地位和社會地位。也就是說，一定社會中的一切成員或一定國家中的每個公民，不論其種族、民族、性別、語言、、政治主張、財產(chǎn)收入、教育程度等狀況如何，其所受到認可和保障(主要是受到法律的認可和保障)的能夠?qū)嶋H擁有的實然權(quán)利和應(yīng)當擁有，但因目前種種條件的限制實際上還無法擁有的應(yīng)然權(quán)利，特別是生存權(quán)利、政治權(quán)利和經(jīng)濟、社會、文化、發(fā)展權(quán)利等，不僅在資格上是平等的，而且在實際生活中也應(yīng)當逐步實現(xiàn)。社會主義社會為此創(chuàng)造了前提和基礎(chǔ)條件。所以，從一定意義上講，社會主義法律就是人權(quán)法。但是，我們還應(yīng)當看到，無論是憲法，還是各部門法，對人權(quán)的保護還僅僅是一種立法上的承認，而對人權(quán)的真正保障，更重要的是在于使這些法律規(guī)定的權(quán)利真正地在社會生活中成為現(xiàn)實。一般而言，人權(quán)的實現(xiàn)主要有兩種途徑:一是人們在社會生活中通過自己的法律行為來直接實現(xiàn)其實體權(quán)利;二是人們在司法救濟中通過行使程序權(quán)利(訴訟權(quán)利)來保證實現(xiàn)其實體權(quán)利。以上兩種實現(xiàn)人權(quán)的途徑，隨著法律規(guī)范的繁多復(fù)雜，越來越需要專業(yè)性的法律服務(wù)。但是在市場經(jīng)濟中，法律服務(wù)資源的有限性、有償性往往導(dǎo)致社會弱者無法通過正常的市場交易方式獲得相應(yīng)的法律服務(wù)。因此，傳統(tǒng)的人權(quán)保障措施已遠遠不夠，必須建立相應(yīng)的法律援助制度。所以，無論是從道德及人道主義的角度，還是從公正、平等的法律價值與評價的角度，或是從人權(quán)的角度，中國都不僅應(yīng)當實行法律援助制度，而且中國的法律援助都應(yīng)當比外國實現(xiàn)得更好。
(二)凸顯司法公正
司法公正是人類進入文明社會以來，為解決各類社會沖突而追求或擁有的一種法律理想和法律評價。它是指國家司法機關(guān)在處理各類案件的過程中，既要運用體現(xiàn)公平原則的實體規(guī)范來確認和分配具體的權(quán)利和義務(wù)，又要使這種確認和分配的過程與方式體現(xiàn)公平性。一般把前者稱作實體正義，把后者稱作程序正義。要實現(xiàn)司法公正，僅有實體正義是不夠的，還要有程序正義。要實現(xiàn)司法公正，僅靠司法人員的秉公執(zhí)法也是不夠的，還要有對社會弱者的法律援助。因為在現(xiàn)實生活中存在著對司法公正特別是對程序正義的種種障礙，其中包括社會弱者在尋求法律的平等保護時遇到的有形或無形的困難。具體而言，這些障礙主要有以下幾種:經(jīng)濟上的障礙;知識與信息上的障礙;權(quán)利和義務(wù)觀念上的障礙;溝通交流上的障礙;法律服務(wù)資源上的障礙;生理上的障礙;人身自由上的障礙。以上諸種妨礙司法公正的障礙的存在，客觀上造成了程序上的不公正，從而導(dǎo)致了實體上的不公正。而法律援助則是保障這兩種公正的重要制度和措施之一。
三、中國法律援助蘊涵極為豐富的傳統(tǒng)道德價值
法律援助制度是為了適應(yīng)人人平等的共同道德需求而產(chǎn)生的。‘言首先是在西方社會出現(xiàn)的。新興的資產(chǎn)階級為了適應(yīng)商品經(jīng)濟的發(fā)展和在一定程度上履行自己的“平等”諾言，積極支持在有關(guān)法律制度中訂立給予窮人提供法律援助的內(nèi)容。如法國1851年確認法律援助制度，英國1903年頒布《保護窮人囚犯的法案》、1949年頒布《法律援助和咨詢法案》等。西方法律援助制度的最初建立，是對封建地主階級享有法律服務(wù)特權(quán)的否定，是現(xiàn)代社會文明進步的標志。但是，從根本上講，西方國家為窮人提供法律援助是為了鞏固資產(chǎn)階級統(tǒng)治，并沒有改變其維護資產(chǎn)者利益的階級本質(zhì)，且他們所宣揚的人權(quán)是以財產(chǎn)權(quán)為核心的人權(quán)，所以其法律援助制度不可能使資本主義法律成為普遍保障廣大窮人利益的工具。事實上，在資本主義國家，窮人請不起律師，打不起官司的現(xiàn)象仍到處可見。中國是社會主義國家，國家的·切權(quán)力屬于人民，這就決定了我們國家對經(jīng)濟困難或特殊案件的當事人應(yīng)該提供法律幫助，保障實現(xiàn)其應(yīng)有的合法權(quán)益。中國的法律援助制度，同世界各國的法律援助制度一樣，反映了人人要求乎等、鏟除人間不平等的共同道德要求。然而，中國的法律援助制度還具有自己的特色，那就是它既反映了中國全體社會成員大都具備的或是能夠接受的傳統(tǒng)道德價值，又體現(xiàn)出了與社會主義道德的必然聯(lián)系。中國的法律援助蘊含著極為豐富的傳統(tǒng)道德價值。
(一)體現(xiàn)仁愛積善
孔子云:“仁者愛人”，這是中國占代早期的人道主義。孔子從愛護他人、尊重他人的基本倫理立場出發(fā)，認為作為一個仁者要“己所不欲，勿施于人”、“己欲立而立人，己欲達而達人”，“博施于民而能濟眾”，“因民之所利而利之”等。孟子繼承和發(fā)揚了孔子的“仁愛”思想，進一步提出人的“良知”問題，認為“良知”即“不慮而知者”，可與“良能”、“良心”視為同義語。“良能”，是指天賦為善的能力，也就是天生愿做好事;“良心”，即善良之心，不忍加害他人之心。且認為“惻隱之心”是‘·仁之端”。“積善”亦即多做好事，與人為善。鐵面無私的包拯、剛正不阿的海瑞等為民請命、為民伸冤的壯舉，流芳千古，可歌可泣，都是傳統(tǒng)道德價值觀在司法活動中的典型表現(xiàn)。
中國的法律援助，給在犯罪案件中無能力為自己辯護的未成年人、殘疾人、老年人，給請求給付贍養(yǎng)費、撫育費、扶養(yǎng)費而無力支付律師費者，給請求給付撫恤金、保險金或與此有關(guān)的公證而無力支付費用者等等自然人提供法律幫助。同時，也給某些經(jīng)濟上有嚴重困難的國有或集體企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中遇到的法律糾紛提供法律援助。這些都可謂是為人民為社會做好事，同情弱者，扶貧幫困助殘，充分體現(xiàn)了仁愛積善的傳統(tǒng)道德價值。
法律歷來被人們看成是公平和正義的化身。基于各種原因，社會上總會存在一些弱者，他們的基本權(quán)利受到侵害時，因經(jīng)濟貧困或其它原因，無法獲得法律的保護。因此，對弱者的法律援助，不僅逐漸成為一種法律制度，也是社會道德的價值取向之一。為社會弱者提供減免收費的法律援助，是我們社會主義道德的重要體現(xiàn)。
(二)強調(diào)義務(wù)，淡泊利益
義與利，是中國傳統(tǒng)倫理思想中的一對重要范疇。居于傳統(tǒng)道德價值觀主一導(dǎo)地位的儒家思想是重義輕利。它主張“君子義以為上”，“不義而富且貴”則“如浮云”。這種重義輕利的優(yōu)良傳統(tǒng)，是中華民族抵制貪欲、戰(zhàn)勝邪惡的武器。在法律不斷受到金錢腐蝕的今天，全國首屆十佳律師王海云的話擲地有聲:“做律師就不能為了錢!”仗義執(zhí)言，為民請命，是律師至高無上的準則。律師提供的法律援助，己使許多當事人受益。法律援助，為貧弱者減免服務(wù)費，不正是重義輕利這種傳統(tǒng)道德價值觀的生動體現(xiàn)嗎?
(三)注重尊老愛幼
篇9
晉中職業(yè)技術(shù)學(xué)院在大一年級就開設(shè)了國家規(guī)定的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課程，從這門課程上來看，道德教育和法制教育好像是結(jié)合在了一起，但這只是表面現(xiàn)象，從這門課程的具體內(nèi)容來看，雖然既包含思想道德修養(yǎng)的內(nèi)容，也包含法律基礎(chǔ)的內(nèi)容，但其中的法律基礎(chǔ)內(nèi)容僅僅是一些法律常識，沒有與道德的要求和學(xué)生的實際結(jié)合起來。而且，對大學(xué)生進行法制教育的形式僅為課堂講授，缺乏多樣與生動的形式。這就使得作為道德最低要求的法律不能深入學(xué)生心中，影響了法制教育的效果。除此以外，法制教育與心理健康教育的關(guān)系也大抵如此，相互脫離的狀況比較嚴重，例如馬加爵案，當然是高校法制教育的不足，但如果事前加強了心理健康方面的教育和疏導(dǎo)，案件應(yīng)該不會發(fā)生。
（二）部分學(xué)生法律知識缺乏，法律意識淡薄
隨著經(jīng)濟的發(fā)展和競爭的日趨激烈，在大眾教育的趨勢下，學(xué)生就業(yè)問題也在不知不覺中影響著學(xué)生的學(xué)習和生活，為了更順利地從事自己喜歡的工作，很多學(xué)生就把更多的精力投入到了專業(yè)課的學(xué)習上，投入到了相關(guān)證書的取得和培訓(xùn)上，而對于不能短期見到成效的高校“兩課”來說，同學(xué)們往往都抱著“別掛科”的態(tài)度來應(yīng)對，學(xué)生學(xué)習的目的只是應(yīng)付考試，從而在很大程度上失去了對于學(xué)習這門課的積極性。而對于大多數(shù)學(xué)生來說，法律基礎(chǔ)知識也并非完全沒有，但比較嚴重的問題是沒有將法律知識轉(zhuǎn)化為法律意識，用意識來指導(dǎo)自己的行為，從而做出正確的抉擇。
（三）法制教育方法簡單，手段單一
隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個特殊群體，他們吃住都在學(xué)校，很少有機會或者說很少自覺收看或收聽法制類節(jié)目，使得全社會比較認同的法制宣傳教育活動對他們來說收益甚小。當前我院的法制教育，受課時等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點，例如什么叫法律，社會主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內(nèi)容等等，使學(xué)生覺得法律離自己很遙遠，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關(guān)系，也不會從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經(jīng)驗，吸取別人的教訓(xùn)。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學(xué)生實際的法律內(nèi)容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養(yǎng)的內(nèi)容。
（四）教師水平參差不齊
從我國目前的現(xiàn)狀和課程設(shè)置的狀況來看，高校《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程一般是由思想政治課教師承擔的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規(guī)的法律教育，對現(xiàn)行中國的法律體系和社會上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學(xué)過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學(xué)當中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊伍，他們不僅從事多年法律教學(xué)工作，而且開展比較深入的專業(yè)法律知識研究，絕大多數(shù)的法律教師還從事律師工作，具有相當豐富的實踐經(jīng)驗，他們在教給學(xué)生更多法律知識的同時，也指導(dǎo)大家對當下社會上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認識。但現(xiàn)實中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學(xué)。這就形成了實踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學(xué)生成為了最終的受影響者。
二、提升法制教育效果的相應(yīng)對策
（一）建立獨立的法制教育體系
從近些年來高校大學(xué)生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當前的法制教育摻雜在道德教育當中的“觀念教育”并沒有達到讓學(xué)生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經(jīng)比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認為，學(xué)院法制教育要切實發(fā)揮作用，需要構(gòu)建一套獨立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會進步起到積極作用。
（二）重視法律知識，培養(yǎng)法律意識
全社會都應(yīng)該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強大學(xué)生對法律知識的重視，如畢業(yè)法律課分數(shù)限制，對用人單位來說，也應(yīng)加強對應(yīng)聘人員法律基礎(chǔ)知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養(yǎng)法律意識。在日常學(xué)習和工作中，學(xué)院可以廣泛利用學(xué)院報刊和廣播等媒介，加強法律宣傳，并結(jié)合學(xué)生實際和社會的熱點問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會、報告會等活動，更多地將教育從“進耳”向“進腦”“進心”轉(zhuǎn)化，從思想層面增強大學(xué)生的法制意識。
（三）改革大學(xué)生法制教育方法作為學(xué)院的教師
應(yīng)該注重教學(xué)方法的改革，更多地采用案例教學(xué)的方法，也可將課堂教學(xué)延伸到校園中、法庭內(nèi)，選擇較為貼近學(xué)生實際的案件，組織學(xué)生進行旁聽，引導(dǎo)學(xué)生思考身邊的法律問題，分析社會現(xiàn)象。另外，還可以由學(xué)生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學(xué)生上講臺與大家分享這個案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達能力，更豐富了知識，在學(xué)生心中留下更深刻的印象。
篇10
一、我國現(xiàn)行法律關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議效力的規(guī)定及存在的問題
我國《民事訴訟法》第207條第2款規(guī)定:“一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。”《民訴意見》第266條規(guī)定:“一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議，對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當扣除。和解協(xié)議己經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。”《執(zhí)行規(guī)定》第87條規(guī)定:“當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院做執(zhí)行結(jié)案處理。”《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》(以下簡稱《民訴法執(zhí)行程序解釋》)第28條規(guī)定:“申請執(zhí)行時效因申請執(zhí)行、當事人雙方達成執(zhí)行和解協(xié)議、當事人一方提出履行要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，申請執(zhí)行時效期間重新計算。”從以上規(guī)定可以看出，我國在立法上并沒有明確執(zhí)行和解協(xié)議的法律效力，致使對協(xié)議的履行沒有相應(yīng)的法律保障，并由此產(chǎn)生許多問題，主要有:
（一）和解協(xié)議定性沖突，影響其效力
我國的執(zhí)行和解制度一方面出于對當事人私權(quán)自治的尊重，承認和解協(xié)議具有變更執(zhí)行依據(jù)確認的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力，在協(xié)議履行完畢時，結(jié)束執(zhí)行程序;但另一方面，一方當事人不履行或不完全履行時，并沒有賦予和解協(xié)議以可訴性，而是依對方當事人的要求恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，并且不履行和解協(xié)議的一方也并不需承擔任何法律責任。這實際上又否認了當事人的私權(quán)自治，前后矛盾。可能會使執(zhí)行和解成為被執(zhí)行人拖延、逃避履行債務(wù)的借口，不利于執(zhí)行程序的順利進行，也不利于申請執(zhí)行人以及被執(zhí)行人權(quán)利的保護。
（二）救濟途徑單一，不能全面保護當事人權(quán)利
首先，法律只規(guī)定了當執(zhí)行和解協(xié)議沒有得到履行或履行不完全時，當事人申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行這一種救濟方式，途徑單一，不利于申請執(zhí)行人債權(quán)的保護。執(zhí)行和解協(xié)議是申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人達成的變更生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合意，內(nèi)容除了包括履行義務(wù)主體、標的物及其數(shù)額和履行期限等方面的變更，還可能涉及執(zhí)行和解協(xié)議的擔保，此時如果執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行或履行不完全，申請執(zhí)行人只能恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，就會使執(zhí)行和解協(xié)議擔保形同虛設(shè)，對申請執(zhí)行人債權(quán)的保護也會落空。
其次，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，采取恢復(fù)執(zhí)行這種救濟措施的前提是執(zhí)行和解協(xié)議得不到履行或履行不完全，且只能在和解協(xié)議履行期限屆滿時才能做出判斷。若被執(zhí)行人假意與申請執(zhí)行人達成執(zhí)行和解協(xié)議，在和解協(xié)議履行期限屆滿前為惡意逃避債務(wù)轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，而此時申請執(zhí)行人卻不能申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，這對其債權(quán)的保護是十分不利的。
此外，執(zhí)行和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢，但存在瑕疵履行的情況，例如交付的標的物不合格或當事人對和解協(xié)議是否己經(jīng)履行完畢存在爭議等，立法并未就此問題規(guī)定相應(yīng)的救濟方式。
二、執(zhí)行和解協(xié)議的效力分析
要想解決因法律對執(zhí)行和解協(xié)議效力規(guī)定不明確所引發(fā)的系列問題，首先要對執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)及效力有清晰合理的認識。目前，民事強制執(zhí)行理論上關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議的效力，主要有以下三種不同的觀點：
第一，私法行為說。這種觀點認為執(zhí)行過程中的和解是基于私人意志對經(jīng)過法律文書確認的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出變更的行為，是純粹的私法行為。執(zhí)行和解協(xié)議屬于獨立的私法契約，或民事合同，是當事人按照合同自由原則在原債權(quán)債務(wù)基礎(chǔ)上設(shè)立的一種新的債權(quán)債務(wù)的關(guān)系。各國合同法上，和解協(xié)議都是一種獨立的合同，許多國家的合同法上也對此種合同作出了明確的規(guī)定。由此，也表明和解協(xié)議本身并不是對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變更，而是形成了一種新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，和解協(xié)議僅發(fā)生實體法上的拘束力而不具有強制執(zhí)行力。關(guān)于和解協(xié)議是否有效，能否撤銷，執(zhí)行當事人是否已全面履行，是否違反協(xié)議約定都可以依照私法上的規(guī)定予以判斷。
第二，訴訟行為說。這種觀點認為執(zhí)行和解是雙方當事人通過相互協(xié)商和讓步，達成使執(zhí)行終結(jié)的合意。主張按照訴訟法規(guī)范來評價執(zhí)行和解行為。執(zhí)行和解協(xié)議直接產(chǎn)生強制執(zhí)行法上的效力，即具有強制執(zhí)行力。執(zhí)行和解協(xié)議一旦達成，原執(zhí)行依據(jù)被具有強制執(zhí)行力的執(zhí)行和解協(xié)議所代替，當事人及強制執(zhí)行都要受其約束，不得違反和解協(xié)議內(nèi)容。若一方當事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，另一方當事人可以申請法院強制執(zhí)行該執(zhí)行和解協(xié)議。若當事人以執(zhí)行違法為由向執(zhí)行機關(guān)提出異議，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)將其違反執(zhí)行協(xié)議內(nèi)容之行為撤銷或更正。
第三，兩行為并存說。這種觀點認為執(zhí)行和解具有雙重屬性，既是雙方當事人之間的私法律行為又是當事人之間以及當事人和法院之間存在的訴訟行為；是私法上的和解契約與終結(jié)訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。執(zhí)行和解協(xié)議的雙方當事人作為民事訴訟程序的主體，既享有對自己實體權(quán)利的處分權(quán)，也享有對程序權(quán)利的處分權(quán)。一方當事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，另一方當事人可以申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行也可通過審判程序賦予執(zhí)行和解協(xié)議強制執(zhí)行力。
筆者認為將執(zhí)行和解定位為私法行為，執(zhí)行和解協(xié)議屬于私法上的和解契約較為妥當。理由為：（1）申請執(zhí)行人的債權(quán)即使經(jīng)生效法律文書確認本質(zhì)上仍是私權(quán)，基于私權(quán)自治原則申請執(zhí)行人對于此享有處分權(quán)，而執(zhí)行和解協(xié)協(xié)議正是申請執(zhí)行人處分其債權(quán)的意思表示，是當事人之間就變更其民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達成的合意，只要和解協(xié)議是真實合法的，就應(yīng)承認其合同效力。（2）執(zhí)行和解協(xié)議與原生效法律文書之間并不是完全對立的，執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容可以認為是申請執(zhí)行人對原生效法律文書中執(zhí)行債權(quán)予以部分放棄或處分，并沒有替代原生效法律文書。此外，“訴訟行為說”雖充分考慮了執(zhí)行和解協(xié)議以終結(jié)訴訟為目的，但此訴訟行為逾越了審執(zhí)分立的界限，事實上承認了執(zhí)行當事人在執(zhí)行機構(gòu)面前作出的協(xié)議取代審判機構(gòu)裁判書的地位，違反了審執(zhí)關(guān)系基本原理，存在局限性。“兩行為并存說”雖尊重了執(zhí)行當事人在執(zhí)行程序中的處分權(quán)，但執(zhí)行依據(jù)和執(zhí)行和解協(xié)議并存可能導(dǎo)致雙重受償?shù)陌l(fā)生。
三、執(zhí)行和解協(xié)議效力重構(gòu)
當前，執(zhí)行和解作為民事執(zhí)行程序中的一項不可忽視的制度，在實踐中發(fā)揮了巨大的作用，但隨著其弊端的日益暴露，對其完善與改進也日益迫切。針對由于我國現(xiàn)行法律對執(zhí)行和解協(xié)議效力規(guī)定不明確而引發(fā)的系列問題，筆者認為可以對執(zhí)行和解協(xié)議效力進行以下重構(gòu)，具體而言：根據(jù)是否在協(xié)議中明確約定不再執(zhí)行原生效法律文書，可將執(zhí)行和解協(xié)議分為一般的和解協(xié)議和特殊的和解協(xié)議。二者由于約定內(nèi)容的不同，所以具有不同的效力，對應(yīng)不同的救濟方式，產(chǎn)生不同的法律后果。
第一，一般的和解協(xié)議即現(xiàn)行民事訴訟立法上的和解協(xié)議，沒有明確約定不再執(zhí)行原生效法律文書，作為私法上的和解契約具有可訴的效力，產(chǎn)生中止執(zhí)行程序的后果，具體分為以下情形：
1.和解協(xié)議約定不明以及無效、可變更、可撤銷問題。按照《合同法》第61條的規(guī)定，當事人對和解協(xié)議約定不明確的，可以協(xié)議補充，不能達成補充協(xié)議的，按照協(xié)議有關(guān)條款或習慣確定。和解協(xié)議存在重大誤解或者惡意串通，損害第三人利益等情形，應(yīng)當按照《合同法》有關(guān)合同無效、可變更、可撤銷的規(guī)定來確認和解協(xié)議的效力，若和解協(xié)議具備合同無效情形，當事人可以直接申請執(zhí)行法院恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，并宣告和解協(xié)議無效。
2.申請執(zhí)行人反悔不履行和解協(xié)議的，被執(zhí)行人可以就和解協(xié)議的履行提出抗辯。
3.被執(zhí)行人反悔不履行或不完全履行和解協(xié)議的，則申請執(zhí)行人可以取得申請恢復(fù)執(zhí)行與提起新的訴訟之間的選擇權(quán)：既可以因?qū)Ψ降膫鶆?wù)不履行行為而享有解除權(quán)，和解協(xié)議解除后，原生效法律文書效力自行恢復(fù)，或可直接請求執(zhí)行原生效法律文書；也可以執(zhí)行和解協(xié)議另行，要求被執(zhí)行人履行和解協(xié)議。一旦申請執(zhí)行人主張恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，就意味著其當然放棄了和解協(xié)議中約定的權(quán)利，不得對和解協(xié)議另行；如果另行，則應(yīng)當撤銷原執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行申請。正如前文提到的，簡單否定執(zhí)行和解協(xié)議而恢復(fù)原執(zhí)行生效法律文書不能保障救濟的完整性，只有賦予申請執(zhí)行人救濟方式的選擇權(quán)才能使其根據(jù)具體情況更好的保護自己的權(quán)利。而救濟方式的多樣性也有助于促使被執(zhí)行人妥善履行和解協(xié)議。
4．在和解協(xié)議履行期間，如果債務(wù)人一方有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等逃避債務(wù)行為，根據(jù)合同法的預(yù)期違約制度，債權(quán)人可以申請解除和解協(xié)議并恢復(fù)執(zhí)行。
5.一方當事人對和解協(xié)議的履行存在瑕疵，另一方當事人可以執(zhí)行和解協(xié)議另行，要求對方承擔違約責任。
第二，特殊的和解協(xié)議即雙方當事人明確約定以其協(xié)議代替原生效法律文書，經(jīng)法院審查確認的和解協(xié)議，具有強制執(zhí)行的效力，產(chǎn)生終結(jié)執(zhí)行程序的后果。具體而言是指，雙方當事人達成和解協(xié)議，明確約定原生效法律文書不再執(zhí)行，并請求法院確認，執(zhí)行法院經(jīng)審查，認為和解協(xié)議符合條件系真實合法的，即裁定終結(jié)對原生效判決的執(zhí)行，并認可和解協(xié)議的執(zhí)行力。該裁定送達當事人后即發(fā)生法律效力。一方當事人不履行或不完全履行該和解協(xié)議的，另一方當事人可以申請法院強制執(zhí)行和解協(xié)議。一方當事人認為執(zhí)行法院裁定違反自愿原則或違反法律規(guī)定的，可以申請再審。這種當事人明確約定以和解協(xié)議代替原判決的履行并提交法院審查的做法，可以視為債權(quán)人撤回了執(zhí)行申請，法院應(yīng)當裁定執(zhí)行終結(jié)，不再恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行力。此時，執(zhí)行和解協(xié)議本身不是執(zhí)行依據(jù)，而是執(zhí)行法院的裁定書取代了原法律文書成了執(zhí)行依據(jù)。
民事強制執(zhí)行是整個民事訴訟程序的最后環(huán)節(jié)，也是當事人合法權(quán)益是否能得到切實保障的最重要的環(huán)節(jié)。執(zhí)行和解制度方式靈活，在實踐中取得較好的法律效果與社會效果，對于緩和當事人之間的緊張關(guān)系，降低執(zhí)行成本，節(jié)約司法資源，一定程度上解決執(zhí)行難問題具有重要意義。
注釋：
王利明．和解協(xié)議形成獨立的合同關(guān)系．人民法院報．2002年1月4日．
陳榮宗．強制執(zhí)行法．三民書局．1999年版．第19頁．
董少謀．民事強制執(zhí)行法．中國政法大學(xué)出版社．2008年版．第140頁，第141頁．
黃華珍．執(zhí)行和解協(xié)議效力問題探析．中國公證．2007（1）．第33頁．
范小華．執(zhí)行和解協(xié)議的效力分析及完善立法建議．河北法學(xué)．2008（6）．第129頁．
民事強制執(zhí)行法（草案）(第四稿)第74條．
參考文獻：
篇11
（一）我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應(yīng)當承擔違約責任。具體到醫(yī)療活動中，患者與醫(yī)療機構(gòu)的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫(yī)療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫(yī)療行為是否有過失，醫(yī)務(wù)人員是否盡了法定的義務(wù)，只要醫(yī)療行為未能達到治療效果，醫(yī)療機構(gòu)都應(yīng)承擔賠償責任。然而，醫(yī)療行為是一種高風險性的活動，在醫(yī)療過程中常會產(chǎn)生與患者預(yù)期不一致的結(jié)果，允許患者以違約提訟對醫(yī)療機構(gòu)來說是不公平的。
（二）違約的損害賠償僅限于財產(chǎn)方面的損失，而且只在締約方能夠合理預(yù)見到的損失，才由違約方賠償。侵權(quán)損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權(quán)更有利于保護病人的利益。
（三）“治愈疾病”是醫(yī)生的法定義務(wù)，而不是約定義務(wù)。醫(yī)療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權(quán)而非相對權(quán)，這是一種真正意義上的侵權(quán)。
（四）醫(yī)療關(guān)系中醫(yī)患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫(yī)生的治療方案，使得醫(yī)患雙方并非平等的合同關(guān)系。
（五）由于醫(yī)學(xué)倫理的限制，醫(yī)院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。
筆者認為，以上幾點反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。
第一點談到適用違約之訴對醫(yī)方不公。這里反對者誤解了醫(yī)療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫(yī)療關(guān)系視為合同關(guān)系，它是以醫(yī)治傷病為目的，給予謹慎的注意，實施適當?shù)脑\療行為本身為目的的“手段債務(wù)”，而并非“結(jié)果債務(wù)”。的確，醫(yī)患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內(nèi)容;醫(yī)療合同中雙方的“約定”實際指的是醫(yī)生盡到合理的注意義務(wù)，而不是診療達到預(yù)期的結(jié)果。凡是醫(yī)生違反其注意義務(wù)，就可認定其違約，而追究違約責任。這和侵權(quán)構(gòu)成要件中侵權(quán)人的主觀過錯內(nèi)容完全相同，并沒有加重醫(yī)方的責任。
第二點論及違約的賠償范圍窄于侵權(quán)，因此適用侵權(quán)更有利于對病人的保護。這的確是適用“違約說”處理醫(yī)療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進辦法，在此不贅。
反對者的第三點理由是醫(yī)生的治療行為是一種法定義務(wù)，違反此種義務(wù)對病人造成損害侵犯的是絕對權(quán)而非相對權(quán)。從《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律來看，醫(yī)生的確負有治療病人這一法定義務(wù)；但是，當醫(yī)患雙方經(jīng)過掛號這一締約程序之后，這一義務(wù)就轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N約定義務(wù)；同時，對于醫(yī)方來講，也是一種強制締約義務(wù)。所以醫(yī)療事故或差錯侵害的是患者的相對權(quán)而非絕對權(quán)。至于醫(yī)療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。
第四條理由是醫(yī)患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認為這一因果關(guān)系并不能成立。社會分工使得我們每一個人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調(diào)節(jié)社會成員之間的資源和信息。正如在大多數(shù)委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會將事務(wù)交由受委托人處理。之所以會有雙方地位不平等這種觀點，是由于我國長期的計劃經(jīng)濟體制，形成醫(yī)院高高在上、病人“求醫(yī)問藥”的畸形局面。伴隨市場經(jīng)濟的發(fā)展，醫(yī)患關(guān)系也必將從“主動--被動”型轉(zhuǎn)向“雙方參與型”5的平等關(guān)系。
第五點涉及醫(yī)療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動搖一般醫(yī)療關(guān)系的契約化特質(zhì)。
“契約之本質(zhì)在于意思之合致。”在一般醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)方和患者都為了達成一個共同的目的——治愈疾病，而實施醫(yī)療行為。同時，醫(yī)患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫(yī)療行為的雙方形成合同關(guān)系。
二．醫(yī)療合同的特性
“合同作為聯(lián)結(jié)市場主體的紐帶和市場關(guān)系的法律表現(xiàn)，它的作用機制與市場與市場機制是緊密聯(lián)系在一起的。”6由此可見，絕大多數(shù)合同的目的都在于獲取更大的經(jīng)濟利益。而醫(yī)療合同則是一種帶有人身性質(zhì)的合同；所謂“懸壺的目的在于濟世而非贏利”，獲取利潤并非醫(yī)療合同的首要目的。因此，醫(yī)療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現(xiàn)在：
（一）締約過程中，對意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生依據(jù)；在合同中，一切債權(quán)債務(wù)，只有依當事人的意志成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7
但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫(yī)療合同中，這一限制主要體現(xiàn)在兩個方面：
首先，對于醫(yī)方來說，醫(yī)生的醫(yī)療行為必須受到醫(yī)療道德或醫(yī)學(xué)倫理的規(guī)范。“治療病人乃醫(yī)生之天職”，醫(yī)生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結(jié)醫(yī)療合同作為醫(yī)方的義務(wù)。因此，醫(yī)療合同是一種強制締結(jié)的合同。
另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫(yī)療知識的匱乏導(dǎo)致了其締結(jié)醫(yī)療合同的意思表示的虛假性。“一個生命垂危的病人被一個手拿定式合同的醫(yī)生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿。”8飽受病痛折磨的病人難保不會“急病亂投醫(yī)”。同時，醫(yī)療合同的格式化以及醫(yī)患雙方實力的懸殊也決定了病人接受醫(yī)療合同的無奈。
（二）履約過程中，醫(yī)療行為的風險性
醫(yī)療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態(tài)的生物體，對象的特殊決定了醫(yī)療行為所要承擔的風險遠大于其它民事行為。
首先，醫(yī)療行為在實施過程中必然會對人體產(chǎn)生不同程度的侵害。不管是手術(shù)刀切開身體還是用藥后所產(chǎn)生的副作用，嚴格上說都是一種侵權(quán)行為。盡管可以用“可允許的危險”進行抗辯，但醫(yī)生稍有不慎，“允許”的醫(yī)療行為就將變?yōu)椤安豢绅埶 钡尼t(yī)療事故。
其次，世上沒有完全相同的兩個個體。人與人之間不同程度地存在個體差異。受體的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應(yīng)的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應(yīng)因。有的個體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。
再次，醫(yī)療行為的發(fā)展永遠是跟在疾病演變之后，正如出現(xiàn)了SARS才開始研發(fā)治療非典的藥物一樣。醫(yī)療行業(yè)每時每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰(zhàn)。
三．醫(yī)療合同的性質(zhì)
醫(yī)療合同作為一種服務(wù)合同，是以醫(yī)生提供勞務(wù)為內(nèi)容的合同。關(guān)于醫(yī)療合同的性質(zhì)，學(xué)說不一。有委托合同、準委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。
筆者認為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復(fù)雜性，涉及到疾病的診斷、手術(shù)的實施、藥品的買賣、化驗、檢查等；與此同時，前面所介紹的醫(yī)療合同的特性也使醫(yī)療合同與傳統(tǒng)的有名合同存在差別。因此，醫(yī)療合同難以套用某種有名合同，應(yīng)將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。
四．醫(yī)療合同的訂立
合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程9。按照臺灣學(xué)者王澤鑒的觀點，傳統(tǒng)合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實現(xiàn)，3.交錯要約。對于醫(yī)療合同的訂立采用何種模式，筆者認為不可一概而論。醫(yī)療合同可細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。
其中，“急救”是指醫(yī)療機構(gòu)對于送到醫(yī)院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續(xù)，情況的緊迫性不容許行為前經(jīng)歷締約過程。因此，即可視為依習慣或事件性質(zhì)通過意思實現(xiàn)而成立的醫(yī)療合同。
“防疫”行為是一種公權(quán)行為，雙方當事人沒有意思自治，更談不上經(jīng)過締約過程。
“求治、保健、矯正”這三種醫(yī)療合同與普通合同的訂立差異不大，須經(jīng)過“要約——承諾”最后達成意思表示的一致。這里就出現(xiàn)了一個問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學(xué)術(shù)界目前仍有爭議，有學(xué)者認為患者方的掛號行為是要約行為，醫(yī)方接受掛號構(gòu)成一項承諾。10但此時所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業(yè)所限，要約的內(nèi)容無從確定，只能概括性地請求醫(yī)生為其診治，因此“似不應(yīng)認為已提出要約”。11二。患者在提出要約后，相對方——醫(yī)療機構(gòu)就應(yīng)有權(quán)在接受和拒絕之間進行選擇。但在實踐中，醫(yī)方卻沒有享有此項權(quán)利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學(xué)者認為在締約過程中，醫(yī)方為要約方，患者到醫(yī)院掛號為承諾，醫(yī)患關(guān)系成立于患者掛號時。12此種觀點的牽強之處在于通常合同訂立過程中要約表現(xiàn)為主動的一面，而承諾則表現(xiàn)為較為被動，因為承諾只是對要約意思表示的接受13。而對醫(yī)療合同來說，首先是患者因疾病到醫(yī)院就診，醫(yī)方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動方。
筆者認為，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)合同法觀點已發(fā)生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當然，在要約被承諾時，雙方當事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實際上根本沒有必要必須將同意寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。”14由此可以看出，要約方和承諾方在醫(yī)療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進而愿意接受合同的約束才是合同的本質(zhì)所在。正如臺灣學(xué)者陳自強所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏。”15
五．醫(yī)療合同的內(nèi)容
醫(yī)療合同的內(nèi)容，從合同關(guān)系的角度講，是指醫(yī)患雙方的權(quán)利和義務(wù)。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規(guī)定。由于合同雙方一方的權(quán)利與另一方的義務(wù)基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫(yī)患雙方的義務(wù)來說明醫(yī)療合同的內(nèi)容。
（一）醫(yī)方的義務(wù)：
1．診療義務(wù)：
醫(yī)方運用醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)，為患者診斷病情并進而施以相應(yīng)的救治。這是醫(yī)方的主給付義務(wù)。具體而言，包括處方權(quán)、診斷權(quán)、處置權(quán)等。
1．說明義務(wù)
從廣義上講，醫(yī)療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫(yī)方應(yīng)對醫(yī)療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進行說明。同時，作為平等的合同雙方，醫(yī)方還有義務(wù)向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會對治療產(chǎn)生負面影響，因此《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條專門規(guī)定了醫(yī)方應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利影響。
2．轉(zhuǎn)診義務(wù)
由于設(shè)備、技術(shù)等限制不能為病人提供合適的治療，醫(yī)院應(yīng)建議病人轉(zhuǎn)診。
3．保密義務(wù)
我國《合同法》第60條規(guī)定：“當事人應(yīng)當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知保密等義務(wù)。”病人的病情涉及隱私，醫(yī)方未經(jīng)允許不得向他人透露。但此處的爭議焦點在于：醫(yī)院的實習教學(xué)和醫(yī)療合同的履行發(fā)生沖突如何解決？16筆者以為，還是應(yīng)該將病人的隱私權(quán)放在首要位置，如果有實習生參與醫(yī)療行為，醫(yī)方應(yīng)該同患者協(xié)商以取得患者的同意。
4．保護義務(wù)
醫(yī)方對于病人在醫(yī)院接受治療的過程中，應(yīng)對病人及其家屬的人身、財產(chǎn)安全提供保護。
5．保管義務(wù)
不管是對于醫(yī)療糾紛的解決還是患者的繼續(xù)治療，病歷的重要性都毋庸置疑。因此我國《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第53條規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)的門診病歷保存期不得少于15年；住院病歷的保存期不得少于30年。
6．不作為義務(wù)
出于法律規(guī)定或職業(yè)道德約束，醫(yī)務(wù)人員還負有不收“紅包”、不夸大病情等不作為義務(wù)。
（二）患者的義務(wù)：
1．支付醫(yī)療費用的義務(wù)
基于醫(yī)療合同的等價有償性，患者在接受了醫(yī)方所提供的醫(yī)療服務(wù)后，也應(yīng)承擔相應(yīng)的支付對價的義務(wù)。
2．配合治療的義務(wù)
醫(yī)療行為是一種依靠醫(yī)患雙方互動以達到治療效果的行為。患者和醫(yī)生處于“協(xié)力關(guān)系”，患者應(yīng)配合醫(yī)生的診療行為，如據(jù)實告知癥狀、按時服藥等。嚴格來講，這是一種不真正義務(wù)，即權(quán)利人不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。17
除上述基本義務(wù)之外，在具體醫(yī)療合同中，醫(yī)患雙方還可進行約定。如患者在病情未愈的情況下執(zhí)意出院，雙方簽定“自動出院，后果自負”的免責條款，這就改變了雙方的義務(wù)分配，減輕了醫(yī)方的責任。
六．醫(yī)療合同的立法目的
將醫(yī)患關(guān)系歸結(jié)為合同關(guān)系并通過法律將其固化的目的在于扭轉(zhuǎn)我國長期以來醫(yī)患不平等問題，使法律充分行使其社會調(diào)節(jié)器作用，并進而針對今年越來越多的醫(yī)患糾紛尋求一種社會成本較低而功效較高的渠道。主要體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）通過契約自由使損害賠償趨于合理。今年來醫(yī)療糾紛乃至訴訟的急劇增加導(dǎo)致了一個怪異的現(xiàn)象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫(yī)院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫(yī)方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現(xiàn)的根本原因在于醫(yī)患關(guān)系未能真正實現(xiàn)契約化。雙方完全可以在醫(yī)療合同中就一些具體事項進行約定。比如，對醫(yī)療損害賠償即違約金預(yù)先進行設(shè)定，使其限定在醫(yī)院的承受范圍之內(nèi)。同時，由于前述所言醫(yī)療行為的高風險性，在醫(yī)療活動中經(jīng)常會出現(xiàn)意外，而且大多數(shù)是由于科學(xué)技術(shù)發(fā)展的局限性所致，由醫(yī)方來承擔責任顯然是不公平的。而合同法規(guī)定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失；通過契約化即可使這一問題迎刃而解。
（二）通過醫(yī)療合同將醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)法定化。現(xiàn)今我國醫(yī)生的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定大都僅限于一些內(nèi)部規(guī)章、行政性法規(guī)其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現(xiàn)象。基于此，我們就有必要將醫(yī)療合同作為一種有名合同模式，把醫(yī)患雙方在醫(yī)療行為中的權(quán)利義務(wù)明確化。這樣將有助于醫(yī)療糾紛的解決尤其有利于保護患者的利益。
3.發(fā)生損害時的責任承擔。醫(yī)療合同關(guān)系發(fā)生在醫(yī)方和患者之間，若因第三人原因造成醫(yī)方不能按照合同約定履行義務(wù)，根據(jù)合同的相對性原理，法律要求醫(yī)方首先應(yīng)向患者負責，然后再向第三人追償。這就有助于患者的損害及時得以彌補。
七．醫(yī)療合同的不足及應(yīng)對策略
從各國的法律學(xué)說及學(xué)說來看，基本上都傾向于采侵權(quán)責任而不是違約責任向醫(yī)方尋求賠償。最主要的原因在于侵權(quán)責任包括精神損害賠償，更有利于保護患者的利益。對于這一問題，筆者以為可以嘗試在合同法中選擇性地對當事人的精神痛苦給予賠償。英國合同法就設(shè)定了三種情形由違約方承擔精神損害賠償：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。醫(yī)療合同的違反兼具以上三種情形的特點。由于違約患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身體上的，因此筆者以為在醫(yī)療合同中引入精神損害賠償更能體現(xiàn)違約責任的補償。
其次，醫(yī)療合同的設(shè)立可能會引起“濫訴”的出現(xiàn)。這就需要明確醫(yī)療合同是一種手段債務(wù)而非結(jié)果債務(wù)，治療目的是否達到并不能衡量合同債務(wù)是否履行，其標準應(yīng)該是醫(yī)生在治療過程中是否盡到了專家的合理注意義務(wù)。
最后，醫(yī)療合同設(shè)立的目的是保障雙方尤其是患者的利益。如果醫(yī)方因為擔心承擔違約責任而不敢大膽采用風險性較大的治療方法，顯然與立法原意背道而馳。解決這一問題的途徑在于通過保險機制把醫(yī)方所承擔的高風險分散到全社會，使得患者在受到損害后能夠合理得到補償，同時醫(yī)方也不會因此而畏手畏腳。
結(jié)語：
醫(yī)療關(guān)系作為一種合同關(guān)系，之所以大都采取侵權(quán)理論予以解決，主要是為了更大限度地保障患者的利益。隨著合同理論的發(fā)展，違約和侵權(quán)的差異日趨縮小；我認為完全可以通過對合同制度的改進，用合同法上的辦法處理醫(yī)療訴訟，以期達到既能“防患于未然”又能“亡羊而補牢”的最佳效果。
1蒲川道太郎，《德國的專家責任》，載梁彗星編《民法判例與學(xué)說研究二》，國家行政學(xué)院出版社，330—331頁
2．醫(yī)療關(guān)系是指醫(yī)師受患者的委托或其它原因，對患者實施診斷、治療等行為所形成的法律關(guān)系。由于醫(yī)療行為的復(fù)雜性，醫(yī)療關(guān)系也表現(xiàn)為多種形式，可將其細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五類。其中，急救和防疫是基于職業(yè)倫理或社會利益而由國家公權(quán)干預(yù)的強制行為。而由求治、保健、矯正三種主流醫(yī)療行為所建立的醫(yī)療關(guān)系是基于雙方合意的一種合同關(guān)系。
3．下森定，《論專家的民事責任的法律構(gòu)成與證明》，載梁彗星編《民法判例與學(xué)說研究二》，國家行政學(xué)院出版社，321頁
4．通常情況是指出去“求治”、“保健”、“矯正”這三種主要的醫(yī)療關(guān)系
5．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》
6．《科賓論合同》，中國大百科全書出版社，158頁
7．尹田，《法國現(xiàn)代合同法》，中國政法大學(xué)出版社，45頁
8．江平，《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，600頁
9．崔建遠，《合同法》，34頁
10．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》
11．（臺）吳建梁，《醫(yī)師與病患“醫(yī)療關(guān)系”之法律分析》，東吳大學(xué)1994碩士論文，10頁
12．《醫(yī)患關(guān)系和醫(yī)療合同立法探析》
13．柳經(jīng)緯，李茂年，《醫(yī)患關(guān)系法論》
14．海因克茨，《歐洲合同法》，法律出版社2001版，22—23頁
篇12
二、用引導(dǎo)討論教學(xué)方式促進學(xué)生的自主學(xué)習
這一階段是整個法學(xué)教育過程中的活力，是學(xué)生積極發(fā)揮自主性進行學(xué)習，加強團隊協(xié)作的關(guān)鍵階段，是整個環(huán)節(jié)中的第二階段，這一階段的開展是建立在掌握所學(xué)課程基本知識的基礎(chǔ)之上進行的，我建議這一階段在整個環(huán)節(jié)中占據(jù)的時間控制在四分之一左右。之所以稱為“引導(dǎo)”討論主要體現(xiàn)為：在充分發(fā)揮學(xué)生主動性的同時一定要重視教師的引導(dǎo)作用，尤其是剛剛接觸法學(xué)專業(yè)知識的大一學(xué)生。
（一）學(xué)生在教師的引導(dǎo)之下選取合適的討論題目這種討論的形式可以是多樣化的，既可以討論與法律相關(guān)的社會熱點，具有爭議的法律問題，又可以討論一些典型的案例，還可以采取辯論賽的方式。當然，討論題目的選定是比較重要的，它既要與課程相關(guān)，體現(xiàn)課程大綱的要求，又要具有前瞻性，能夠反映一定的社會現(xiàn)狀和問題。當題目確定之后，應(yīng)當由教師對即將討論的內(nèi)容進行簡單的介紹，對學(xué)生進行一定的指導(dǎo)，鼓勵學(xué)生多角度多元化思維。
（二）學(xué)生在教師的引導(dǎo)之下認真進行討論準備教師可以按照學(xué)號或者寢室號對學(xué)生進行分組，每組討論人數(shù)不宜過多，一般控制在8-10個人。學(xué)生在教師的引導(dǎo)之下，選取一定的參考書、科研論文、報紙等參考資料，做好課上討論的準備。每組選取一位負責人，他一方面要做好組織工作，另一方面要積極與教師溝通，解決本組學(xué)生在準備過程中遇到的一些問題，在討論結(jié)束之后負責人要進行總結(jié)發(fā)言。
（三）學(xué)生在教師的引導(dǎo)之下開展討論在這一階段，教師扮演的是一位聆聽者，要少說話，學(xué)生才是真正的參與主體，課堂討論可以交給小組負責人來主持，小組以外的其他同學(xué)可以在討論結(jié)束之后發(fā)表一些自己的觀點，進行提問。教師應(yīng)該在整個討論結(jié)束之后，補充自己的觀點，對小組同學(xué)的表現(xiàn)進行評價，評價的結(jié)果記入成績考核之中。經(jīng)過多年討論教學(xué)手段的實施，我看到了學(xué)生們在參與過程中的樂趣和熱情，這種方式獲得的教學(xué)效果是非常明顯的，這也增進了教師對學(xué)生的了解，加強了師生之間的溝通。
三、用實踐訓(xùn)練教學(xué)方式提高學(xué)生的業(yè)務(wù)能力
這一階段學(xué)生能力的培養(yǎng)是整個法學(xué)教育的目標，是整個環(huán)節(jié)中的第三階段。通過這一階段的訓(xùn)練可以增強學(xué)生解決實際問題的能力，解決現(xiàn)行階段法學(xué)教育與實踐相脫節(jié)的“平行不交叉”的尷尬，最終培養(yǎng)出應(yīng)用型的卓越法律人才。我建議這一階段在整個環(huán)節(jié)中占據(jù)的時間也控制在四分之一左右。
（一）提高模擬法庭的利用率
大多數(shù)高校的法學(xué)院都建有自己的模擬法庭，我校法政學(xué)院投入50多萬元，建成了省內(nèi)較大的模擬法庭，雖然硬件設(shè)施一流，但是利用率太低，模擬法庭每年承擔的主要任務(wù)是各年級的法學(xué)實踐課程——民事模擬審判、刑事模擬審判和行政模擬審判，除此之外開展過幾次法學(xué)辯論賽和法律知識競賽。從模擬審判實踐課程看，這一教學(xué)方法存在“表演”重于“實踐“的弊端，將重點放在了“開庭表演”這一環(huán)節(jié)上，而忽視對案件的挖掘和分析，除了能夠簡單了解庭審的程序之外，對真正提高學(xué)生的法律實用能力并無太大作用。我認為，一方面，我們應(yīng)該調(diào)整教學(xué)大綱，增加模擬審判的次數(shù)；另一方面，各校應(yīng)該積極尋求與法院的合作，爭取讓學(xué)生多接觸一些真實的案例審判，在有可能的情況下，模擬法庭可以作為合作法院的一個院外審判庭，提高擬法庭的利用率。
篇13
拒不支付勞動報酬，即欠薪，是指用人企業(yè)或用工個人在勞動合同規(guī)定的發(fā)放薪酬的條件成就時，故意拖欠、克扣、甚至逃避支付職工工資的違法行為，其反映到訴訟領(lǐng)域的案由即為追索勞動報酬糾紛。近年來申請至全國各地法院的追索勞動報酬執(zhí)行案件數(shù)量呈現(xiàn)不斷上升趨勢，久治不絕，且案件牽涉到農(nóng)民工、社會困難群體等弱勢主體生存利益，社會關(guān)切度高。
2013年以來，江都法院共受理追索勞動報酬執(zhí)行案件112件，基本表現(xiàn)為拒不支付勞動報酬的形式。案件結(jié)案方式上，強制執(zhí)行執(zhí)結(jié)的28件，和解方式履行的23件，終結(jié)執(zhí)行程序的18件，目前在手案件43件。當前追索勞動報酬執(zhí)行案件的特點主要表現(xiàn)為：
1、欠薪案件數(shù)量多。2013年以來，共受理各類追索勞動報酬執(zhí)行案件逾百件，在所有執(zhí)行案件中占有一定比重。隨著金融危機的后續(xù)影響，經(jīng)濟的下行壓力，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)倒逼轉(zhuǎn)型升級，欠薪案逐年遞增，呈高發(fā)蔓延態(tài)勢，成為司法頑疾。
2、欠薪主體多元化。追索勞動報酬案件涉及到企業(yè)和個人，其中企業(yè)59件、個人53件。比較集中的是揚州市江都區(qū)大運豆制品有限公司15件，揚州市辰隆燃氣焦化設(shè)備有限公司、郭繼榮11件，葛志春、楊明妹12件，周興軍7件，王勇7件。行業(yè)集中明顯，從總體上看，中小加工企業(yè)、勞動密集型企業(yè)、租賃型企業(yè)、建筑企業(yè)以及個體戶、個人作坊等依然是欠薪案件的主體。
3、欠薪緣由復(fù)雜性。有的企業(yè)因?qū)ν庳搨^多瀕臨破產(chǎn)而無力發(fā)放工資；有的企業(yè)因資金周轉(zhuǎn)困難而暫時無法發(fā)放工資；有的企業(yè)或個人與工人存有矛盾而拒付工資；有的因產(chǎn)業(yè)或市場因素影響陷入經(jīng)營困境而拖欠工資，甚至攜款逃匿轉(zhuǎn)嫁危機，從而誘發(fā)群體性討薪糾紛。
4、案件矛盾尖銳性。訟爭到法院的群體性追索勞動報酬案件，多為勞資雙方多次交涉未果，矛盾沖突較為尖銳的糾紛，勞動者為了達到討薪成功的目的，往往采取極端手段來表達自己的訴求，案件涉及的工人人數(shù)眾多，數(shù)額大，欠薪追討的申請執(zhí)行人多數(shù)為沒有簽訂勞動合同、以工資為主要生活來源的農(nóng)民工，企業(yè)欠薪后轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)或者責任人逃匿，工人維權(quán)能力薄弱，使得整體勞資關(guān)系形勢緊張。
5、案件社會危害性。就業(yè)是民生之本，拖欠勞動報酬侵犯了勞動者獲得應(yīng)有的勞動報酬的權(quán)利，切斷了勞動者應(yīng)有的生活來源，容易激化社會矛盾，誘發(fā)和極端討薪事件，嚴重破壞了市場經(jīng)濟秩序和社會和諧穩(wěn)定，無形中挑戰(zhàn)了誠信體制和法治建設(shè)的基礎(chǔ)，因而具有嚴重的社會危害性。
二、拒不支付勞動報酬案件執(zhí)行的困難和問題
（一）現(xiàn)行立法的缺陷
根據(jù)當前的法律設(shè)置，勞動者在處理被拖欠薪金的爭議中的權(quán)力救濟途徑有以下幾種：一是與用人單位協(xié)商解決，二是由勞動爭議處理機構(gòu)調(diào)解，三是由勞動爭議仲裁機構(gòu)仲裁，四是向人民法院提訟。對于惡意欠薪的行為，中國當前出臺的《勞動合同法》、《勞動保障監(jiān)察條例》、《工資支付暫行規(guī)定》以及其他有關(guān)勞動者薪酬的規(guī)定，無不強調(diào)勞動者有取得報酬的權(quán)利，但對勞動者工資關(guān)系的規(guī)定較為原則，不易操作執(zhí)行。立法滯后，相關(guān)法律法規(guī)不夠健全，造成處罰手段乏力，對惡意欠薪行為缺乏相應(yīng)的懲治力度，最終導(dǎo)致政府出于社會穩(wěn)定大局及民生考慮不得不為欠薪者買單，將欠薪的違法成本轉(zhuǎn)嫁到公共財政身上。
（二）違法者欠薪成本低。
欠薪現(xiàn)象之所以長久得不到根治，欠薪者拒不支付勞動報酬所付出的代價與所獲得的利益相比，違法成本較低，一些私人老板甚至把拒不支付勞動報酬作為謀取高額利潤的慣用手段。從總體制度環(huán)境看，討薪難是因為我國工資支付的法律制度還不夠明確，約束力不足，缺乏一個剛性的、明確的工資支付制度。《勞動法》雖有明確規(guī)定：“不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。”但在實際操作中，違反此規(guī)定的企業(yè)老板，即使被查處也只需要支付工資和賠償金，一般的拖欠勞動者工資行為不觸及刑法，違法代價很低，難以得到制度層面的遏制。
（三）司法救助力量薄弱
現(xiàn)行司法制度中適用勞動爭議案件的司法救助途徑比較單一，主要依靠執(zhí)行救助基金。執(zhí)行救助基金，是在人民法院執(zhí)行案件中被執(zhí)行人確無履行之能力，針對申請執(zhí)行人為特困人員進行救助的專用基金，主要適用于涉及民生類的執(zhí)行案件。執(zhí)行救助基金總量微薄，而且還要兼顧分配贍養(yǎng)、道路交通事故損害賠償?shù)雀黝愋偷纳婷裆讣Ｃ鎸θ后w性欠薪事件，執(zhí)行救助基金額度有限，也僅能對欠薪案件的執(zhí)行起到輔助和減壓作用。
（四）惡意欠薪罪入罪門檻較高
通過行政或民事手段難以解決惡意欠薪行為，有必要采用刑法加以規(guī)范調(diào)整，惡意欠薪入刑符合社會的客觀需求，刑法的嚴厲懲罰性亦是惡意欠薪行為定罪入刑的立法初衷。日常辦案過程中，惡意欠薪案件取證大多需要公安機關(guān)介入，而公安機關(guān)立案有著十分嚴苛的條件，“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動報酬”、“政府有關(guān)部門責令支付”等犯罪客觀要件標準把握嚴格，特別是“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的”情形條文理解，排斥了人民法院的生效裁判。公安機關(guān)對惡意欠薪的偵查標準較高，立案積極性不足，使得不少惡意欠薪案件被排除在刑事程序之外，起不到刑法震懾典型的積極作用。
三、解決拒不支付勞動報酬執(zhí)行案件的意見建議
惡意拖欠勞動者工資的行為是對勞動者合法權(quán)益的侵犯，嚴重破壞了誠實信用的市場原則，也是造成社會不安定因素之一。如果這種行為得不到有效的打擊，那么法律的權(quán)威和社會公眾對穩(wěn)定生活的向往將會受到巨大影響。從江都法院受理的追索勞動報酬執(zhí)行案件的分析情況來看，欠薪案件執(zhí)行工作難度依然很大。為遏制惡意拖欠工資的失信行為，有效規(guī)范勞資市場秩序，從根源上解決欠薪難題，筆者特建議：
（一） 加強立法完善
社會發(fā)展日新月異，盡管我國出臺了一系列勞動法律來規(guī)制惡意欠薪行為，力圖構(gòu)建全方位的法律體系來保護被侵害的法益，但實務(wù)操作中始終對惡意欠薪缺乏相應(yīng)的懲治力度。我國可以選擇性借鑒其他地區(qū)和國家的成功的立法例來完善本國的立法，出臺符合國情的相關(guān)司法解釋、執(zhí)法細則和配套措施，使刑事司法與民法、行政法相互銜接、有機補充，形成一條嚴密的勞動保障法律體系，有效防治欠薪行為。
（二）黨委政府統(tǒng)籌督導(dǎo)
對于法院受理的追索勞動報酬執(zhí)行案件，考慮到我國各地區(qū)勞資市場的實際狀況，以及欠薪案件的特殊性，定期提請當?shù)攸h委政府召開專題會議、聯(lián)席會議，研究解決此類面廣量大、涉及地區(qū)發(fā)展與穩(wěn)定的案件的處理方法和特色途徑,整合各職能部門資源，完善工作推進機制，建立健全工作目標責任制,確保預(yù)防和解決拖欠農(nóng)民工工資問題的各項措施落實到位。對工資拖欠問題高發(fā)頻發(fā)、舉報投訴量大的地方、企業(yè)及重大群體案件進行掛牌督辦、重點督查。
（三）加強欠薪案件源頭治理
強化各級領(lǐng)導(dǎo)的法治思維，充分認識解決欠薪問題的重大意義，堅持屬地管理、突出重點、分類治理、標本兼治的原則，成立欠薪案件專項整治領(lǐng)導(dǎo)小組，部門聯(lián)動，綜合施策，各司其職，各負其責，齊抓共管，共同做好解決企業(yè)欠薪工作，建立健全預(yù)防拖欠工資問題的長效機制。加強普法宣傳，輿論引導(dǎo)，引導(dǎo)職工理性有序維權(quán)，設(shè)立案件受理綠色通道，同時完善工會職能，推進企業(yè)工資支付誠信體系建設(shè)，發(fā)現(xiàn)欠薪苗頭及時向相關(guān)職能部門發(fā)出風險預(yù)警，對發(fā)現(xiàn)的拖欠工資行為依法進行處理，提高企業(yè)失信成本,引導(dǎo)企業(yè)依法誠信經(jīng)營。進一步完善工資保障制度，適當提高工資應(yīng)急保障金的征收標準，完善多元化救助機制。
（四）勞動監(jiān)察部門依法行政
