引論：我們?yōu)槟砹?3篇刑法碩士論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
3.也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng) 與馮軍教授商榷
4.社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判
5.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論
6.中國(guó)刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察
8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)
9.刑法教義學(xué)研究的中國(guó)主體性
10.刑法與相關(guān)部門(mén)法關(guān)系的調(diào)適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當(dāng)代中國(guó)刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學(xué)方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個(gè)罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路
16.罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系
17.論我國(guó)刑法中的法益保護(hù)原則——1997年《中華人民共和國(guó)刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問(wèn)題
19.刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法
20.論刑法的公眾認(rèn)同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑
25.經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性:經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定
26.“類(lèi)推”與刑法之“禁止類(lèi)推”原則——一個(gè)方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場(chǎng)之檢視
28.刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與實(shí)質(zhì)刑法解釋的反形式主義
29.論我國(guó)刑法漏洞之填補(bǔ)
30.主觀主義與中國(guó)刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對(duì)待刑法主觀主義
31.論我國(guó)刑法中的當(dāng)然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系
33.刑法解釋理念
34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機(jī)制
35.形式理性還是實(shí)質(zhì)理性:刑法解釋論爭(zhēng)的一次深入研究
36.刑法的可能性:預(yù)測(cè)可能性
37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡(jiǎn)史——以德國(guó)、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考
40.我國(guó)共犯論刑法知識(shí)的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應(yīng)有觀念
42.當(dāng)代中國(guó)刑法哲學(xué)研究述評(píng)
43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實(shí)然——兼及對(duì)刑法修正案(八)的評(píng)價(jià)
44.社會(huì)治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評(píng)蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗(yàn)與邏輯》
45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開(kāi)與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對(duì)
52.風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制
53.刑法各論的理論建構(gòu)
54.中國(guó)刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
55.刑法立法模式的刑事政策考察
56.刑法解釋論的主要爭(zhēng)點(diǎn)及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
57.當(dāng)代中國(guó)環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究
58.以法益保護(hù)為目的的刑法解釋論
59.共識(shí)刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)
60.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)社會(huì)”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說(shuō)開(kāi)去
61.刑法目的論綱
62.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評(píng)價(jià)
63.刑法謙抑在中國(guó)——四校刑法學(xué)高層論壇
64.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思
65.風(fēng)險(xiǎn)刑法、敵人刑法與愛(ài)的刑法
66.法治國(guó)的潔癖 對(duì)話Jakobs“敵人刑法”理論
67.基于主體間性分析范式的刑法解釋
68.實(shí)質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開(kāi)
69.量刑公正與刑法目的解釋
70.“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn):雙重視角的考察
71.中國(guó)(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)成立對(duì)刑法適用之影響
72.個(gè)人信息的刑法保護(hù)探析
73.論罪刑法定原則對(duì)刑法解釋的制約
74.我國(guó)刑法中“兼有型罪過(guò)”立法問(wèn)題研究
75.刑法因果關(guān)系的司法難點(diǎn)——基于刑事司法判例全樣本的實(shí)證研究
76.刑法解釋的公眾認(rèn)同
77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
78.刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象
79.積極刑法立法觀在中國(guó)的確立
80.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國(guó)刑法傳統(tǒng)考察
81.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進(jìn)退
82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究
83.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)與具體危害
84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類(lèi)推適用的區(qū)分為中心
85.刑法類(lèi)型化思維的概念與邊界
86.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋?xiě)?yīng)用
87.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對(duì)象
88.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個(gè)學(xué)說(shuō)史的考察
89.論刑法解釋的基本原則
90.刑法國(guó)際化視野下的我國(guó)刑法理念更新
91.經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考
92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規(guī)制
93.刑法的目的與犯罪論的實(shí)質(zhì)化——“中國(guó)特色”罪刑法定原則的出罪機(jī)制
94.對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思
95.《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》專(zhuān)題研究
96.實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考
97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制
98.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)
99.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對(duì)環(huán)境刑法新發(fā)展的影響
100.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
101.刑法中的推定責(zé)任制度
102.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義
103.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型
104.刑法實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評(píng)
105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構(gòu)與借鑒
106.論我國(guó)刑法不采取共犯從屬性說(shuō)及利弊
107.刑法解釋方法的位階與運(yùn)用
108.反思刑法明確性原則的機(jī)能
109.刑法社會(huì)化:轉(zhuǎn)型社會(huì)中刑法發(fā)展的新命題
110.刑法關(guān)懷與刑法解釋
111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點(diǎn)
112.我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義
113.刑法解釋立場(chǎng)之疑問(wèn):知識(shí)譜系及其法治局限——一種法學(xué)方法論上的初步探討
114.刑法的明確性問(wèn)題:以《刑法》第225條第4項(xiàng)為例的分析
115.刑法規(guī)范的供給不足及其應(yīng)對(duì)
116.刑法解釋的功能性考察
117.中國(guó)刑法現(xiàn)代化的未來(lái)圖景
篇2
篇3
篇4
臺(tái)灣孫子兵法戰(zhàn)略研究學(xué)會(huì)相關(guān)人士向記者宣稱(chēng)，1985年，黃營(yíng)杉以《兵家之管理思想：策略形成與執(zhí)行》的論文，獲得臺(tái)灣政治大學(xué)博士學(xué)位。他也是臺(tái)灣首位以研究《孫子兵法》等古代兵學(xué)獲得博士學(xué)位的學(xué)者。
黃營(yíng)杉在其博士論文中寫(xiě)道：“兵學(xué)自春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期由貴族流散于民間，群雄爭(zhēng)霸而使兵學(xué)盛極一時(shí)，成為專(zhuān)門(mén)之學(xué)。傳世兵書(shū)以宋元豐年間所頒武教學(xué)教材，孫子、吳子、司馬法、唐太宗李衛(wèi)公問(wèn)對(duì)、尉繚子、三略、六韜之《武經(jīng)七書(shū)》為兵家思想代表作”。
黃營(yíng)杉的論文以以《孫子兵法》和《武經(jīng)七書(shū)》為研究對(duì)象。從現(xiàn)代管理之觀念剖析其戰(zhàn)略規(guī)劃、執(zhí)行與控制思想，並導(dǎo)出兵家思想之現(xiàn)代管理及建立中國(guó)式管理之含義。全文分九章共17萬(wàn)字。論文析論兵學(xué)與管理學(xué)、兵家與兵書(shū)之關(guān)系，並確認(rèn)《武經(jīng)七書(shū)》為兵家思想之核心。論文還分析兵家之策略規(guī)劃過(guò)程與原則、兵家戰(zhàn)略執(zhí)行與控制，以及組織、用人、領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)御等重點(diǎn)，并從所分析歸納之兵家管理思想提出現(xiàn)代管理之含義。
《孫子兵法》論文獲博士學(xué)位的黃營(yíng)杉，在中國(guó)式管理方面如魚(yú)得水。他先后任美國(guó)聲寶公司副總裁、中華彩色印刷公司總經(jīng)理、羽田機(jī)械關(guān)系企業(yè)執(zhí)行長(zhǎng)、中興大學(xué)企業(yè)管理研究所教授兼所長(zhǎng)、中興大學(xué)企業(yè)管理學(xué)系教授兼主任、臺(tái)北大學(xué)商學(xué)院院長(zhǎng)、臺(tái)灣煙酒股份有限公司董事長(zhǎng)、臺(tái)電公司董事長(zhǎng)，還出任臺(tái)灣“經(jīng)濟(jì)部”部長(zhǎng)、“財(cái)政部”財(cái)政金融專(zhuān)員。他的主要著作有《兵法與商略》、《從高階管理觀點(diǎn)論孫子吳起列傳》、《孫子思想與企業(yè)管理》，《中國(guó)古兵家之領(lǐng)導(dǎo)思想》、《中國(guó)兵家之管理思想》、《吳子兵法與策略管理》等80多本。
另一位特別引人矚目的兵學(xué)論文獲博士學(xué)位的林英津，為女性。她在1985年臺(tái)灣大學(xué)中國(guó)文學(xué)研究所寫(xiě)的博士論文《夏譯〈孫子兵法〉研究》，對(duì)鮮為人知的西夏文《孫子兵法》進(jìn)行了深入的研究，使這一珍貴版本得以傳承下去。林英津現(xiàn)任臺(tái)灣中央研究院語(yǔ)言學(xué)研究所籌備處研究員，寧夏大學(xué)西夏學(xué)研究中心兼職教授。1987出版專(zhuān)著《孫子兵法西夏譯本所見(jiàn)動(dòng)詞詞頭的語(yǔ)法功能》，1994年她的博士論文《夏譯研究》，由臺(tái)北中央研究院歷史語(yǔ)言研究所1994年刊印，引起海峽兩岸學(xué)術(shù)界的關(guān)注。
篇5
經(jīng)濟(jì)的全球化，使得金融業(yè)在國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國(guó)法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個(gè)以規(guī)則運(yùn)行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實(shí)踐證明，經(jīng)過(guò)高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)與生存，因此，法律人往往會(huì)從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專(zhuān)業(yè)知識(shí)背景的人員，如實(shí)現(xiàn)與法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢(shì)凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識(shí)的人員，對(duì)于專(zhuān)業(yè)很強(qiáng)的公司與金融法律也有知識(shí)轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。
浙江大學(xué)法學(xué)院為應(yīng)對(duì)這種社會(huì)需求，特開(kāi)設(shè)公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學(xué)法學(xué)院和國(guó)內(nèi)高校、研究機(jī)構(gòu)及金融管理實(shí)務(wù)部門(mén)的優(yōu)質(zhì)資源，為學(xué)員提供碩士層面前沿?zé)狳c(diǎn)國(guó)內(nèi)外公司與金融法律知識(shí)，使學(xué)員的公司與金融法理論和實(shí)務(wù)能力得到跨越式提升。
【課程對(duì)象】
公司、證券、銀行、保險(xiǎn)、信托、期貨、擔(dān)保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務(wù)所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會(huì)”監(jiān)管官員。
專(zhuān)業(yè)背景不限，免試入學(xué)。
【課程設(shè)置】
法理學(xué)、法學(xué)前沿、碩士生英語(yǔ)、民法總論、物權(quán)法學(xué)、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險(xiǎn)法、銀行法、投資基金法、信托法、國(guó)際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專(zhuān)題、證券投資專(zhuān)題。
富有特色的實(shí)戰(zhàn)案例教學(xué)，理論與實(shí)踐相結(jié)合，知識(shí)與能力并進(jìn)。
【學(xué)習(xí)時(shí)間】
1年半，雙休日學(xué)習(xí)。
【證書(shū)頒發(fā)】
經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學(xué)同等學(xué)力申請(qǐng)碩士學(xué)位人員課程班結(jié)業(yè)證書(shū)。符合條件，通過(guò)考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。
【課程費(fèi)用】
學(xué)費(fèi)：21000元。
書(shū)本費(fèi)：1000元。
教學(xué)地點(diǎn)：浙江大學(xué)之江校區(qū)
【聯(lián)系電話】 010-51656177 010-51651981
篇6
一、對(duì)外漢語(yǔ)語(yǔ)法辨析的價(jià)值和意義
本文選擇面向?qū)ν鉂h語(yǔ)教學(xué)的語(yǔ)法辨析性論文寫(xiě)作來(lái)作為核心問(wèn)題進(jìn)行討論，探討這一類(lèi)論文寫(xiě)作的核心指導(dǎo)思想、寫(xiě)作方式、論文思路、價(jià)值和意義等等一系列問(wèn)題，以期對(duì)對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)、國(guó)際漢語(yǔ)教育碩士方向的教師有所啟發(fā)，對(duì)學(xué)生有所指導(dǎo)。
在有關(guān)對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)的各項(xiàng)研究中，語(yǔ)法辨析研究最具有典型意義，它涉及到二語(yǔ)習(xí)得的過(guò)程考察、偏誤形成的原理分析以及漢語(yǔ)本體的規(guī)則細(xì)化。我們用下面這個(gè)例子來(lái)加以說(shuō)明。
（1）*我們看著電影吃爆米花。
這是留學(xué)生習(xí)得漢語(yǔ)過(guò)程中所產(chǎn)生的偏誤。碰到這種問(wèn)題，最簡(jiǎn)單的直截了當(dāng)?shù)姆椒ň褪羌m正偏誤，判斷其為表達(dá)結(jié)構(gòu)使用不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改為：
（2）我們一邊吃爆米花一邊看電影。
問(wèn)題是，這個(gè)偏誤有沒(méi)有普遍性和典型性？值不值得研究？是一個(gè)偶然的失誤還是有其必然的原因呢？我們發(fā)現(xiàn)造成偏誤的主要成因有二：第一，目的語(yǔ)規(guī)則不明。漢語(yǔ)“VP1著VP2”可以表示兩個(gè)動(dòng)作相伴隨發(fā)生，例如“聽(tīng)著音樂(lè)做作業(yè)”“哭著說(shuō)”“躺著看書(shū)”。而漢語(yǔ)中還有其他方式來(lái)表示動(dòng)作相伴隨發(fā)生，“一邊聽(tīng)音樂(lè)一邊做作業(yè)”“一邊哭一邊說(shuō)”“做作業(yè)的時(shí)候聽(tīng)音樂(lè)”“看電影的時(shí)候吃爆米花”等等。這樣一來(lái)問(wèn)題就出來(lái)了：“VP1著VP2V”和“一邊VP1一邊VP2V”以及“VP1時(shí)VP2V”“VP1的時(shí)候VP2V”這些表達(dá)格式究竟在什么條件下可以互相替代？在什么條件下不能相互替代，而是必須各司其職？教材、詞典中都沒(méi)有提到這個(gè)問(wèn)題。也就是說(shuō)母語(yǔ)相關(guān)規(guī)則不明確。第二，教學(xué)誤導(dǎo)。在教學(xué)過(guò)程中，教師沒(méi)有很好的材料可以加以參考，因此可能進(jìn)行隨意的解釋?zhuān)纬傻湫偷慕虒W(xué)誤導(dǎo)性偏誤。在這個(gè)分析基礎(chǔ)上，我們要有針對(duì)性地進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查，看看我們收集到的偏誤材料是否是具有代表性和普遍意義。如果經(jīng)過(guò)針對(duì)性調(diào)查測(cè)試，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題確實(shí)廣泛存在，具有普遍性和典型性，確實(shí)是難點(diǎn)，這就增強(qiáng)了研究這個(gè)問(wèn)題的必要性，說(shuō)明我們找到了一個(gè)很好的研究題目。
目前很多現(xiàn)代漢語(yǔ)本體問(wèn)題再次被提到研究視野中來(lái)，就是因?yàn)閷?duì)外漢語(yǔ)教學(xué)中出現(xiàn)了上述類(lèi)似的情況。由留學(xué)生習(xí)得漢語(yǔ)時(shí)產(chǎn)生的偏誤提出的這些問(wèn)題，說(shuō)明目的語(yǔ)的規(guī)則還很不清楚。
在面向?qū)ν鉂h語(yǔ)教學(xué)的語(yǔ)法研究中，“V起來(lái)”和“開(kāi)始V”之間的比較，“不能去”和“去不了”之間的辨析，“繼續(xù)V”和“V下去”之間的辨析，“一邊VP1一邊VP2”與“VP1的時(shí)候VP2”之間的辨析，這些辨析所涉及的內(nèi)容往往不是簡(jiǎn)單的兩個(gè)詞，而是語(yǔ)法結(jié)構(gòu)完全不同的兩個(gè)表達(dá)式，這些表達(dá)式出現(xiàn)頻率極高，意義極其相似，很難習(xí)得和掌握，而相關(guān)的語(yǔ)法規(guī)則又不夠細(xì)致，很容易引發(fā)泛化使用現(xiàn)象。
同時(shí)，語(yǔ)法辨析還包括那些句法功能強(qiáng)大的同義詞辨析。如“朝”“往”“向”的辨析，“在”“于”的辨析，“還”“更”的辨析，“馬上”“立即”“立刻”的辨析，“就”“才”的辨析，“里”“內(nèi)”“中”的辨析，“全”“都”的辨析，“可以”“會(huì)”“能”的辨析，“短時(shí)體”副詞“就，馬上，立即，迅速，即”的辨析等等。
這類(lèi)選題意義在于：一是直接面向?qū)ν鉂h語(yǔ)教學(xué)。從對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，回歸到本體研究，研究所得到的結(jié)論將到教學(xué)實(shí)踐中去驗(yàn)證。二是把該類(lèi)格式看做一個(gè)特殊系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)內(nèi)的成員均具有共性、相互重疊，在一定條件下可以相互替換，又各自有自己不可取代的功能。三是嘗試對(duì)該系統(tǒng)從句法、語(yǔ)義、語(yǔ)用角度加以闡釋?zhuān)\(yùn)用多種方法來(lái)全面地展開(kāi)對(duì)比分析，使得其最后結(jié)論能夠真正具備應(yīng)用價(jià)值，為對(duì)外漢語(yǔ)教育事業(yè)做出貢獻(xiàn)。
二、語(yǔ)法辨析性碩士論文寫(xiě)作程序
（一）提出問(wèn)題與綜合分析
怎樣發(fā)現(xiàn)并提出研究問(wèn)題呢？我們從下面這個(gè)例子談起。在對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)中，學(xué)生在學(xué)習(xí)現(xiàn)代漢語(yǔ)“伴隨發(fā)生”表達(dá)格式時(shí)，很容易出現(xiàn)一系列偏誤。在對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)課堂上遇到這么一個(gè)句子：
（3）他一邊吃飯一邊看電視。
老師一般會(huì)解釋說(shuō)這個(gè)句子的意思就是：
（4）他吃飯的時(shí)候看電視。
也就是在教學(xué)活動(dòng)中老師有意無(wú)意地引導(dǎo)學(xué)生把“一邊VP1一邊VP2”臨時(shí)看作“VP1的時(shí)候VP2”。這個(gè)解釋在中國(guó)人來(lái)看是再自然不過(guò)的，但是在對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)中作此解釋則隱含著一系列問(wèn)題。
第一，“一邊VP1一邊VP2”等于“VP1的時(shí)候VP2”嗎？這個(gè)目的語(yǔ)知識(shí)點(diǎn)相當(dāng)不可靠，因?yàn)闆](méi)有人對(duì)此進(jìn)行過(guò)論證，隱含誘導(dǎo)偏誤產(chǎn)生的潛在危險(xiǎn)。
第二，“一邊VP1一邊VP2”與“VP1的時(shí)候VP2”等義嗎？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題需要進(jìn)行深入探討，就得像馬真（2004）對(duì)“還”和“更”進(jìn)行辨析、劉月華（1980）對(duì)“V不得”和“不能V”進(jìn)行辨析一樣，只有通過(guò)辨析，才能發(fā)現(xiàn)二者之間的差異。
第三，“一邊VP1一邊VP2”與“VP1的時(shí)候VP2”可以自由替換嗎？現(xiàn)有的詞典、教材都沒(méi)有對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行深入的研究和闡釋?zhuān)矝](méi)有現(xiàn)成的成果、結(jié)論供對(duì)外漢語(yǔ)教師在教學(xué)和編寫(xiě)教材的時(shí)候來(lái)加以參考使用，那么教師在教學(xué)實(shí)踐過(guò)程中碰到這一類(lèi)問(wèn)題就只能是憑借自己的語(yǔ)感和經(jīng)驗(yàn)來(lái)應(yīng)對(duì)。
第四，“一邊VP1一邊VP2”與“VP1的時(shí)候VP2”的辨析到底屬于一個(gè)什么問(wèn)題呢？應(yīng)歸屬到什么范疇？本體研究到現(xiàn)在為止沒(méi)有給出可供對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)參考的滿意答案。
就我們目前收集的部分相關(guān)偏誤語(yǔ)料來(lái)看，作為目的語(yǔ)的現(xiàn)代漢語(yǔ)“伴隨發(fā)生”表達(dá)格式的規(guī)則闡釋得不夠清晰，各項(xiàng)格式的特征分析還不夠深入細(xì)致，相關(guān)詞典和教材在解釋現(xiàn)代漢語(yǔ)“伴隨發(fā)生”表達(dá)格式時(shí)都不是很透徹，經(jīng)不起推敲。因此，要解決與現(xiàn)代漢語(yǔ)“伴隨發(fā)生”表達(dá)格式相關(guān)的各類(lèi)偏誤，最重要的工作還是要完善目的語(yǔ)知識(shí)，要系統(tǒng)、深入、細(xì)致、準(zhǔn)確、完整地挖掘整理出一系列相關(guān)規(guī)律，用以杜絕目的語(yǔ)規(guī)則泛化引發(fā)的偏誤，杜絕目的語(yǔ)教學(xué)過(guò)程中教師僅憑語(yǔ)感的任意解釋、教材編寫(xiě)理論依據(jù)不足等現(xiàn)象。現(xiàn)代漢語(yǔ)“伴隨發(fā)生”表達(dá)格式系統(tǒng)中的各個(gè)成員之間關(guān)系密切，它們有很多共同之處，在特定條件下互相替換之后仍然能夠表達(dá)相似意義，在特定條件下可以成為相互印證和相互解釋的手段；但是在許多條件下，各個(gè)格式之間又不能互相替換，更不能作為相互印證與解釋的手段。
從句法層面上來(lái)看，格式不同，句法當(dāng)然有差異，不同格式的替換實(shí)質(zhì)上就是不同句法形態(tài)的轉(zhuǎn)換，其規(guī)律有待挖掘，就像“把”字句和一般陳述句的轉(zhuǎn)換規(guī)律一樣，也是有很多限制性條件的。從語(yǔ)義層面來(lái)看，不同格式在一定限制性條件下可以表達(dá)相近意義，而在一定限制性條件下不能表達(dá)相近意義，發(fā)現(xiàn)這些限制條件是我們本課題研究的重中之重。從語(yǔ)用上來(lái)看，即使是在一定限制性條件下可以比較自由地選擇格式A或者格式B或者格式C，但是放到特定語(yǔ)境中去看，又會(huì)有一些超出句法語(yǔ)義層面的新的制約條件，這有待于深入研究與發(fā)掘。
在確立好問(wèn)題之后，第二步就是做綜述。筆者認(rèn)為，前期文獻(xiàn)綜述是考核碩士研究生學(xué)術(shù)能力的一項(xiàng)最為重要的標(biāo)準(zhǔn)。一般在撰寫(xiě)碩士論文中，很多學(xué)生都是簡(jiǎn)單地將一些研究成果進(jìn)行羅列，沒(méi)有達(dá)到寫(xiě)綜述的要求。真正要寫(xiě)好綜述，就要把前期的相關(guān)成果進(jìn)行一個(gè)系統(tǒng)的評(píng)論，哪些規(guī)律經(jīng)過(guò)驗(yàn)證是可行的，哪些規(guī)律可以用來(lái)指導(dǎo)教學(xué)實(shí)踐，哪些規(guī)律論證不充分、覆蓋率不強(qiáng)、例外太多，說(shuō)明不了問(wèn)題，都應(yīng)詳細(xì)說(shuō)明。
綜述的寫(xiě)法不是簡(jiǎn)單羅列，而是對(duì)相關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行梳理，看看關(guān)于某一個(gè)問(wèn)題都有哪些觀點(diǎn)，最早提出該觀點(diǎn)的是什么時(shí)候，由哪位學(xué)者提出，再看看后來(lái)的學(xué)者對(duì)該觀點(diǎn)進(jìn)行了怎么的修正和補(bǔ)充。
辨析型論文的綜述寫(xiě)法要更加復(fù)雜一些，那就是往往進(jìn)入辨析研究范圍的幾個(gè)單位（詞、短語(yǔ)、結(jié)構(gòu)）先要分別加以闡述，再將辨析的研究成果加以梳理，然后對(duì)這些結(jié)論進(jìn)行考察分析，看看先行研究成果是否準(zhǔn)確可靠，是否具有指導(dǎo)意義，是否經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)。
對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)的語(yǔ)法辨析研究雖然是從兩三個(gè)近義語(yǔ)言單位入手，但是在撰寫(xiě)綜述的時(shí)候，就不能局限在兩三個(gè)語(yǔ)言單位的對(duì)比上。例如所舉“一邊V1一邊V2”與“又V1又V2”的辨析研究問(wèn)題，實(shí)際上通過(guò)深入研究，我們發(fā)現(xiàn)可以進(jìn)一步挖掘到一個(gè)系列的問(wèn)題，這個(gè)系列我們可以暫時(shí)命名為“現(xiàn)代漢語(yǔ)‘伴隨發(fā)生’表達(dá)格式”，“伴隨”又常被解釋為“同時(shí)”。所謂“伴隨發(fā)生”，就是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的動(dòng)作行為在同一時(shí)段相伴發(fā)生的情況，最為典型的格式就是“一邊VP1一邊VP2”，它還包括：“一邊VP1一邊VP2”“連VP1帶VP2”“VP1的時(shí)候VP2”“即VP1又VP2”“VP1、VP2”“VP1著VP2”“一VP1就VP2”“VP1和VP2”等等。這些格式所表達(dá)的語(yǔ)義都是“伴隨發(fā)生”的行為，它們之間關(guān)系密切，功能相似，類(lèi)似于近義詞，因此我們可以稱(chēng)之為近義結(jié)構(gòu)。因此這些內(nèi)容也應(yīng)該在綜述中加以說(shuō)明，才能夠真正凸顯文章的理論價(jià)值。
（二）近義語(yǔ)法單位辨析的多角度思考
近義語(yǔ)法單位辨析的最好方法當(dāng)然是轉(zhuǎn)換分析法，例舉轉(zhuǎn)換矩陣圖，如：
1．“一邊VP1一邊VP2”“VP1的時(shí)候VP2”
（5）他們一邊喝著咖啡，一邊聊著圈內(nèi)的趣聞。 他們喝咖啡的時(shí)候聊著圈內(nèi)的趣聞。
（6）他現(xiàn)在一邊打工一邊讀自考。≠ *他現(xiàn)在打工的時(shí)候讀自考。
（7）這堆人一邊說(shuō)說(shuō)笑笑一邊拐進(jìn)了一條小胡同。≠ *這堆人說(shuō)說(shuō)笑笑的時(shí)候拐進(jìn)了一條小胡同。
2．“VP1的時(shí)候VP2” “一邊VP1一邊VP2”
（8）他喜歡吃飯的時(shí)候看電視。 他喜歡一邊吃飯一邊看電視。
（9）小張看書(shū)的時(shí)候，認(rèn)真地把重點(diǎn)打記下來(lái)。 小張一邊看書(shū)，一邊認(rèn)真地把重點(diǎn)記下來(lái)。
（10）開(kāi)車(chē)的時(shí)候聊天會(huì)影響注意力。 一邊開(kāi)車(chē)一邊聊天會(huì)影響注意力。
（11）投籃的時(shí)候眼睛給防守隊(duì)員打了一下。≠ *一邊投籃眼睛一邊給防守隊(duì)員打了一下。
（12）急停的時(shí)候崴了腳踝。≠ *一邊急停一邊崴了腳踝。
（13）我吃飯的時(shí)候，爸爸正在看報(bào)紙。≠ *我一邊吃飯，爸爸一邊看報(bào)紙。
（14）他笑的時(shí)候露出一個(gè)淺淺的酒窩。≠ *他一邊笑一邊露出一個(gè)淺淺的酒窩。
只要矩陣圖一列，好多問(wèn)題就一目了然了。“去不了”與“不能去”的對(duì)比也是如此。
（15）我生病了去不了。≠我生病了不能去。
（16）他喝不了二兩酒。≠他不能喝二兩酒。
（17）放心，放冰箱里壞不了。≠ *放心，放冰箱里不能壞。
“開(kāi)始V”和“V起來(lái)”也都可以通過(guò)轉(zhuǎn)換分析的矩陣圖來(lái)展示它們的異同，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)一步分析就很容易發(fā)現(xiàn)其背后的規(guī)則。
（18）我們開(kāi)始喝吧。 我們喝起來(lái)吧。
（19）明天上午8點(diǎn)開(kāi)始上課。≠ *明天上午8點(diǎn)上起課來(lái)。
（20）我們是昨天下午開(kāi)始比賽的。≠ *我們是昨天下午比起賽來(lái)的。
因此，我們可以說(shuō)，辨析語(yǔ)法的最主要的方式就是轉(zhuǎn)換分析法。從動(dòng)作行為延續(xù)的時(shí)間條件來(lái)設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)換矩陣，從句型條件來(lái)設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)換矩陣，從意義搭配角度來(lái)設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)換矩陣，甚至從語(yǔ)用環(huán)境角度來(lái)設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)換矩陣，就是說(shuō)可以從句法、語(yǔ)義、語(yǔ)用三個(gè)平面來(lái)設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)換矩陣。在這個(gè)基礎(chǔ)上再去考察不同表達(dá)方式為什么有的能互相轉(zhuǎn)換，為什么有的不能互相轉(zhuǎn)換，尋找其中的限定性條件，進(jìn)行歸納和整理。例如，在“伴隨性表達(dá)格式”中，我們就可以從動(dòng)作行為的時(shí)間長(zhǎng)度、連續(xù)性特征、主次關(guān)系等方面找到一系列限制性條件。
現(xiàn)代漢語(yǔ)“伴隨發(fā)生”表達(dá)格式相互之間關(guān)系密切，在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)換，而在一定條件下則轉(zhuǎn)換不能成立。例如“一邊VP1一邊VP2”和“VP1的時(shí)候VP2”之間就有下列情形：
（21）吃飯的時(shí)候聊天。
一邊吃飯一邊聊天。
（22）打球的時(shí)候崴了腳。
*一邊打球一邊崴了腳。
格式“一邊VP1一邊VP2”和“VP1著VP2”也是如此：
（23）一邊聽(tīng)音樂(lè)一邊做作業(yè)。
聽(tīng)著音樂(lè)做作業(yè)。
（24）一邊填土一邊聊天。
*填著土聊天。
可以看出這些格式在表達(dá)意義上有時(shí)差不多，有時(shí)則差很遠(yuǎn)。實(shí)際上，現(xiàn)代漢語(yǔ)“伴隨發(fā)生”表達(dá)格式系統(tǒng)中的各個(gè)成員相互之間都可以構(gòu)成類(lèi)似關(guān)系，各個(gè)成員就像一個(gè)排列組合一樣可以配對(duì)成為研究對(duì)象，共同隸屬于一個(gè)系統(tǒng)之中，既有很多相同點(diǎn)，也有不少相異之處。各種“伴隨發(fā)生”表達(dá)格式的特征和規(guī)律的發(fā)掘，可以幫助預(yù)測(cè)二語(yǔ)習(xí)得過(guò)程中可能產(chǎn)生的偏誤，據(jù)此再進(jìn)一步研究對(duì)策，指導(dǎo)教學(xué)以及教材的編寫(xiě)。
面向?qū)ν鉂h語(yǔ)教學(xué)的語(yǔ)法辨析研究基本思路和研究方法一般有：有針對(duì)性地建立小型的相關(guān)偏誤語(yǔ)料庫(kù)，進(jìn)行一些問(wèn)卷調(diào)查，注意收集測(cè)試、作業(yè)等。對(duì)既有文獻(xiàn)進(jìn)行梳理，把能夠最后具備應(yīng)用價(jià)值的規(guī)律一一列舉，運(yùn)用造句方式來(lái)檢驗(yàn)這些規(guī)則實(shí)用程度。將各種格式互相進(jìn)行對(duì)比辨析，挖掘細(xì)致的差異，凸顯不同格式的特征，找出有應(yīng)用價(jià)值的制約條件，嘗試探討不同格式背后隱藏的認(rèn)知原理，為對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)提供更豐富的解釋。因此，對(duì)比分析法、轉(zhuǎn)換分析法、分布分析、統(tǒng)計(jì)調(diào)查等等方法都需要熟練使用，最后提煉出最有實(shí)用價(jià)值的觀點(diǎn)。
三、總結(jié)
從以上分析我們可以看出，作為碩士生來(lái)撰寫(xiě)面向?qū)ν鉂h語(yǔ)教學(xué)的語(yǔ)法辨析方面的論文，基本上可以遵循下列步驟來(lái)進(jìn)行：
a.從偏誤中去發(fā)現(xiàn)哪些現(xiàn)代漢語(yǔ)近義語(yǔ)法單位最容易混淆，最難學(xué)。
b.驗(yàn)證相關(guān)偏誤是否具有普遍性、典型性。
c.一旦確定偏誤成因是現(xiàn)代漢語(yǔ)近義語(yǔ)法單位的使用規(guī)則不夠清楚仔細(xì)而導(dǎo)致的，就可以進(jìn)一步調(diào)動(dòng)邏輯思維，來(lái)預(yù)測(cè)哪些現(xiàn)代漢語(yǔ)相關(guān)的語(yǔ)法規(guī)則可能會(huì)誘發(fā)偏誤的產(chǎn)生。
d.通過(guò)收集整理相關(guān)研究成果，看看是否找得到足以區(qū)辨近義語(yǔ)言單位的條件，如果條件不充分，就確立自己選題的意義和價(jià)值。
e.在語(yǔ)法辨析過(guò)程中，要以轉(zhuǎn)換分析方法為核心，從句法、語(yǔ)義、語(yǔ)用3個(gè)層面來(lái)設(shè)置轉(zhuǎn)換矩陣，充分挖掘和厘清各項(xiàng)轉(zhuǎn)換細(xì)則。要充分運(yùn)用一切有效方法和理論來(lái)進(jìn)行辨析和分析，包括對(duì)比分析法、轉(zhuǎn)換分析法、分布分析、統(tǒng)計(jì)調(diào)查等方法，包括傳統(tǒng)描段、構(gòu)式語(yǔ)法、認(rèn)知語(yǔ)言學(xué)、二語(yǔ)習(xí)得等理論。
f.對(duì)區(qū)辨性條件加以提煉，凸顯各自特征，用以指導(dǎo)對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)實(shí)踐。
在對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)中，目的語(yǔ)中近義語(yǔ)言單位都存在容易混淆的特征，語(yǔ)音、文字、詞匯、短語(yǔ)、句子各個(gè)領(lǐng)域都有，都可以去研究探討，撰寫(xiě)碩士論文。本文主要討論的是語(yǔ)法方面的論文寫(xiě)作，于其他領(lǐng)域的研究也有借鑒作用。
（湖南哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目，項(xiàng)目編號(hào)：08YBB169。）
參考文獻(xiàn)：
[1]陸儉明.作為第二語(yǔ)言的漢語(yǔ)本體研究[M].北京：外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社，2005.
[2]劉月華.可能補(bǔ)語(yǔ)的研究[J].中國(guó)語(yǔ)文，1980，（4）.
篇7
1、概稱(chēng)竊取、偷取、盜竊等。如德國(guó)、法國(guó)、日本、巴西、意大利、瑞士、韓國(guó)、泰國(guó)、原蘇聯(lián)、蒙古、中國(guó)等。
2、不使用竊取等，而稱(chēng)占有、取得、轉(zhuǎn)移等。如美國(guó)、英國(guó)、奧地利、阿爾巴利亞等。
3、在占有、取得、轉(zhuǎn)移等詞前，加上未經(jīng)同意，未使用暴力或脅迫手段，從他人的占有之下，無(wú)正當(dāng)權(quán)利等定語(yǔ)。如加拿大，西班牙，印度，羅馬尼亞，格陵蘭等。
從上述2、3種的立法來(lái)看，盜竊罪在客觀上不以秘密為必要。如加拿大刑法稱(chēng)“不以秘密或企圖掩飾為必要”，阿爾巴利亞稱(chēng)“公開(kāi)或秘密”。從我國(guó)的刑法規(guī)定來(lái)看，盜竊罪在客觀方面應(yīng)以秘密行為為要件。在理論上，一般也認(rèn)為盜竊罪在客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取。也有的認(rèn)為，秘密竊取的提法不準(zhǔn)確。“竊”有“偷”的意思，即竊取就是秘密取去，在竊取前加秘密一詞，語(yǔ)義反復(fù)，沒(méi)有必要，而且秘密竊取的說(shuō)法在我們也沒(méi)有法律依據(jù)。因此認(rèn)為，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取較大公私財(cái)物的行為。1 對(duì)于何為竊取或秘密竊取，在理論上也有不同看法：
1.《刑法實(shí)務(wù)若干問(wèn)題的研究》中指出，所謂竊取，是指以非暴力的手段，違反所有人的意思，而取走財(cái)物。2
2.《全國(guó)刑法碩士論文苔蘋(píng)》中認(rèn)為：秘密竊取，就是行為采取自認(rèn)為不會(huì)被財(cái)物所有人、持有人當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的手段竊取財(cái)物。3
3.《刑法學(xué)》則認(rèn)為：所謂秘密竊取，是指犯罪分子采取自認(rèn)為不使財(cái)物所有者、保管者發(fā)現(xiàn)的方法，暗中竊取其財(cái)物。4
4.《罪與罰一侵犯財(cái)產(chǎn)罪和妨害婚姻家庭罪的理論與實(shí)踐》中認(rèn)為：所謂秘密竊取，是指乘人不覺(jué)，偷偷竊走公私財(cái)物。5
上述幾種定義各有側(cè)重，第一種觀點(diǎn)突出了“非暴力”和“違反所有人意思”，有利于劃分盜竊與搶奪搶劫罪和詐騙罪的界限。第二、三種觀點(diǎn)主要突出了行為秘密竊取的主觀內(nèi)容，即“自認(rèn)為”不被人發(fā)現(xiàn)。第二種與第三種觀點(diǎn)不同之處主要在于第二種觀點(diǎn)還對(duì)“自認(rèn)為”不被人發(fā)現(xiàn)的時(shí)間范圍進(jìn)行了限制，即“當(dāng)場(chǎng)”。第四種觀點(diǎn)主要突出了盜竊是乘人不知不覺(jué)、秘密或隱密的方法取得財(cái)物的特征。
我們認(rèn)為，盜竊罪在客觀方面的基本特征是竊取。從“竊取”一詞的構(gòu)成來(lái)看，它是一個(gè)偏正詞組，“竊”是“取”的限定詞，即限定“取”的方法或手段是“秘密”，而不是“欺騙”等。“竊”是手段行為，“取”是結(jié)果行為。目前理論上關(guān)于“竊取”的解釋?zhuān)话愣际菍?duì)手段行為特征的解釋?zhuān)鴽](méi)有對(duì)結(jié)果行為的特征進(jìn)行分析。從目前通常的提法來(lái)看，一般都認(rèn)為“取”是秘密“取走”、“拿走”或“竊走”等。我們認(rèn)為使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示竊取行為中的結(jié)果行為“取”的特征。因?yàn)椋S多盜竊對(duì)象是行為人無(wú)法用“取走”、“拿走”的方法獲得的，如電力等能量。還有一些盜竊對(duì)象，不需使用“竊走”或“拿走”的方法，行為人即可以將他人財(cái)產(chǎn)化為己有，“如偷打電話等。因而，我們認(rèn)為，”竊取“行為中的”取“不能解釋為”取走“或”拿走“等，而應(yīng)解釋為”據(jù)為己有或他有“，即改變?cè)瓉?lái)的所有狀態(tài)或持有狀態(tài)。據(jù)此，我們認(rèn)為，所謂”竊取“就是秘密占有，即行為人采取不讓人知曉的方法，將他人財(cái)產(chǎn)據(jù)為自己所有或他人所有。
二、竊取行為的特征
根據(jù)上述分析，我們認(rèn)為，竊取行為具有如下特征：
1.行為人在主觀上具有不讓人知曉的故意。
所謂“不讓人知曉”是指行為人在主觀上不愿讓人知道，不想讓人知道。伸而言之，就是行為人意欲避開(kāi)財(cái)物所有人或持有人的發(fā)現(xiàn)，在其不知不覺(jué)的情況下，將其財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有。這就是說(shuō)行為人在主觀上具有決定或選擇秘取的故意。只要行為在主觀上具有決定或選擇秘取的故意，在實(shí)施秘取的過(guò)程中，即使被人發(fā)現(xiàn)，而行為人自認(rèn)為他人還未發(fā)現(xiàn)，也應(yīng)認(rèn)定為秘取。
2.行為人實(shí)施的是不讓人知曉的行為。即行為人在客觀上，是以避開(kāi)他人知道的方法獲得財(cái)物，這是行為人主觀上的故意在客觀上的反映。
行為人主觀上具有竊取的故意，必須表現(xiàn)在客觀上實(shí)施秘取行為。客觀上實(shí)施的是竊取行為，就應(yīng)認(rèn)定為盜竊。即是財(cái)物所有人或持有人發(fā)現(xiàn)或知道了行為人的竊取行為，但并沒(méi)有對(duì)行為人進(jìn)行干預(yù)或告知，行為人的行為仍具有隱蔽性的，仍是盜竊。如被監(jiān)視下的盜竊，或所有人雖然發(fā)現(xiàn)但因怕反抗而不干預(yù)的盜竊，行為人并不知其行為被監(jiān)視或被發(fā)現(xiàn)，并不是故意明目張膽地實(shí)施取財(cái)行為，仍然是盜竊。
3.竊取行為，主要是針對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人或持有人而言。
行為人竊取財(cái)產(chǎn)的行為，其秘密性并不針對(duì)社會(huì)上的一切人，主要是針對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人或持有人而言，對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人或持有人以外的人來(lái)說(shuō)，可能是公開(kāi)的，明目張膽地將財(cái)產(chǎn)拿走，即公開(kāi)明取。如廣東省中山市胡振雄、麥明漢等人盜竊汽車(chē)一案即是。胡振雄、麥明漢等人租用一輛貨車(chē)，開(kāi)到中山市區(qū)載車(chē)棚內(nèi)，一次就“裝走”摩托車(chē)3輛，群眾還認(rèn)為他們是運(yùn)走自己的車(chē)，直到失主前來(lái)取車(chē)，才發(fā)現(xiàn)被盜。象這種情況，仍然構(gòu)成盜竊罪。
4.竊取行為主要是針對(duì)實(shí)行行為而言。
盜竊行為的竊取并不是貫穿在盜竊犯罪的全過(guò)程，即并不是從盜竊預(yù)備行為起就是秘密的或不讓財(cái)產(chǎn)所有人或持有人知曉的，行為人為實(shí)施竊取行為而在預(yù)備階段，玩弄某種花招為竊取作準(zhǔn)備，而在著手取得財(cái)產(chǎn)時(shí)是秘密行為的，仍為盜竊。如某甲在地下黑市交易市場(chǎng)高聲呼喊“工商局干部來(lái)了”。然后乘眾商驚慌外逃之機(jī)，竊取他人財(cái)物。這里的欺騙手段是為實(shí)施竊取創(chuàng)造條件，其非法占有財(cái)物仍然是秘密竊取手段，因而，本案仍應(yīng)定盜竊罪。
5.竊取行為在客觀方面還表現(xiàn)為獲取財(cái)產(chǎn)時(shí)未使用暴力，未經(jīng)財(cái)產(chǎn)所有人或持有人同意或交付。
竊取行為的基本特征是不讓財(cái)產(chǎn)所有人或持有人知曉，以秘密手段而取得財(cái)物，因而，不存在使用暴力強(qiáng)取問(wèn)題，如果行為 人使用暴力手段取得財(cái)物，那則是搶奪或搶劫了，而不是盜竊。如 果是行為人采取欺詐手段，使財(cái)產(chǎn)所有人“自愿”通過(guò)處分行為將財(cái)物交付給行為人，也不是盜竊，而是詐騙。因而，行為人取得財(cái)物到底是通過(guò)自己的行為竊取而得，還是通過(guò)財(cái)產(chǎn)所有人或持有人的處分行為而得，也是區(qū)別是否構(gòu)成盜竊罪的一個(gè)客觀方面的標(biāo)志。
1賴(lài)宇等主編：《中國(guó)刑法之爭(zhēng)》。吉林大學(xué)出版社，1989年版，第241頁(yè)。
2王定：《刑法實(shí)務(wù)若干問(wèn)題的研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1994年版，第176頁(yè)
篇8
我國(guó)刑法總則分為五章，依次為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運(yùn)用、其他規(guī)定，明顯表現(xiàn)出是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)加以規(guī)定的。刑事責(zé)任只是作為第二章犯罪的第一節(jié)與犯罪并列作為節(jié)的標(biāo)題，總則中雖有12個(gè)條文20處提到刑事責(zé)任，并且根據(jù)刑法第5條的規(guī)定， 似乎將刑事責(zé)任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對(duì)刑事責(zé)任缺乏專(zhuān)門(mén)規(guī)定，因而并未形成犯罪-刑事責(zé)任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責(zé)任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責(zé)任在刑法中的重要地位很不相稱(chēng)，因而有的學(xué)者提出完善刑事責(zé)任立法的建議，以解決刑事責(zé)任與其在刑法中的地位不相稱(chēng)的問(wèn)題（注：張文等：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第257—261頁(yè)。）；但建議還沒(méi)有成為現(xiàn)實(shí)的立法。所以我們只能說(shuō)按照現(xiàn)行刑法，刑事責(zé)任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結(jié)構(gòu)上并未得到應(yīng)有的反映。
2.刑事責(zé)任在刑法理論中的地位
刑事責(zé)任在我國(guó)80年代編寫(xiě)的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說(shuō)在刑法理論中沒(méi)有什么地位。80年代中期，部分學(xué)者開(kāi)始對(duì)刑事責(zé)任進(jìn)行研究并發(fā)表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責(zé)任為論題撰寫(xiě)碩士學(xué)位論文，刑事責(zé)任問(wèn)題逐漸引起重視。進(jìn)入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責(zé)任的專(zhuān)著，一些教材也大多增加了論述刑事責(zé)任的章節(jié)，刑事責(zé)任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認(rèn)識(shí)的不同，學(xué)者之間對(duì)刑事責(zé)任在刑法理論中應(yīng)占的地位，看法還不一致。概括起來(lái)，主要有三種不同觀點(diǎn)：
（1）基礎(chǔ)理論說(shuō)， 認(rèn)為刑事責(zé)任在價(jià)值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責(zé)任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應(yīng)作為刑法學(xué)的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來(lái)把握（注：張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁(yè)。）。個(gè)別教材即將“刑事責(zé)任”作為一節(jié)置于“刑法的性質(zhì)和任務(wù)”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說(shuō)是上述理論在刑法學(xué)體系上的表現(xiàn)。
（2）罪、責(zé)平行說(shuō)， 認(rèn)為刑事責(zé)任是與犯罪相對(duì)應(yīng)并發(fā)生直接聯(lián)系的概念。犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式，但不是惟一的實(shí)現(xiàn)方式，非刑罰處理方法也是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責(zé)任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應(yīng)改變?yōu)榉缸镎?刑事責(zé)任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系（注：張明楷：《刑事責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第152—153頁(yè)。）。個(gè)別教材以刑事責(zé)任論取代傳統(tǒng)的刑罰論，就是這一理論的體現(xiàn)。
（3）罪、責(zé)、刑平行說(shuō)，認(rèn)為犯罪、刑事責(zé)任、 刑罰是各自獨(dú)立又互相聯(lián)系的三個(gè)范疇，刑事責(zé)任則是介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系（注：中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編：《全國(guó)刑法碩士論文薈萃》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第20頁(yè)。）。一些教材都將刑事責(zé)任作為一章置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，均系以上述觀點(diǎn)為理論根據(jù)。
我們認(rèn)為，基礎(chǔ)理論說(shuō)，將刑事責(zé)任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內(nèi)容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無(wú)異將刑事責(zé)任等同于刑法，這樣擴(kuò)大刑事責(zé)任的內(nèi)容，既不符合我國(guó)刑法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定，在理論上也難于在刑法學(xué)體系上給刑事責(zé)任以應(yīng)有的地位。因而這一觀點(diǎn)為我們所不取。罪責(zé)平行說(shuō)，認(rèn)為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責(zé)任的下位概念，主張以刑事責(zé)任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學(xué)者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來(lái)看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)規(guī)定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內(nèi)容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內(nèi)容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學(xué)者關(guān)于完善刑事責(zé)任立法所設(shè)想的那樣修改，在刑法教材中自應(yīng)采用這種體系；但在刑法未作修改之時(shí)，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責(zé)、刑平行說(shuō)，認(rèn)為刑事責(zé)任是連結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨(dú)立又互相聯(lián)系，主張建立犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系，基本上符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，刑法總則第二章第一節(jié)的標(biāo)題是“犯罪與刑事責(zé)任”，即將犯罪與刑事責(zé)任并列，第三章、第四章均為對(duì)刑罰的規(guī)定。設(shè)置刑罰論，正是這些規(guī)定的反映。從理論上看，刑事責(zé)任確實(shí)是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責(zé)任與兩者的關(guān)系上得到說(shuō)明：
（1）刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系。 犯罪是刑事責(zé)任產(chǎn)生的法律事實(shí)根據(jù)，沒(méi)有犯罪就不可能有刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的必然法律后果，只要實(shí)施了犯罪，就不能不產(chǎn)生刑事責(zé)任。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的質(zhì)的一致性。同時(shí)由于各種犯罪的社會(huì)危害程序不同，犯罪人承擔(dān)的刑事責(zé)任程度也不相同。一般說(shuō)來(lái)，犯的罪重，刑事責(zé)任就重；犯的罪輕，刑事責(zé)任就輕。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的量的一致性。二者的密切關(guān)系，于此可以窺見(jiàn)。
（2）刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系。 刑事責(zé)任與刑罰是兩個(gè)不同的概念。二者的主要區(qū)別在于：第一，刑事責(zé)任是一種法律責(zé)任，刑罰則是一種強(qiáng)制方法。第二，刑事責(zé)任是以犯罪人承受刑法規(guī)定的懲罰或單純的否定性法律評(píng)價(jià)為內(nèi)容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內(nèi)容。第三，刑事責(zé)任隨實(shí)施犯罪而產(chǎn)生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現(xiàn)。但二者具有密切的關(guān)系，它表現(xiàn)在：第一，刑事責(zé)任的存在是適用刑罰的前提。沒(méi)有刑事責(zé)任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責(zé)任，才有刑罰的適用。第二，刑事責(zé)任的大小決定刑罰的輕重。刑事責(zé)任大的，刑罰就重；刑事責(zé)任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據(jù)刑事責(zé)任的大小來(lái)確定。第三，刑事責(zé)任主要通過(guò)刑罰而實(shí)現(xiàn)。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式，但那是次要的，在司法實(shí)踐中也是為數(shù)很少的，而刑罰則是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的主要形式，并且在司法實(shí)踐中是大量的；同時(shí)在刑法立法中，僅用兩個(gè)條文規(guī)定非刑罰處理方法，而用兩章十六節(jié)五十六個(gè)條文規(guī)定刑罰，可見(jiàn)二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據(jù)此，筆者認(rèn)為宜將刑事責(zé)任設(shè)為一章，置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，采取犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系。
二、刑事責(zé)任的發(fā)展階段
刑事責(zé)任從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)，如何劃分階段，意見(jiàn)不一，筆者認(rèn)為，可以分為如下三個(gè)階段：
1.刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段
刑事責(zé)任的產(chǎn)生是否刑事責(zé)任的開(kāi)始？刑事責(zé)任從何時(shí)開(kāi)始？我國(guó)刑法學(xué)界主要有兩種不同觀點(diǎn)：（1 ）刑事責(zé)任始于犯罪行為實(shí)施之時(shí)。理由是刑事責(zé)任伴隨犯罪而產(chǎn)生，無(wú)犯罪則無(wú)刑事責(zé)任，有犯罪必有刑事責(zé)任。犯罪行為實(shí)施之后，不論是否發(fā)現(xiàn)這種犯罪，行為人的刑事責(zé)任即同時(shí)產(chǎn)生，并客觀地存在著。司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，只是使這種客觀存在的刑事責(zé)任現(xiàn)實(shí)化的過(guò)程，并不是刑事責(zé)任產(chǎn)生的過(guò)程。（2）刑事責(zé)任始于法院作出有罪判決之時(shí)。 理由是刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來(lái)承擔(dān)。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說(shuō)行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事責(zé)任的開(kāi)始必須同時(shí)具備如下條件：一是被告人被查獲，證據(jù)確鑿，犯罪事實(shí)昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實(shí)（注：趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁(yè)。）。我們認(rèn)為，第一種意見(jiàn)是正確的，第二種意見(jiàn)是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋盒淌仑?zé)任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產(chǎn)生，所以只要行為人實(shí)施了犯罪行為，客觀上同時(shí)自然產(chǎn)生刑事責(zé)任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，就是因?yàn)樾淌仑?zé)任客觀上的已經(jīng)存在；如果根本不存在刑事責(zé)任，司法機(jī)關(guān)怎么可能無(wú)中生有地進(jìn)行追究呢？其三，從刑法的規(guī)定看，刑事責(zé)任的開(kāi)始總是同實(shí)施犯罪聯(lián)系在一起的。例如刑法第17條第1款規(guī)定： “已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，以存在刑事責(zé)任為前提，表明實(shí)施了犯罪，客觀上即產(chǎn)生了刑事責(zé)任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規(guī)定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規(guī)定追訴時(shí)效制度來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑事責(zé)任開(kāi)始于實(shí)施犯罪之時(shí)。追訴時(shí)效，指對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任的有限期間。刑法規(guī)定，犯罪經(jīng)過(guò)一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責(zé)任，說(shuō)明實(shí)施犯罪后刑事責(zé)任即產(chǎn)生了，否則，就不發(fā)生不再追訴的問(wèn)題。第二種觀點(diǎn)之所以錯(cuò)誤，在于它把刑事責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間與人民法院使行為人負(fù)刑事責(zé)任的時(shí)間混為一談。實(shí)際上這是兩個(gè)不同的問(wèn)題，或者說(shuō)是刑事責(zé)任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責(zé)任，以行為人已產(chǎn)生刑事責(zé)任為前提，離開(kāi)了這個(gè)前提，人民法院根據(jù)什么追究行為人的刑事責(zé)任呢？所以刑事責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間，就是刑事責(zé)任開(kāi)始的時(shí)間。
刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段，從行為人實(shí)施犯罪時(shí)起，到司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)止。所謂實(shí)施犯罪時(shí)起，不同的犯罪形態(tài)，起始的情況也有所不同：對(duì)于故意犯罪來(lái)說(shuō)，實(shí)施犯罪預(yù)備時(shí)，刑事責(zé)任即行產(chǎn)生；如果犯罪預(yù)備不受處罰，著手實(shí)行犯罪時(shí)，刑事責(zé)任便產(chǎn)生；對(duì)于過(guò)失犯罪來(lái)說(shuō)，犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)，刑事責(zé)任才產(chǎn)生。在這一階段，行為人的刑事責(zé)任雖然已經(jīng)客觀地存在著，但司法機(jī)關(guān)還沒(méi)有進(jìn)行追究刑事責(zé)任的活動(dòng)。這可能是因?yàn)榉缸餂](méi)有被發(fā)現(xiàn)；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒(méi)有告訴。如果在法定的追訴期限內(nèi)沒(méi)有追訴，刑事責(zé)任就可能消滅，從而就不存在刑事責(zé)任的下一階段。在司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案之前，行為人可能出現(xiàn)自首或立功等情況，會(huì)影響刑事責(zé)任的程度，這仍然屬于刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段。
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2.刑事責(zé)任的確認(rèn)階段
這一階段從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)起，到人民法院作出有罪判決生效時(shí)止。在這一階段，要確認(rèn)行為人是否實(shí)施了犯罪行為，應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)負(fù)怎樣的刑事責(zé)任以及如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。因此這一階段，無(wú)論對(duì)國(guó)家或?qū)Ψ缸锶藖?lái)說(shuō)，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進(jìn)行，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在刑事訴訟法中規(guī)定了必要的程序，公安、司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法辦理，正確確認(rèn)行為人的刑事責(zé)任。所謂從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)起，指由公安機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，從公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)起，由檢察機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，從檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時(shí)起。公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查時(shí)，必須客觀、公正、實(shí)事求是，嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)。收集證據(jù)必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料都應(yīng)收集、調(diào)取。在偵查過(guò)程中，訊問(wèn)犯罪嫌疑人、詢(xún)問(wèn)證人、勘驗(yàn)、檢查、搜查等活動(dòng)，都必須符合法律的規(guī)定，以保證有效地開(kāi)展偵查工作。
對(duì)偵查終結(jié)的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機(jī)關(guān)審查決定。刑事訴訟法第137條規(guī)定：“人民檢察院審查案件的時(shí)候， 必須查明：（一）犯罪事實(shí)、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認(rèn)定是否正確；（二）有無(wú)遺漏罪行和其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人；（三）是否屬于不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的；（四）有無(wú)附帶民事訴訟；（五）偵查活動(dòng)是否合法。”經(jīng)過(guò)審查，如果認(rèn)為犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，需要追究刑事責(zé)任的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出提起公訴的決定；如果認(rèn)為不構(gòu)成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)或者可以作出不起訴的決定。
審判機(jī)關(guān)對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，符合開(kāi)庭審判條件的，應(yīng)當(dāng)決定開(kāi)庭審判。在審判中主要解決如下問(wèn)題（1 ）行為人的行為是否構(gòu)成犯罪？應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任？（2）如果應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任， 還應(yīng)綜合考慮各種有關(guān)情節(jié)，確定應(yīng)負(fù)何種程度的刑事責(zé)任？（3 ）如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任？即主要應(yīng)判何種刑罰？這些問(wèn)題的解決，都要以事實(shí)為根據(jù)，以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩。
上述偵查、起訴、審判三個(gè)刑事訴訟階段，就大多數(shù)犯罪來(lái)說(shuō)，是刑事責(zé)任的確認(rèn)階段不可缺少的組成部分。只有經(jīng)過(guò)這三個(gè)刑事訴訟階段，刑事責(zé)任才可能得到確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)。
3.刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段
這一階段從人民法院作出有罪判決生效時(shí)起，到所決定的刑事制裁措施執(zhí)行完畢或赦免時(shí)止。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)是刑事責(zé)任的最后階段，也是刑事責(zé)任階段的核心。刑法規(guī)定刑事責(zé)任，依法追究刑事責(zé)任，最終都是為了實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，基本方式是執(zhí)行刑罰。執(zhí)行刑罰，主要由司法行政機(jī)關(guān)完成，持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短，則因刑種的不同和判決刑期長(zhǎng)短的不同而不同。至于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經(jīng)發(fā)生法律效力，刑事責(zé)任即行實(shí)現(xiàn)，不存在時(shí)間上的持續(xù)過(guò)程。
在刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段，可能出現(xiàn)刑事責(zé)任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執(zhí)行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難時(shí)罰金的減免。如何看待假釋?zhuān)庖?jiàn)不一：有的同志認(rèn)為假釋也是刑事責(zé)任的變更，有的同志認(rèn)為假釋宜視為刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方法的變更。我們贊同后一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诩籴寱r(shí)，所確定的刑罰并沒(méi)有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷(xiāo)，而且在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，被假釋者還要由公安機(jī)關(guān)予以監(jiān)督。可見(jiàn)，刑事責(zé)任本身并未因假釋而變更。
與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)的，是刑事責(zé)任的終結(jié)。如何理解刑事責(zé)任的終結(jié)？理論上主要存在著兩種不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任的終結(jié)包括兩種情況：一是因刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)而終結(jié)，終結(jié)時(shí)間由于刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的方式不同而不同：以刑罰為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間是刑罰執(zhí)行完畢或赦免之時(shí)；以非刑罰處理方法為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間為非刑罰處理方法執(zhí)行完畢之時(shí)；以免予刑罰處罰為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間為法院有罪判決發(fā)生法律效力之時(shí)。二是因刑事責(zé)任的消滅而終結(jié)。刑事責(zé)任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過(guò)追訴時(shí)效、告訴才處理的犯罪、沒(méi)有告訴或撤回告訴。終結(jié)時(shí)間就是上述情況出現(xiàn)之時(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任的終結(jié)是指刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，而刑事責(zé)任的消滅是沒(méi)有追究其刑事責(zé)任，二者的性質(zhì)和效果完全不同，所以認(rèn)為刑事責(zé)任的消滅也是刑事責(zé)任的終結(jié)，這就將兩種不同性質(zhì)、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁(yè)。）。我們認(rèn)為第一種觀點(diǎn)是正確的。因?yàn)樾淌仑?zé)任可以因其實(shí)現(xiàn)而終結(jié)，也可以因其消滅而終結(jié)。例如犯罪在未過(guò)追訴時(shí)效期限時(shí)，犯罪人的刑事責(zé)任時(shí)刻都處于可以追究之中；如果已過(guò)追訴時(shí)效期限，刑事責(zé)任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實(shí)上也就是犯罪人的刑事責(zé)任已經(jīng)終結(jié)。與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)不再追究行為人的刑事責(zé)任，在這一根本點(diǎn)上并無(wú)差別。
三、刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式
刑事責(zé)任究竟有哪些實(shí)現(xiàn)方式，見(jiàn)解較多，但由于刑法的修訂，原來(lái)的一些單行刑法已經(jīng)失效，有些見(jiàn)解現(xiàn)在已失去法律依據(jù)，所以我們認(rèn)為，關(guān)于刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式的不同見(jiàn)解主要是：
1.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，指國(guó)家強(qiáng)制犯罪人實(shí)際承擔(dān)的刑事制裁措施，計(jì)有以下三種：（1）基本方式， 即通過(guò)給予刑罰處罰的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。（2）輔助方式，即通過(guò)非刑罰處理方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。（3）特殊方式，即通過(guò)宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。
2.認(rèn)為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任是指為了使犯罪行為人承擔(dān)其刑事責(zé)任而采取的具體行動(dòng)，實(shí)現(xiàn)的方法包括：（1）刑事強(qiáng)制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失等強(qiáng)制措施。（2）刑事訴訟強(qiáng)制措施，指拘傳、取保候?qū)彙?監(jiān)視居住、逮捕和拘留。不過(guò)只有在行為人的行為經(jīng)法院作出有罪判決并發(fā)生法律效力時(shí)，此前所采取的刑事訴訟強(qiáng)制措施，才成為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。（3）其他強(qiáng)制措施， 指被剝奪政治權(quán)利的人不得被選舉或任命擔(dān)任某些職務(wù)。通過(guò)外交途徑解決享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任問(wèn)題。
3.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說(shuō)法律并未規(guī)定其他實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。
篇9
第一大類(lèi)觀點(diǎn),認(rèn)為犯罪結(jié)果是危害行為對(duì)客體的損害,但表述又不一致。如有人認(rèn)為“指危害行為給客體即社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系造成的損害”, “犯罪之所以具有社會(huì)危害性,就因?yàn)樗o刑法所保護(hù)的客體造成損害或可能造成損害。”[11]有人認(rèn)為“指主體的行為對(duì)客體已造成的實(shí)際損害”,“而不是指可能造成但尚未實(shí)際造成的損害”。[12]類(lèi)似的觀點(diǎn)還有“犯罪行為對(duì)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系所造成的具體侵害事實(shí)”,而不能把推測(cè)的可能發(fā)生的現(xiàn)象當(dāng)作犯罪結(jié)果,也不能把犯罪行為的固有屬性如破壞社會(huì)秩序等,當(dāng)成犯罪結(jié)果。[13]還有學(xué)者認(rèn)為犯罪結(jié)果“是犯罪行為通過(guò)影響犯罪對(duì)象而對(duì)犯罪客體造成的法定現(xiàn)實(shí)損害及具體危害事實(shí)。”[14]
第二大類(lèi)觀點(diǎn),認(rèn)為犯罪結(jié)果包括危害行為對(duì)客體的損害以及現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。如有人認(rèn)為“是犯罪行為對(duì)我國(guó)刑法保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系造成的實(shí)際危害和危險(xiǎn)性。”[15]有人認(rèn)為“是指危害行為對(duì)刑法所保護(hù)的直接客體所造成的實(shí)際損害和危險(xiǎn)狀態(tài)。”[16]也有人表述為“是犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系所造成的物質(zhì)性損害、精神性損害及危險(xiǎn)狀態(tài)。”[17]還有學(xué)者表述為“危害行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系所造成的實(shí)際損害和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”,并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把犯罪結(jié)果同一般的結(jié)果,結(jié)果發(fā)生的可能性以及犯罪客體本身等區(qū)別開(kāi)來(lái)。[18]
第三大類(lèi)觀點(diǎn),認(rèn)為犯罪結(jié)果是一種特定的事實(shí)現(xiàn)象,具體表述也有多種,如有人認(rèn)為“是犯罪行為引起的具有社會(huì)危害性的法定現(xiàn)象事實(shí)”。[19]有人認(rèn)為“指危害行為給刑法所保護(hù)的直接客體所造成的法定物質(zhì)性和非物質(zhì)害事實(shí)或(和)威脅事實(shí)”。[20]又有人認(rèn)為“是犯罪行為作用于犯罪對(duì)象所引起的,從客觀方面反映社會(huì)危害性質(zhì)與量的一切事實(shí)現(xiàn)象”, “它是犯罪構(gòu)成的必備條件,又是量刑的必備根據(jù)。”[21]
第四大類(lèi)觀點(diǎn),認(rèn)為對(duì)危害結(jié)果應(yīng)作廣義和狹義兩種理解。廣義的犯罪結(jié)果是指由危害行為所引起的一切對(duì)社會(huì)的損害,包括直接結(jié)果,也包括間接結(jié)果;狹義的犯罪結(jié)果是指刑法規(guī)定作為某種犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果,亦即犯罪行為對(duì)某罪直接客體造成的危害。[22]
此外.還有學(xué)者指出.犯罪結(jié)果是犯罪行為侵害我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的客觀表現(xiàn)形式,即犯罪客體的表現(xiàn)形式等等。[23]諸多觀點(diǎn)在這里不作一一列舉。
綜上所述,刑法學(xué)界對(duì)犯罪結(jié)果的理解在兩個(gè)問(wèn)題上的認(rèn)識(shí)基本一致:一是犯罪結(jié)果是由犯罪行為所引起的,這二者之間具有因果關(guān)系,二是犯罪結(jié)果是犯罪行為對(duì)犯罪客體(或直接客體)造成的損害(有的說(shuō)成危害或侵害)。不一致的主要是犯罪結(jié)果應(yīng)否包括對(duì)客體的可能性損害內(nèi)容,以及犯罪結(jié)果是否是一切犯罪構(gòu)成的必要條件等。
解決這些爭(zhēng)論,界定犯罪結(jié)果的含義,關(guān)鍵在于認(rèn)識(shí)以下幾個(gè)問(wèn)題:
(一)理解什么是犯罪結(jié)果,應(yīng)從我國(guó)刑法對(duì)犯罪結(jié)果的規(guī)定出發(fā)。
我國(guó)現(xiàn)行刑法在總則部分有六個(gè)條文的規(guī)定涉及犯罪結(jié)果。在表述上,有的是犯罪結(jié)果,有的不是。屬于前種情況的有:( l )第6 條中“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的,就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。”( 2 )第14 條中“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果 ,并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。”( 3 )第15條中“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn),或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過(guò)失犯罪。”( 4 )第24 條中“在犯罪過(guò)程中,自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的,是犯罪中止。”屬于后種情況的有:( l )第16 條中“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果,但是不是出于故意或者過(guò)失,而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的,不是犯罪”;( 2 )第18 條中“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果,經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的,不負(fù)刑事責(zé)任”。此外,在總則部分,出于立法技術(shù)需要,還有一些條文雖未用“結(jié)果”二字表述,但實(shí)際上包含了結(jié)果之意,如第24 條中“造成損害的,應(yīng)當(dāng)減輕處罰”,這實(shí)際上就是造成損害結(jié)果的,應(yīng)當(dāng)減輕處罰之意。刑法第20 條第二款和第21 條第二款也有類(lèi)似規(guī)定。
我國(guó)刑法分則對(duì)犯罪結(jié)果的規(guī)定是多樣的,這是因?yàn)榉缸锉旧砭褪且环N十分復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象,各種犯罪性質(zhì)差別大,危害社會(huì)的表現(xiàn)形式各異。有的犯罪性質(zhì)十分嚴(yán)重,只要實(shí)施了法定危害行為,其產(chǎn)生的犯罪結(jié)果不言而喻,立法上無(wú)須加以明確規(guī)定,如危害國(guó)家安全的犯罪,犯罪等就是如此。經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪則不同,這類(lèi)犯罪需要達(dá)到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成,故犯罪結(jié)果以數(shù)額為主要內(nèi)容。但不能認(rèn)為,只有已經(jīng)造成了相應(yīng)數(shù)額的財(cái)產(chǎn)損失才能構(gòu)成這類(lèi)犯罪,如果這么理解就否認(rèn)了這類(lèi)犯罪存在未遂形態(tài)。有的犯罪其基本罪未規(guī)定出具犯罪結(jié)果,但其加重類(lèi)型卻有犯罪結(jié)果的明確規(guī)定,一些侵犯公民人身權(quán)利、民利的犯罪便是如此。大多數(shù)個(gè)罪的犯罪結(jié)果表現(xiàn)為單一形態(tài),但有的犯罪結(jié)果須由兩個(gè)以上的結(jié)果因素構(gòu)成。具體說(shuō)來(lái),我國(guó)刑法分則對(duì)犯罪結(jié)果的具體規(guī)定,主要有以下若干模式:
模式A 一一造成嚴(yán)重后果或者發(fā)生___ 事故(第119 條、第123 條、第135 條、第148 條、第181 條、第250 條、第247 條等);
模式B ——致人傷亡或者使x __ 利益遭受破壞或損失(第115條、第147 條、第161 條、第162 條、第166 條、第167 條、第186 條、第188 條、第273 條、第304 條、第397 條、第404 條、第406 條等);
模式C——破壞、擾亂x __ 秩序(第296 條、第309 條、第371 條等);
模式D——引起重大動(dòng)植物疫情(第337 條)或者造成耕地大量毀壞或造成礦產(chǎn)資源破壞(342 條與第343 條);
模式E——足以危害人體健康或者足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾患(第141 條、第143 條、第334 條);
模式F——危害公共安全,尚未造成嚴(yán)重后果的(第114 條、第118 條、第124 條、第130 條);
模式G ——足以使x __ 發(fā)生x __ 危險(xiǎn),尚未造成嚴(yán)重后果的(第116 條、第117 條);
模式H——數(shù)額較大或巨大的(絕大多數(shù)財(cái)產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪);
模式I 一一致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研無(wú)法進(jìn)行+造成嚴(yán)重?fù)p失(第209 條);
模式J——影響計(jì)算機(jī)(信息)系統(tǒng)不能正常運(yùn)行或者造成珍貴文物毀損或流失或者造成傳染病菌種、毒種擴(kuò)散+后果嚴(yán)重(第286 條、第331 條、第419 條);
? 模式K 一一造成___ 事故+致使___ 財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或人身傷亡或其他嚴(yán)重后果的(第338 條、第339 條、第408 條以及第436 條)。
分析刑法的以上具體規(guī)定可以看出:( 1 )總則對(duì)刑法適用的規(guī)定表明,犯罪結(jié)果與犯罪行為應(yīng)相提并論;( 2 )故意犯罪和過(guò)失犯罪都包含有犯罪結(jié)果的內(nèi)容,缺少犯罪結(jié)果,故意犯罪和過(guò)失犯罪就難以成立,或者說(shuō)犯罪結(jié)果與犯罪的主觀要件密不可分;( 3 )某種行為雖然造成一定損害或危害之結(jié)果,但其是否是犯罪結(jié)果,需要結(jié)合行為主體、主觀方面等因素予以綜合評(píng)價(jià)。應(yīng)當(dāng)把一般危害行為與犯罪行為區(qū)別開(kāi)來(lái),評(píng)價(jià)一種危害行為是否構(gòu)成犯罪必須評(píng)價(jià)這一行為導(dǎo)致的結(jié)果因素;( 4 )在刑法分則規(guī)定的個(gè)罪當(dāng)中,多數(shù)罪的犯罪結(jié)果意味著已經(jīng)造成了現(xiàn)實(shí)損害,其社會(huì)危害性易于被測(cè)定、比較和評(píng)價(jià)(模式A 、B、J 、K 等)。但是,有些罪的犯罪結(jié)果并非如此,如模式E 、F 、G 所代表的傳統(tǒng)意義上的危險(xiǎn)犯是以犯罪行為引起的危險(xiǎn)狀態(tài)作為犯罪結(jié)果,這種危險(xiǎn)狀態(tài)之結(jié)果并非是現(xiàn)實(shí)損害,而是一種損害客體之可能性。此種可能性對(duì)危險(xiǎn)犯之外的諸多犯罪顯然是存在的,如傳授犯罪方法罪、非法持有罪,也無(wú)現(xiàn)實(shí)損害之犯罪結(jié)果,但不可否認(rèn)它們的犯罪行為使正常社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài),這種危險(xiǎn)狀態(tài)與危險(xiǎn)犯之危險(xiǎn)狀態(tài)有何本質(zhì)區(qū)別呢?同樣地,總則規(guī)定的犯罪預(yù)備和犯罪未遂也未造成損害客體的現(xiàn)實(shí)結(jié)果,其行為的社會(huì)危害性正在于使正常的社會(huì)關(guān)系處于受到損害的威脅之中,這種威脅當(dāng)然也是一種危險(xiǎn)狀態(tài)。對(duì)此,后文將作進(jìn)一步分析。
(二)關(guān)于犯罪結(jié)果與一般意義的結(jié)果的關(guān)系。
從結(jié)果的字面含義看,它是指“在一定階段,事物發(fā)展所達(dá)到的最后狀態(tài)。”[24]《辭海》對(duì)結(jié)果的解釋則是直接與哲學(xué)上的原因與結(jié)果相聯(lián)系。在哲學(xué)上,一種現(xiàn)象對(duì)于被它引起的現(xiàn)象來(lái)說(shuō)是原因,對(duì)于引起它的現(xiàn)象來(lái)說(shuō)是結(jié)果。事物現(xiàn)象之間這種引起和被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。恩格斯指出“為了了解單個(gè)的現(xiàn)象,我們就必須把它們從普遍的聯(lián)系中抽出來(lái),孤立地考察它們,而且在這里不斷更替的運(yùn)動(dòng)就顯現(xiàn)出來(lái),一個(gè)為原因,另一個(gè)為結(jié)果。”[25]作為哲學(xué)范疇的結(jié)果是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中各種具體結(jié)果的高度抽象和概括,對(duì)具體科學(xué)領(lǐng)域有普遍指導(dǎo)意義。就犯罪現(xiàn)象而言,有犯罪行為也必然有相應(yīng)的犯罪結(jié)果,反之,出現(xiàn)了犯罪結(jié)果,也肯定存在引起它的犯罪行為,沒(méi)有犯罪結(jié)果的犯罪行為是孤立的,難以存在的。某種結(jié)果被認(rèn)定為犯罪結(jié)果,這意味著引起它的行為是犯罪行為,反之也一樣。這正是筆者強(qiáng)調(diào)的將某種行為評(píng)價(jià)為犯罪,是不能不考慮它引起的結(jié)果因素的。至于那些法律條文沒(méi)有明確犯罪結(jié)果的犯罪,其犯罪行為不是沒(méi)有引起犯罪結(jié)果,只是危害行為的性質(zhì)十分嚴(yán)重,或者犯罪結(jié)果非常明顯,加上立法技術(shù)上的考慮,才沒(méi)有也沒(méi)必要把犯罪結(jié)果都表述出來(lái),事實(shí)上立法精神已經(jīng)貫徹了以上因果關(guān)系的法則。
應(yīng)當(dāng)注意的是,犯罪行為還可能引起多方面的結(jié)果(或后果),不一定都是犯罪結(jié)果。如詐騙他人財(cái)物引起被害人自殺身亡,其詐騙行為與被害人死亡也有因果聯(lián)系,但這不是決定成立詐騙罪的條件,而是一般性結(jié)果而已。這類(lèi)案件的犯罪結(jié)果只能是財(cái)產(chǎn)被詐騙。又如犯罪分子破門(mén)而入將被害人殺死,其犯罪結(jié)果是被害人被殺,而不包括被害人的門(mén)被毀壞。因此,對(duì)于犯罪結(jié)果與犯罪行為引起的一般性結(jié)果應(yīng)嚴(yán)格加以區(qū)別。一些論著對(duì)犯罪結(jié)果的研究走入誤區(qū)通常與此有關(guān),那種認(rèn)為犯罪結(jié)果只是指犯罪行為引起的實(shí)際損害的觀點(diǎn)更是如此。總之,正如有的學(xué)者指出“刑法上考察的不是一般的結(jié)果,而是危害行為作用于刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系,使其發(fā)生性質(zhì)上和面貌上的某種改變,或者造成現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài),這種損害和危險(xiǎn)能夠進(jìn)一步揭示行為的社會(huì)危害性及其嚴(yán)重程度,從而成為構(gòu)成某種犯罪不可缺少的事實(shí)特征,或者成為量刑的客觀情況。”
(三)犯罪行為必然引起犯罪結(jié)果,但犯罪結(jié)果包括哪些實(shí)際內(nèi)容呢,它應(yīng)不應(yīng)該包涵損害客體的可能性?這正是對(duì)犯罪結(jié)果下定義最有爭(zhēng)論的問(wèn)題。
犯罪行為造成對(duì)犯罪客體的實(shí)際損害,是刑法學(xué)界最早肯定的犯罪結(jié)果。如有人主張犯罪結(jié)果是“已經(jīng)實(shí)際造成的侵害事實(shí)”,“那種犯罪行為可能造成而還沒(méi)有實(shí)際造成的所謂侵害‘事實(shí)’… 不是客觀存在的,而是人們推測(cè)的”, “把這種推測(cè)的、可能發(fā)生的現(xiàn)象當(dāng)作犯罪結(jié)果,就混淆了主觀與客觀的區(qū)別。”但也有人指出,犯罪未遂、中止、預(yù)備行 為具有“客觀存在的社會(huì)危險(xiǎn)性”,也是一種犯罪結(jié)果。還有前面已提到的有人把危險(xiǎn)犯之危險(xiǎn)狀態(tài)當(dāng)成犯罪結(jié)果。頗有突破性的觀點(diǎn)要數(shù)段立文提出的犯罪結(jié)果包括“可能性損害”。[26]這一創(chuàng)見(jiàn)得到一些觀點(diǎn)的支持。筆者對(duì)此也持贊成態(tài)度,現(xiàn)作進(jìn)一步的論證。
首先,犯罪結(jié)果同萬(wàn)事萬(wàn)物一樣,是矛盾的統(tǒng)一體,它本身蘊(yùn)含著損害客體的現(xiàn)實(shí)性和損害客體的可能性?xún)煞N發(fā)展態(tài)勢(shì)。認(rèn)為,現(xiàn)實(shí)是指一切有內(nèi)在根據(jù)的、合乎必然性的存在,事物的這種特性叫現(xiàn)實(shí)性。可能是指包含在事物之中的、預(yù)示事物發(fā)展前途的種種趨勢(shì)。在誕生之前,康德也指出了事物發(fā)展有現(xiàn)實(shí)性和可能性?xún)煞N趨勢(shì),并提出了現(xiàn)實(shí)的可能性和抽象的可能性理論。黑格爾發(fā)展了康德的理論,并對(duì)現(xiàn)實(shí)的可能性和抽象的可能性加以區(qū)別。黑格爾認(rèn)為現(xiàn)實(shí)的可能性是由事物的內(nèi)容和實(shí)際條件決定為可能的,而抽象的可能性只是邏輯上不矛盾(如月球可能落到地球上)。尤其重要的是黑格爾把現(xiàn)實(shí)性同必然性、合理性聯(lián)系起來(lái),反對(duì)對(duì)現(xiàn)實(shí)性作庸俗的理解(如理解為現(xiàn)存的),提出“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的;凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的。”[27]這里的理性等同于規(guī)律性。黑格爾的上述理論無(wú)疑有助于我們正確理解現(xiàn)實(shí)性和可能性。馬克思和恩格斯吸取了康德和黑格爾的理論精華,科學(xué)闡述了現(xiàn)實(shí)性與可能性的含義及二者之間的辯證關(guān)系,指出,二者是對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系,可能可以向現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化,現(xiàn)實(shí)又可向新的可能轉(zhuǎn)化,可能是尚未展開(kāi)的現(xiàn)實(shí),現(xiàn)實(shí)是已經(jīng)充分展開(kāi)和實(shí)現(xiàn)了可能。正是因此,我們?cè)诔姓J(rèn)犯罪結(jié)果包含損害客體的現(xiàn)實(shí)性?xún)?nèi)容時(shí),又不能忽視其包容損害客體的可能性的一面。
其次,根據(jù)原理,事物的可能性可進(jìn)一步區(qū)分為現(xiàn)階段可以實(shí)現(xiàn)的可能性(可稱(chēng)實(shí)際可能性)和將來(lái)階段才可以實(shí)現(xiàn)的可能性(可稱(chēng)非實(shí)際可能性)。前者是在現(xiàn)實(shí)中具有實(shí)現(xiàn)的充足根據(jù)和必要條件,只要不發(fā)生外來(lái)阻力事實(shí),就可合乎規(guī)律地發(fā)展為現(xiàn)實(shí),如犯罪分子深夜撬門(mén)潛入銀行大樓行竊,被保安人員抓獲,其盜竊財(cái)物的可能性就屬于實(shí)際可能性。后者雖在現(xiàn)實(shí)中存在一定根據(jù),但根據(jù)不充分,或根據(jù)尚未展開(kāi),或者缺乏實(shí)現(xiàn)的必要條件,如果不補(bǔ)充其他根據(jù)和條件,這種可能性不能合乎規(guī)律地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí),如某司機(jī)正駕車(chē)在公路上行駛,該車(chē)撞入路邊商店的可能性,則屬于非實(shí)際可能性。是不是這兩種可能性都是犯罪結(jié)果的可能性應(yīng)包括的內(nèi)容呢?筆者認(rèn)為,損害客體的可能性是具有轉(zhuǎn)化為損害客體的現(xiàn)實(shí)性的發(fā)展趨勢(shì),將這種趨勢(shì)規(guī)定為犯罪只能限于實(shí)際可能性,因?yàn)橹挥袑?shí)際可能性已經(jīng)接近對(duì)客體的現(xiàn)實(shí)損害,其社會(huì)危害性才能達(dá)到犯罪的程度。這也是由行為的社會(huì)危害性達(dá)到的一定程度,才構(gòu)成犯罪這一犯罪的本質(zhì)特征所決定的。這樣一來(lái),犯罪結(jié)果既包括損害客體的現(xiàn)關(guān)性(以下稱(chēng)現(xiàn)實(shí)性結(jié)果),還包括損害客體的實(shí)際可能性(下稱(chēng)可能性結(jié)果)。
再次,進(jìn)一步分析,可能性結(jié)果又可劃分為兩種情形,一是損害客體的實(shí)際危險(xiǎn),二是損害客體的實(shí)際威脅。前者可稱(chēng)為危險(xiǎn)結(jié)果,后者可稱(chēng)為威脅結(jié)果。前面已經(jīng)談到刑法規(guī)定的危險(xiǎn)犯都是以危險(xiǎn)狀態(tài)之危險(xiǎn)結(jié)果為構(gòu)成要件的。而且新刑法增多了危險(xiǎn)犯的規(guī)定,如在危害公共安全罪中的第123 條、第124 條、第130 條,在生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪和危害公共衛(wèi)生罪中的第141 條、第143 條以及第334 條等都是有關(guān)危險(xiǎn)犯的規(guī)定。現(xiàn)在要進(jìn)一步論證的是威脅結(jié)果是否實(shí)際存在。筆者承認(rèn)威脅結(jié)果有以下理由:( l )威脅結(jié)果與危險(xiǎn)結(jié)果并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。二者都是損害客體的實(shí)際可能性,都是客觀存在的狀態(tài)。從字面上看,威脅是一種危險(xiǎn),危險(xiǎn)也是威脅。但是由于二者在法律上具有不同危害特征,立法須對(duì)前者予以明確規(guī)定,對(duì)于后者則可以通過(guò)立法精神和犯罪自身的特點(diǎn)予以把握。有的威脅結(jié)果可以向現(xiàn)實(shí)性轉(zhuǎn)化,如殺人未遂可轉(zhuǎn)化為殺人既遂;而有的威脅結(jié)果不能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性,否則就完全改變了自身的性質(zhì),如顛覆國(guó)家政權(quán)罪(理論上是存在現(xiàn)實(shí)性的)。法律沒(méi)對(duì)威脅結(jié)果作出明確規(guī)定與法律未對(duì)許多犯罪的犯罪主體或客體作出明確規(guī)定有同樣道理。( 2 )威脅結(jié)果雖然是一種損害客體的實(shí)際可能性,但它仍是一種由犯罪行為引起的客觀存在的最后狀態(tài),前者是原因,后者為結(jié)果,這符合哲學(xué)范疇結(jié)果的含義。反對(duì)者錯(cuò)誤地認(rèn)為結(jié)果只是現(xiàn)存的東西,而沒(méi)有看到原因固然能引起現(xiàn)實(shí)的事實(shí)現(xiàn)象,也可以引起可能性事實(shí)狀態(tài),二者都是客觀存在的結(jié)果。當(dāng)然,行為損害客體的威脅不同于威脅的可能性。在犯罪行為實(shí)施以前,客體受到的至多也只是一種威脅的可能性。而在犯罪行為實(shí)施以后,客體受到了實(shí)實(shí)在在的威脅,這決不是什么推測(cè),前后相比已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化。例如,未遂的殺人行為使被害人的生命處于威脅狀態(tài)不是一種犯罪結(jié)果,又是什么呢?只不過(guò)這種威脅狀態(tài)看不見(jiàn)而已。正是這種威脅狀態(tài)體現(xiàn)了殺人未遂的社會(huì)危害性。(3 )從刑事立法看,我國(guó)刑法逐步增加的傳授犯罪方法罪、非法持有罪、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,等等,它們都不存在現(xiàn)實(shí)性犯罪結(jié)果,刑法之所以要處罰它們,正是由于這些犯罪行為使社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系處于損害威脅之中。新刑法增多了這方面的罪名也證明對(duì)威脅結(jié)果的研究大有必要。我國(guó)刑法總則規(guī)定對(duì)犯罪未遂、中止顧備等行為也要處罰同樣是基于以上理由。或許有人認(rèn)為,我國(guó)刑法中的情節(jié)犯不存在威脅結(jié)果。我認(rèn)為情節(jié)犯之情節(jié)要件也涵蓋了結(jié)果因素,只是它還包括犯罪時(shí)間地點(diǎn)、手段、方式等其他要素,這時(shí)的犯罪結(jié)果主要表現(xiàn)為威脅結(jié)果,否則可能引起犯罪性質(zhì)的改變。
最后,還值得一提的是,有的教科書(shū)雖然對(duì)犯罪結(jié)果的定義沒(méi)有表明犯罪結(jié)果可以是可能性結(jié)果,但在相關(guān)論述中又承認(rèn)了這一結(jié)果。如高等學(xué)校文科教材《中國(guó)刑法學(xué)》( 1989 年4 月第1 版)寫(xiě)道,犯罪結(jié)果是指危害行為給客體“造成的損害”,隨后又指出“犯罪之所以具有社會(huì)危害性,就因?yàn)樗o刑法所保護(hù)的客體造成損害或可能造成損害”。這實(shí)際上也是對(duì)可能性結(jié)果的承認(rèn)。只是因受傳統(tǒng)觀點(diǎn)影響,沒(méi)有在定義中加以明確而已。
至此,筆者將犯罪結(jié)果定義為:犯罪結(jié)果,是指犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的客體造成的損害現(xiàn)實(shí)性和損害實(shí)際可能性,后者又包括損害危險(xiǎn)和損害威脅兩種事實(shí)狀態(tài)。根據(jù)這一定義,加上前面的論證,可以得出結(jié)論:犯罪結(jié)果與犯罪行為和犯罪客體密切相關(guān),它同樣也是成立犯罪不可缺少的客觀要件。沒(méi)有犯罪結(jié)果的犯罪是不存在的,否則就是真正的主觀歸罪。
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[1] 轉(zhuǎn)引自蔡墩銘著《 刑法 基本理論研究》 ,臺(tái)灣漢林出版社1980 年版,第68 頁(yè)和第69 頁(yè)。
[2] [日]植松正著《 再訂刑法概論》(總論)日本勁草書(shū)房1984 年第8 版,第128 頁(yè)。
[3] 林山田著《 刑法通論》 ,臺(tái)灣三民書(shū)局1986 年版,第82 到第83 頁(yè)。
[4] [蘇] 特拉伊寧《 犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》 ,中國(guó)人民大學(xué)出版社,1985年版,第114 頁(yè)。
[5] 同4第115頁(yè)到第116 頁(yè)。
[6] 同4第115頁(yè)到第116 頁(yè)。
[7] 同4第118 頁(yè)。
[8] 參見(jiàn)[蘇]H · Q 庫(kù)茲涅佐娃著《 犯罪結(jié)果與刑事責(zé)任》 ,原蘇聯(lián)國(guó)家法律文獻(xiàn)出版社,1958 年版,第19 頁(yè)。
[9] [蘇]H · A · 別里亞耶夫,M · N · 科瓦廖夫主編的《 蘇維埃刑法總論(中譯本)》,群眾出版社1987 年版,第130 頁(yè)到第131 頁(yè)。
[10] [蘇]A · 庫(kù)里諾夫著《 定罪的科學(xué)基礎(chǔ)》俄文版,第78 頁(yè)。
[11] 高銘暄主編《 中國(guó)刑法學(xué)》 ,中國(guó)人民大學(xué)出版社,1989 年4 月第1 版,第200 頁(yè)。
[12] 何秉松主編《 刑法教科書(shū)》 ,中國(guó)法制出版社1995 年2 月第1 版,第148 頁(yè)。
[13] 張明楷著《 犯罪論原理》 ,武漢大學(xué)出版社,1991 年10 月出版,第178 頁(yè)和第181 頁(yè)。
[14]李潔《 非物質(zhì)性犯罪結(jié)果研究》 ,載1994 年第3 期《 法學(xué)家》 雜志。
[15] 劉德法《 犯罪結(jié)果之我見(jiàn)》 ,載1988 年第4 期《 法學(xué)雜志》 。
[16] 熊選國(guó)《 危害結(jié)果及其特征新探》 ,載1992 年第1 期《 政治與法律》 。
[17] 鮮鐵可《 犯罪結(jié)果概念辯析》 ,載1994 年第6 期《 法律科學(xué)》 。
[18] 馬克昌主編《 犯罪通論》 ,武漢大學(xué)出版社,1995 年12 月修訂版,第193 頁(yè)至第199 頁(yè)。
[19] 《 全國(guó)刑法碩士論文薈萃》 ,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,第162 頁(yè)和第163 頁(yè),夏勇著《 論我國(guó)刑法中的犯罪結(jié)果》 。
[20] 肖渭明《 論刑法中危害結(jié)果的概念》,載1995 年第4 期《 比較法研究》 。
[21] 葉俊南《 犯罪結(jié)果概念研究》 ,載1996 年第1 期《 中國(guó)法學(xué)》 。
[22] 高銘暄主編《 刑法學(xué)原理》(第一卷),中國(guó)人民大學(xué)出版社1993 年12 月第1 版,第552 頁(yè)和第553 頁(yè);趙秉志主編《 新刑法教程》,中國(guó)人民大學(xué)出版社,1997 年9 月第1 版,第162 頁(yè)和第163 頁(yè)。
[23] 參見(jiàn)1990 年第4 期《 四川大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué))版第45 頁(yè),伍柳村等著。
[24] 參見(jiàn)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》(修訂版),商務(wù)印書(shū)館,1996 年7 月修訂第3 版。
篇10
一、如何理解間接故意中的“放任”
我國(guó)刑法第14 條規(guī)定“， 明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的”，是犯罪間接故意。認(rèn)識(shí)因素方面，間接故意表現(xiàn)為行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果;意志因素方面，行為人為了追求某種其他結(jié)果的發(fā)生，而對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度。在理論與實(shí)踐上，成為間接故意犯罪理解難點(diǎn)的，正是“放任”一詞。
關(guān)于“放任”，我國(guó)刑法學(xué)界有不同看法。一是不希望說(shuō)，認(rèn)為放任就是不希望危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生，只是采取了聽(tīng)之任之、漠不關(guān)心的態(tài)度[1] (第208 頁(yè)) ;二是中立說(shuō)，認(rèn)為放任就是對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生與否采取滿不在乎、無(wú)所謂的態(tài)度，危害結(jié)果的發(fā)生不違背行為人的本意，不發(fā)生行為人也不懊悔[2] (第71 頁(yè)) ;三是放任發(fā)生說(shuō)，認(rèn)為放任態(tài)度并不是在兩種可能性之間采取中立，而是放任結(jié)果的發(fā)生，不是“放任結(jié)果的不發(fā)生”。[3] (第163 頁(yè)) 筆者以為，以上幾種觀點(diǎn)均存疑問(wèn)。首先，放任并不是單純的希望，它對(duì)結(jié)果的發(fā)生是聽(tīng)其自然，不加干涉，因此包含了希望和不希望兩方面。不希望不是聽(tīng)之任之，聽(tīng)之任之除了不希望還包括希望，只不過(guò)在放任的心態(tài)下，希望與不希望都不是那么明顯。所以，希望說(shuō)有失片面。其次，放任發(fā)生說(shuō)則只看到了行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生肯定心態(tài)的另一面，因此它與不希望說(shuō)一樣有失偏頗。最后，中立說(shuō)也不大妥當(dāng)。刑法第14 條規(guī)定的是“放任這種結(jié)果發(fā)生”，而不是放任其不發(fā)生。從這個(gè)角度看，說(shuō)明行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，只是不像直接故意那樣積極追求而已。而且，行為人既然明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，之所以還放任這種結(jié)果的發(fā)生，同他自己的主觀意識(shí)也不是毫無(wú)關(guān)系的。因?yàn)槿绻袨槿瞬环湃挝：Y(jié)果的發(fā)生，他另外所追求的行為的結(jié)果就不能產(chǎn)生。于是，為了實(shí)現(xiàn)其另一個(gè)愿望，就只好放任某種危害結(jié)果的發(fā)生。從這里就可以理解，法律為什么把放任結(jié)果發(fā)生的，也視為故意;為什么說(shuō)這種危害結(jié)果的發(fā)生，并不違反行為人的意志。這樣的心態(tài)，用中立說(shuō)無(wú)法完全解釋清楚。綜合考慮，宜從以下3 方面理解間接故意中的“放任”:
第一，放任是一種不計(jì)后果和不希望的心理態(tài)度。所謂放任危害結(jié)果的發(fā)生，是指行為人對(duì)可能發(fā)生的危害結(jié)果采取順其自然、不加干涉、不計(jì)后果的心理態(tài)度。
首先，放任是一種不計(jì)后果的態(tài)度，但又不是漠不關(guān)心。放任是一種行為人在明知自己行為可能發(fā)生特定危害的情況下，為了達(dá)到自己的既定目的，仍然決意實(shí)施這種行為，對(duì)阻礙危害結(jié)果的障礙不去排除，但也不設(shè)法阻止危害結(jié)果的發(fā)生，而是自覺(jué)聽(tīng)任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。漠不關(guān)心的說(shuō)法過(guò)于消極，沒(méi)有揭示放任中“放縱”的自覺(jué)的一面。“放任”并不是行為人在發(fā)生和不發(fā)生危害結(jié)果兩種可能之間缺乏思考、保持完全“中立”的態(tài)度。放任心態(tài)下，行為人不但沒(méi)有制止可能導(dǎo)致危害結(jié)果的行為，反而發(fā)動(dòng)既定的行為，甘冒危害結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，說(shuō)明放任意志的自覺(jué)性。如果一味強(qiáng)調(diào)聽(tīng)之任之、漠不關(guān)心，等于割裂了放任意志與危害結(jié)果發(fā)生的內(nèi)在聯(lián)系，抹煞了放任意志的自覺(jué)意識(shí)，無(wú)法說(shuō)明放任是犯罪故意的一種意志。“事實(shí)上，危害結(jié)果的發(fā)生，與行為人的放任具有不可分割的聯(lián)系，從積極意義上講，放任是行為人有意識(shí)地造成某種危害結(jié)果的發(fā)生;從消極意義上講，放任是行為人不想用任何措施避免危害結(jié)果的發(fā)生。正是行為人不抑制自己的危害行為，才會(huì)最終發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。放任實(shí)際上反映出行為人為追求某種目的，甘愿發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)而豁出去的心理態(tài)度。形象些說(shuō)，放任就是不計(jì)后果。”[4] (第48 頁(yè)) 結(jié)果發(fā)生與否，都不違背行為人的本意，因?yàn)樾袨槿思葻o(wú)阻止結(jié)果發(fā)生的心態(tài)也無(wú)追求結(jié)果發(fā)生的積極企圖。
其次，放任包含不希望的態(tài)度。認(rèn)為放任是不計(jì)后果可能容易接受，認(rèn)為放任包含不希望的心態(tài)，在我國(guó)刑法學(xué)界則是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。
放任是否包含不希望的態(tài)度，刑法學(xué)界存在有三種不同觀點(diǎn):一是等同說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為放任就是不希望危害結(jié)果的發(fā)生，只是采取了聽(tīng)之任之的態(tài)度。此即前述關(guān)于放任的第一種學(xué)說(shuō)。二是獨(dú)立說(shuō)。該說(shuō)對(duì)等同說(shuō)進(jìn)行了批評(píng)，認(rèn)為任何犯罪，就行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所持的態(tài)度，大致有以下3 種:希望危害結(jié)果發(fā)生、不希望危害結(jié)果發(fā)生、放任危害結(jié)果發(fā)生。這3 種態(tài)度是相互區(qū)別的，三者不能混淆更不能等同。所謂放任危害結(jié)果的發(fā)生，是指行為人對(duì)可能發(fā)生的危害結(jié)果采取順其自然、不加干涉的態(tài)度。在這種心理狀態(tài)的支配下，如果發(fā)生了危害結(jié)果，不違背行為人的心愿，因?yàn)樾袨槿吮旧砭蜔o(wú)意防止它的發(fā)生。如果沒(méi)有發(fā)生危害后果，也同樣沒(méi)有違背行為人的心愿，因?yàn)樗](méi)有追求這種危害結(jié)果發(fā)生的企圖。總之，行為人放任危害結(jié)果的發(fā)生這種心理狀態(tài)既不同于希望危害結(jié)果的發(fā)生，又不同于“不希望”危害結(jié)果發(fā)生這兩種心理狀態(tài)，它是一種獨(dú)立的心理狀態(tài)[5] (第29 頁(yè)) 。三是折衷說(shuō)。認(rèn)為放任就是雖然沒(méi)有希望結(jié)果的發(fā)生，但又不設(shè)法防止，采取聽(tīng)之任之的態(tài)度。此說(shuō)明確地指出，沒(méi)有希望表現(xiàn)為兩種情形:一種是有明顯的不希望，比如，甲向乙射擊，卻打中了乙身邊的丙。如果丙是甲的好友，甲顯然希望這個(gè)結(jié)果不要發(fā)生，而丙與甲若素不相識(shí)，甲就可能抱無(wú)所謂的態(tài)度[6] (第32 頁(yè)) 。另有學(xué)者雖然沒(méi)有明確地表示持同樣的觀點(diǎn)，但從其對(duì)放任的理解上看，也屬于折衷說(shuō)。他認(rèn)為，放任的態(tài)度可以分為兩種情況:一種是漠不關(guān)心。例如，甲、乙二人在糧庫(kù)中對(duì)丙實(shí)施搶劫，為了制止丙的反抗和逃跑報(bào)案，遂將丙綁住并用裝米口袋將丙壓住，使丙不能動(dòng)彈，丙因呼吸困難，窒息而死。雖然甲、乙明知會(huì)發(fā)生壓死丙的結(jié)果，卻采取了死活不管、漠不關(guān)心的態(tài)度。另一種是存僥幸心。例如，獵鳥(niǎo)者見(jiàn)樹(shù)上有鳥(niǎo)，舉槍射獵，又見(jiàn)樹(shù)上有小孩爬樹(shù)，意識(shí)到開(kāi)槍會(huì)傷及小孩，但由于打鳥(niǎo)心切，竟忽視人命，只存僥幸不傷小孩之心，仍然射擊，終于傷及小孩[7] (第68 頁(yè)) 。獨(dú)立說(shuō)是目前我國(guó)刑法理論上的通說(shuō)。
但是，獨(dú)立說(shuō)回避了放任的本質(zhì)。折衷說(shuō)對(duì)聽(tīng)之任之的表述雖然不是十分恰當(dāng)，但是與此同時(shí)它考慮到放任中包含不希望的心態(tài)則是可取的。(1) 不希望結(jié)果發(fā)生的放任，是一種客觀存在的心理現(xiàn)象。實(shí)踐中這樣的案例并不少見(jiàn)，比如德國(guó)著名的皮帶案。皮帶案的主要案情是:兩被告打算以褲子皮帶勒昏被害人以?shī)Z財(cái)，曾因擔(dān)心被害人死亡，改用沙袋悶昏被害人后，回頭使用皮帶，將被害人勒昏過(guò)程當(dāng)中，其中一人為確定被害人是否已無(wú)力掙扎更勒緊皮帶時(shí)，另一人發(fā)現(xiàn)而制止，取財(cái)目的達(dá)成之后，見(jiàn)被害人昏迷已久，心生懷疑，進(jìn)行人工呼吸搶救，卻已回天乏術(shù)[8] (第68 頁(yè)) 。該案顯示，行為人對(duì)被害人的死亡不是不計(jì)后果，而是不希望。反對(duì)者可能會(huì)指出，如果他真的不希望結(jié)果發(fā)生，他就不要做，既然已經(jīng)做了，還能說(shuō)是希望不要嗎? 該批評(píng)看似合情合理，但這是錯(cuò)誤的。其原因在于忽視了放任心理的依附性、不完整性及放任犯罪的他行為性:放任心理被阻斷在情感過(guò)程中，支配行為實(shí)施的并非放任心理，而是原先的意志心理。放任心理與導(dǎo)致附屬危害結(jié)果發(fā)生的行為并沒(méi)有形成實(shí)際上的支配關(guān)系。放任的本質(zhì)在于對(duì)附屬結(jié)果的一種非欲態(tài)度，是相對(duì)于直接故意對(duì)目的結(jié)果的“欲”的態(tài)度而言，自然，這種“非欲”態(tài)度包括希望不要發(fā)生和對(duì)結(jié)果的發(fā)生持不計(jì)后果兩種態(tài)度[9] (第44 - 45 頁(yè)) 。
放任的重要功能在于區(qū)分直接故意和間接故意。除了明知必然性而放任的情況外，直接故意的意志因素都是希望，間接故意的意志因素都是放任。放任是對(duì)可能發(fā)生的結(jié)果的排除，而沒(méi)有排除希望結(jié)果不要發(fā)生。以英美刑法中的著名警察案為例:警察喊住了一個(gè)橫穿馬路的人，該人把警察推倒在地，并逃跑。“警察認(rèn)識(shí)到向該人開(kāi)槍是很危險(xiǎn)的，因?yàn)槁愤吷嫌幸蝗巳骸＞鞈?yīng)該想到可能會(huì)傷害無(wú)辜的旁觀者， ??警察熱切地希望不要打中無(wú)辜的旁觀者，于是他小心地開(kāi)槍?zhuān)Y(jié)果命中了無(wú)關(guān)的旁觀者。”溫斯勒德試圖通過(guò)本案中行為人有認(rèn)識(shí)的風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有持放任態(tài)度，而是他沒(méi)有對(duì)風(fēng)險(xiǎn)給予適當(dāng)?shù)目紤]，來(lái)論證其放任不要之立場(chǎng)。詹姆士B. 布雷迪對(duì)此予以了有力的反駁:首先，適當(dāng)?shù)目紤]所指為何? 根據(jù)溫斯勒德的觀點(diǎn)，如果他對(duì)風(fēng)險(xiǎn)給予了適當(dāng)?shù)目紤]或者適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)，如果他關(guān)心，他就不應(yīng)該開(kāi)槍。但該案中，他確實(shí)認(rèn)識(shí)到了風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重性及發(fā)生的很大可能性。他的錯(cuò)誤在于他關(guān)注的是達(dá)到向橫穿馬路者射擊的目的，而忽視了旁觀者的利益。其次，溫斯勒德將放任視為行為人對(duì)危害結(jié)果是否發(fā)生的不關(guān)心的行為是實(shí)存的態(tài)度或動(dòng)機(jī)(實(shí)存的心態(tài)) ，這種看法是錯(cuò)誤的。我們也可以說(shuō)一個(gè)人在情感上是放任的，同時(shí)，一個(gè)人的放任心態(tài)也可以通過(guò)他這種情感的缺乏而得以體現(xiàn)。后面這種意義上的放任通常在區(qū)分放任的程度上有重要的意義，亦即是相當(dāng)?shù)姆湃芜€是或多或少的放任。放任可以是“根本不關(guān)心的態(tài)度，也可以是沒(méi)有“足夠的關(guān)心”。在第二種意義上言，行為人聲稱(chēng)自己希望危害不要發(fā)生，并不妨礙對(duì)他放任的指控。他可以不構(gòu)成第一種意義上的放任———因?yàn)樗小跋Ｍ保袨槭菦](méi)有“根本不關(guān)心”的態(tài)度，但因?yàn)樗麤](méi)有充分的關(guān)心，所以，他仍然構(gòu)成放任[9] (第45 頁(yè)) 。
第二，放任具有附屬性。
放任是附屬在行為人希望其他結(jié)果發(fā)生的心態(tài)下的一種意志因素。在間接故意的情形中，行為人是為了追求自己意欲實(shí)現(xiàn)的行為而放任其他結(jié)果的發(fā)生，因此，它首先存在著對(duì)目的行為的希望意志，當(dāng)然，這種希望意志的結(jié)果有犯罪結(jié)果也有非犯罪結(jié)果。為了追求目的行為結(jié)果的發(fā)生，行為人對(duì)于該結(jié)果的附屬結(jié)果持順其自然的心態(tài)。顯然，放任是在希望的心態(tài)之上產(chǎn)生的，它是伴隨著行為人追求某種利益并積極實(shí)現(xiàn)某種利益的希望心態(tài)所滋生的。放任的附屬性決定了對(duì)于犯罪故意來(lái)說(shuō)，放任還具有心理上的不完整性，即它不是在表現(xiàn)其他心理狀態(tài)下所表現(xiàn)出來(lái)的主觀惡性;決定了放任犯罪的他行為性，即放任心理被阻斷在情感過(guò)程中，支配行為實(shí)施的并非放任心理，而是原先的意志心理;決定了在放任心態(tài)下所發(fā)生的危害結(jié)果具有伴隨性。行為人為了追求其希望達(dá)到的其他目的，對(duì)可能發(fā)生的危害結(jié)果在一種不確定性的心態(tài)下，放任這一結(jié)果的發(fā)生，可能結(jié)果的發(fā)生正是伴隨著希望結(jié)果出現(xiàn)的，前者是后者的附屬物、派生物。這正如邊沁指出:“一個(gè)結(jié)果，當(dāng)它是故意引起的時(shí)候，既可以是直接故意，也可以是間接故意。當(dāng)預(yù)期產(chǎn)生某種結(jié)果構(gòu)成促使行為人決心實(shí)施其行為的因果鎖鏈中的一個(gè)環(huán)節(jié)時(shí)，就可以說(shuō)，行為人對(duì)這一結(jié)果的態(tài)度是直接故意或直接產(chǎn)生的故意。當(dāng)結(jié)果雖然是預(yù)料之中的，并且是在行為的實(shí)施過(guò)程中很可能伴隨出現(xiàn)的，但預(yù)期產(chǎn)生這種結(jié)果不構(gòu)成上述因果鎖鏈中的一個(gè)環(huán)節(jié)時(shí)，就可以說(shuō)，行為人對(duì)該結(jié)果的態(tài)度是間接故意或伴隨的故意。”[10] (第30 頁(yè))
第三，放任具有轉(zhuǎn)化性。間接故意犯罪中，行為人開(kāi)始產(chǎn)生的意志的確不是針對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，但這種不希望并非放任意志心態(tài)的真正含義。任何間接故意犯罪，都是以追求某種目的結(jié)果為前提的;正是這種目的結(jié)果，導(dǎo)致行為人原本不希望危害結(jié)果發(fā)生的意志形態(tài)產(chǎn)生了性質(zhì)上的變化。這種變化表現(xiàn)為:行為人既然明知自己的行為可能會(huì)發(fā)生某種危害結(jié)果，也不希望這種結(jié)果發(fā)生，只要停止實(shí)施預(yù)定行為，危害結(jié)果就不__會(huì)發(fā)生。但行為人為了追求另一目的結(jié)果，執(zhí)意實(shí)施預(yù)定行為。此時(shí)，其主觀上則會(huì)產(chǎn)生一種矛盾:既不希望危害結(jié)果發(fā)生，又想實(shí)施會(huì)引起這種結(jié)果發(fā)生的行為。矛盾斗爭(zhēng)的結(jié)果仍然是決意實(shí)施預(yù)定行為，于是，原有的不希望意志形態(tài)自行消失，轉(zhuǎn)化為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生抱聽(tīng)之任之的放任意志[11] (第229頁(yè)) 。
二、“明知必然性而任其發(fā)生”是否成立間接故意犯罪
“明知必然性而任其發(fā)生”的，指的是行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為必然會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而放任結(jié)果發(fā)生的心態(tài)。這種情況是直接故意犯罪還是間接故意犯罪?
理論上有三種不同看法。一是間接故意論。認(rèn)為直接故意與間接故意的不同，只能以意志因素的“希望”或“放任”為根據(jù)，而不能以認(rèn)識(shí)因素“可能”或“必然”為根據(jù)。因此，在“明知”危害結(jié)果必然發(fā)生的情況下，只要行為人所持是放任的心理態(tài)度，就是間接故意[12] (第168 頁(yè)) 。二是直接故意論。行為人雖然不是希望危害結(jié)果的發(fā)生，但明知結(jié)果的必然發(fā)生而放任的，仍是直接故意[13] (第149 ，201 頁(yè)) 。三是“準(zhǔn)直接故意論”。認(rèn)為“凡在目的上實(shí)現(xiàn)犯罪事實(shí)之發(fā)生者，為直接故意;凡容認(rèn)實(shí)現(xiàn)必然伴隨目的行為而發(fā)生之惡害者，為準(zhǔn)直接故意;凡預(yù)見(jiàn)伴隨目的的行為可能發(fā)生的結(jié)果，而仍予容認(rèn)者，為間接故意。”[14] (第142 頁(yè)) 筆者以為，以上觀點(diǎn)中，第二種觀點(diǎn)值得肯定。理由是:第一，意志因素是故意犯罪的本質(zhì)，并不意味著放任這一意志因素是間接故意犯罪所獨(dú)有，直接故意就沒(méi)有放任的情況。作為故意犯罪本質(zhì)因素的意志因素，其作用是為了與過(guò)失相區(qū)別，合理地劃定故意犯罪的范圍。因此，據(jù)此邏輯，可以說(shuō)希望或放任的意志因素也就是故意犯罪的本質(zhì)特征。問(wèn)題是，在直接故意與間接故意之間，意志因素是否它們相區(qū)分的本質(zhì)特征，則是另一個(gè)層面上的問(wèn)題。同樣的特點(diǎn)———意志因素，既作為故意罪與過(guò)失罪相區(qū)分的本質(zhì)特征，又作為直接故意與間接故意相區(qū)分的本質(zhì)特征，在立法上并無(wú)根據(jù)，因?yàn)榉蓷l文并沒(méi)有明確說(shuō)明何者是直接故意的特點(diǎn)，何者是間接故意的特點(diǎn);在邏輯上也存在問(wèn)題，因?yàn)橐庵疽蛩刈鳛楣室庾锉举|(zhì)特征的提出，是基于與過(guò)失罪相區(qū)分的意義上進(jìn)行的，而不是基于解決直接故意與間接故意的界限提出的。第二，故意罪的意志因素對(duì)于決定行為人的主觀惡性雖然大有幫助，但是，當(dāng)一定的認(rèn)識(shí)因素———認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的必然性，和一定的意志因素———放任聯(lián)系起來(lái)之后，事物的性質(zhì)也會(huì)發(fā)生改變。意志因素以認(rèn)識(shí)因素為前提，但是，反過(guò)來(lái)它又限制認(rèn)識(shí)因素的內(nèi)容。如果行為人預(yù)見(jiàn)到自己的行為必然導(dǎo)致某種危害結(jié)果的發(fā)生，而仍然置之不理，那就不能說(shuō)他對(duì)結(jié)果發(fā)生或不發(fā)生是抱著聽(tīng)任的態(tài)度了。在結(jié)果發(fā)生的惟一可能性之下，行為人為了追求其他目的的實(shí)現(xiàn)，而仍然實(shí)施其他目的行為，這表明了行為人主觀意志的自覺(jué)性，這與希望的心態(tài)下行為人積極追求某種結(jié)果的發(fā)生而實(shí)施危害行為的故意心態(tài)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。第三，從聽(tīng)任的本意來(lái)看，它是對(duì)結(jié)果發(fā)生與不發(fā)生兩種態(tài)度都允許、不反對(duì)的心態(tài)。這表明，作為典型的間接故意中的放任，其前提應(yīng)該是存在著結(jié)果發(fā)生的兩種可能，即發(fā)生或不發(fā)生某種危害結(jié)果。總之，間接故意的心理應(yīng)該只建立在預(yù)見(jiàn)事物發(fā)展客觀結(jié)局的多種可能性和不固定性的基礎(chǔ)上，而不是結(jié)局發(fā)生的惟一性和必然性。在“明知必然性而放任的”情況下，只有結(jié)果發(fā)生這一種可能，而不存在結(jié)果可能不發(fā)生的另一種可能。此時(shí)，自然也不存在結(jié)果發(fā)生與不發(fā)生都可以、都不反對(duì)的心態(tài)。第四，區(qū)分直接故意與間接故意的重要意義在于，在結(jié)果是否發(fā)生的情況下解決定罪問(wèn)題。因?yàn)樵陂g接故意中，如果危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生的，不構(gòu)成犯罪;而在直接故意中，即使危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生的，也是犯罪，只不過(guò)是未遂。在結(jié)果已經(jīng)發(fā)生、對(duì)定罪不影響之時(shí)，只解決量刑問(wèn)題，因?yàn)橹苯庸室獾闹饔^惡性較之間接故意為大，對(duì)它的處刑也要比間接故意重。就定罪層面而言，在明知結(jié)果必然發(fā)生的情形中，結(jié)果肯定會(huì)發(fā)生，犯罪的成立不存在問(wèn)題。在量刑方面“， 明知必然性而任其發(fā)生的”，雖然意志心態(tài)是放任，但是實(shí)際上，由于行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生十分的清楚，既然是必然發(fā)生，還去實(shí)施這一行為，這在形式上不是“希望”但實(shí)際上類(lèi)似于“希望”，其主觀惡性并不比通說(shuō)所認(rèn)為的直接故意中的“希望”小。如果將“明知必然性而任其發(fā)生的”作為間接故意，則比直接故意的處刑要輕。同樣的主觀惡性卻處以輕重有別的刑罰，這顯然違背了我國(guó)刑法第4 條規(guī)定的罪刑相一致原則。至于后兩__種觀點(diǎn)中，是直接將“明知必然性而任其發(fā)生的”作為直接故意，還是作為準(zhǔn)直接故意，即以直接故意看待，筆者認(rèn)為，二者是異曲同工，并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，因此，并無(wú)必要特別強(qiáng)調(diào)它們之間的不同。
三、間接故意是否存在犯罪形態(tài)之分
間接犯罪故意中，由于行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生持無(wú)所謂的態(tài)度，是一種順其自然、結(jié)果發(fā)生與否均不影響行為人行為實(shí)施的心態(tài)。因此，它不存在為了犯罪準(zhǔn)備工具制造條件的犯罪預(yù)備;也不存在自動(dòng)放棄犯罪或有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。至于是否存在犯罪既遂與未遂，則需要仔細(xì)分析。
刑法理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，間接故意存在著犯罪的既遂，但不存在犯罪的未遂[15] (第490 ，108 ，1342135頁(yè)) 。筆者以為，該種觀點(diǎn)值得商榷。間接故意犯罪既沒(méi)有既遂也沒(méi)有未遂，而只有犯罪成立與否的問(wèn)題。首先，犯罪既遂與未遂是一對(duì)不可分割的范疇，二者存在著有此有彼、無(wú)此無(wú)彼的關(guān)系。這表現(xiàn)在:第一，從字義上理解“， 既遂”，顧名思義，就是已經(jīng)遂愿“， 未遂”則是沒(méi)有遂愿。兩者是對(duì)應(yīng)的概念，離開(kāi)了犯罪未遂，犯罪既遂這個(gè)概念就沒(méi)有存在的對(duì)應(yīng)條件。第二，從學(xué)者們關(guān)于犯罪既遂與未遂的理論探討來(lái)看，莫不是站在對(duì)立的角度使用這兩個(gè)概念的。有學(xué)者根據(jù)犯罪未遂的三特征即行為人已著手實(shí)施犯罪、犯罪未得逞、由于意志以外的原因使犯罪行為被迫中斷，反推出犯罪既遂也有三個(gè)相應(yīng)的特征:一是犯罪已著手實(shí)行;二是犯罪已得逞;三是犯罪在進(jìn)行過(guò)程中未受阻中斷[16] (第50 頁(yè)) 。如果不是站在犯罪既遂與未遂相對(duì)應(yīng)的立場(chǎng)上，顯然不會(huì)有上述理論的提出。第三，從劃分既遂與未遂的實(shí)際意義上看，二者也是不可分割的。犯罪既遂與未遂反映了行為人犯罪意志實(shí)現(xiàn)的不同程度和犯罪行為發(fā)展的不同狀態(tài)，并由此反映出行為對(duì)社會(huì)造成的危害性的大小。所以既遂與未遂的劃分實(shí)際上是社會(huì)危害性大小的劃分。行為人的犯罪行為既遂就表明其行為的社會(huì)危害性大，未遂則表明犯罪行為的社會(huì)危害性小。如果認(rèn)為某種犯罪行為只有犯罪的既遂而無(wú)未遂，就意味著該種犯罪只有社會(huì)危害性大的情況，而無(wú)社會(huì)危害性小的情況。這既在理論上令人無(wú)法理解，也與犯罪的實(shí)踐相違背。所以，犯罪的既遂不能離開(kāi)犯罪的未遂，反之亦然，否則，就失去了劃分既遂與未遂的意義。
其次，既遂就是指已遂其愿，但間接故意無(wú)所謂遂愿或不遂愿的問(wèn)題。對(duì)于間接犯罪故意，有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人主觀上對(duì)結(jié)果的發(fā)生是放任的態(tài)度，發(fā)生了也行，不發(fā)生也可，從這個(gè)角度而言，也可稱(chēng)之為遂愿[17] (第174 頁(yè)) 。這一看法不妥。正是由于間接犯罪故意中行為人主觀上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持聽(tīng)之任之的態(tài)度，自然也就無(wú)愿望可言。因?yàn)樾袨槿说拿鞔_愿望在于間接故意之外的另一種直接故意所追求的結(jié)果。所以，危害結(jié)果發(fā)生了也無(wú)所謂遂愿或不遂愿。況且，間接犯罪故意行為人的主觀心態(tài)是發(fā)生也行、不發(fā)生也可這兩種心態(tài)的“合意”，單獨(dú)的就發(fā)生或不發(fā)生一個(gè)方面的心態(tài)而論，都不是間接故意中的放任。就這種“合意”而言，不可能有行為遂其愿。從這個(gè)角度來(lái)看，間接故意也沒(méi)有既遂。
最后，認(rèn)為間接犯罪故意有犯罪既遂而無(wú)未遂的觀點(diǎn)，實(shí)際上是以“既遂模式論”為指導(dǎo)分析我國(guó)刑法犯罪論體系得出的結(jié)論。大陸法系的德、日等國(guó)的犯罪論體系認(rèn)為，犯罪的成立條件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、行為的違法性和有責(zé)性。構(gòu)成要件該當(dāng)性中的行為只限于實(shí)行行為。在他們看來(lái)，法律并不懲罰犯意和預(yù)備行為，應(yīng)從實(shí)行行為開(kāi)始處罰。對(duì)于實(shí)行行為，又以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外。刑法典對(duì)各種犯罪所規(guī)定的構(gòu)成要件也是單獨(dú)為既遂而設(shè)立的。因此，在大陸法系的刑法理論中，如果行為符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件而成立犯罪，也就可以說(shuō)是該犯罪行為同時(shí)又是既遂犯。所以，間接犯罪故意一經(jīng)成立，當(dāng)然也就同時(shí)成立犯罪的既遂。但是，我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪并非以既遂為模式[16] (第467 頁(yè)) 。因此，行為符合我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪，并不表明該犯罪同時(shí)成立既遂。認(rèn)為間接故意也存在既遂的看法，實(shí)際上就是運(yùn)用西方大陸法系的有關(guān)刑法理論，把我國(guó)刑法中的間接犯罪故意與犯罪既遂相等同的結(jié)果，由于它脫離了我國(guó)刑法理論的實(shí)際情況，因而是不合理的。
總之，間接故意犯罪并不存在如同直接故意犯罪那樣的犯罪形態(tài)之分。 注釋:
[1] 高銘暄，馬克昌. 刑法學(xué)[M] . 北京:中國(guó)法制出版社，1999.__
[2] 林 準(zhǔn). 中國(guó)刑法教程[M] . 北京:人民法院出版社，1989.
[3] 王作富. 中國(guó)刑法學(xué)[M] . 北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988.
[4] 高銘暄. 刑法學(xué)原理:第2 卷[M] . 北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993.
[5] 吉羅洪. 試論間接故意犯罪與過(guò)于自信過(guò)失犯罪的異同[J] . 法學(xué)雜志，1989 ， (1) .
[6] 夏衛(wèi)民. 間接故意淺析[J] . 法學(xué)季刊，1982 ， (3) .
[7] 朱華榮. 略論刑法中的罪過(guò)[A] . 甘雨沛. 刑法學(xué)總論[C] . 北京:北京大學(xué)出版社，1989.
[8] 許玉秀. 客觀的故意概念———評(píng)德國(guó)的間接故意理論[J] . 政大法學(xué)評(píng)論，1983 ， (48) .
[9] 劉為波. 放任包括不希望的態(tài)度[J] . 法學(xué)，1999 ， (11) .
[10] [英]魯珀特克羅斯，菲利普A瓊斯. 英國(guó)刑法導(dǎo)論[M] . 北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1991.
[11] 趙國(guó)強(qiáng). 論刑法中的故意[A] . 全國(guó)刑法碩士論文薈萃[C] . 北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1989.
[12] 姜 偉. 犯罪故意與犯罪過(guò)失[M] . 北京:群眾出版社，1992.
[13] 張明楷. 刑法學(xué)[M] . 北京:法律出版社，1997.
[14] 洪福增. 刑事責(zé)任之理論[M] . 臺(tái)北:刑事法雜志社，1982.
