引論：我們?yōu)槟砹?3篇憲法原則論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
第二、憲法規(guī)則由于本身內容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權力和憲法權利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規(guī)范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因為憲法原則的相互關聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現(xiàn)。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：
第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規(guī)定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規(guī)定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規(guī)范包括生命、財產、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現(xiàn)了憲法權利權規(guī)范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調。由于受益權要求以具體化的法律實現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現(xiàn)受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發(fā)生產力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發(fā)了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力
的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數(shù)學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。
憲法權威是憲法正當性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
篇2
一、精神與政教分離原則的歷史基礎
自由的發(fā)展史告訴我們，自由最本質的內容是信仰自由，信仰自由作為個人絕對的自我選擇權，在其形成過程中不受國家公權力的直接或間接的干預。構成國家與宗教相互關系的核心原理是宗教自由與政教分離原則。
政教分離原則（separationofchurchandstate）是世俗國家的一般原則與政治道德基礎，其意義在于禁止國家把某一特定宗教定為國教，國家與宗教之間應保持各自的生活準則與領域。[2]國家通常干預國民的世俗生活領域，而信仰生活應由國民自主地安排。從本質上講，政教分離原則要求國家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”與“政治的宗教化”。現(xiàn)論和憲法體制普遍承認政教分離原則具有深刻的歷史和政治道德基礎。
首先，它源于對國家與宗教關系的深刻反思。人類在國家與宗教關系中曾付出了沉重的代價，在尋找人類自我價值的過程中人類理性地選擇了國家的世俗化與信仰生活的個體化。可以說，自由原則的確定標志著人類從宗教壓迫中解放出來，獲得自我發(fā)展的機會與途徑。在歐洲中世紀，國家權力與教會權威相互結合，限制公民自由地選擇自己信仰的宗教，只允許國教的存在。由馬丁·路德和加爾文領導的16世紀宗教改革運動，導致產生與羅馬教廷對立的改革教會派，最后以承認各派地位平等而告終。1689年英國制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美國憲法第一修正案“所確立的原則，可以說是人類歷史上第一次以憲法的形式解決了政治與宗教或社會治理與精神治理的關系，從而為人類歷展開了一個新的方向”[3].
其次，通過政教分離原則實現(xiàn)自由是國際社會的共同經驗與追求。第二次世界大戰(zhàn)后，自由作為人權的重要組成部分，受到國際社會的廣泛矚目。1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權宣言》第18條規(guī)定：“人人有思想、良心和宗教自由的權利，此項權利包括改變他的宗教或信仰的自由以及單獨或集體、公開或秘密地以教義、躬行、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教會協(xié)會在《教會與國家關系準則》的報告書中，對國家與宗教關系給予了高度的關注，提出的基本原則是：國家與宗教之間應保持“批判和建設性的合作關系”（criticalandconstructivecollaboration）。1987年11月聯(lián)合國大會通過了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》，該宣言中規(guī)定：凡在公民、經濟、政治、社會和文化等生活領域里對人權和基本自由的承認、行使和享有等方面出現(xiàn)基于宗教或信仰原因的歧視行為，所有國家均應采取有效措施予以制止及消除；所有國家在必要時均應致力于制訂或廢除法律以禁止任何此類歧視行為；同時，還應采取一切適當?shù)拇胧┓磳@方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍現(xiàn)象。
再次，堅持政教分離原則是多元性與寬容精神的必然要求。的多元性與以人的尊嚴為核心價值的必然把人的信仰自由的保護作為首要選擇。各國的憲法普遍規(guī)定自由，并把政教分離原則作為實現(xiàn)的基本原理或制度。1993年通過的俄羅斯聯(lián)邦憲法第28條規(guī)定：“保障每個人的信仰自由、信教自由，包括單獨地或與他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、選擇擁有和傳播宗教的或其他的信念和根據這些信念進行活動的權利。”哈薩克斯坦共和國憲法第12條規(guī)定：“共和國公民的信仰自由——獨立確定自己對待宗教的立場、信奉或不信奉其中任何一種宗教、傳播與宗教態(tài)度相關的信念和據此進行活動的權利受到保障。”2004年制定的阿富汗憲法在規(guī)定伊斯蘭教是國教的同時，規(guī)定“在法律范圍內，其他宗教的信徒享有信仰自由和參加各種宗教儀式的自由”。
第四，政教分離原則是保障宗教平等權的制度安排。為了保障在不同的宗教在精神的關懷下，獲得平等發(fā)展的機會與地位，必須禁止國家對特定宗教的特殊待遇或特權，保持國家權力的世俗化，以保障國家的宗教中立和宗教的多元性價值。由于政教分離原則的實施，社會生活中不同利益的沖突與矛盾獲得了有效的解決機制，能夠及時地解決裂痕，“割斷了教派與政權的政治交換關系（至少在法律上），使以教劃線，以派劃線，用宗教標準區(qū)分人的社會等級的做法難以為繼，從而為真正實現(xiàn)自由，為處于少數(shù)地位、弱勢地位的教派改善其自身狀況創(chuàng)造了條件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相處成為可能。[4]在現(xiàn)代社會中，強調政教分離原則不僅僅是為了保護作為主觀權利的，更重要的意義在于防止對客觀憲法秩序的破壞，確立政治世界與宗教世界的不同領域。
二、政教分離原則的內涵與不同形態(tài)
政教分離原則是現(xiàn)代國家的基本原理，體現(xiàn)了國家與宗教關系的政治哲學。由于各國有不同的歷史發(fā)展與傳統(tǒng)文化，政教分離原則的理解與運用有不同的特點，但其基本理念是相同的。一般意義上講，政教分離原則包括國家對宗教的中立與宗教對國家的中立兩個方面。對國家來說，政教分離原則意味著國家不能動用自己的資源支持或壓制任何宗教、教派，國家不能把納稅人的錢用于與宗教有關的任何活動等，其基本內容包括：1.禁止設立國教。國教是指國家對特定宗教的特別保護或賦予各種特權。否定國教意味著國家要尊重宗教的多元性，遵守憲法規(guī)定的宗教自由與宗教的平等權，嚴格區(qū)分信仰世界與世俗世界的價值觀；2.確立國家與宗教相互不干涉的原理與制度，即國家對宗教保持中立。因保持宗教的中立，國家不能對特定宗教進行優(yōu)待或賦予特權，更不能用政府的財政資金資助特定宗教活動。當然，在具體的實踐中，國家中立立場與對宗教團體法人給予部分免稅等措施是有區(qū)別的，不能把文化遺產保護等國家的作為義務簡單地理解為違反國家中立原則。3.禁止國家進行宗教教育與進行宗教活動。基于宗教的中立性立場，國家不得以公權力身份進行特定宗教的教育或宗教活動。如韓國《教育基本法》第6條規(guī)定，禁止在國、公立學校中進行特定宗教的教育。對宗教來說，政教分離原則意味著宗教不得介入國家的立法、司法、教育等領域。也就是說，作為政教分離原則的完整內容，宗教也負有不干涉國家政治的義務。
我國自由政策的實質是使問題成為公民個人自由選擇的問題，成為公民個人的私事，不允許宗教干預國家行政、干預司法、干預學校教育和社會公共教育。如我國《教育法》第8條規(guī)定，國家實行教育與宗教相分離，任何組織和個人不得利用宗教進行妨礙國家教育制度的活動。
目前在憲法學界對宗教的政治參與范圍問題、是否絕對禁止政治參與等問題還存在著不同的主張。這是關系到宗教自由限制的合界限問題，需要從不同的角度進行分析。如需要對政治活動本身的內容進行界定，區(qū)分個人和團體政治自由的表達方式以及宗教團體的合理地位等。如果說，政教分離原則是以現(xiàn)代民主主義為基本價值基礎的話，應允許宗教在合理范圍內對政治事務表達意見。關于宗教人的政治表達自由權問題，維戈的理論是有一定說服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，認為宗教自由分三個層次：個人的宗教自由、教會的宗教自由與市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是個人作為享有的主體，一方面屬于宗教團體，而另一方面又以國家或地方共同體的成員積極地參與政治性活動，表達其見解。換言之，既作為信仰的主體，又作為擁有的主體，對政治活動產生影響，并發(fā)揮對政治事務的批判功能等。[5]
政教分離原則在憲法文本上的不同表現(xiàn)形式體現(xiàn)了各國不同的背景和文化傳統(tǒng)。從政教分離原則發(fā)展的軌跡看，基本上經過了“合一”到“分離”、“絕對分離”到“相對分離”的發(fā)展過程，體現(xiàn)了宗教與文化的多元性。按照政教分離原則的實踐形態(tài)，一般分為以下形態(tài)：（1）實行政教合一體制的國家，憲法上明確規(guī)定某種特定宗教為國教，并明確國家的基本理念是政治與宗教的合一；（2）由于歷史文化的傳統(tǒng)，雖保留國教的傳統(tǒng)，但同時保護國民的自由的國家，如泰國是唯一以佛教為國教的國家，多數(shù)穆斯林國家把伊斯蘭教規(guī)定為國教等（3）不承認國教，但對宗教團體以公法人的地位，賦予與國家同等的地位，各自以固有的傳統(tǒng)與價值觀進行活動，各自調整國家生活與信仰世界；（4）國家與宗教世界完全分離，保持國家對宗教的中立態(tài)度的國家，如美國、法國、韓國與日本等。當然，采取完全分離型的國家中也有不同的運行方式，比如政教分離原則與的關系上，有的國家強調其目的與手段之間的關系，認為是目的，政教分離原則是實現(xiàn)其自由的手段；也有學者認為，兩者具有不同的目的，自由的目的是尊重個人的自主性，政教分離原則的目的是國家對宗教的中立性義務的確立。按照這種理論，宗教自由體現(xiàn)的是主觀的公權，政教分離原則體現(xiàn)的是一種制度性保障價值。因此，即使憲法文本上，沒有直接規(guī)定政教分離原則，但自由條文中應包括政教分離原則的內涵，不能以文本上沒有規(guī)定其原則為由，否認這一原則對國家權力活動所產生的實際效力。[6]
三、政教分離原則的適用與憲法界限
在自由與政教分離原則的關系上，無論是采取一元論還是二元論，我們不得不面臨兩者價值之間的沖突，如何保持兩者的協(xié)調是現(xiàn)代憲法學理論需要解決的重要問題。國家對宗教的中立性是不宜把握和確定的概念，需要通過不同國家的判例尋求個案的規(guī)則。
在美國，政教分離原則的實踐主要是圍繞國立學校宗教活動與私立宗教學校或對宗教機關財政資助方面的問題而展開的。在不同時期的判例中法院確立的基本判斷標準是“三標準判斷”理論，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、國家是否過度干預宗教活動。在三條標準中國家對宗教活動的干預程度是評價國家中立性的重要依據，特別是評價對宗教機關是否給予優(yōu)惠的重要標準。在美國，判斷國家機關的行為是否違反政教分離原則時通常考慮的因素主要有：受到優(yōu)惠待遇的宗教機關的性質與目的；優(yōu)惠的性質；因優(yōu)惠可能導致的國家與宗教機關的關系等。在日本，有關政教分離原則的憲法判例中，最高法院采用了“目的效果標準論”，對地方自治團體在宗教活動中涉及財政資助問題進行了憲法判斷。早在1965年，在三重縣津地方該市用公費舉行國家神道的神灶神道的奠基典禮，被控違憲。當時，法庭上神道儀式，是否屬于宗教成為爭論焦點，如屬于宗教活動，則根據憲法應宣布違憲。最后最高法院以神道儀式對于日本國民來說是一種普遍性的習俗為由，沒有作出違憲判斷。在棋面忠魂碑訴訟中，針對地方政府能否向特定宗教團體提供公金的問題，最高法院以目的效果統(tǒng)一論的標準仍作出了合憲的判斷，強調宗教行為地、社會公眾的一般評價、行為者的意圖認定、行為對一般人產生的效果等綜合因素。但在1997年作出的“愛媛玉串料訴訟”案件中，最高法院進一步發(fā)展了目的效果論理論，以縣政府對神社提供公金的行為違反政教分離原則為由，作出了違憲判決。[7]在判決中最高法院從憲法角度解釋了政教分離原則與宗教活動的含義，認為政教分離原則并不絕對地排斥國家與宗教之間的聯(lián)系，要考慮與宗教有關的目的與具體效果。在宗教活動的解釋上，最高法院的基本標準是：該行為的目的是否具有宗教的意義；該行為是否具有宗教的特征；要考慮社會通念的一般意義；是否使用公款問題上，主要看是否超越了社會公眾所認可的必要限度等。最后，最高法院提出了違憲的基本理由：縣政府與特定宗教團體具有重要的宗教上的聯(lián)系；不能把縣政府的行為理解為符合社會通念的活動；支付公金的行為具有明顯的宗教意義；沒有充分的事實表明縣政府對其他宗教團體給予了財政資助。這種目的上具有宗教意義，并在效果上產生對特定宗教活動支付公金行為屬于憲法第20條第3款所禁止的“宗教活動”。這個判例對憲法理論和實踐產生了重要影響，從一個角度說明了政教分離原則的當代價值與演變，賦予政教分離原則以新的內涵。
在現(xiàn)代社會中，政教分離原則是具有綜合性價值的原理或原則，要根據各國不同的歷史與文化進行具體分析與運用，既要堅持政教分離原則的一般性原理，同時也要根據時代的變化作出新的解釋。比如，在2002年發(fā)生的“美國公立學校要求學生每日面對國旗背誦效忠誓詞”案件中，美國第九巡回上訴法院的三位法官以兩票贊成一票反對裁定：公立學校的國旗效忠誓詞違反美國憲法第一修正案關于政教分離原則。此案的裁定引發(fā)了美國社會的一場。在2003年11月，美國亞拉巴馬州最高法院司法大樓里能否立摩西十戒標志物的問題上，聯(lián)邦法官根據憲法修正案第一條政治與宗教分離原則，限令州最高法院首席法官拆除紀念碑，以表示國家法治的統(tǒng)一和對宗教多元化的尊重。實際上，在政教分離原則的理解和適用上美國社會也存在不同的學派與理論。美國人對政教分離原則的態(tài)度可分為三種，分離派、協(xié)調派和中立派。分離派主張，憲法沒有賦予聯(lián)邦政府對于宗教問題的任何管轄權，而協(xié)調派認為憲法賦予了聯(lián)邦政府一定的權力，至少沒有否認或禁止聯(lián)邦政府在宗教問題上的權力等。在法國，1905年頒布教會與國家分離的法律后，法國確立了“國家非宗教性質的基本原則”，承認宗教的多元化，主張“政教分離不僅是一種法律制度，同時也是一種文化，一種品格，一種擺脫一切教權主義的解放運動”。但在實踐中政教分離原則的實施也遇到了許多新問題。為了調查法國實施政教分離原則的實際情況，2003年希拉克總統(tǒng)成立了“調查政教分離原則執(zhí)行情況的思考委員會”，希拉克總統(tǒng)要求委員會提交法國社會執(zhí)行政教分離原則的報告，他認為法國社會要承認文化和宗教的多元化，并把它視為實現(xiàn)民族團結的基礎。經過幾個月的調查、70多次的聽證會后，委員會建議重新定義政教分離原則，并為之立法。委員會提出的報告提出27項建議，主要有：建議禁止在學校內佩帶任何宗教或政治信仰歸屬的服裝和標記；不同教派應該有平等的權利；要求國家制定政教分離；規(guī)定瑪麗亞娜日，用來宣傳政教分離原則；制定政教分離的法律并非要禁止，而是要確立公眾生活的原則和規(guī)則等。
在探討政教分離原則與憲法界限時，需要我們關注的另一個問題是國家對宗教團體的限制界限與宗教團體的自律權的關系。從各國的憲法判例看，國家原則上不能對宗教團體內部的活動進行限制，應充分尊重其自律權。但涉及到宗教團體內部財產問題時，國家的法律調整會遇到一些復雜的情況。比如國家通過法律對宗教團體的財產進行限制時，憲法上可能出現(xiàn)的問題是：國家有無權力作出限制性規(guī)定？如果有，那么在什么范圍內可以進行限制？對宗教團體財產權的限制問題直接關系到自由的實現(xiàn)，關系到公民財產權的保障。如果國家法律對宗教團體財產權的限制缺乏合理界限，有可能侵犯憲法規(guī)定的平等權與財產權。當涉及到宗教團體財產權時，即使以公共利益為目的進行限制，也要充分考慮比例原則與最少侵害原則。
篇3
目前，已有5個歐洲國家和美國的20多個州通過了禁止或限制保險公司在承保過程中使用基因信息的立法。其立法的初衷自然是為了保護那些具有基因缺陷的人，使他們能以可以承受的保費獲得商業(yè)性健康保險和人壽保險。但是，仔細分析許多立法的內容卻不難發(fā)現(xiàn)，它們與傳統(tǒng)保險法所一直遵循的公平精神和最大誠信原則是相悖的。
“公平”是保險法的基本精神。“公平”的基本要求是風險和保費相適應。保費既不能過低，導致保險人無力支付索賠；也不能過高，使投保者望而卻步。為此保險人必須較為準確地計算風險發(fā)生的概率和損失率。這意味著保險人還要做到對相同的風險單位應當采用相同的保險費率；不同的風險單位應采用不同的保險費率。[8]對于發(fā)生概率極高的“劣質風險”，保險公司可以拒絕承保。這樣，對于具有不同風險的被保險人也才是公平的。這就是保險學中的“保費負擔公平原則”和“風險選擇原則”。[9]因此，“區(qū)別對待”是商業(yè)保險的應有之義。
也正因為如此，一些國家的反歧視法明確規(guī)定商業(yè)保險中的“歧視”不構成“非法歧視”。例如，澳大利亞1992年《（反）殘疾人歧視法》（DisabilityDiscriminationAct）在規(guī)定了禁止歧視殘疾人的一般原則之后，又專門規(guī)定，在提供人壽保險、意外事故保險和其他保險時“歧視”殘疾人“不是非法行為”，但條件是這種“歧視”必須以實際的統(tǒng)計數(shù)據為基礎，或在缺乏實際統(tǒng)計數(shù)據時根據其他相關因素合理地做出“歧視決定”。[10]這就意味著如果統(tǒng)計數(shù)據表明某種殘疾確實會導致殘疾人過早死亡或發(fā)病率提高，則保險公司對殘疾人提高保費或拒絕承保并不構成法律所禁止的歧視行為。
要做到保險人與被保險人之間，以及在被保險人之間的這種公平，一個必要的前提就是保險人能夠獲得與風險有關的一切信息。只有充分掌握影響風險發(fā)生和風險大小的各類信息，保險人才有可能對風險發(fā)生概率和損失率進行較為準確的計算，并在此基礎上對風險進行分類定級，適用不同的費率。然而，這些為計算風險所需的信息卻完全掌握在投保人手中，除非其予以披露，保險人無從知曉。為了維護保險的公平精神，投保人在投保時，必須誠實信用，向保險人如實披露與風險有關的情況。這在保險法上被稱為“最大誠信原則”。雖然各國對披露范圍的規(guī)定有所不同，但均要求投保人如實回答保險人有關風險情況的詢問。[11]如果投保人隱瞞或虛構了對于保險人決定是否承保具有關鍵作用的風險情況，會直接導致合同法上的后果：保險人有權解除保險合同或不支付約定的保費。因此，在投保健康險和人壽險時，投保人必須向保險公司如實陳述有關自己健康風險的情況，包括年齡、疾病情況、過去的病史等。而保險公司的精算師則需要根據過去具有不同健康狀況的投保人的索賠記錄，將每個人的健康風險轉化成以數(shù)字表示的索賠率，以此制定保費標準。如果保險公司認為投保人的健康風險大于正常情況，就會按照增加的風險程度相應地提高保費；當保險公司認為投保人的健康風險大到無法接受的程度（如幾乎可以百分之百地斷定必然患上需要巨額賠付的重大疾病），則有可能拒絕承保，或將這種風險導致的保險事件列入“除外條款”，即在其發(fā)生時不承擔賠付責任。正因為如此，投保人如實披露信息對于保險公司決定是否承保和收取保費數(shù)額是非常關鍵的。
雖然許多基因信息并不能科學地反映一個人未來的風險狀況。但確有部分基因信息能夠準確地預測某人必然在未來患上某種疾病，或是有較大的患病可能性。西方人群中較常見的“舞蹈癥基因”是這種情況的典型代表。具有“舞蹈癥基因”的人最終會患上“舞蹈癥”這種絕癥而死亡。在這種情況下，就風險評估而言，“舞蹈癥基因”的基因檢測結果與艾滋病病毒檢測結果沒有任何實質性的區(qū)別。按照歐洲《關于人權與生物醫(yī)學的公約》以及比利時、挪威、奧地利等國和大多數(shù)美國各州的立法，保險公司被禁止使用這一類型的基因信息來評估投保人未來的健康風險。投保人即使明知自己有這種基因，也不必如實向保險公司披露。這種立法必然導致商業(yè)保險機制所一直遵循的、并為各國保險法所一致承認的基本原則-按照投保人風險大小收取保費的公平精神被打破，從而導致兩個方面的后果：
一是對保險公司不公平。由于保險公司不能客觀地評估投保人的健康風險，其收取的保費必然低于按風險狀況應當收取的數(shù)額。仍以“舞蹈癥基因”為例，任何一家商業(yè)保險公司如果被告之投保人具有“舞蹈癥基因”，絕不會以普通保費承保其健康險和人壽險，因為普通保費不足以反映投保人巨大的風險狀況。而一旦法律強行禁止保險公司根據基因信息決定是否承保和保費數(shù)額，商業(yè)保險公司就不得不以普通保費承保，這對保險公司而言顯然是不公平的。在保險公司尚不知道投保人具有“舞蹈癥基因”這一情況，而投保人自己知道的情況下，如果法律規(guī)定保險公司不得詢問和索取投保人的基因信息（如奧地利立法規(guī)定），則投保人出于自身利益的考慮會多購買保險，從而形成“逆向選擇”。
二是對其他具有同等健康風險，但不具有基因缺陷的投保人不公平。一個被查出有“舞蹈癥基因”的人與一個攜帶艾滋病病毒的人具有同等的健康風險，因為“舞蹈癥基因”和艾滋病病毒都預示著他們在未來若干年內會因絕癥死亡。然而，根據目前大多數(shù)立法，保險公司不得以投保人具有“舞蹈癥基因”而拒絕承保或提高保費，因此具有“舞蹈癥基因”的人僅支付普通保費就可以獲得保險。然而，沒有法律規(guī)定保險公司不得進行“艾滋病歧視”，保險公司因此可以合法地根據某人艾滋病檢查呈陽性這一信息認定其健康風險極大，而拒絕承保或收取高額費。在后一種情況下，具有艾滋病病毒的被保險人實際上是用高額保費補貼了具有“舞蹈癥基因”的被保險人。如果有較多數(shù)量的、已經知道自己具有基因缺陷的人進行投保，而保險公司又被禁止詢問他們的基因情況，保險公司為了避免遭受“逆向選擇”帶來的損失，必然會普遍提高保費。這樣，承保具有基因風險的被保險人的成本，實際上被轉嫁到了其他被保險人身上。因此，法律在力圖消滅一種歧視的同時，又人為地創(chuàng)造了新的“歧視”-對不具有基因缺陷的投保人的“歧視”。
有的學者提出，基因疾病與普通疾病有所不同。普通疾病多與人的生活方式或自主行為有關，是人可以控制的。與此相反的觀點是，基因完全是天生的，在人的行為控制領域之外。個人可以戒煙或改變飲食習慣，卻無法改變自己的基因。按照通常的倫理準則，人是不應當為自己無力控制和改變的東西遭受懲罰的。而保險公司依據基因信息這種投保人無法控制的因素提高保費是不合理的。[12]而且，由于基因特征會遺傳，具有基因缺陷的人下一代也可能具有同樣的基因缺陷，又將被迫支付高額保費，或無法獲得保險。這顯然是不公平的。[13]這種說法有一定道理，然而放在商業(yè)人壽保險和健康保險機制中去考察，卻是難以成立的。如上所述，商業(yè)保險遵循公平精神。具體體現(xiàn)為保費應與風險的發(fā)生概率和損失率相適應。換言之，風險大小是確定保費多少的唯一因素。至于風險發(fā)生的原因是人為活動的結果還是不可抗拒的自然力量，與保險公司評估風險大小并無關系。此外，從實踐來看，基因疾病以外的許多普通疾病也并不是由人的自主行為或生活方式造成的。如空氣污染、被動吸煙、意外傷害等超出個人控制能力的因素均可以導致疾病。即使在基因科技發(fā)展起來之前，商業(yè)健康和人壽保險公司依然會要求投保人披露這些疾病情況作為評估風險的依據，而絕不會過問或考慮得病的原因。
有的學者還認為，唯有禁止保險公司使用基因信息才能維持社會正義，防止出現(xiàn)“基因無產階級”；[14]以“基因檢測”結果作為承保的依據還會使那些最需要保險的人無法得到保險。通過對少數(shù)人的歧視，而使大多數(shù)人享受較低的保費是一種“社會性的不負責任的行為”。[15]
筆者認為，這種觀點難以自圓其說。如果承認商業(yè)保險市場有存在必要，商業(yè)保險機制就應當?shù)靡跃S護。禁止保險公司使用那些能夠準確預測未來風險的基因信息是違背商業(yè)保險機制的。如前所述，它的必然結果就是導致具有非基因風險的投保人對具有基因風險的投保人進行補貼，這是違反公平精神的。而且，這些學者的理由完全可以被用來支持禁止保險公司使用其他任何類型的醫(yī)療信息。患有肝炎、膽結石、肺炎等其他疾病而被迫支付高額保費的人可以說“肝炎歧視”造成了“肝炎無產階級”、“膽結石歧視”造成了“膽結石無產階級”、“肺炎歧視”造成了“肺炎無產階級”？？。那些已經患有嚴重疾病的人應當比僅具有基因缺陷，但尚未實際患上疾病的人更需要保險來支付醫(yī)療費用，然而他們卻難以獲得和健康人相同的低廉保費。[16]這樣所有的商業(yè)性保險行為都是“社會性的不負責的行為”了。而要解決這種內在矛盾的唯一方法，就是徹底廢除商業(yè)保險機制，由非市場性的社會保險體制來承保一切種類的風險。而這種選擇顯然是不現(xiàn)實的。
三、立法的任務：防止對基因信息的不科學使用
那么，“基因歧視”是否就是完全合理的，不需要任何立法來應對呢？首先需要思考的一個現(xiàn)象是：保險公司對具有不同健康風險的投保者進行“區(qū)別對待”的情況早已有之。例如一個吸煙者和不吸煙者繳納的保費就會不同。那么，為什么社會公眾對保險公司使用基因信息評估健康風險這種新出現(xiàn)的“區(qū)別對待”形式會有如此巨大的強烈反應呢？筆者認為，這固然與人們擔心自己具有基因缺陷、無力購買保險有關，但更深層的原因在于：基因信息的特殊性和復雜性導致保險公司濫用、誤用基因信息對健康風險做出錯誤評估的可能性極大。
基因信息與其他普通醫(yī)療信息的根本區(qū)別在于：它反映的不是一個人過去或現(xiàn)在的疾病或身體狀況，而是“預示”未來的健康情況。換言之，投保人即使具有基因缺陷，在申請保險時身體卻可能完全健康，過去也沒有得過較大疾病。更重要的是，基因與疾病的關系絕非病毒和疾病的關系那樣確定和明顯。迄今為止，只有少數(shù)基因疾病被證明是由單獨一種基因缺陷直接引起的。在大多數(shù)情況下，基因疾病發(fā)生的原因是非常復雜的，往往是基因缺陷與環(huán)境、飲食和生活習慣等因素相互作用的結果。心血管疾病、糖尿病、哮喘、癲癇、精神分裂癥，以及部分關節(jié)炎、肺氣腫和癌癥等常見疾病就是如此。[17]即使基因檢測揭示一個人具有與某種疾病有關系的基因缺陷，也并不能說明此人一定會患上這種基因疾病，而只是反映了此人對這種基因疾病具有一種先天性的“傾向性”。例如，研究發(fā)現(xiàn)：如果控制膽固醇的基因具有缺陷，一個人得冠心病的可能性就比其他人大。但是，精神緊張、肥胖、抽煙和缺乏鍛煉等因素卻是決定具有這種基因缺陷的人是否會得冠心病的關鍵性因素。②因此通過基因檢測發(fā)現(xiàn)一個人具有這種基因缺陷，雖然具有提醒被檢測者注意保持良好生活方式的作用，卻很難準確預測他是否會在未來患上冠心病的可能性。由于現(xiàn)代基因科技起步時間并不長，對于大多數(shù)基因缺陷，目前甚至無法科學地預測它們轉化為實際基因疾病的概率。由于對臨床病例的研究也才剛剛起步，因此也缺乏具有說服力的統(tǒng)計資料來計算這一概率。“澳大利亞人類基因協(xié)會”為此指出：當前對于大多數(shù)“基因檢測”而言，還缺乏足夠的科學數(shù)據使其能夠作為可靠的風險評估依據。[[18]
在前文引所述的英國學者所做的有關人壽保險公司進行“基因歧視”的調查報告中，研究者調查了三種根本不可能具有“基因風險”的保險申請人：“隱性”基因缺陷攜帶者、親屬具有基因缺陷，但本人沒有這種基因缺陷的人，以及孩子被查出有基因疾病，但本人沒有基因缺陷的人。這三種人要么本人根本沒有基因缺陷，要么所具有的缺陷基因為隱性基因，終身不會影響本人身體健康，因此都不可能構成保險意義上的特殊健康風險。按照保險公司所稱的公平原則，他們不會被收取高額保費或被拒絕承保。然而調查結果卻恰恰相反。在543名屬于上述三類不可能具有“基因風險”的投保人之中，有71人遇到了各種各樣的問題，占13%，其比例遠遠大于一般投保人遇到問題的比例-5%.其中有25人被拒絕承保，有33人被收取了高額保費。[19]顯然，這71人遭到了不公平的“基因歧視”。說它“不公平”，是因為它沒有建立在保險公司聲稱的保費與風險相一致的公平原則上。這充分說明基于基因信息的復雜性，保險公司極有可能在不能正確解讀基因信息的情況下，錯誤地評估投保人的健康風險，從而形成不公平的“基因歧視”。
因此，立法的任務，并不是禁止保險公司使用那些能夠準確反映投保人健康風險的基因信息，而是防止保險公司不科學地使用基因信息，以致于錯誤地判斷投保人的健康風險、不公平地收取過高的保費。
四、對我國未來立法的建議
基于以上分析，建議我國未來的立法遵循一個基本原則：只有在某種基因缺陷必然能夠導致某種疾病，或是能夠預測投保人很有可能患上這種疾病，而且這種可能性，已經被醫(yī)療統(tǒng)計數(shù)據所證實、能夠用以計算風險發(fā)生概率的情況下，保險公司才能要求投保人披露這種基因信息，并用于進行風險評估。因為只有這樣，基因缺陷的存在才能夠反映投保人的健康風險，保險公司據此評估投保人的健康風險并收取相應的保費才符合公平精神。
那么，法律應當如何確保以上原則得以實行呢？立法者在試圖將它轉化為具體立法時，不可避免地會遇到以下兩個問題：第一、如何判斷某種基因缺陷已被“科學證據和統(tǒng)計數(shù)據證明能夠預測風險”？這個標準誰由來制定？第二、如何判斷保險公司使用了與未來風險無關的基因信息？
對于第一個問題，是否能夠允許商業(yè)保險公司自己來決定哪些基因信息能夠科學地預測風險？商業(yè)健康保險和人壽保險公司百余年來都是自己單獨，或通過行業(yè)協(xié)會制定標準、決定使用何種醫(yī)療信息的。那么，這一自律性質的做法是否也應在基因科技時代繼續(xù)得到延續(xù)呢？筆者認為，答案是否定的。過去保險公司自行制定的標準之所以能夠為社會所接受，是因為在“前基因科技時代”，保險公司用以判斷投保人風險的依據只有普通醫(yī)療信息，而這些醫(yī)療信息絕大多數(shù)都是有關于投保人過去和目前健康和疾病狀況的。它們本身確實能夠反映投保人的健康風險，是普通醫(yī)療信息自身的性質決定了保險公司從技術上不太可能制定出不公平的信息使用標準。然而，基因信息反映的并不是投保人過去和目前的健康和疾病狀況，而是對某種疾病的“傾向性”。對于不同的基因缺陷，這種“傾向性”變成現(xiàn)實性的條件、可能和機率都不大相同。面對這種不確定性，保險公司出于自身利益考慮，有可能盡量擴大使用基因信息的范圍，將那些在科學上和統(tǒng)計上尚無確實證據證明與疾病有確定聯(lián)系的基因缺陷也作為評估風險的因素。而且，要制定使用基因信息的標準，需要現(xiàn)代醫(yī)學和基因科技的各種技術手段，以及相關領域的專家。保險業(yè)顯然不具備這種條件。
因此，筆者認為，為了保證保險公司科學和公平地使用基因信息，這一標準應當由政府組織專門的委員會加以制定。這一委員會應當由醫(yī)生、基因專家、保險公司代表和普通公眾代表組成，其職責是根據基因醫(yī)學研究成果、病例資料和最新發(fā)展，制定出一張保險公司可以使用的基因缺陷列表。列表中的基因缺陷已在科學上和統(tǒng)計上被證明必然導致某種疾病或能夠較準確地說明患病率。列表應當根據基因科技的發(fā)展而不斷更新，可以加入新的基因缺陷，也可能刪除過去被認為與疾病有確定聯(lián)系，但后來被證實聯(lián)系性不大的基因缺陷。保險公司應當只被允許使用列表中的基因缺陷進行風險評估。
對于第二個問題，即如何判斷保險公司使用了與未來風險無關的基因信息，實際上是一個程序法上的問題。如果保險公司運用“安全策略”，在某種基因缺陷與疾病之間的關系尚未得到證明的情況下，就以投保人具有這種基因缺陷為根據提高保費或拒絕承保，就違反了公平精神。在澳大利亞等國，由于相關反歧視法中明確規(guī)定承保決定必須以實際統(tǒng)計數(shù)據為根據，投保人可以。直接以保險
公司違反反歧視法為由。而在其他國家，投保人也可以根據一般的侵權法提訟。然而，根據侵權法和訴訟法原理，被侵權人-投保人應當負責舉證證明保險公司的歧視是建立在誤用基因信息基礎上的。然而，投保人要履行這一舉證責任卻非常困難。因為保險公司的風險評估和決策過程完全不為投保人所知。投保人很難知道保險公司是否從其醫(yī)療記錄和其他渠道獲得了自己的基因信息，更難以提供證據證明特定的基因缺陷與疾病之間缺乏確定的聯(lián)系、不足以使保險公司合理地根據這種基因缺陷評估風險。
因此，從保護投保人利益的角度出發(fā)，需要有一系列制度安排來確保保險公司只使用由專門委員許可的基因信息進行承保。首先，保險公司在做出提高保費或拒絕承保的決定時，應當有義務向投保人說明原因，使投保人充分知情。這樣一方面可以提高保險公司決定的透明度，增加公眾對保險公司依法承保的信心，但更重要的是讓投保人能夠監(jiān)督保險公司的決定是否符合法律規(guī)定。如果投保人發(fā)現(xiàn)保險公司表面上是以其他理由做出不利于自己的決定，而真正原因是自己具有某種基因缺陷，投保人就可以從法律上質疑保險公司的決定。筆者認為，我國未來的立法應當規(guī)定信息披露的原則，而保險業(yè)的自治組織或監(jiān)管機構應當制定信息披露的標準，以真正保證投保人的知情權。例如，保險公司的說明不能過于專業(yè)化，應當讓一般公眾能夠理解；同時也不能過于簡單，使投保人無從知曉保險公司決定的真正依據。其次，應當規(guī)定“舉證責任倒置”，即由保險公司舉證證明自己是使用規(guī)定的信息進行風險評估的。保險公司應證明：投保人具有某種基因缺陷，而且這種作為承保決定根據的基因缺陷是專門委員會許可使用的。如果保險公司無法舉出這樣的證據，只能推定不利于投保人的決定缺乏合法依據。最后，賦予上述制定標準的專門委員會以調查權也是十分必要的。與基因有關的承保過程有著極強的專業(yè)性，涉及復雜的基因知識。如果完全依賴民事訴訟、由法院解決，會在實際中造成諸多困難，而且訴訟時間可能會拖得較長。而由專業(yè)人士組成的專門業(yè)委員會對保險公司的承保決定是否有合理依據進行調查就會容易得多。因此，可以考慮賦予專門委員會以受理投保人投訴、進行調查和做出裁決的權力。保險公司如不服專業(yè)委員會的決定可以向法院提訟。這樣的機制能夠極大地便利投保人進行投訴，并通過對各種案例的裁決逐步發(fā)展起一套保險業(yè)必須遵循的標準。（作者單位：華東政法學院）
參考文獻：
[1][2][3][4][5]MarkA.Hall，GeneticPrivacyLawsandPatients‘FearofDiscriminationbyHealthInsurers：theViewfromGeneticCounselors，JournalofLaw，MedicineandEthics，Vol.28p.245（2000）InstituteofActuariesofAustralia’ssubmissiontotheAustralianLawReformCommission（2001）KourtneyL.Pickens，Don‘tJudgeMebyMyGenes：ASurveyofFederalGeneticDiscriminationLegislation，TulsaLawJournal，Vol.34，161（1998）LawrenceLow，GeneticDiscriminationinLifeInsurance：EmpiricalEvidencefromaCrossSectionalSurveyofGeneticSupportGroupsintheUnitedKingdom，BritishMedicalJournal，Vol317，p.1632（1998）國外的健康保險分為醫(yī)療保險和殘疾收入保險兩類，承保由于疾病或意外事故所致的醫(yī)療費用和收入損失。其中醫(yī)療保險一般包括普通醫(yī)療保險、住院保險、手術保險和特種疾病保險等。但我國的健康保險范圍較窄，只承保因疾病、分娩或因此殘疾而導致的費用，并不包括人身意外傷害保險，也不承保因疾病或意外傷害導致的收入損失。見劉冬姣：《人身保險》，中國金融出版社2001年版，第189～192頁；張洪濤：《中國人身保險制度研究》，中國金融出版社2000年版，第41頁。許謹良、魏巧琴：《人身保險原理和實務》，上海財經大學出版社1996年版，第77頁。
[6][7][8][9][10]（Australia）DisabilityDiscriminationAct1992，Section24.張念：《保險學原理》，四川大學出版社2000年版，第85～91頁。庹國柱：《保險學》，首都經濟貿易大學出版社1999版，第94頁。張洪濤：《中國人身保險制度研究》，中國金融出版社2000年版，第41頁。見“新浪網”轉載“新華網”報導《上海基因芯片技術研究獲得重要成果》，http：///o/2002-07-31/1231129301.shtml
篇4
在現(xiàn)代社會中，經濟水平日益騰飛，社會生活日益復雜化，科學技術日新月異，可是這些都并不能否認我們每天處在一個無法衡量風險系數(shù)的社會環(huán)境中的社會現(xiàn)實。從非典到H1N1，從汶川地震到玉樹地震……這些都一直在告訴我們，風險是時刻存在的。我們生活的這個世界越來越復雜，大自然的無情和新技術的適用都給人類帶來潛在的風險。如何應對各種天災或者人禍造成的風險，是人類社會無法回避的問題。在合理的成本基礎上預先防范風險成為當今許多政府的必然選擇，法律意義上的風險預防原則也隨之而生。
風險預防原則最早產生于20世紀60年代的德國環(huán)境法中“vorsorgepnnzip”這一概念，并逐漸發(fā)展到區(qū)域環(huán)境條約中，如1984年的第二屆國際北海保護會議中發(fā)表的《倫敦宣言》就對風險預防原則進行了系統(tǒng)的論述：“為保護北海免受最危險物質的有害影響，即使沒有絕對明確的科學證據證明因果關系，也應采取風險預防措施以控制此類物質的進入，這是必要的”。《倫敦宣言》也就因此而成為第一個明確闡釋風險預防原則的國際文件。
對于風險預防原則（precautionaryprinciple）的完整定義在國際習慣法上尚無確定的表述。但是諸多學者均把《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》中的第15項原則作為其較為權威的表述，即“為了保護環(huán)境，各個國家應該根據各自的能力將風險預防方法廣泛運用。只要存在嚴重的威脅或者不可逆轉的損害，缺乏充分的科學確定性就不能被作為一個原因來推遲采取阻止環(huán)境退化的成本—效益措施”[1]。也有部分學者認為在其來自l998年《溫斯布萊德共同宣言》：當一項活動對人體的健康或者環(huán)境產生危害的威脅時，即使有些因果關系沒有得到科學上的充分確定，也應當采取風險預防的措施。在這種情況下，應當由活動的支持者而非公眾承擔證明責任。[2]在其他國際條約中也還有諸多關于風險預防原則的表述，例如《聯(lián)合國世界自然》中規(guī)定：“當潛在的不利影響為充分了解時，活動不應進行”；《生物多樣性公約》中的前言部分論述到：“當存在著生物多樣性大量減少或喪失的威脅時，缺乏足夠的科學論證不應被用來當作阻止‘采取措施來避免或最小化這種威脅’的理由……”[3]；其他還包括《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《赫爾辛基公約》等等，數(shù)不勝數(shù)。這些定義都大同小異，均旨在表述：科學并不能永遠扮演提供第一手信息資料以有效保護環(huán)境的角色，過度依賴科學證據可能會導致環(huán)境保護措施緩不救急，甚至適得其反。所以在科學上的依據尚未充分時，也應當適時采取一些預防措施，以免危害的發(fā)生或者擴大。因而，風險預防原則便是要求在環(huán)境和資源決策過程中不僅要考慮到那些明顯的確定的危險，而且對那些較小的缺乏科學確定性的負面影響也應謹慎處之。
雖然說風險預防原則是國際環(huán)境法中最具創(chuàng)新性和影響力的一項原則，并且在諸多國際條約中都有其存在的影子，對此有學者評論到：“1990年以后的國際環(huán)境法文件幾乎都采納了風險預防原則。”[4]可是不可否認的是對于風險預防原則的確切表述還尚未形成，由于各國的立場、利益各異，國際間關于風險預防原則的定義、實質內涵、適用要件乃至其國際法地位均欠缺共識。所以，在國際上對于該原則的實際運用還存在許多需要不斷努力的空間。
二．風險預防原則的適用條件
正如前文所述，風險預防原則僅是一個大的框架體系，具體的內容還需要不斷地填充，所以在適用上還存在模糊性。為了避免由此帶來的法律裁決上的不確定或者基于公平合理的原則，許多學者均提出了幾項在其適用過程中需要遵守的條件，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：
第一，科學上的不確定性。科學的不確定性主要是指目前科學家對于人類活動對未來各種可能的情況還不能給予充分肯定，如大氣中二氧化碳濃度倍增后的全球與地區(qū)效果、轉基因產品對人類健康的影響等，都屬于科學的不確定性問題。風險預防原則的前提是存在科學的不確定性，也就是對某種活動或事物的危險或損害沒有科學上的肯定性結論。鑒于這種危險的可能存在，我們理所應當采取有效措施來積極阻止這種危險的發(fā)生。科學上的不確定性主要來自于兩個方面：其一，根據常理推斷，一項活動理應會造成某種環(huán)境風險或危害，只是欠缺明確的科學證據來證明該風險是否會發(fā)生；其二，某種風險將會發(fā)生或可能已經存在，但無法證明造成該風險的原因為何，即所謂的因果關系不明確。[5]
第二，風險評估的必要進行。社會生活的復雜性決定了風險的不可避免，由此我們不得不對風險的系數(shù)值進行一定的評估，即對哪些風險應當采取必要措施進行準確的衡量。有的學者將其稱為風險閥值，[6]也就是說在哪一個維度范圍內應當采取風險預防原則，在閥值之上的應當采取相應的措施，在閥值之下則可不作為。當然，閥值并非確定不變的，會隨著每一項活動危險性增加的來降低其系數(shù)值，即高風險低閥值。
第三，成本——效益分析。有學者指出：對環(huán)境風險進行管理的過程中，如過度強調風險預防原則，將可能犧牲其它社會福祉，因此，如將其它社會、經濟因素納入考量，對具有科學不確定性的環(huán)境風險所采取的預防性措施，將會是一種高成本的風險管理模式。[7]簡單來說，就是運用風險預防原則來阻止某一活動的進行時是否能產生更大的收益，包括經濟的或環(huán)境的。風險預防原則似乎是保護一種處于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡風險，但是它是一種粗略的、有時是建立那些各個目標的不正當?shù)姆椒ǎ@不僅是因為它可能甚至已經被強制運用在某些情況下，其中，風險預防原則很可能會傷害到子孫后代，損害而非幫助那些處于不利地位的人們。[8]對此，在《氣候變化框架公約》中也有所體現(xiàn)，其表述為：所采取的預防措施必須是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可見，在對風險預防原則進行適用時，一定要進行成本效益分析，以確保收益大于成本。
第四，舉證責任倒置和嚴格責任原則的運用。即在對該項原則適用與否的問題上，應該由開發(fā)者負擔證明他們的行動將不會引起嚴重的或不可挽回的環(huán)境損害的舉證責任。畢竟開發(fā)者掌握著較為全面的資料信息，加之通常開發(fā)者都是社會的強勢方、經濟基礎扎實，而處于信息不對稱地位的相對人掌握的信息相對匱乏，地位相對較低且經濟基礎薄弱，故很難舉出證據支持自己的觀點。這樣一來，如果按照傳統(tǒng)的舉證原則，即“誰主張，誰舉證”，相對人將會承擔舉證不能的后果，承擔敗訴的風險。所以，在適用風險預防原則的過程中應采用舉證責任倒置，有開發(fā)者承擔舉證責任，以此保護處于不利地位的相對人。也就是說，風險預防原則使環(huán)境案件的舉證責任倒置了。同時嚴格責任原則的適用保障了舉證責任的倒置，也激勵了預防可能會產生不確定的環(huán)境影響或后果的活動。
三．風險預防原則的國際法地位
目前學界對于風險預防原則的國際法地位還存在一定爭論，但主要有以下三種觀點：第一，認為風險預防原則已經發(fā)展成為國際習慣法的基本原則；第二，認為風險預防原則不是國際習慣法的基本原則；第三，認為風險預防原則是正在形成之中的國際習慣法的基本原則。對此，我們首先要明確究竟什么是國際習慣法的基本原則。根據《國際法院公約》中的相關規(guī)定，國際習慣法必須滿足兩個要件：“常例”與“法律確信”。推之，國際習慣法的基本原則就是為各國所普遍適用的具有法律拘束力的指導性的規(guī)則。
支持第一種觀點的學者認為，風險預防原則已經被諸多法律文件所援引，且法院在一些判決上已經對此加以適用，例如在“MOX核燃料廠案件”中的運用。此外，雖然說風險預防原則總某種程度上來說具有軟法的性質，但是軟法也是法律，也應該為各國所遵守，某些國家不遵守該項原則，是其不履行義務的表現(xiàn)，并非是該原則不具有約束力。
支持第二種觀點的學者確認為，雖然一些法律文件中對此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各國對此尚未達成一致，所以不能滿足其普遍性的要求。加之，其作為軟法不具有強制執(zhí)行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作為指導性的規(guī)則成為判決案例的依據。
也有一些學者主張第三種觀點，即風險預防原則是正在形成中的國際習慣法的基本原則，本文也持這種觀點。具體依據如下：[9]
首先，從國際條約來看，《保護臭氧層維也納公約》、《里約宣言》、《魚類協(xié)定》等等都對此原則有所表述，但是其內容仍不統(tǒng)一，這對于此原則的適用必然產生不利影響。雖然國際條約是國際習慣法存在的權威證據，但是不能據此就將不具備統(tǒng)一性的原則援引為指導性規(guī)則，否則將造成司法的不確定性。
其次，從國際判例來看，目前對于該原則的適用主要包括以下幾個案例：“MOX核燃料廠案”、“南方藍鰭金槍魚案”、“新西蘭訴法國核試驗案”、“荷爾蒙牛肉案”、“匈牙利訴捷克蓋巴科斯夫——拉基瑪諾大壩案”。這些案件中均沒有直接表述為“風險預防原則”，而大多表述為“謹慎與慎重（prudenceandcaution）”或者“風險預防方法（approach）”[10]。
最后，從國內立法及實踐來看，國際習慣的形成需要有足夠數(shù)量且具有統(tǒng)一性和一致性的國家實踐，這并不是要求全世界所有國家都存在如此實踐，但至少部分國家應具有此種實踐。[11]德國和瑞士最早對風險預防原則進行了規(guī)定，隨后，澳大利亞和美國等國也對此作出相關規(guī)定，各國的司法實踐也表明，該原則正在被廣大法院運用來作為裁判的依據。
由此可見，風險預防原則在某種程度上已經具備了國際習慣法基本原則的要求，但是由于尚未達成共識導致把其直接歸入為國際習慣法的基本原則過于草率，并且其還有一些不夠完善的地方尚需各國統(tǒng)一，所以將其認定為正在形成中的國際習慣法基本原則最具有合理性。
四．發(fā)展中國家在風險預防原則之下的“窘境”
從表面上來看，無疑風險預防原則起到預防性的作用，減少了一些危險發(fā)生的可能性。可是由于該原則在適用上的不確定性等相關因素，可能導致處于不利國際環(huán)境中的發(fā)展中國家會因此而遭受發(fā)達國家的壓制。主要表現(xiàn)為：
第一，科學上的不確定成為借口。由于人類認知的有限性，對于社會上的每一件事物不可能達到完全的了解，不確定性不可能從我們的生活中完全消失，而且不確定性都是主觀的評判。對于未來的決定，無論其大小，常常不得不在缺乏確定性的情況下做出。一直等到不確定性完全消除才做決定，實際是對現(xiàn)狀的含蓄支持．或是維持現(xiàn)狀的一個借口。風險預防原則就可能成為這樣的借口。加之，發(fā)展中國家的財力、物力均不能與發(fā)展中國家堪比，所以該原則很可能成為發(fā)達國家阻止某些措施實施的借口。
第二，貿易保護主義滋生。在國際貿易中，由于發(fā)達國家設置的高壁壘，發(fā)展中國家一直都處于較為不利的地位。如果加之風險預防原則的濫用，必然會對廣大發(fā)展中國家的出口產生極為不利的影響。在WTO的荷爾蒙案例中，美國認為歐盟有阻止海外進口的傾向，因為歐盟禁止牛肉進口，原因只是基于對牛飼料中荷爾蒙含量的擔心，而這種擔心又缺乏足夠的科學依據。不管是人、財、物方面都如此強大的美國都面臨著這樣的貿易壁壘，那么在國際社會中話語權較小的發(fā)展中國家又如何爭奪自己的席位呢？有人主張為了避免對環(huán)境造成損害，即使被指責為貿易保護主義也在所不惜。但是，披著環(huán)保外衣的貿易保護主義卻有可能造成更大的風險，因為它破壞了環(huán)境風險評估系統(tǒng)的根基。如果基于經濟的原因而忽視有關風險預防原則的科學結論，那么距離完全意義上的貿易保護主義也就不遠了。
第三，風險預防可能帶來新的風險。風險預防原則設立的目的就是為了避免風險，可具有諷刺意味的是，有時應用風險預防來阻止相關措施的實施反而會造成更大的風險。發(fā)展中國家為了發(fā)展本國相關產業(yè)采取措施，可發(fā)達國家卻以風險預防為借口阻止其運行，潛在的風險被避免了，可發(fā)展中國家因此而遭受的損失風險或許比實施該項措施還要更加巨大。最好的例子就是核電站的建設。盡管運營良好的核電站為那些旨在提高核電站安全系數(shù)的科研工作提供了支持；然而，一座核電站發(fā)生危險的可能性還是不確定的，于是有人認為潛在的危險足以使我們采取措施停止核電站的運行。這樣，核電站的風險是被消除了，可取而代之的火電站卻有可能造成更危險的局面。預防措施本身有可能產生新的風險，正如一位學者所說，“沒有零風險的午餐”。風險預防原則還可能阻礙那些旨在解決風險的科研工作的開展，因為根據風險預防原則，假如初次實驗失敗就意味著放棄。[12]
五．生態(tài)文明建設下的中國如何應對風險預防原則
近年來，我國一直在綠色文明的號召之下發(fā)展著我國經濟，在綠色GDP的引領之下一步步向發(fā)達國家靠攏。在風險預防原則的旗幟之下，同時也對生態(tài)文明建設提出了更高的要求。簡言之，生態(tài)文明建設就是克服工業(yè)文明弊端，探索資源節(jié)約型、環(huán)境友好型發(fā)展道路的過程。由于我國巨大的人口基數(shù)和經濟規(guī)模，即使采用各種末端治理措施，也難以避免嚴重的環(huán)境影響。所以適時地引入風險預防原則無疑會對環(huán)保、經濟的發(fā)展產生巨大影響。加之，作為國際社會的一員，廣大發(fā)展中國家的領軍國家，在諸多條約都對風險預防原則加以闡述的大前提下，我國不可回避地要面臨著如何處理這一問題。
正如上文所訴，在風險預防原則面前，廣大發(fā)展中國家處于相對不利的地位，為了極大程度地克服這些不利，對每一個發(fā)展中國家都提出了新的考驗。具體應對之策主要包含以下幾個方面：
1.完善風險評估體系。在與大國相抗衡的國際環(huán)境之下，如果總是被大國牽著鼻子走，難免會成為該原則的犧牲品。所以不斷發(fā)展科技，建立自己的評估模式成為每一個發(fā)展中國家的必要任務。只有這樣，才能從科學的角度告訴大國，我所施行的每一項措施都是有科學依據的，都不會達到相應的風險閥值之上。在國際社會中，發(fā)達國家總是憑借著自己的科學權威地位告訴大家，什么是好的什么是不好的，可是這也往往為大國推行其政策披上合法的外衣。正如現(xiàn)在討論火熱的溫室效應，究竟是大國的詭計還是實施如此，一直都是大國在說了算。所以，建立自己的評估體系，完善自己的科學技術，不斷爭奪自己的話語權，為自己的國家謀福利。
篇5
賠償原則最典型的案例是英國上議院Rickardv.ForestalLand，TimberandRailwayCo.一案。英國上議院賴特（Wright）大法官對此案的判決是：“立法機構和法院的目的都是使作為保險基本原則的損害賠償生效，并在需要實施時適用于與之相關的各種不同的事實和法律的復雜情況。”①
賠償以損害為前提，既無損害無賠償（NoLoss–NoIndemnity）。當保險標的沒有發(fā)生任何損失時，保險人只收取保險費，而不負任何責任。其用意在于防止有人利用保險進行以贏利為目的的投機，有意制造損失，以保障社會整體利益和保持經營的穩(wěn)定性，在這一點上賠償原則與保險利益原則是相通的。
賠償原則包括全部賠償原則、及時賠償原則和賠償實際損失原則三個方面的含義。
一、全部賠償原則
全部賠償?shù)膬群侵副槐ｋU人在發(fā)生保險事故，遭受經濟損失時，有權獲得保險金額限度內全面充分的賠償。這是學界的共識。但何為全面和充分？有論者提出其含義是使被保險財產回復到損失發(fā)生前的原狀。①
作者認為，所謂全面充分的賠償，不是將被保險財產回復到損失發(fā)生前的狀態(tài)，而是回復到如同風險沒有發(fā)生而應具有的狀態(tài)。因為就前者而言，預期利潤不在海上保險保障之列，但預期利潤屬于保險利益。②因此全面充分賠償，包括賠償實際利益的損失和賠償期待利益的損失。這是保險利益原則與賠償原則相協(xié)調統(tǒng)一的內在要求。我國合同法理論有關違約的損害賠償也貫徹完全賠償原則，要求違約方不僅應賠償對方因其違約而引起的現(xiàn)實財產的減少，而且應賠償對方因合同而得到的履行利益。③盡管部門法之間存在差異，然法律的邏輯應當是相通的和統(tǒng)一的，合同法的救濟理論值得海上保險法吸收和借鑒。
全部賠償原則確立于一八八三年，時任法官的Brett說：“適用于保險法中的一切原則的唯一基礎，依個人意見，乃是保險合同是賠償合同，此合同的目的是被保險人在保單范圍內發(fā)生的損失，必須取得充分賠償，但不能超過充分賠償?shù)姆秶酝猓@是保險的基本原則。如有任何改變此原則的情況發(fā)生，不論是阻礙被保險人的取得充分賠償，或給予被保險人比充分賠償以更多的賠償，均可被肯定地認為是錯誤的。”④
全部賠償是以被保險人足額投保為前提的，因此，“不足額保險”和海上保險合同中訂立“免賠額”條款的情況除外。
1.不足額保險
當保險金額（Amountinsured）等于保險價值（Valueinsured）時，這種保險稱為足額保險（Fullyinsured），當保險金額低于保險價值時，這種保險稱為不足額保險（Underinsured）。
有論者認為，不足額保險通常發(fā)生在不定值保險的情況下，由于保險期限內保險價值上漲而使保險金額低于保險價值。⑤所謂不定值保險（UnvaluedInsurance），是指保險人與被保險人對保險標的事先不約定保險價值，而是由被保險人自行確定保險金額并載于保險合同。保險費依照保險金額計算。如保險標的遭遇保險責任范圍規(guī)定的事故損失時，保險人應另行確定保險價值作為理賠的依據。保險價值一般以發(fā)生損失所在地當時的市場完好價值為準。損失時的實際價值高于保險金額，保險人按保險金額與損失時的實際價值的比例來計算賠款。這種不定值保險在實踐中已很少使用。⑥
實際上，按照現(xiàn)代風險管理理論，對風險的規(guī)避，保險只是其中的方式之一，而且并非總是對被保險人經濟上最為有利的方式。因此被保險人可能有意安排比例投保（成數(shù)投保），即有意自留一部分風險，以減少保險費的支出。這與全部賠償原則并不矛盾，后者是指對于保險人按照保險合同需要承擔的風險，保險人得全部負責，賠償被保險人。①因此，在定值保險合同中，被保險人也可能出于綜合各方因素的考慮而與保險人確定一個低于保險價值的保險金額。定值保險合同成立后，如發(fā)生保險事故，造成財產全部損失時，則保險人只按確定的最高保險金限額承擔責任。如果是部分損失，只需要確定損失的比例，該比例與雙方確定的保險價值的乘積，即為保險人應支付的賠償金額。②
2、免賠額
免賠額（franchises或deductible，Aclauseinaninsurancepolicythatexemptstheinsurerfrompayinganinitialspecifiedamountintheeventthattheinsuredsustainsaloss），是指保險合同雙方當事人事先商定的一個具體數(shù)額，對承保風險造成的損失的索賠累計金額若，保險人不予賠償。要求被保險人在保險人做出賠償之前承擔部分損失，其目的亦在于降低保險人的成本，從而使得降低保費成為可能。對被保險人來說，由自己來承擔一些小額的、經常性的損失而不購買保險是更經濟的。因此這種做法在法律上也值得肯定。
不足額保險和免賠額還可以加強被保險人對保險標的的責任心，并防止道德風險的發(fā)生。因此在實踐中是廣為采用的。
二、及時賠償原則
保險事故發(fā)生后，保險人不但要全部、充分的賠償被保險人的損失，而且這一賠付還必須是及時的，不能無故拖延。經濟損失能夠得以及時填補，令被保險人不致因意志以外的客觀因素而陷入經濟困境，從而保障其繼續(xù)從事經濟活動的能力和活力，是財產保險最具吸引力和根本目的所在。相反，保險人不及時理賠，無故拖延，或違約拒賠，則與保險的目的和初衷南轅北轍，在損害保險這一經濟制度的同時也對社會倫理道德產生消極的影響，因此這是海上保險立法所應予堅決否定和力圖避免的。
我國《海商法》第237條對及時賠償做了原則性的規(guī)定：“發(fā)生保險事故造成損失后，保險人應當及時向被保險人支付保險賠償。”我國《保險法》第23條、25條做出了進一步具體的規(guī)定：保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應當及時作出核定；對屬于保險責任的，在與被保險人或者受益人達成有關賠償或者給付保險金額的協(xié)議后十日內，履行賠償或者給付保險金義務。保險合同對保險金額及賠償或者給付期限有約定的，保險人應當依照保險合同的約定，履行賠償或者給付保險金義務。保險人未及時履行前款規(guī)定義務的，除支付保險金外，應當賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。保險人自收到賠償或者給付保險金的請求和有關證明、資料之日起六十日內，對其賠償或者給付保險金的數(shù)額不能確定的，應當根據已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付；保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后，應當支付相應的差額。可見我國立法上認為及時賠償是保險人的一項合同義務，如果保險人不履行該義務，應當承擔合同責任。
及時賠償原則，受到各國現(xiàn)代保險立法的重視。根據美國有些州的法律，保險人有違及時賠償義務的，被保險人得在保險合同之外，對保險人提起侵權之訴，并要求懲罰性賠償，反映了一種新的立法趨勢。③
英美法系的侵權行為法傾向于認為：侵權行為是違反了法律規(guī)定的對一般人的義務，而不是當事人自行協(xié)定的、僅僅是針對特定人的義務。①全部賠償是基于保險合同當事人之間的約定而產生的合同義務，但“及時”履行義務則是法律對一般人的要求。
本文作者認為：美國的立法是我國海上保險法所應當借鑒的。單純的違約責任其損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。這是采取比較法上居于有力地位的“可預見規(guī)則”而做出的立法選擇。②違約賠償一般是為了彌補當事人因一方違約而產生的損害，一般不具有懲罰性。③而懲罰功能是大陸法系和英美法系公認之侵權行為制度的規(guī)范功能。④有鑒于此，侵權行為制度的引進可以更有力的拘束保險人及時理賠，更好的保障被保險人的利益，同時賦予受損害的被保險人以選擇的自由。但應當注意的是，違約責任采用嚴格責任的歸責原則，而侵權責任則是過錯責任的歸責原則。因此被保險人如果提起侵權之訴，將必須負擔較重的舉證責任。
有論者指出：及時賠償原則不僅是對保險人的要求，同時也約束被保險人。其依據在于：及時賠償?shù)那疤崾潜槐ｋU人及時通知并提供全部證據和材料，否則，保險人可以不負賠償責任。⑤
本文作者認為：“賠償”是保險人的義務，“及時賠償”也只能約束保險人。至于被保險人“及時”通知及其他義務，雖然是“及時賠償”的前提，但畢竟已超出了“賠償”的范疇，這是兩個問題，不能混為一談。因此被保險人不受“及時賠償”原則的約束，雖然其某些行為是“及時賠償”實現(xiàn)的前提，但對其有約束力的是其他法律原則或規(guī)范。
三、賠償實際損失原則
賠償實際損失原則，是指保險人對被保險人的賠償，要恰好與被保險人的實際損失相吻合，使被保險人的經濟狀況不受保險事故的影響。賠償實際損失不但包括既得利益的損失，也包括期得利益的損失。賠償實際損失原則和全部賠償原則的目標是相同的，都是要使被保險人回復到如同保險事故沒有發(fā)生的狀態(tài)，但二者的側重點不同：全部賠償原則要求保險人為“充分的賠償”，即不能“少賠”；賠償實際損失原則要求保險人為“必要的賠償”，即不能“多賠”。少賠和多賠都是與賠償原則不相吻合的，只有不多不少、恰到好處方是賠償原則的準確內涵。
賠償實際損失原則也是賠償原則與保險利益原則相協(xié)調的內在要求。保險合同是一種補償性合同，旨在補償被保險人的損失，而不能使其從中獲利，因此保險合同的履行以保險利益為基礎。如果保險理賠使被保險人獲得保險利益之外的利益，則有激發(fā)被保險人人為制造保險事故以從中牟利之虞，擴大了道德風險，將給社會的穩(wěn)定運行和倫理體系譜上一筆不和諧音符。
在海上保險實務中，幾乎所有貨物保險和船舶保險都是“定值保險”。依據英國法的規(guī)定，定值保險是指保險合同當事人約定保險標的的價值并在保險單上寫明，該約定的價值為決定性的保險價值，當保險標的發(fā)生全損時，即使其實際價值高于或低于約定的價值，也仍按約定的價值賠償。①定值保險的優(yōu)點在于，當保險事故發(fā)生時，省卻核定保險價值的程序，使及時賠償原則得以順利實現(xiàn)。同時避免雙方在理賠過程中對保險標的的實際價值發(fā)生爭執(zhí)，有避紛止爭之效。
然而，如果保險金額超出保險標的物實際價值過多，則難免背離保險利益原則。因此，法律應當對不適當?shù)亩ㄖ当ｋU予以否定。
依據英國《1906年海上保險法》，除保險利益關系外，如果定值有欺詐性質，該定值可以無效。此無效并非僅指定值無效而重估價值，而是指該合同自始無效，因為此種情況屬于違反契約基礎的行為。
但在大陸法系，則大多認為定值如果明顯過當，僅是定值問題，應不影響合同，所以可以由保險人舉證而減少定值的金額（如德、日等國的立法），或經法院斟酌裁定另改變其定值（如法、荷、比等國的立法）。②
我國《海商法》規(guī)定：保險金額超過保險價值的，超過部分無效。但是，又規(guī)定保險標的的保險價值由保險人與被保險人約定。因此，我國法律并沒有對不當定值加以有力的調整，這無疑是我國海上保險法所應予完善的。
那么，我國立法在此問題上應采英美模式還是大陸模式呢？本文作者認為采后者為妥。不僅是因為我國傳統(tǒng)上是大陸法系，在邏輯上易于統(tǒng)一協(xié)調。從現(xiàn)實的角度出發(fā)，由于保險市場的不規(guī)范和社會倫理的缺失，保險人經常動員被保險人多投保以收取更多保費。如果采英美模式顯然對被保險人有失公允。
全部賠償原則、及時賠償原則和賠償實際損失原則共同構筑賠償原則的內容，三者是互相依賴、不可分割的。從賠償原則中又派生出兩個重要原則，即代位原則和分攤原則。
四、代位原則
代位者，主體依據法律規(guī)定或合同約定取代他人之法律地位行使權利之謂也。代位原則包括兩方面的含義：債權代位原則和物權代位原則。
1、債權代位原則
債權代位原則是指如果保險事故是由第三人引發(fā)并負責的，則被保險人向第三人索賠的權利，自保險人支付賠償之日起，相應地轉移給保險人。這就是通常所稱的“代位求償權”。代位求償權的法源出自民法，本是沿襲舊日羅馬法的衡平原理而來。
在保險關系中，如果被保險標的物因他人的故意或者過失而受到損害，則被保險人既可對保險人請求賠償，也可以向侵權行為人請求賠償。但此二者在性質上是根本不同的。前者是基于保險合同的約定，而后者是基于法律的規(guī)定。前者是合同之債，后者是侵權之債。因為二者相互獨立并沒有牽連關系，故不能統(tǒng)一按比例分擔，被保險人只能擇其一而為之。通常情況下，被保險人出于時間成本的考慮，多會選擇向保險人索賠。假設保險人賠付后，該被保險人可再基于侵權向加害責任人請求賠償，則被保險人可能取得雙倍賠償而超過其實際損失，這與賠償原則中賠償實際損失原則的要求顯然不相吻合。如果被保險人取得保險賠償后并不再向加害責任人索賠，則該加害人就憑借他人之間的合同關系而免除了自己侵權行為本應承擔的責任，這難免有違社會公益和法律衡平的宗旨。因此在這種情況下，法律只有認為保險人是最初的責任人但不是最終的責任人，也就是保險人雖然不能因為有他人應負責任而可以不履行合同義務，但在其賠償后，可以代被保險人之位而向加害人追償。如此可令加害人最終仍須承擔責任，尤其是被保險人不能基于對保險人和加害人的雙重主張而獲得雙重賠償，杜絕其從中牟利的可能。因此債權代位原則是賠償原則的必然要求和制度保障。
2、物權代位原則
物權代位原則，是指保險人在賠付全損后，有獲得保險標的的全部權利，即損余應歸保險人或從保險賠償中予以折價扣除；但在被保險人索賠推定全損的情況下，保險人取得物權代位的前提條件，是保險人已接受了“委付”。①
這里有一個問題是值得探討的：我國《海商法》第248條規(guī)定：“船舶在合理時間內未從被獲知最后消息的地點抵達目的地，除合同另有約定外，滿兩個月后仍沒有獲知其消息的，為船舶失蹤。船舶失蹤視為實際全損。”
有論者提出：將失蹤船舶視為實際全損時，對失蹤船舶按實際全損賠償后，保險人并不自動取得失蹤船舶的所有權。如果被視為實際全損的失蹤船舶重現(xiàn)江湖，被保險人仍可行使其對船舶的所有權，并通過法律程序追回船舶。被保險人成功收回船舶的，須將已收到的保險金額加利息退還給保險人。被保險人不愿追回船舶的，則可將船舶所有權轉讓給保險人，但必須協(xié)助保險人追回船舶。②
篇6
由于審計風險來源廣泛，審計風險的防范與控制涉及面廣，并涉及到審計項目全過程的每個階段的幾乎所有內容．也涉及到參加審計項目的全體人員和審計工作的各個方面。一旦作出錯誤的審計判斷，就會導致某種不良后果，導致審計風險。審計風險是由經濟業(yè)務本身的復雜性和審計手段的局限性所決定的。審計風險的防范與控制不僅需要良好的外部環(huán)境，審計風險的防范與控制還可以與審計程序相結合，從實際出發(fā)，將風險控制環(huán)節(jié)置于具體審計工作之中。并在審計準備、實施和報告階段的全過程采取各種風險管理和控制對策。以減少審計風險，避免風險損失。我們兵團審計具有國家審計和內部審計的雙重職能，以國家審計為例審計人員法律責任風險的控制可采取如下措施：
一、審計準備階段風險控制
1．嚴格遵循法定審計程序和審計管轄范圍的規(guī)范，從嚴依法審計、依法行政。審計監(jiān)督屬于行政執(zhí)法范疇，審計監(jiān)督行為必須遵守法定的方式、方法、步驟、時限和順序，違反了審計程序或超過管轄范圍。無疑會招致審計風險。
2．合理配置審計資源，強化分工負責制。并選擇適量并能勝任工作的審計人員組成小組。審計小組成員的專業(yè)特長和基本素質要求。要有充分的考慮，并且對被審單位的具體情況和審計任務的簡繁程度也要做到充分考慮。
3．做好審前準備和調查。作好法律法規(guī)準備、技術準備、資料準備、物資準備、認真?zhèn)鋺?zhàn)，爭取審計工作開局的主動。做好審前調查，重點調查了解被審計單位的基本情況，明確審計的范圍、內容，重點和方法．使審計工作更具針對性，減少審計不必要的資料浪費和工作失誤。
4．實施審計方案控制。審計方案是實施審計的總體安排，是保證審計工作取得預期效果的有效措施，也是審計機關據以檢查、控制審計工作質量、進度的依據。科學、合理的審計方案能保證審計工作質量、降低審計風險。
二實施階段審計風險控制
1．召開見面會、公開辦公地點與溝通渠道。以爭取被審計單位的合作。可以采用座談會、個別訪問、設置意見箱、公開結果作出最后把關．減少審計風險。審計機關審定審計報告后，應對審計事項做出評價，出具審計意見書。對審計事項的評價應以有關的法律法規(guī)、規(guī)章和有關政策為依據，堅持實事求是、客觀公正的原則．不能以偏概全、以點概面。
2．嚴格按法律法規(guī)規(guī)定作出審計決定。審計決定是審計風險產生的重要環(huán)節(jié)，是引發(fā)被審計單位復議風險和訴訟風險的關鍵部位。審計人員應注意正確選用法律、法規(guī)和規(guī)章制度，對違法違紀問題處理處罰要寬嚴適度，既不可對違法違紀單位和行為人有惻隱之心，網開一面，也不能超越《審計法》規(guī)定的處理、處罰權限，寬嚴無度，顯失公平、公正。
在實施處理、處罰時，應告知并被審計單位和有關當事人所擁有的合法權利，一旦發(fā)現(xiàn)審計決定或審計行為有誤，應及時糾正，而且不能包容護短，以錯掩錯。對于審計人員與審計單位發(fā)生矛盾或分歧。應依法公開處理和解決。不能“私了”或暗箱操作，同時也要善于利用法律武器保護自身權益，維護審計機關的尊嚴。
3．重視后續(xù)審計。視審計項目效果和被審計單位的實際情況，不失時機開展后續(xù)審計．加強和鞏固審計成果，維護審計的嚴肅性和權威性：為避免審計決定“虛化”的現(xiàn)象，及時發(fā)現(xiàn)和控制審計結果落實中可能出現(xiàn)的各種審計風險，我?guī)煂徲嬀诸I導特別重視后續(xù)審計．于2o07年對已審計項目進行全面追蹤檢查，檢查結果顯示，審計決定得到落實。有效控制了審計風險。
4．強化項目管理。建立項目資料庫和企業(yè)風險評價模型，同時加強審計報告的復核力度。并不定期與企業(yè)溝通交流，使企業(yè)不斷提高會計信息質量，以利于風險導向審計的運用。針對新會計準則給國家審計帶來風險增加的影響，強化和改進風險管理尤為重要。
三、審計風險控制的其他措施
1．強化風險意識教育。增強審計風險防范能力。隨著人們對審計期望值的越來越高，審計人員的責任和風險也越來越大，審計機關將會更加關心如何采取有效的審計方法和程序，在降低審計成本的同時。高質量地完成審計任務，并有效地避免審計風險及其損失。持續(xù)不斷地加強審計風險教育，改變傳統(tǒng)審計教育的弊端，增強審計人員風險責任感，提高識別能力，并在執(zhí)行業(yè)務過程中，尋求積極有效的方法控制風險。作到自覺預防審計風險和正確加以處理。
2．開展審計理論研究．健全完善審計準則體系。事物總是處于不斷發(fā)展的狀態(tài)，且審計實踐中新技術新問題層出不窮、要求不斷升華審計理論研究。不斷建立健全、修訂、完善審計準則體系，使得審計人員有章可尋、有法可依、有法必依，以減少由審計人員失誤而引起的風險
3．建立審計質量考核評價指標體系，完善內部質量控制制度。強化責任。對審計小組、審計人員的工作質量給予全面考核；如設立審計項目計劃完成率、違紀金額檢出率、審計工作底稿合格率、審計建議采納率、復議差錯率等指標進行考核。同時還應根據成本效益原則建立自己的質量控制制度，主要包括審計工作程序和質量控制制度，還要認真執(zhí)行“三級復核”制度，加強規(guī)范化、標準化建設等。
篇7
一、發(fā)展權是憲法人權的新發(fā)展
1．發(fā)展權對個人權利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權觀都是以自由主義理念為導向，以個人主義原則為基礎，孤立、單個地對待個人權利。發(fā)展權并不否認個人主義 法律 價值觀合理的一面，同時也側重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點在個人，又不惟個人 ，還包括人按照特定方式結合而成的民族和國家等集體。
2．發(fā)展權對憲法人權內容的拓展。發(fā)展權涵蓋了傳統(tǒng)人權的部分價值內容，是在生命及由此產生的人格權、人身自由權等權利形式上的拓展與提升，包含了經濟、社會、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項旨在增進、延伸和強化所有傳統(tǒng)人權的基本人權。
3．發(fā)展權對憲法人權普遍實現(xiàn)的推動。發(fā)展權作為人權體系中的一項基本人權，對于全人類人權的普遍實現(xiàn)具有舉足輕重的價值功能。理論上，發(fā)展權以其自身具有的超越于其他人權的價值優(yōu)勢和復合性人權的要素，極大地豐富了人權的形式、內容和功能。發(fā)展權法律制度的安排立基于權利義務關系，每個“人”都有權利從他人和社會獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對 自身發(fā)展權利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發(fā)展的積極自由。實踐上，發(fā)展權能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護人權平等，增進社會正義，推動社會的發(fā)展與人類進步 。
二、憲法對發(fā)展權的意義或功能
憲法作為一國根本法和最高法，集中表達了統(tǒng)治集團的政治主張和理想，對發(fā)展權具有宣示、規(guī)范和保障之功能。1．宣示功能。發(fā)展權入憲，意味著憲法在制度上對發(fā)展權的確認 ，這種確認是國家向國內、國際社會明確認可發(fā)展權的態(tài)度的宣示。就國內而言，因為憲法只是綱領法或原則法，其相關規(guī)定往往通過專門法進行細化，所以，憲法對發(fā)展權的規(guī)定為立法機關制定專門的發(fā)展權保護法案提供了理論依據；同時，發(fā)展權入憲也是向司法機關和政府單位表明了發(fā)展權受法律保護的態(tài)度。就國際而言， 現(xiàn)代 社會是一個國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會，發(fā)展權人憲是向國際社會傳達本國政治集團關于發(fā)展權態(tài)度的重要渠道 ，也是決心要承擔保護發(fā)展權義務的表示。
2．規(guī)范功能。任何一種道德權利要轉化為法律上的權利，一個關鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經過憲法，只有憲法進行了規(guī)范，才能使之落實為具體法律上的權利，最終成為一項實有權利。發(fā)展權作為一項基本權利，不少的發(fā)展
3．保障功能。將新的人權形式納入保護之列是當代憲法的一個突出特點，各國憲法對 發(fā)展 權的保障主要是從國家、政府作為義務主體的角度，對其應當或必須采取的保證發(fā)展權實現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權力，并對它與發(fā)展權利關系給予憲法定位 。(2)制定旨在增進發(fā)展 自由與發(fā)展 機會 的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計劃 ，實施保障發(fā)展權得以實現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟。(4)制定發(fā)展權保障制度，成立發(fā)展權保障機構。
三、發(fā)展權的憲法規(guī)范
發(fā)展權是一項年輕的權利 ，其人權法制化尚處于不成熟、不發(fā)達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應的規(guī)定 ，是憲法發(fā)展的一大進步，同時，也為豐富與完善發(fā)展權 法律 制度尤其是憲法權利保障制度創(chuàng)造了有利條件。
篇8
1關于憲法序言法律效力的學說
1．1全部無效說
一種觀點認為，憲法序言不具有法律效力其理由是：
(1)憲法序言因其過于抽象而不具有規(guī)范性效力。
(2)憲法序言事實性的敘述不具效力。
(3)憲法序言不具備法規(guī)范的結構要件而無效力。
1．2全部有效說
隨著理論的發(fā)展和完善，另一種觀點認為，憲法序言具有法律效力。其理由主要是：
(1)序言作為憲法的組成部分，應當具有法律效力。
(2)憲法序言的通過、修改和解釋程序，與憲法的正文是完全相同的。這在各國是個通例。
(3)憲法序言承擔著重要職能，具有構成憲法法規(guī)的規(guī)范性基礎。
1．3部分效力說
再一種觀點，也就是“部分效力說”，從法序言的法律效力有三種不同情況：
(1)它記載歷史事實的部分完全沒有法律效力。
(2)確認基本原則的部分須和憲法正文的規(guī)范結合起來才有法律效力。
(3)屬于規(guī)范性的部分具有完全的法律效力。
1．4模糊效力說
還有一種觀點主要是針對“部分效力說”提出的，認為“部分效力說”對憲法序言內容所作的現(xiàn)象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主張以“模糊效力”來取代。
1．5強于正文效力說
持這種觀點的學者認為憲法序言是國家的宣言書、總綱領，是憲法正文的基礎，其效力當然要強于憲法正文。
1．6其他的觀點
當然除了上述觀點外，關于憲法序言的效力還有其他一些觀點和看法。如有學者認為，各國憲法序言大致有幾種情況：一是陳述性的序言(美國式)，二是原則性的序言(法國式)，三是綱領性的序言(中國式)，四是綜合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。
2關于憲法序言法律效力的問題的看法
對于憲法序言法律效力的問題，筆者有自己的一些看法。我們不能孤立地理解憲法序言的法律效力，更不能與普通法律的效力混同起來。筆者認為憲法序言應該是具有法律效力的，筆者認為應該從下面兩個角度來理解憲法序言的法律效力。
2．1從憲法序言的功能上來考量憲法序言的效力
法的價值是指法存在的目的和意義，法的價值肯定包括法的目的因素，因此，從某個角度講法的目的決定法的功能，因此憲法的目的決定憲法的功能，也就是憲法的目的決定憲法序言的功能。有的學者是這么說的憲法“把國家的理想目標寫人條文從而提供一種象征功能，它們規(guī)定了政府的結構形式、并試圖為政府統(tǒng)治的權利進行辯護。”因此，憲法的目的一般體現(xiàn)在三個方面：表述國家的目標、形成政府的結構、以及確立權的合法性和正當性。除了形成政府結構這一目的主要是由憲法正文來實現(xiàn)外，其余兩個方面的目的在憲法序言中得到了比較充分的體現(xiàn)。憲法既然有著特殊的功能，那么這就決定了其應當有特殊的內容和表現(xiàn)形式，既然憲法序言有特殊的內容和表現(xiàn)形式，那么勢必會影響到憲法序言的作用和效力問題。這里從憲法的目的到憲法功能到憲法的內容到憲法的效力，應該是這樣的關系，憲法的目的決定了憲法的功能，而憲法的功能決定了憲法的內容，而憲法的內容決定了其具有的效力。
2．2從整體的角度考量憲法序言的法律效力
從憲法從整體角度發(fā)揮其效力的角度考量其效力問題。憲法序言是作為整體來發(fā)揮其效力的，而不是要逐字逐句的去探討是否具有法律效力。我國現(xiàn)行憲法序言的法律效力是一種整體的效力。
1)所謂整體的效力，是指憲法序言作為一個整體被認為是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句話具體的法律效力。它主要通過憲法正文條文，一般法律法規(guī)及政治機關、各種組織的行為與憲法序言不相抵觸來實現(xiàn)；而不是必須由一定機關及其人員直接依據某一段文字進行的“實施行”或“執(zhí)行”活動來實現(xiàn)其法律效力。
2)憲法序言整體效力的內涵還包括的內容是，不能看憲法序言是否具有司法適用性，而是從更廣義的層面看憲法序言是否能得到普遍而有效的貫徹和遵守。
3)憲法所承載的特殊的功能決定了憲法具有特殊的內容和表現(xiàn)形式，從普通法律，特別是民法、刑法中歸納出來的法律規(guī)范結構來看待憲法，往往會得出“憲法非法“的錯誤結論。
3總結
1)各國的憲法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的憲法序言是不存在的。有區(qū)別的是各國憲法序言的效力的強弱、效力的明確與模糊之分，堅持憲法序言具有法律效力的學者也指出，憲法序言中不同內容的效力作用方式和效果表現(xiàn)并不完全相同。
篇9
一、憲法中公民義務的兩類典型
近現(xiàn)代憲法規(guī)定的種種公民義務，有兩類義務較為普遍:古典的強制性義務與現(xiàn)代的福利性義務。
1、古典的強制性義務
所謂強制性義務，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔的具有濃烈的強制色彩的義務。到了現(xiàn)代，這類義務依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強制性義務一般即指納稅、服兵役的義務。強制性義務的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護自己，但納稅或服兵役義務與享受秩序安寧等權利在內容上是不同的;在時間上，義務的履行與權利的享受也是分開的。從實際履行義務的主體來看，強制性義務可由某一個具有完全行為能力的公民單獨履行完成，而無需他人、社會或者國家的協(xié)助。
2、現(xiàn)代的福利性義務
所謂福利性義務，是指在現(xiàn)代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔的一些新的義務。具體而言，福利性義務主要包括受教育、勞動(工作)的義務等。20世紀前，沒有憲法規(guī)定受教育義務或者勞動義務。與強制性義務相比，福利性義務的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因為它是公民在接受福利國家提供的、在夜警國家看來是額外好處的同時所承擔的責任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權利，所以履行義務與享受權利在內容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務得以實際履行的主體來看，福利性義務事實上很難靠某一個公民單獨履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實現(xiàn)。
二、強制性義務的法律作用
1、限制公民權利與控制國家權力的雙重作用
憲法在強調私有財產保障的同時又規(guī)定納稅義務，這構成一種對公民財產權的限制。規(guī)定服兵役義務，構成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學者提出，憲法規(guī)定公民義務，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權利提供了憲法支持”。公民的基本義務意味著國家對公民基本權利的限制。在國家，基本義務是對公民基本權利進行克減的正當性要求。……基本權利的行使需要有一定的界限，而基本義務只不過是給基本權利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權利，并非憲法規(guī)定強制性義務的唯一目的。
縱觀各國憲法不難發(fā)現(xiàn)，憲法對于強制性義務的規(guī)定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務、有“依法律”服兵役的義務。據筆者統(tǒng)計，當今世界有52部憲法規(guī)定了公民的納稅義務，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規(guī)定了服兵役義務，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務而言，少數(shù)憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項、西班牙憲法(1978)第31條第1款規(guī)定了“公平納稅”的義務。所以，從世界范圍來看，憲法對強制性義務的規(guī)定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務，它還表達了一些別的意思。下文以納稅義務為例細述。
“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規(guī)定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務與稅收法律主義原則的成立，構成一體的兩面。“依法律納稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優(yōu)位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務的設定，必須由立法機關制定的法律予以規(guī)定，行政機關不得為之。具體而言，有關納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項均得由代議機關制定稅法予以明確，行政機關只能根據稅法制定普遍性的實施細則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據憲法有“不依法律，不必納稅”的權利。有些憲法對于納稅義務還規(guī)定了稅收公平原則，即要求法律在設定納稅義務時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應平等地承擔納稅義務，不應有特權的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實際支付能力有所不同，各人承擔的具體稅額不應一刀切，而應有一個合理的比例，這是實質公平的要求。同理，服兵役義務也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。
總之，納稅義務不僅限制公民私有財權，還要防止國家權力任意侵犯私有財產;服兵役義務不僅限制公民人身自由，也要防止國家權力任意侵犯人身自由。因此筆者認為，憲法規(guī)定的強制性義務具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權利，確立了公民責任，另一方面也同時控制了國家權力(法律保留規(guī)定主要控制的是行政權)。
2、控制國家權力應是主要作用
但僅有以上的“兩點論”認識還不夠，兩點之中還有個重點的問題。
施米特指出，只有當憲法中的基本義務受到限制時，它們才能成為實在法意義上的義務，原則上不受限制的義務是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項基本義務都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務的前提和內容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規(guī)定，服兵役等公共服務屬于義務性質，但須依有關法律所規(guī)定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項概括性的規(guī)定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務。從人權保障的立場來看，強制性義務宣告公民義務、限制公民權力的作用不是主要的，主要作用在于規(guī)定義務的法律保留原則—這是對國家課以義務(對于納稅義務而言，還規(guī)定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務)。黃俊杰教授說，憲法規(guī)定公民依法納稅的義務，此“納稅之性質，是對人民基本權利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護基本權利是制定憲法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至認為，“人民有依法律納稅之義務”這一條“規(guī)定的是人民的權利而非人民的義務”，人民可援用該條作為保障權利的依據，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟。’，閣這種“義務否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規(guī)定了公民義務，但應從立憲主義立場來解讀。憲法在規(guī)定公民權利的同時，也規(guī)定強制性的公民義務，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運轉之必要。這些義務本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權利得以更好地實現(xiàn)。在規(guī)定公民義務的同時又防范政府借實施這些義務之機侵犯人權，這進一步體現(xiàn)出人權保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強制性義務規(guī)定更重要的法律作用應當定位于控制國家權力—這就是強制性義務法律作用問題上的“重點論”。
以上認識還使我們看到，憲法對國家權力的控制，不僅在于授權性規(guī)范，也不僅在于基本權利規(guī)范;憲法作為控權的根本法、人權保障的根本法，即使是在規(guī)定公民義務之時，也履行著控權的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務也應該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務”、“義務的義務”—控制普通法律義務的義務，強制性義務實際上賦予了公民“不依法律，則無義務”的權利。
三、福利性義務的法律作用
1、控權功能相對弱化
與強制性義務相比，憲法對福利性義務的規(guī)定，很少加有“依法律”的定語，當今世界有41部憲法規(guī)定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務。，其中帶有法律保留規(guī)定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務附加法律保留規(guī)定的憲法就更少:在35部規(guī)定有勞動義務的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務。國家按民主原則，用法律規(guī)定勞動義務的內容和條件。”
篇10
一、中國憲法學研究方法的回顧
（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]
1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]
從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。
（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]
如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：
1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規(guī)范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]
方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。
但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。
二，什么是研究方法
所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。
本文認為法學研究方法有以下幾個層次：
（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；
（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；
（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法
憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。
三、什么是憲法學研究方法
憲法學研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。
（一）法學研究方法與憲法學研究方法
法學研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。
憲法學研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結
當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規(guī)范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。
（二）憲法學研究方法與政治學研究方法
政治學與憲法學是聯(lián)系最為密切的學科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。
我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。
研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。
（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法
一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。
但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。
四、什么是中國憲法學研究方法
中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。
（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。
“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。
方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。
（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。
應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當
然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。
當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態(tài)度。
（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]
主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。
在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統(tǒng)的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。
其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。
（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。
當然也有少數(shù)學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態(tài)度。
在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。
當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。
（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值
的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。
注釋：
[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。
[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。
[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。
[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。
[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。
[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。
[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。
[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業(yè)的當時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。
[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。
[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。
[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。
[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。
[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。
[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。
[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。
[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。
[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。
[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。
[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。
[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。
[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。
[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。
[xxiii
]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。
[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。參見/include/shownews.asp？newsid=5604.
[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。
篇11
關于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學界關注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發(fā)商達成和解，他們一家與開發(fā)商、當?shù)卣⒎ㄔ杭捌渲衅鸬街匾饔玫拿襟w、網絡一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權”、“公民的合法私有財產不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。
《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業(yè)利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執(zhí)的一個焦點。
物權法的立法目的，就是要保護權利人的物權，不界定“公共利益”就無法真正實現(xiàn)立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規(guī)，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內涵做出明確界定，而與之相關的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內涵與邊界持續(xù)處于混沌的狀態(tài)之中，這便導致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產利益密切相關的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現(xiàn)實中，絕大多數(shù)的拆遷是出于牟利的商業(yè)目的，但卻經常被一些行政機關、企業(yè)和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權力為經營活動服務。這種現(xiàn)象反映出我國現(xiàn)行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現(xiàn)象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構成“公共利益”而繼續(xù)發(fā)生矛盾與沖突。為預防“公共利益”理論之濫用，構建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]
西方發(fā)達國家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進程之中也同樣面臨過大規(guī)模的城市建設、工業(yè)開發(fā)過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現(xiàn)象。本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發(fā)展進程認知上的比較，為中國現(xiàn)實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現(xiàn)實中總會出現(xiàn)無法納入的情形。《德國民法典》、《法國民法典》的規(guī)定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發(fā)展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規(guī)定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非有公正補償，私有財產不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。
公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內容的不確定性”。[v]物權法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統(tǒng)一規(guī)定，這也是公眾對物權法失望之所在，物權法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發(fā)生。論文參考網。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內外理論界與實物界的共識與經驗，筆者認為，應堅持以下標準:
第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產權，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權予以拆遷，即只有立法機關通過法律才能夠設定公共利益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。[vi]這條規(guī)則排除了行政機關通過行政命令或者制定規(guī)范性文件的方式限制公民的基本權利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規(guī)定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權利的，“而憲法所保障的人民自由權利若需限制或要賦予義務，都需要經人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權利，應慎重權衡，行政機關只能執(zhí)行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律作補充性、執(zhí)行性的規(guī)定。
第二，行政機關對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現(xiàn)國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內，這種限制必須合乎比例。
第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規(guī)劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統(tǒng)上行政機關對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠對政府公權力的行使營造一種無形的監(jiān)督氛圍，對可能違法的行為和濫用權力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。
第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現(xiàn)代法治的一個要義。這種救濟主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實體公正。公平補償?shù)奶岱ǜ虾跏袌鰴C制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則，公正補償?shù)幕A是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。
第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權過大，很容易對個人權利造成侵害。政府的任何行政行為都應有相應的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規(guī)定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現(xiàn)，又能滿足私人財產權保護的正當訴求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權法》第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期。
[ii] 參見陳新民《行政法學總論》，載《行政法學研究》1998年第4期。論文參考網。
[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產權保護》，載于《法學論壇》2006年第6期。
[v] 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。
[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學院學報》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。
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二、多媒體教學
所謂的多媒體教學方法是指運用計算機技術，優(yōu)化組合動態(tài)視頻、動畫、圖片和聲音，將一些現(xiàn)實生活中用口述、板書難以表達清楚的內容向學生展示，來突出教學活動中的重點，化解教學內容中的疑點和難點，開展因材施教的個性化教學，以達到最佳的教學效果。多媒體教學法的運用，能直觀的向學生展示教學內容，能最大程度上的豐富教學方式，提供法學課程的學習資源，增強了學習的趣味性。在教學過程中，能不斷的引進國外的案例、背景資料、外國憲法法規(guī)庫等，為進一步學習憲法提供了一個網絡平臺；還可以把網絡教學與面授性的傳統(tǒng)教學相結合，把課堂集中與課后分散的研究討論相結合，以達到增強學生的自主學習能力綜合分析能力和運用現(xiàn)代化信息技術能力的結合。同時，還可以利用網絡這個平臺，擴大學生的閱讀量。現(xiàn)代信息化時代，基本上就要脫離紙質時代了，學生也是人手一部手機，可以上網，可以閱讀，可以借用這個便利的條件，讓學生下載案例與相關的書籍在課后進行閱讀，甚至是精讀；在課堂上，可以作為知識的擴展對其進行小規(guī)模的檢查，作為督促。這是對于課本知識的一個補充，讓學生在對憲法學這個課程產生興趣的同時，還能進一步對法學這個學科了解，達到事半功倍的效果。甚至可以將老師的一些電子教材、電子教案、PPT等教學素材給學生。閱讀量不夠也一直是我們國內學生普遍存在的問題，有關數(shù)據表明，國內的學生在閱讀量方面明顯不足。有記者曾經采訪清華大學在哈佛的交換生，她就明確表示，在美國學習很辛苦，就拿閱讀量來說，自己在國內的一年的閱讀量是在國外一周的閱讀量；必須要將自己幾乎全部的時間都用在大量的閱讀上，不然，第二天教授的課程對于自己可能就是天方夜譚了！而國內的學生，有的甚至連最基本的課本可能都沒有完整的閱讀，只是在等待著考試考核的時候，才真正的拿起了書本進行著應對式的有選擇的閱讀。所以，可以借助現(xiàn)代多元化的信息時代，增強這一方面的力度，使學生能夠逐漸開始自主的學習，從而擺脫填鴨式的教學模式。這也是多媒體教學的又一大優(yōu)勢。多媒體教學是一種新型的教學方式，能更好的利用和借助這個平臺對充實教學方式方法是一個很大的進步；與時俱進。不但能很快的掌握課本的知識，還能增強學生的學習熱情，對于剛入學的新生來說是一劑強心針。
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（1）憲法學教材管理比較混亂，導致憲法學教材質量良莠不齊。據初步統(tǒng)計，從1980年到1999年，共出版過70多種憲法學教材，進入21世紀后，憲法學教材逐步增多，不少大學的法學院都有了由自己的教師編寫的憲法學教科書，而且有沒有一本由本校教師主編的憲法教材，已經被人們視為該校的法學學科有沒有能力自立于中國法學院系之林的標志之一。這種隨便編寫教材的狀況雖然貌似“學術繁榮”，“百花齊放，百家爭鳴”，但也導致很多教材可信度和學術水平都不高，漏洞很多。
（2）教材體系編排基本依據憲法典，缺乏自身理論體系。“從1957年我國正式出版的第一本憲法學教材開始，在體例編排上，基本上以我國憲法典的條文順序為排列主線，同時參照了憲法學理論的邏輯要求而形成。大多數(shù)教材都是在憲法學基本原理之后，介紹憲法基本制度、公民基本權利和義務、國家機構內容”。這樣編排的憲法學教材體系使憲法學成為注釋憲法學，憲法學自身的理論體系難以建立起來，從而導致憲法學的學科性不強。
（3）教材內容比較陳舊。雖然，目前的憲法學教材在內容上較之于前些年有了一定程度的改觀。但是，部分憲法學教材或者相關教材中的部分內容仍然還存在著內容陳舊，理論性不強，脫離實際，不能回答現(xiàn)實問題等問題。
2.憲法學教學方法和考核方式單一
（1）教學方法仍然采用“滿堂灌”的單一方式。教學方法是教師傳授知識、技能，實現(xiàn)教學目的的途徑和手段。教學方式及手段的恰當選擇和合理運用與教學效果的好壞關系密切。但是從目前憲法學教學方法來看，大多數(shù)教師主要采取的仍然是對學生單向灌輸?shù)闹v授法，“教師在課堂上總是習慣于按照憲法學的基本原理和我國憲法典的結構為基線展開其授課內容。這些年的憲法學教學實踐證明，單純的內容的講授往往使學生對憲法學知識的理解只是停留在教科書的層面上，容易脫離實際。且在教學過程中，學生的注意力會逐漸下降。教師很難使學生的注意力在整個教學過程中一直保持相當高的水平”。單純的理論講授法很難引起學生的學習興趣，因此有必要改進這一教學方法，以調動學生的學習積極性和能動性。
（2）考核方式單一。在目前的高校中，憲法學的考核方式一般都采用傳統(tǒng)的閉卷考試，這種考核方式是標準化命題，偏重于對憲法學基本知識和基本理論的考核，但是忽視了對學生能力的測試。從性質上來說，憲法學雖然是一門理論法學，但從憲法學的教學目標來看，憲法學更注重能力的培養(yǎng)。在依法治國的背景下，能力的培養(yǎng)越發(fā)顯得重要。單一的閉卷考試方式，不利于學生能力的提高。
3.學生學習憲法學的興趣不高
由于憲法學的基礎理論課性質，在目前的高校中，憲法學課程普遍開設在大一第一學期，但是其內容的相當一部分和大一新生在高中所學的“政治常識”相同，對于缺乏新意的內容大部分學生感到厭倦，他們希望學習一些他們以前沒有學習過的內容，再加上憲法學教材的內容過于抽象空洞，實際應用性不強，所以學生很容易對憲法學產生乏味、枯燥的印象，甚至產生厭學心理。
二、改進憲法學教與學的措施
由于憲法學教與學存在的上述問題，導致憲法學實際的教學效果很不理想，因此，應盡快采取措施來改變這一現(xiàn)狀。為此，我們應該采取以下幾點措施。
1.提高對憲法學重要性的認識，明確課程教學學習目標，提高學生的學習興趣
如前所述，由于憲法學的相當一部分內容和大一新生在高三學習“政治常識”的內容相同，這部分內容對他們而言，缺乏新意，很難引起學生足夠的興趣和重視。針對這一現(xiàn)狀，結合法學本科生的培養(yǎng)要求，一是應明確憲法學課程的學習目標。首先，憲法學作為法學的一門獨立學科，是以憲法理論、憲法歷史發(fā)展以及由憲法所規(guī)范的國家制度和原則為研究對象的一門科學，雖然憲法學的內容主要是反映和闡明憲法典的內容，在表面上憲法學課程大部分內容與高三的政治常識有所雷同，但是政治常識和憲法學也存在很大不同，首先兩者所體現(xiàn)出的理論深度和系統(tǒng)性不同，政治常識只是對國家制度常識性的介紹，而憲法學則是對憲法典內容的系統(tǒng)分析和理論概括，其理論深度遠高于高中階段的政治常識。其次，兩者的內容也有些許不同，憲法學中有“憲法的歷史發(fā)展”和“憲法基本理論”等內容，而這些政治常識則沒有。再次，憲法學課程的設置目的，是通過系統(tǒng)的專業(yè)訓練，使學生掌握憲法學的基本理論和基本知識，培養(yǎng)運用所掌握的基本知識和理論去分析問題和解決問題的能力，而且重在能力的培養(yǎng)。而政治常識則注重對國家一些基本制度的知識性掌握，重在知識的學習。二是應提高學生對憲法學重要性的認識。要使學生認識到憲法學科在整個法學學科體系中的基礎性作用，而且使其認識到學好憲法對促進依法治國的實現(xiàn)和改革開放的進行所起的重要作用，從而讓他們認識到自己所肩負的重任，增強其責任感和主人翁意識。
2.加強憲法學教材管理和憲法學理論研究
（1）加強憲法學教材管理。在高等院校法學專業(yè)憲法學教材的選用上，應杜絕盲目使用由本校任課教師自行編寫的教材，盡量選取在國內影響力比較大、權威性比較高的教材，要改變教材的選用由主講教師一個人決定的做法，整個教研室應對選用的教材進行集體研究，每學期對主講教師申報的教材進行集體討論，根據培養(yǎng)目標、授課對象、專業(yè)特色等情況統(tǒng)籌考慮，共同選出最優(yōu)教材。
（2）加強憲法學理論研究。從目前的憲法理論和實踐來看，造成我國憲法學教材體系編排基本依據憲法典，缺乏自身理論體系，教材內容陳舊落后，抽象空洞的原因是多方面的，但憲法學理論研究的落后是其重要原因。比如對憲法學和政治學的性質和范疇界定不清，用政治學理論來解釋和分析憲法學內容，用政治眼光來看待憲法學問題，從而使整個憲法學體系政治色彩濃厚，而該課程的法學性質則明顯顯得不足。還比如對憲法是理論法學還是部門法學的爭論還沒有停止，這一切都影響憲法學教材的內容，只有加強憲法學理論研究，才能不斷促使其完善，使憲法學教材的內容更具有科學性。
3.提高教師素質，采用多種教學方法和考核方式
（1）強化師資隊伍建設，提高教師專業(yè)素質。強化師資隊伍建設，提高教師專業(yè)素質是改進憲法學教與學的關鍵。筆者認為，首先應加強憲法學專業(yè)人才的引進，改變過去那種憲法學教師由政治學教師兼任的狀況；其次，對現(xiàn)有的教師應加強培訓，應定期派這些教師去一些名校的專業(yè)學習，學習其先進的教學理論和教學方法，促進自身的提高；再次，應加強憲法學教師隊伍的梯隊建設，建立一支年齡結構合理、學歷水平較高的教師隊伍，改變過去那種由一位教師從頭講到尾的現(xiàn)狀。
（2）采用多種教學方法和教學手段展開教學。在憲法教學方法上，除了傳統(tǒng)的講授法外，還應不斷研究探討討論式、研究式及案例等教學方法在憲法教學中的具體運用，使課堂教學形式多樣化，克服傳統(tǒng)教學模式中完全由教師講授的弊端，充分調動學生學習的主動性和積極性。在教學手段現(xiàn)代化方面，可采用多媒體教學和網絡教學。多媒體教學可以采用大量的圖片、圖表，增加教學的信息量，網絡教學可以實現(xiàn)課堂教學的延伸及師生的互動。
