引論：我們?yōu)槟砹?3篇行為理論論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

競(jìng)爭(zhēng)的全球化和技術(shù)改革打破并重新塑造了許多行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，使市場(chǎng)環(huán)境變得越來(lái)越復(fù)雜和不可預(yù)測(cè)，與此同時(shí)也為企業(yè)提供了競(jìng)爭(zhēng)與發(fā)展的機(jī)遇。快速變化的市場(chǎng)環(huán)境，強(qiáng)烈地影響著企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略．并使它變得難以持久。以動(dòng)態(tài)的競(jìng)爭(zhēng)思想應(yīng)對(duì)動(dòng)態(tài)變化的市場(chǎng)環(huán)境是企業(yè)在日趨激烈的競(jìng)爭(zhēng)中生存、發(fā)展的必然選擇。

1動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)理論的發(fā)展

國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的改變，企業(yè)之間競(jìng)爭(zhēng)方式、強(qiáng)度的變化使企業(yè)及相關(guān)學(xué)者對(duì)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)理論有了新的理解。隨著研究的不斷深人．西方管理學(xué)者從20世紀(jì)90年代初開始，就在總結(jié)七八十年代競(jìng)爭(zhēng)理論的基礎(chǔ)上提出并發(fā)展了動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)理論。1994年，理查德·達(dá)韋尼在其主編的(Hyper—Competition：Man．a(chǎn)gingtheDynamicsofStrategicManeuvering)提出了“超級(jí)競(jìng)爭(zhēng)”的概念．1996年喬治·戴和大衛(wèi)-瑞伯斯坦合編的(WhartononDynamicCompetitiveStrategy)中將這種競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象歸納為“動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)”，并對(duì)動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略作了較為細(xì)致的研究。發(fā)達(dá)國(guó)家在各種產(chǎn)業(yè)中市場(chǎng)份額較集中的基礎(chǔ)上形成的企業(yè)之間的強(qiáng)烈競(jìng)爭(zhēng)性對(duì)抗為動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)理論的研究和發(fā)展提供了思想源泉和豐富的市場(chǎng)案例．促進(jìn)了動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)理論的產(chǎn)生和發(fā)展。現(xiàn)今，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場(chǎng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變革與成熟，我國(guó)某些行業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)了非常明顯的動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)傾向，企業(yè)對(duì)動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)理論有著強(qiáng)烈的需求。動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)理論已經(jīng)在我國(guó)得到了很大的運(yùn)用與豐富。

2我國(guó)企業(yè)對(duì)動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)理論的需求日益迫切

當(dāng)前世界貿(mào)易總額大約占全球國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的3O％。幾乎是1970年的4倍。這充分表明世界經(jīng)濟(jì)在很大程度上是融合的，企業(yè)的市場(chǎng)已經(jīng)是世界性的市場(chǎng)．而企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)也已經(jīng)是世界性的競(jìng)爭(zhēng)．我國(guó)企業(yè)要想取得長(zhǎng)足的發(fā)展必須積極地融人到這個(gè)世界性經(jīng)濟(jì)融合的大趨勢(shì)中去2004年是我國(guó)加入世貿(mào)組織第三個(gè)年頭，我國(guó)外貿(mào)進(jìn)出口和對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作取得了大幅度增長(zhǎng)，對(duì)外貿(mào)易額突破一萬(wàn)億美元大關(guān)，首次超過(guò)日本成為僅次于美國(guó)和德國(guó)的第三大貿(mào)易國(guó)。世界經(jīng)濟(jì)日益緊密的聯(lián)系使我國(guó)企業(yè)面臨著兩方面的問(wèn)題：一方面．我國(guó)企業(yè)需要走出去．積極參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)；另一方面．國(guó)外企業(yè)會(huì)積極登陸我國(guó)，同時(shí)關(guān)稅的下降也會(huì)使大量國(guó)外產(chǎn)品進(jìn)人我國(guó)市場(chǎng)與我國(guó)的本土企業(yè)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。但與國(guó)外企業(yè)相比．我國(guó)很多產(chǎn)業(yè)卻存在著發(fā)展不成熟、競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)及能力弱等問(wèn)題。如何與長(zhǎng)期處于動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中、實(shí)行動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略的國(guó)外企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)是我國(guó)企業(yè)急待解決的問(wèn)題．而要處理好這個(gè)問(wèn)題，企業(yè)就必須學(xué)習(xí)并實(shí)行動(dòng)態(tài)的競(jìng)爭(zhēng)。

3動(dòng)態(tài)竟?fàn)幁h(huán)境需要?jiǎng)討B(tài)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略

以靜止的眼光去看待現(xiàn)有的企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略是不可取的，一個(gè)特定競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略的有效性不是由最初所采取的措施所決定的．而取決于它對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手行為和反應(yīng)的準(zhǔn)確預(yù)測(cè)和對(duì)消費(fèi)者需求變化的滿足程度。這使得企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略不可能是永存或永遠(yuǎn)有效的．

企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略形成、確立之后受到多方面力的影響．這些力在企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略的生命周期中起著關(guān)鍵性的作用，并最終決定著競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略生命周期的長(zhǎng)短。一方面．領(lǐng)先者利用環(huán)境及其自身有利因素，竭盡全力去維持及改善現(xiàn)有競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略并形成其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；另一方面，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手以及一些環(huán)境因素。(如技術(shù)更新，法律對(duì)壟斷、環(huán)境的限制等等)則會(huì)在很大程度上減少，縮小與領(lǐng)先者之間的戰(zhàn)略差距，甚至使其能夠趕超領(lǐng)先者，如跨國(guó)企業(yè)在資金以及人力資源上的雄厚實(shí)力使其可以較為輕易地戰(zhàn)勝那些依靠規(guī)模經(jīng)濟(jì)而實(shí)行總成本領(lǐng)先戰(zhàn)略的企業(yè)。維持、改善與破壞、削弱，這些力在企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略中沖突、碰撞，并最終導(dǎo)致了現(xiàn)有競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略的失效與消亡以及新的競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略的形成，使企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略的生命周期變得越來(lái)越短暫，新老戰(zhàn)略的更替變得越來(lái)越頻繁。與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間越來(lái)越快速的相互博弈性的出牌，使企業(yè)對(duì)動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略的需求變得越來(lái)越迫切。

4動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的定義

動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)是指在集中度較高的一定市場(chǎng)領(lǐng)域內(nèi)，處于類似地位的少數(shù)幾個(gè)企業(yè)，為了爭(zhēng)奪一定的市場(chǎng)地位而產(chǎn)生的具有很強(qiáng)對(duì)抗性和針對(duì)性的競(jìng)爭(zhēng)行為，并且競(jìng)爭(zhēng)行為的效果在一定程度上取決于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)這個(gè)行為直接或間接的反應(yīng)。決定企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)行為是否是動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)行為的主要因素有三個(gè)：

4．1是否是在相同的領(lǐng)域決定是否是處于動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)的企業(yè)對(duì)規(guī)模沒(méi)有必然的限制，關(guān)鍵在于是否是在相同的競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域主要企業(yè)，這類企業(yè)不僅可以是跨國(guó)公司或者國(guó)家性的企業(yè)，甚至可以是地區(qū)性的企業(yè)。例如，某城市中兩個(gè)主要的地區(qū)性牛奶場(chǎng)為爭(zhēng)奪同一地區(qū)的顧客而產(chǎn)生的很強(qiáng)交互性和針對(duì)性的競(jìng)爭(zhēng)行為。

4．2是否是針對(duì)某些或某個(gè)對(duì)手在動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)中．企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略和競(jìng)爭(zhēng)行為通常針對(duì)特定的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手．交互性很強(qiáng)且相互之間的競(jìng)爭(zhēng)節(jié)奏很快，因?yàn)闆Q定顧客選擇的主要因素不是產(chǎn)品或服務(wù)本身的質(zhì)量究竟如何，而是和對(duì)手比較起來(lái)該產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值如何。

4．3競(jìng)爭(zhēng)行為的效果與對(duì)手反應(yīng)是否具有必然的聯(lián)系喬治·S·戴伊曾寫道：一個(gè)戰(zhàn)略或策略所帶來(lái)的沖擊不僅決定于它最初所采取的措施，也決定于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、顧客和競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中其他參與者對(duì)該戰(zhàn)略或策略的反應(yīng)。一個(gè)戰(zhàn)略就如同漣漪一艤通過(guò)對(duì)手和消費(fèi)者擴(kuò)散出去．然后再放射回企業(yè)自身。競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或市場(chǎng)不會(huì)輕易地接受企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)行為，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)該行為反應(yīng)或反擊將對(duì)競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略的效果產(chǎn)生直接的影響，競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果是競(jìng)爭(zhēng)雙方都難以預(yù)期的。

勁量電池與金霸王在美國(guó)堿性電池市場(chǎng)上白熱化的競(jìng)爭(zhēng)可以讓我們更為容易地理解動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)行為。1990年．金霸王率先在其部分產(chǎn)品中引入的放在包裝內(nèi)的電量測(cè)試器。專家估計(jì)這一舉措使其在接下來(lái)的三年里增加了3個(gè)百分點(diǎn)的市場(chǎng)份額。為了抵消金霸王包裝內(nèi)電量測(cè)試器所帶來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)并搶占先機(jī)．勁量電池在1995年年末宣布了更為昂貴的直接附加在電池上的電量測(cè)試計(jì)劃，而金霸王為了保有其優(yōu)勢(shì)幾乎在同時(shí)也宣布了相同計(jì)劃。到1996年5月份，擁有內(nèi)置式電量測(cè)試器的電池涌人了市場(chǎng)．而隨后雙方首批網(wǎng)上測(cè)試器的推出也僅相差一個(gè)月的時(shí)間。為了不讓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手率先引入變革而獲取相對(duì)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，雙方都積極推動(dòng)產(chǎn)品的變革，但幾乎同時(shí)擁有的產(chǎn)品革新卻沒(méi)有給其中的任何一家公司帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。競(jìng)爭(zhēng)的雙方不僅不能通過(guò)提高價(jià)格來(lái)獲取革新及推廣產(chǎn)品所額外支出的研究和廣告費(fèi)用，更就網(wǎng)上測(cè)試器的專利權(quán)同題在法庭上打起了官司。

5動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)行為的利弊分析

在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)下，一個(gè)企業(yè)戰(zhàn)勝另一個(gè)企業(yè)并奪取其市場(chǎng)份額的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)是存在的，但是更多企業(yè)之間的動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的短期結(jié)果更趨向于一種“零和”甚至是“負(fù)和”的游戲。但是從長(zhǎng)期來(lái)看，企業(yè)之間的動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)就猶如種群之間生存競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果就是雙方都得到了進(jìn)化和發(fā)展。出現(xiàn)“零和”競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果的原因主要是在市場(chǎng)規(guī)模已經(jīng)相對(duì)固定，市場(chǎng)需求無(wú)法增長(zhǎng)的情況下(動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的主要特征)，企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)就只能圍繞著現(xiàn)有市場(chǎng)空間進(jìn)行．一個(gè)企業(yè)市場(chǎng)份額的擴(kuò)大就意味著另一個(gè)企業(yè)市場(chǎng)份額的縮小而產(chǎn)業(yè)總的市場(chǎng)空間卻沒(méi)有得到發(fā)展。競(jìng)爭(zhēng)行為和結(jié)果與企業(yè)利益的密切相關(guān)導(dǎo)致了企業(yè)更加熱衷于針對(duì)對(duì)手的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，這個(gè)狀況會(huì)影響企業(yè)的文化甚至使企業(yè)員工都會(huì)樹立一種針對(duì)某個(gè)競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的敵對(duì)意識(shí)，進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)愈加激烈。

“負(fù)和”競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果是指企業(yè)之間激烈的競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致參與競(jìng)爭(zhēng)雙方的利益都受到了損失甚至整個(gè)產(chǎn)業(yè)利潤(rùn)的下降。“負(fù)和”的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果往往受到眾多因素的影響，并且通常都不是企業(yè)所期望的。競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)于企業(yè)行為的反應(yīng)在很大程度上決定了競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。激烈的市場(chǎng)動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)而導(dǎo)致的“負(fù)和”競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果屢見(jiàn)不鮮。

近15年來(lái)，我國(guó)彩電市場(chǎng)價(jià)格戰(zhàn)頻繁暴發(fā)，其“負(fù)和”的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果清晰可見(jiàn)。雖然我國(guó)彩電業(yè)在1989年的第一次價(jià)格戰(zhàn)有力地淘汰了一些實(shí)力較弱的企業(yè)，促進(jìn)了彩電生產(chǎn)的集中，使我國(guó)彩電業(yè)的技術(shù)檔次、質(zhì)量水平與世界水平接近了．但是此后我國(guó)的彩電廠家似乎把價(jià)格戰(zhàn)當(dāng)成了一種習(xí)慣而樂(lè)此不疲。在隨后的幾次價(jià)格戰(zhàn)中，眾多商家刻意宣傳降價(jià)．損害了國(guó)產(chǎn)彩電的形象，對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生了誤導(dǎo)，使他們相信彩電的降價(jià)可以并將會(huì)更低，從而持幣觀望。在幾次價(jià)格戰(zhàn)中．商家的降價(jià)不僅降低了他們的利潤(rùn)．此外宣傳的費(fèi)用和消費(fèi)者持幣觀望所減少的市場(chǎng)份額更給企業(yè)帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)；同時(shí)．在地方保護(hù)等因素的影響之下．價(jià)格戰(zhàn)卻沒(méi)有起到淘汰多余企業(yè)，促進(jìn)生產(chǎn)集中的作用。價(jià)格戰(zhàn)是成熟產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中最為常用、最為有效，同時(shí)也是最為激烈的一種競(jìng)爭(zhēng)手段．這種競(jìng)爭(zhēng)方式很容易損害產(chǎn)業(yè)利益而導(dǎo)致“負(fù)和”的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果．因而企業(yè)必須慎重使用。

除價(jià)格戰(zhàn)之外．廣告戰(zhàn)也是一種非常常見(jiàn)的競(jìng)爭(zhēng)手段．不同的是它經(jīng)常使企業(yè)處在一種無(wú)奈的“負(fù)和”競(jìng)爭(zhēng)之中。起初．廣告的運(yùn)用可以起到樹立企業(yè)形象、宣傳產(chǎn)品品牌、挖掘市場(chǎng)潛力的作用，但是未作廣告的企業(yè)也不會(huì)忍受競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手如此輕易地獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而紛紛傲起廣告。國(guó)內(nèi)、國(guó)際市場(chǎng)上企業(yè)之間的廣告戰(zhàn)場(chǎng)已經(jīng)硝煙彌漫．就如國(guó)際軟飲料產(chǎn)業(yè)的巨頭——百事可樂(lè)與可口可樂(lè)，他們?cè)趶V告上的全方位競(jìng)爭(zhēng)達(dá)到了自熱化，其中任何一方在某個(gè)領(lǐng)域的任何創(chuàng)意都會(huì)立刻受到另一方的反擊。廣告戰(zhàn)也有著其自身的缺點(diǎn)一方面．廣告戰(zhàn)耗費(fèi)了競(jìng)爭(zhēng)雙方大量的企業(yè)資源，減少了企業(yè)的利潤(rùn)，例如MCI的每一個(gè)廣告都會(huì)引起美國(guó)電話電報(bào)公司的反應(yīng)．反之亦然．結(jié)果導(dǎo)致在廣告戰(zhàn)上的所有花費(fèi)合計(jì)超過(guò)數(shù)十億美元，許多產(chǎn)業(yè)無(wú)法承受的巨額的廣告投入只好轉(zhuǎn)移到了消費(fèi)者的身上．進(jìn)而降低了社會(huì)的福利；另一方面，隨著廣告宣傳的成熟與深入．在產(chǎn)品及企業(yè)形象已深人人心的情況下，廣告宣傳的效用逐步降低。但是企業(yè)卻無(wú)法單方面考慮減少其廣告投入．因?yàn)檫@很容易導(dǎo)致企業(yè)的市場(chǎng)份額會(huì)被未減少?gòu)V告投入的企業(yè)所戰(zhàn)領(lǐng)。此時(shí)的廣告宣傳就如同一塊“雞肋”，企業(yè)無(wú)利少利卻無(wú)法舍棄。從而陷入一種無(wú)奈的“零和”或“負(fù)和”競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)。盡管動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)容易造成企業(yè)之間一定時(shí)期“零和”甚至“負(fù)和”的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果，但是從長(zhǎng)期效果來(lái)看，其為企業(yè)及產(chǎn)業(yè)所帶來(lái)的益處也是不容忽視的。且主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

篇2

自薩維尼提出物權(quán)行為理論以來(lái)，爭(zhēng)論百年而終無(wú)定論，時(shí)至今日對(duì)物權(quán)行為理論持肯定說(shuō)與否定說(shuō)的觀點(diǎn)仍相持不下，但雙方的爭(zhēng)論仍然未能跳出“留學(xué)德國(guó)的學(xué)者多持贊同說(shuō)，留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說(shuō)”這一基本定式。目前，堅(jiān)持肯定說(shuō)的學(xué)者無(wú)法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答否定說(shuō)的合理質(zhì)疑，反對(duì)者也無(wú)法將物權(quán)行為理論徹底擊潰，這已經(jīng)成為民法學(xué)界一個(gè)難以解開的謎題。本文認(rèn)為，法律是世俗的行為規(guī)范，而決不是魔術(shù)，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會(huì)有所差異，但似乎也不會(huì)對(duì)一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)達(dá)到無(wú)法彼此理解的尷尬境地。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國(guó)，根本不存在關(guān)于思維方式的差異問(wèn)題，但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭(zhēng)論同樣十分激烈，這就表明爭(zhēng)論的來(lái)源仍來(lái)自于物權(quán)行為理論自身。在肯定說(shuō)和否定說(shuō)僵持不下的膠合狀態(tài)之際，明智之舉似乎是選擇支持其中的一方，因?yàn)闊o(wú)論如何，都會(huì)擁有一批同盟軍，決不至于陷入孤立無(wú)援而“兩頭都不討好”的危險(xiǎn)境地。然而，既然我不能被目前的物權(quán)行為理論徹底說(shuō)服，又無(wú)法將物權(quán)行為理論中的科學(xué)性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對(duì)物權(quán)行為理論進(jìn)行檢討和重構(gòu)，試圖破解物權(quán)行為理論的謎題。

二

薩維尼強(qiáng)調(diào)物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而具有無(wú)因性，實(shí)際上只有在“債權(quán)行為無(wú)效而物權(quán)行為有效”場(chǎng)合才真正具有價(jià)值。然而，根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，當(dāng)債權(quán)行為無(wú)效而物權(quán)行為有效時(shí)，雖然物權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生變動(dòng)，但并不意味著物權(quán)的取得人可以高枕無(wú)憂，其最終的結(jié)果卻是：雖然買受人根據(jù)物權(quán)行為取得了所有權(quán)，但鑒于債權(quán)行為的無(wú)效，其必須按照不當(dāng)?shù)美麑⑵淙〉玫奈餀?quán)予以返還。從實(shí)際效果來(lái)看，物權(quán)行為理論所強(qiáng)調(diào)的無(wú)因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無(wú)因性理論的結(jié)果被迂回曲折地否定掉。既然物權(quán)行為具有獨(dú)立性，且物權(quán)行為的效力不應(yīng)受債權(quán)行為的影響，那么債權(quán)行為無(wú)效，為何要把基于有效物權(quán)行為而產(chǎn)生的利益予以返還？如果債權(quán)行為無(wú)效，物權(quán)行為有效，而最終卻因?yàn)閭鶛?quán)行為無(wú)效而將物權(quán)行為所產(chǎn)生的法律結(jié)果認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美@究竟采取的是有因性還是無(wú)因性？物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，為什么物權(quán)行為中的意思表示主體卻可以和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合？筆者認(rèn)為，絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)之間的區(qū)分不無(wú)道理，但物權(quán)行為理論本身仍有不少令人費(fèi)解之處，其理論仍有待完善。

由于“物權(quán)行為”概念的誕生是整個(gè)物權(quán)行為理論的邏輯起點(diǎn)，也是構(gòu)建整個(gè)物權(quán)行為理論的基石，因此，本文就把對(duì)物權(quán)行為概念的研究作為對(duì)整個(gè)物權(quán)行為理論進(jìn)行分析檢討的第一步。

在當(dāng)前的法律行為理論中，以意思表示的主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，法學(xué)界幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。目前的立法、司法和法學(xué)論著中既沒(méi)有絕對(duì)法律行為和相對(duì)法律行為的概念，也沒(méi)有認(rèn)可特定人與不特定人之間存在絕對(duì)法律行為的觀點(diǎn)。我姑且將這種引起特定權(quán)利人和不特定義務(wù)人之間絕對(duì)權(quán)變動(dòng)的法律行為稱為絕對(duì)法律行為。

如果一項(xiàng)絕對(duì)法律關(guān)系的變動(dòng)是基于法律行為而引起的，那么基于私權(quán)自治原則，法律關(guān)系的主體就應(yīng)當(dāng)是法律行為中作出意思表示的民事主體，自然而然的邏輯結(jié)果就是：在引起絕對(duì)權(quán)變動(dòng)的這種法律行為中，作出意思表示的民事主體理所當(dāng)然就是特定的權(quán)利人和不特定的義務(wù)人。簡(jiǎn)言之，如果絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)是存在的，絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系是存在的，那么絕對(duì)法律行為和相對(duì)法律行為同樣也是存在的！

法學(xué)界普遍承認(rèn)絕對(duì)權(quán)的存在，也都承認(rèn)絕對(duì)法律關(guān)系存在的客觀性，但無(wú)人認(rèn)可絕對(duì)法律行為，這恰恰是我們法學(xué)研究中的理論盲點(diǎn)！如果不承認(rèn)絕對(duì)法律行為的存在，就無(wú)法解釋絕對(duì)權(quán)變動(dòng)的原因，也無(wú)法解釋引起絕對(duì)權(quán)變動(dòng)的法律行為的性質(zhì)。正是因?yàn)闆](méi)有絕對(duì)法律行為的概念，所以德國(guó)物權(quán)行為理論才會(huì)爭(zhēng)論百年而相持不下。物權(quán)行為理論的創(chuàng)始人薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》一文中寫道：“交付是一個(gè)真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對(duì)占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示”。根據(jù)薩維尼的論述，物權(quán)行為中的意思表示是由債權(quán)行為中雙方當(dāng)事人作出的。至此，一個(gè)理論上的矛盾開始凸顯：物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但在引起物權(quán)變動(dòng)時(shí)，物權(quán)行為中的意思表示主體卻和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合！顯然，薩維尼認(rèn)識(shí)了相對(duì)權(quán)與絕對(duì)權(quán)之間的本質(zhì)差異并把它作為研究物權(quán)變動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將區(qū)分原則貫徹到法律行為領(lǐng)域，所以他認(rèn)為引起絕對(duì)權(quán)變動(dòng)的法律行為和引起相對(duì)權(quán)變動(dòng)的法律行為應(yīng)該是不同的，這是他對(duì)物權(quán)行為和債權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分的理由，這是物權(quán)行為理論的閃光點(diǎn)，但是薩維尼所提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯(cuò)誤的產(chǎn)物，他只是簡(jiǎn)單地將債權(quán)行為中的物權(quán)變動(dòng)意思直接剝離出來(lái)，然后生硬地貼上物權(quán)行為的標(biāo)簽。薩維尼不僅沒(méi)有將區(qū)分原則真正地貫徹到法律行為領(lǐng)域，而且他所提出的“物權(quán)行為”中的意思表示其實(shí)也只是債權(quán)行為中關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示，并非獨(dú)立的法律行為。事實(shí)上，如果切實(shí)在法律行為領(lǐng)域貫徹區(qū)分原則，就應(yīng)當(dāng)將法律行為區(qū)分為絕對(duì)法律行為和相對(duì)法律行為，其中絕對(duì)法律行為是引起絕對(duì)權(quán)變動(dòng)的原因。簡(jiǎn)言之，物權(quán)行為理論清晰地認(rèn)識(shí)了相對(duì)權(quán)與絕對(duì)權(quán)、絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系之間的本質(zhì)差異，但它沒(méi)有能夠把這種區(qū)分貫徹到法律行為領(lǐng)域，由此導(dǎo)致了物權(quán)行為理論的傾斜，薩維尼物權(quán)行為理論的癥結(jié)恰恰就在這里。

三

篇3

金融投資行為理論悄然興起于上世紀(jì)80年代.其在博弈論和實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)被主流經(jīng)濟(jì)學(xué)接納之際，對(duì)人類個(gè)體和群體行為研究的日益重視，促成了傳統(tǒng)的力學(xué)研究方式向以生命為中心的非線性復(fù)雜范式的轉(zhuǎn)換，使得我們看到了金融理論與實(shí)際的溝壑有了彌合的可能。金融投資行為理論以期望理論、行為組合理論和行為資產(chǎn)定價(jià)模型為其理論基礎(chǔ)，并將人類心理與行為納入金融的研究框架，具體體現(xiàn)為以下幾個(gè)模型：

首先，BSV模型。BSV模型認(rèn)為，人們進(jìn)行投資決策時(shí)存在兩種錯(cuò)誤范式：其1是選擇性偏差，即投資者過(guò)分重視近期數(shù)據(jù)的變化模式，而對(duì)產(chǎn)生這些數(shù)據(jù)的總體特征重視不夠，這種偏差導(dǎo)致股價(jià)對(duì)收益變化的反映不足。另1種是保守性偏差，投資者不能及時(shí)根據(jù)變化了的情況修正自己的預(yù)測(cè)模型，導(dǎo)致股價(jià)過(guò)度反應(yīng)。

其次，DHS模型。該模型將投資者分為有信息和無(wú)信息兩類。無(wú)信息的投資者不存在判斷偏差，有信息的投資者存在著過(guò)度自信和有偏的自我歸因。過(guò)度自信導(dǎo)致投資者夸大自己對(duì)股票價(jià)值判斷的準(zhǔn)確性；有偏的自我歸因則使他們低估關(guān)于股票價(jià)值的公開信號(hào)。隨著公共信息最終戰(zhàn)勝行為偏差，對(duì)個(gè)人信息的過(guò)度反應(yīng)和對(duì)公共信息的反應(yīng)不足，就會(huì)導(dǎo)致股票回報(bào)的短期連續(xù)性和長(zhǎng)期反轉(zhuǎn)。

再次，統(tǒng)1理論模型。統(tǒng)1理論模型區(qū)別于BSV和DHS模型之處在于：它把研究重點(diǎn)放在不同作用者的作用機(jī)制上，而不是作用者的認(rèn)知偏差方面。該模型把作用者分為“觀察消息者”和“動(dòng)量交易者”兩類。觀察消息者根據(jù)獲得的關(guān)于未來(lái)價(jià)值的信息進(jìn)行預(yù)測(cè)，其局限是完全不依賴于當(dāng)前或過(guò)去的價(jià)格；“動(dòng)量交易者”則完全依賴于過(guò)去的價(jià)格變化，其局限是他們的預(yù)測(cè)必須是過(guò)去價(jià)格歷史的簡(jiǎn)單函數(shù)。

最后，羊群效應(yīng)模型。該模型認(rèn)為投資者羊群行為是符合最大效用準(zhǔn)則的，是“群體壓力”等情緒下貫徹的非理，有序列型和非序列型兩種模型。在序列型模型中，投資者通過(guò)典型的貝葉斯過(guò)程從市場(chǎng)噪聲，以及其他個(gè)體的決策中依次獲取決策信息，這類決策的最大特征是其決策的序列性。非序列型則論證無(wú)論仿效傾向強(qiáng)或弱，都不會(huì)得到現(xiàn)代金融理論中關(guān)于股票的零點(diǎn)對(duì)稱、單1模態(tài)的厚尾特征。

2、對(duì)金融投資者的個(gè)人行為分析

1.多為投機(jī)心理，短期行為嚴(yán)重

我國(guó)很多證券投資者入市并不是看重上市公司真實(shí)的投資價(jià)值，而是企圖從中獲取超額回報(bào)。絕大多數(shù)的投資者入市的主要原因是為通過(guò)股票的買賣價(jià)差而獲利，這類人群多是為賺錢買賣差價(jià)進(jìn)行短線操作;只有少數(shù)投資者進(jìn)入股市是為了獲得公司分紅收益;38%的投資者因有閑置資金而，把股市看成是1個(gè)長(zhǎng)期投資場(chǎng)所。高比例的企圖賺取短期收益群體的存在是1個(gè)十分危險(xiǎn)的信號(hào)。博取短線利潤(rùn)群體的過(guò)大是我國(guó)證券市場(chǎng)行情波動(dòng)幅度.驚人的重要原因，這也是造成證券市場(chǎng)不穩(wěn)定的主要原因之1。從投資者入市動(dòng)機(jī)上分析，就已經(jīng)預(yù)示著我國(guó)證券市場(chǎng)投資者短期行為比較明顯。

我國(guó)個(gè)人投資者更多的是短線投資、投機(jī)，而沒(méi)有把股票作為長(zhǎng)期的投資。另1方面，股票價(jià)格的劇烈波動(dòng)誘發(fā)了1部分人的賭博心理，盲目追求短期利益。由于證券投資者容易產(chǎn)生羊群效應(yīng)，使這種市場(chǎng)短期行為具有很強(qiáng)的蔓延性，從而極大地加重了投資者孤注1擲的心理，1旦認(rèn)為找到了機(jī)會(huì)，就會(huì)過(guò)高地估計(jì)自己的能力，置自己的風(fēng)險(xiǎn)承受能力不顧，冒險(xiǎn)參與高風(fēng)險(xiǎn)的證券投資活動(dòng)。在我國(guó)證券市場(chǎng)中，我國(guó)投資者的短期行為特征表現(xiàn)為比較明顯的冒險(xiǎn)心理和投機(jī)短期行為。

2.投資承受能力差

調(diào)查顯示，我國(guó)個(gè)人投資者以中等收入的工薪階層為主，家庭主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源為工資收入，參與證券市場(chǎng)的時(shí)間普遍較短，證券投資意識(shí)很強(qiáng)，但投資經(jīng)驗(yàn)相對(duì)缺乏，股市投入占家庭金融資產(chǎn)比例較大，這充分說(shuō)明我國(guó)個(gè)人投資者的抗風(fēng)險(xiǎn)能力很弱，投資者對(duì)投資股市的“情感依托”強(qiáng)烈。

3.對(duì)股票專業(yè)知識(shí)了解不足

絕大多數(shù)個(gè)人投資者的股票投資知識(shí)來(lái)自于非正規(guī)教育，主要通過(guò)朋好友的介紹、股評(píng)專家的講解以及報(bào)刊、雜志的文章等獲得;在做投資決策時(shí)，投資者大多依據(jù)“股評(píng)推薦”、“親友引薦”，以及“小道消息”;在投資決策的方法上，兩成以上的個(gè)人投資者決策幾乎不做什么分析，而是憑自己的感覺(jué)隨意或盲目地進(jìn)行投資。投資者進(jìn)行投資決策時(shí)過(guò)于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽視對(duì)其他信息的關(guān)注和深度挖掘。大多數(shù)投資者在評(píng)價(jià)投資失誤時(shí)，往往將失誤歸咎于外界因素，如國(guó)家政策變化、上市公司造假，以及莊家操縱股價(jià)等，而只有少數(shù)個(gè)人投資者認(rèn)為是自己的投資經(jīng)驗(yàn)或投資知識(shí)不足;大部分投資者對(duì)新出現(xiàn)的金融品種如開放式投資基金的認(rèn)知程度有限。

3、結(jié)語(yǔ)

總體來(lái)說(shuō)，我國(guó)的股票市場(chǎng)中對(duì)于股票價(jià)格的影響因素過(guò)多，政策因素、大戶操作因素，這說(shuō)明中國(guó)股市不符合經(jīng)典金融理論對(duì)于市場(chǎng)是有效的基本假設(shè);同時(shí)，投資者所表現(xiàn)出來(lái)的特點(diǎn)也不符合經(jīng)典金融理論中，投資者對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)總是厭惡的基本假定:在收益時(shí)，股民表現(xiàn)出對(duì)已有收益的貪婪，以及賭博心理，而在被“套牢”時(shí)，又寧愿苦苦等待，以待反彈機(jī)會(huì).這些特點(diǎn)都說(shuō)明中國(guó)股民的投資心理符合金融投資行為理論的期望理論。

參考文獻(xiàn):

篇4

凱恩斯在《通論》中提出了絕對(duì)收入假說(shuō),其主要理論觀點(diǎn)是認(rèn)為,人們的消費(fèi)支出是由其當(dāng)期的可支配收入決定的。當(dāng)人們的可支配收入增加時(shí),其中用于消費(fèi)的數(shù)額也會(huì)增加,但是消費(fèi)增量在收入增量中的比重是下降的,因此隨收入的增加,人們的消費(fèi)在收入中的比重是下降的,而儲(chǔ)蓄在收入中所占的比重則是上升的。

2.杜森貝里的相對(duì)收入假說(shuō)

1949年,美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家杜森貝里(J.S.Duesenberry)從對(duì)消費(fèi)者行為的分析和假定入手,提出了相對(duì)收入假說(shuō)。該假說(shuō)的核心內(nèi)容是論證并揭示了了消費(fèi)所存在的示范效應(yīng)和棘輪效應(yīng)的規(guī)律。杜森貝里認(rèn)為,消費(fèi)者的消費(fèi)行為不僅受到自身收入的影響,還要受到他人的消費(fèi)行為的影響,消費(fèi)是有“示范效應(yīng)”(DemonstraionEffect)的。基于這樣的假定:與絕對(duì)消費(fèi)水平相比,人們更關(guān)心自己與他人相比的相對(duì)消費(fèi)水平。同時(shí),杜森貝利把消費(fèi)行為的短期分析和長(zhǎng)期分析結(jié)合起來(lái),認(rèn)為消費(fèi)支出不僅受本人目前收入的影響,而且受過(guò)去收入和消費(fèi)水平的影響,特別受過(guò)去“高峰”時(shí)期的收入和消費(fèi)水平的影響。因此,消費(fèi)支出的變化往往落后于收入的變化。這種由于消費(fèi)習(xí)慣的慣性所導(dǎo)致的現(xiàn)象被稱為消費(fèi)的“棘輪效應(yīng)”(RatchetEffect)。

3.莫迪利阿尼的生命周期假說(shuō)

莫迪利阿尼(F.Modigliani)是生命周期假說(shuō)的主要代表人物之一。他認(rèn)為,人類行為的經(jīng)驗(yàn)表明,個(gè)人消費(fèi)或儲(chǔ)蓄行為并不僅與現(xiàn)期收入有關(guān)。人們總是試圖把自己一生的全部收入在消費(fèi)和投資之間做最佳分配,從而獲得最大效用。一般而言,一個(gè)人在年輕時(shí)和年老時(shí)的收入水平相對(duì)較低,而在中年時(shí)的收入水平相對(duì)較高。為實(shí)現(xiàn)一生消費(fèi)的效用最大化,一個(gè)人在其一生消費(fèi)的現(xiàn)值不超過(guò)他一生收入的現(xiàn)值的條件下,會(huì)盡可能使他在一生中的消費(fèi)保持恒定。這樣,一個(gè)人在生命的早期或晚期會(huì)是一個(gè)借款者或稱負(fù)儲(chǔ)蓄者,而在中年時(shí)則是一個(gè)正儲(chǔ)蓄者。因此,從總體上說(shuō),在一生中,雖然收入是不穩(wěn)定的,但消費(fèi)卻相對(duì)穩(wěn)定。

4.弗里德曼的持久收入假說(shuō)

美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼(Milton·Friedman)是持久收入假說(shuō)的提出者。他在1957年出版的《消費(fèi)函數(shù)理論》一書是持久收入假說(shuō)的代表作。弗里德曼持久收入假說(shuō)的基本出發(fā)點(diǎn)與莫迪利阿尼是相同的,即認(rèn)為盡管收入在人的一生中是不穩(wěn)定的,但消費(fèi)卻是穩(wěn)定的。假定消費(fèi)者行為的目的是效用最大化。在弗氏持久收入理論中,持久收入和暫時(shí)收入是兩個(gè)十分重要的概念。持久收入的概念包含有預(yù)期的收入,因此沒(méi)有任何直接的方式來(lái)估算它。持久收入假定認(rèn)為,消費(fèi)者是從其可以支配和預(yù)期得到的全部收入的角度來(lái)安排現(xiàn)期消費(fèi)的。一般而言,持久收入會(huì)提高消費(fèi)支出水平。從理論上講,就是當(dāng)前收入的邊際消費(fèi)值低于長(zhǎng)期平均消費(fèi)值。基于該假說(shuō)的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn),收入變動(dòng)大的人對(duì)長(zhǎng)期收入估計(jì)偏低,收入穩(wěn)定的人對(duì)長(zhǎng)期收入預(yù)期看好。可以看出,弗里德曼是在假定消費(fèi)者完全理性的前提下來(lái)分析這一問(wèn)題的。

生命周期假說(shuō)與持久收入假說(shuō)本質(zhì)上是相同的,兩者都是以消費(fèi)者根據(jù)長(zhǎng)期收入進(jìn)行消費(fèi)和儲(chǔ)蓄行為為基礎(chǔ)的,它們被合稱為前瞻的消費(fèi)理論。后來(lái),經(jīng)濟(jì)學(xué)家把這兩個(gè)理論合起來(lái)稱之為“生命周期-持久收入假說(shuō)”簡(jiǎn)稱為L(zhǎng)C-PIH。

與凱恩斯和杜森貝利的收入假說(shuō)模型中的消費(fèi)者不同,前瞻的消費(fèi)理論中的消費(fèi)者被假定為理性“前瞻”的主體,追求消費(fèi)在不受當(dāng)期收入預(yù)算約束下的效用最大化。

5.消費(fèi)函數(shù)理論的發(fā)展前沿

把“不確定性”引入消費(fèi)函數(shù)是霍爾(hall,robert)。1978年霍爾把理性預(yù)期的方法應(yīng)用到消費(fèi)者行為理論,融合持久收入假說(shuō)、生命周期假說(shuō)和理性預(yù)期,提出了具有重大理論創(chuàng)新意義的理性預(yù)期生命周期模型,即隨機(jī)游走假說(shuō)(RandomWalkingHypothesis)。此后經(jīng)濟(jì)學(xué)家們?cè)趯?duì)隨機(jī)游走假說(shuō)進(jìn)行實(shí)證檢驗(yàn)的研究中卻發(fā)現(xiàn),消費(fèi)與勞動(dòng)收入的變化呈顯著的正相關(guān)性,進(jìn)而提出了有關(guān)消費(fèi)對(duì)勞動(dòng)收入具有“過(guò)度敏感性”以及實(shí)際消費(fèi)變化小于理論估計(jì)值(基于消費(fèi)與勞動(dòng)收入變化正相關(guān)性模型計(jì)算的估計(jì)值)即所謂的消費(fèi)“過(guò)度平滑性”。上述兩個(gè)實(shí)證檢驗(yàn)結(jié)果對(duì)隨機(jī)游走假說(shuō)提出挑戰(zhàn),說(shuō)明了該假說(shuō)與實(shí)證研究結(jié)果之間的矛盾。

由于隨機(jī)游走假說(shuō)不能完全解釋消費(fèi)者的消費(fèi)行為,為了彌補(bǔ)消費(fèi)理論的缺陷,經(jīng)濟(jì)學(xué)家們又提出了許多假說(shuō),其中最著名的是流動(dòng)性約束假說(shuō)(LiquidityConstraints,LC)、預(yù)防性儲(chǔ)蓄假說(shuō)(PrecautionarySavings,PS)和λ假說(shuō)。

預(yù)防性儲(chǔ)蓄假說(shuō)和流動(dòng)性約束假說(shuō)都是在生命周期假說(shuō)和持久收入假說(shuō)基礎(chǔ)上,對(duì)隨機(jī)游走假說(shuō)進(jìn)行的修正。與這兩種假說(shuō)不同,坎貝爾(Campbell,john·y)和曼丘(Mankiw,n?gregory)從總和消費(fèi)入手,建立了一個(gè)所謂的“λ模型”,被稱之為“λ假說(shuō)”。λ假說(shuō)也可以對(duì)消費(fèi)的“過(guò)度敏感性”和“過(guò)度平滑性”作出解釋。

二、詹姆斯·摩爾根的“消費(fèi)決策影響收入假定論”

詹姆斯·摩爾根(James·N·Morgan)是美國(guó)最著名的消費(fèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)家之一,他通過(guò)對(duì)美國(guó)居民消費(fèi)的實(shí)證分析后,提出了“消費(fèi)決策影響收入假定”。根據(jù)這一假定,他認(rèn)為一個(gè)人或一個(gè)家庭的收入(包括現(xiàn)期收入和未來(lái)收入)包含有不確定的成分,消費(fèi)者在作出消費(fèi)決策后,通過(guò)一定的努力可以使收入中的不確定的部分變?yōu)榇_定的部分,從而使收入增加,亦即消費(fèi)決策影響收入。

詹姆斯.摩根認(rèn)為,現(xiàn)代消費(fèi)者之所以能夠以消費(fèi)決策來(lái)影響收入的根本原因在于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。因?yàn)橹挥薪?jīng)濟(jì)發(fā)展水平達(dá)到一定程度,才會(huì)給人們提供較多的賺取收入的機(jī)會(huì)。此外,消費(fèi)信貸的大力發(fā)展也為收入中的不確定部分轉(zhuǎn)化為確定部分提供了必要條件。在這樣的前提下,消費(fèi)者完全可以根據(jù)消費(fèi)支出的需要去尋求收入的增加,使之在一個(gè)特定的時(shí)期內(nèi),家庭的消費(fèi)支出超過(guò)已有的現(xiàn)期收入。

因此,消費(fèi)決策影響收入假定被現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為是有關(guān)收入和消費(fèi)關(guān)系理論的又一個(gè)新發(fā)展。

三、賀塔克和泰勒的“非流動(dòng)資產(chǎn)假定”

英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家霍塔克(H·S·Houthakker)和泰勒(L·D·tayloy)提出了非流動(dòng)資產(chǎn)假定,即消費(fèi)品存量調(diào)整假定。其理論的核心內(nèi)容是,現(xiàn)期消費(fèi)依存于現(xiàn)期收入、消費(fèi)品價(jià)格和已有的消費(fèi)品存量,其理論的要義是非耐用消費(fèi)品購(gòu)買對(duì)收入變動(dòng)的依賴程度小于耐用消費(fèi)品的購(gòu)買對(duì)收入變動(dòng)的依賴程度。根據(jù)這一假定,霍塔克和泰勒還將消費(fèi)者過(guò)去耐用消費(fèi)品的支出所留下的已經(jīng)貶值(折舊)的余量或存量假定為“情況變量”,從而將消費(fèi)品存量調(diào)整的假定提升至動(dòng)態(tài)的高度,把生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的固定資本折舊和更新的概念引入了消費(fèi)領(lǐng)域,并將消費(fèi)習(xí)慣對(duì)消費(fèi)者非耐用消費(fèi)品支出的影響與消費(fèi)品存量調(diào)整對(duì)耐用消費(fèi)品支出的影響結(jié)合在一起,形成了消費(fèi)者行為的一整套學(xué)說(shuō)。

這一研究被西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為是霍塔克和泰勒在消費(fèi)行為理論方面的突出貢獻(xiàn)。消費(fèi)品存量調(diào)整假定對(duì)“絕對(duì)收入假定”是具有一定的補(bǔ)充與修正作用。

四、萊賓斯坦的外部消費(fèi)效應(yīng)問(wèn)題的研究

美國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、哈佛大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授哈維?萊賓斯坦(Harvey·Leibenstein)全面分析了消費(fèi)者在消費(fèi)過(guò)程中的外部效應(yīng)問(wèn)題,從而,在許多方面發(fā)展了消費(fèi)行為理論,他的研究成果構(gòu)成了后來(lái)炫耀性消費(fèi)理論的基礎(chǔ)。

在《消費(fèi)需求理論中的跟潮效應(yīng)、逆潮效應(yīng)和凡勃倫效應(yīng)》(1950年)中,哈維·萊賓斯坦教授根據(jù)消費(fèi)需求動(dòng)機(jī)的不同,將消費(fèi)需求分為功能性需求(functionaldemand)和非功能性需求(nonfunctionaldemand)兩大類。功能性需求是消費(fèi)者對(duì)商品的內(nèi)在品質(zhì)需求,非功能性需求是由商品的內(nèi)在品質(zhì)以外的因素所產(chǎn)生的那部分商品需求,包括外部消費(fèi)行為所引起的需求、預(yù)期的需求和非理性的需求等。外部消費(fèi)行為引起外部消費(fèi)效應(yīng)即跟潮效應(yīng)(bandwagoneffect)、逆潮效應(yīng)(snobeffect)和凡勃倫效應(yīng)(vebloneffect)。

綜上所述,西方經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)消費(fèi)理論的研究從單因素到多因素、從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)不斷深入和完善。在理論的發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生出的眾多研究成果和不斷發(fā)展、豐富的研究方法論,是現(xiàn)代消費(fèi)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題分析的重要基礎(chǔ),對(duì)解決現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的消費(fèi)問(wèn)題有許多有益的啟迪。

參考文獻(xiàn):

[1]凱恩斯著:就業(yè)、利息與貨幣通論.北京:商務(wù)印書館,1999

[2]許進(jìn)杰:現(xiàn)代西方消費(fèi)理論研究述評(píng).玉林師范學(xué)院學(xué)報(bào),2007(2)

篇5

一、物權(quán)行為理論的認(rèn)識(shí)方法論

認(rèn)識(shí)事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識(shí)地將它歸入方法論，對(duì)物權(quán)行為理論的認(rèn)識(shí)也不能例外。本文所討論的物權(quán)行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之為“認(rèn)識(shí)物權(quán)行為理論的宏觀性、整體性原則”，但筆者認(rèn)為，從這一方法論出發(fā)將有助于正確認(rèn)識(shí)物權(quán)行為理論。所謂物權(quán)行為理論的宏觀性、整體性原則，即把物權(quán)行為理論放在整個(gè)物權(quán)法體系框架中來(lái)理解物權(quán)行為理論本身，這應(yīng)當(dāng)成為理解物權(quán)行為理論前提性的指導(dǎo)思想。過(guò)去學(xué)者總是從物權(quán)行為理論本身出發(fā)來(lái)羅列其優(yōu)缺點(diǎn)，進(jìn)而普遍否定此理論，而不是從其在整個(gè)物權(quán)法，甚至于整個(gè)民法的體系框架內(nèi)來(lái)理解它、客觀地評(píng)價(jià)它，從而導(dǎo)致對(duì)物權(quán)行為理論認(rèn)識(shí)的零碎化與片面性。

在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國(guó)，法學(xué)家們一般把物權(quán)行為理論表述為三個(gè)原則，即區(qū)分原則、形式主義原則和抽象性原則。區(qū)分原則將物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)變動(dòng)區(qū)分為兩個(gè)法律事實(shí)，債權(quán)的變動(dòng)要根據(jù)當(dāng)事人間的意思表示一致，物權(quán)的變動(dòng)要有獨(dú)立的物權(quán)上的意思，而且還要有不動(dòng)產(chǎn)登記、動(dòng)產(chǎn)交付來(lái)加以證明。將法律性質(zhì)不同、效力各異的物權(quán)和債權(quán)嚴(yán)格予以區(qū)分，不僅使物權(quán)概念明晰化、邏輯化進(jìn)而建立起獨(dú)立于債權(quán)法的物權(quán)法體系，而且“進(jìn)一步發(fā)展了法律行為理論，使法律關(guān)系理論最終臻于完善”[1]（P164），“系法學(xué)上一項(xiàng)重大成就”[2].在采債權(quán)意思主義的法國(guó)和采公示對(duì)抗主義的日本，由于沒(méi)有區(qū)分或沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)，出現(xiàn)了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標(biāo)的物已交付或已進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記的買受人取得標(biāo)的物真正的所有權(quán)，而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權(quán)，雖然他們?cè)诜缮弦灿幸环N“所有權(quán)”，這種結(jié)果違背了物權(quán)法的一物一權(quán)原則。在這里，法律將現(xiàn)實(shí)生活毫無(wú)實(shí)益的復(fù)雜化了，徒增困擾。

形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權(quán)行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權(quán)獨(dú)立意思表示的表現(xiàn)方式，又最終科學(xué)地支持了物權(quán)公示原則”。[1]（P167）而公示是物權(quán)支配性、排他性的必然要求和表現(xiàn)形式。物權(quán)公示產(chǎn)生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動(dòng)人們自由選擇和行動(dòng)，交易的安全得到了保障。公示原則是物權(quán)法的基本原則，它貫穿于整個(gè)物權(quán)法的始終，而且在無(wú)數(shù)次市場(chǎng)交易中被人們實(shí)踐著。“公示公信力是物權(quán)變動(dòng)制度的靈魂”[3]，缺少了物權(quán)公示原則及由此產(chǎn)生的公信力，物權(quán)法無(wú)法成為一個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系，而市場(chǎng)中的交易也會(huì)經(jīng)常被阻礙和陷于混亂。

物權(quán)行為理論中被我們批評(píng)得最多的莫過(guò)于其抽象性原則（即我們通常所說(shuō)的無(wú)因性原則）。筆者認(rèn)為，抽象性原則之所以遭到強(qiáng)烈反對(duì)，一方面是因?yàn)槿藗儗⒊橄笮栽瓌t從系統(tǒng)完整的物權(quán)行為理論中抽離，切斷其與區(qū)分原則和形式主義原則的固有聯(lián)系，由此導(dǎo)致了對(duì)抽象性原則認(rèn)識(shí)的片面化。另一方面，在對(duì)物權(quán)行為理論的認(rèn)識(shí)中，人們往往將傳統(tǒng)的思維模式（即債權(quán)效力必然影響物權(quán)效力）強(qiáng)加于傳統(tǒng)的思維模式所不能涵納的物權(quán)行為理論（特別是抽象性原則），進(jìn)而不能將兩者擺在一個(gè)平等而獨(dú)立的地位上進(jìn)行評(píng)價(jià)。他們總是“先入為主”，理所當(dāng)然地承認(rèn)前者的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)一些缺陷卻常常忽略，而對(duì)后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權(quán)行為理論的理解制造了人為的障礙。實(shí)際上正是以公示原則為基礎(chǔ)的抽象性原則，為保護(hù)信息不對(duì)稱的善意第三人（使其不必要采取成本昂貴的自我保護(hù)措施）提供了最切實(shí)的理論基礎(chǔ)，而“第三人是整個(gè)市場(chǎng)交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物權(quán)行為無(wú)因性實(shí)現(xiàn)的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應(yīng)將風(fēng)險(xiǎn)確定給能以最低成本避免風(fēng)險(xiǎn)的一方”的公正理念已被法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所證明和推崇。

物權(quán)行為理論的三個(gè)原則是一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體，區(qū)分原則與形式主義原則支持者物權(quán)公示原則，而物權(quán)公示又是抽象性原則的基礎(chǔ)。總之，物權(quán)行為理論奠定了物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)，進(jìn)而成為整個(gè)物權(quán)法的基礎(chǔ)，它給物權(quán)法帶來(lái)革命性的變化，使物權(quán)法真正成為一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)莫?dú)立的法律體系，而系統(tǒng)性、整體性和邏輯性是包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家法律思維方式的基本特點(diǎn)和歷史傳統(tǒng)，也是其立法所追求的目標(biāo)。正如德國(guó)學(xué)者所指出：“借助于它（物權(quán)行為理論）可以把龐雜的現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系以法律技術(shù)歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系。”[4]如果不從這一角度來(lái)理解，而專注于細(xì)枝末節(jié)是無(wú)法真正理解物權(quán)行為理論的。

二、物權(quán)行為無(wú)因性理論與善意取得制度

在對(duì)第三人的保護(hù)上，目前有物權(quán)行為無(wú)因性理論與善意取得之爭(zhēng)。善意取得的基本意思是，對(duì)交易中的第三人是否進(jìn)行保護(hù)，取決于第三人對(duì)其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對(duì)其前手的交易不知情的，其物權(quán)取得為善意取得，受到法律的承認(rèn)和保護(hù)；反之，第三人對(duì)其前手的交易知情或應(yīng)該知情的，則其物權(quán)取得為惡意取得，不受法律的承認(rèn)與保護(hù)。而所謂物權(quán)行為無(wú)因性原則，即第三人作為物權(quán)取得人，其所取得的物權(quán)不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護(hù)的原則。由此可見(jiàn)，善意取得實(shí)際采取“主觀善意主義”，而無(wú)因性原則則采“客觀善意主義”。

在筆者看來(lái)，一方面，無(wú)因性原則與善意取得并無(wú)絕對(duì)的優(yōu)劣之分，而是各有優(yōu)點(diǎn)也各有缺陷。善意取得的優(yōu)點(diǎn)在于排除了對(duì)惡意第三人的保護(hù)，其缺點(diǎn)是因善意取得之直接根據(jù)是法律的規(guī)定而非物權(quán)之公示所產(chǎn)生的公信力，也就是說(shuō)其弱化了物權(quán)公示的效力，即弱化了不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付在公示基礎(chǔ)上的公信力，或者說(shuō)僅“從消極方面涉及公信力”。無(wú)因性原則的優(yōu)點(diǎn)在于強(qiáng)化了物權(quán)公示公信原則，“從積極方面保障公信力”[5]，從而強(qiáng)化了對(duì)第三人的保護(hù)，其缺點(diǎn)在于對(duì)主觀善意、惡意不加區(qū)分的保護(hù)，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢(shì)。在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，隨著不動(dòng)產(chǎn)登記的建立和健全，任何人已經(jīng)無(wú)法在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認(rèn)定明顯客觀化。在動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，由于現(xiàn)代市場(chǎng)交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會(huì)越來(lái)越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權(quán)行為無(wú)因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區(qū)別巨大、水火不容。從它們自身的功能來(lái)說(shuō)，也并非誰(shuí)可以絕對(duì)替代誰(shuí)。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢(shì)。對(duì)這樣的制度進(jìn)行立法選擇就必須將它們放到整個(gè)物權(quán)法的背景當(dāng)中予以考察。

筆者認(rèn)為，在對(duì)第三人的保護(hù)上，應(yīng)采用無(wú)因性原則，同時(shí)吸收善意取得制度的優(yōu)點(diǎn)即排除對(duì)惡意第三人的保護(hù)。這實(shí)際上等于使物權(quán)行為的無(wú)因性具有“推定”的性質(zhì)，這也可以從舉證責(zé)任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發(fā)生“絕對(duì)無(wú)因”的效果，從而使第三人取得物權(quán)；只有當(dāng)原權(quán)利人證明第三人屬“惡意”時(shí)，才排除“絕對(duì)無(wú)因”效果的發(fā)生，第三人不能基于無(wú)因性而取得物權(quán)。這樣既不違反無(wú)因性的基本價(jià)值取向，又抑制了存在極少的機(jī)會(huì)主義行為（即“惡意”第三人的行為）。對(duì)此，筆者將從以下幾個(gè)方面予以具體說(shuō)明。

首先，公示是物權(quán)作為支配權(quán)、排他權(quán)本質(zhì)的要求，是物權(quán)法的基本原則，甚至也是整個(gè)物權(quán)法體系架構(gòu)和制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)。因此，以公示為基礎(chǔ)的物權(quán)行為無(wú)因性原則能夠很自然的融入物權(quán)法體系，便于與物權(quán)法其它制度的銜接，而統(tǒng)一性和嚴(yán)密的邏輯性是包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家民法的特點(diǎn)和一貫追求。在這一點(diǎn)上正體現(xiàn)了理解物權(quán)行為理論的宏觀性原則。

其次，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)抽象的“非人格化”的社會(huì)，現(xiàn)代社會(huì)的市場(chǎng)，作為一種社會(huì)制度，它的重要特點(diǎn)就是交易的抽象性。發(fā)生在具體的交易場(chǎng)景中的每一次具體的交易活動(dòng)，主要不再借助傳統(tǒng)的“面孔管理”（對(duì)一個(gè)熟人的具體的道德判斷）和各種具體的根植性網(wǎng)絡(luò)，而是借助現(xiàn)代市場(chǎng)的抽象機(jī)制（對(duì)一個(gè)陌生人的范疇性理解或類型化知識(shí)）來(lái)消除交易成本，解決信任問(wèn)題，避免機(jī)會(huì)主義行為。在每一次“購(gòu)物”過(guò)程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來(lái)自陌生的生產(chǎn)者的商品，這種交易形式并沒(méi)有給現(xiàn)代人帶來(lái)任何不安，因?yàn)樗麄儗?duì)整個(gè)抽象市場(chǎng)具有一種盧曼所謂的“系統(tǒng)信任”[6].“系統(tǒng)信任”在很大程度上消除了市場(chǎng)交易陷入無(wú)序和不可知、不可信的狀態(tài)的危險(xiǎn)。這種現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的“系統(tǒng)信任”在物權(quán)法中就表現(xiàn)為物權(quán)公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權(quán)的變動(dòng)必須以一種客觀可以認(rèn)定的方式加以展示，從而獲得他人、社會(huì)和法律認(rèn)可的效力。公信原則主要指權(quán)利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權(quán)對(duì)于社會(huì)公眾而言，就是權(quán)屬正確的物權(quán)，他人信賴這種形式所取得的物權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。物權(quán)法通過(guò)公示原則及其權(quán)力正確性推定保護(hù)人們的這種“系統(tǒng)信任”，就是鼓勵(lì)、保護(hù)人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個(gè)交易的規(guī)模、成敗進(jìn)而決定整個(gè)交易秩序，因?yàn)槭袌?chǎng)正是由無(wú)數(shù)個(gè)這樣的交易構(gòu)成。第三人是市場(chǎng)交易秩序的化身，物權(quán)行為無(wú)因性原則以公示原則為基礎(chǔ)，強(qiáng)化了對(duì)第三人的保護(hù)，其實(shí)質(zhì)是保護(hù)交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規(guī)則辦事，第三人一般就沒(méi)有交易上的過(guò)錯(cuò)。第三人沒(méi)有義務(wù)了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時(shí)給付，而不能提出其它的苛刻要求。

再次，在合同被撤銷或無(wú)效而買受人又將標(biāo)的物出賣于第三人時(shí)，若不采物權(quán)行為無(wú)因性原則而采善意取得制度來(lái)保護(hù)第三人，就會(huì)出現(xiàn)“無(wú)權(quán)處分”問(wèn)題，而“無(wú)權(quán)處分”被認(rèn)為是一個(gè)“法學(xué)上之精靈”[7].物權(quán)行為無(wú)因性原則成功地繞過(guò)“無(wú)權(quán)處分”，使法律關(guān)系更加簡(jiǎn)明。

復(fù)次，只要有利益驅(qū)動(dòng)而又沒(méi)有外在懲罰，任何人都有可能成為一個(gè)機(jī)會(huì)主義者，“惡意”的第三人總是存在的，而抑制機(jī)會(huì)主義是制度（法律）的基本功能。物權(quán)行為無(wú)因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護(hù)范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無(wú)因性原則的前提下，應(yīng)合理吸收善意取得制度某些積極的功能，即在原權(quán)利人能夠以充分的證據(jù)證明第三人具有明顯的“惡意”時(shí)，排除“無(wú)因性”即排除第三人取得物權(quán)的可能性。即使在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國(guó)，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國(guó)民法中徹底去除。[1]（P29）但必須注意的是，這種“惡意”的范圍不可過(guò)大，因?yàn)閷?duì)交易中的“善意”和“惡意”的判斷畢竟不同于我們個(gè)人內(nèi)心的樸素的道德情感。法律不能對(duì)市場(chǎng)交易者提出過(guò)于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來(lái)解決一切道德問(wèn)題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定規(guī)范市場(chǎng)交易的法律時(shí)，我們應(yīng)把經(jīng)濟(jì)倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說(shuō)法律不追求道德目標(biāo)和社會(huì)公正，而是說(shuō)在我們進(jìn)入高度道德的完美社會(huì)之前，經(jīng)濟(jì)倫理更符合人性的現(xiàn)實(shí)即“經(jīng)濟(jì)人”的自利。那種過(guò)高估計(jì)人們道德水準(zhǔn)、甚至違反人本性的法律，其結(jié)果只能形同虛設(shè)甚至與“美好”的目標(biāo)背道而馳。

也許有人會(huì)指出，將無(wú)因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度？筆者認(rèn)為，推定的無(wú)因性原則決不等同于善意取得制度，盡管它們?cè)诤艽蟪潭壬弦咽馔就瑲w。因?yàn)樵谕贫ǖ臒o(wú)因性原則下，法律將明確規(guī)定第三人取得物權(quán)是“一般情況”（第三人是同一個(gè)“有權(quán)處分人”締結(jié)合同并獲得交付），第三人不取得物權(quán)是一種“例外”（只有在權(quán)利人證明第三人屬“惡意”時(shí)才排除其取得物權(quán)的可能性）；而在善意取得制度下，法律規(guī)定第三人不能取得物權(quán)是“一般情況”（第三人是同一個(gè)“無(wú)權(quán)處分人”締結(jié)合同并獲得交付），第三人取得物權(quán)是一種“例外”（只有第三人符合善意取得的構(gòu)成要件時(shí)才能取得物權(quán)），雖然這種例外的情況已相當(dāng)普遍。

三、物權(quán)行為理論的生活與平民基礎(chǔ)

在物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)中，理論與生活、精英與平民的關(guān)系問(wèn)題也直接或隱含地提了出來(lái)。如否定派認(rèn)為，物權(quán)行為理論是人為的擬制，不是生活現(xiàn)實(shí)；物權(quán)行為理論過(guò)于玄妙，老百姓接受不了；物權(quán)行為理論是“理論上對(duì)生活的”等。筆者不僅關(guān)注這些觀點(diǎn)本身的正確與否，更關(guān)注這些觀點(diǎn)所顯示出來(lái)的法律對(duì)理論與生活、精英與平民的定位問(wèn)題。

理論源于生活，為了生活，因?yàn)樯钚枰忉專缑绹?guó)著名學(xué)者房龍所指出的那樣：“這個(gè)世界的大多數(shù)人要求對(duì)不能理解的事物有一個(gè)合理的解釋，如果沒(méi)有，他們就創(chuàng)造一個(gè)。”[8]這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對(duì)生活的直觀的簡(jiǎn)單的描述，因?yàn)橹庇^無(wú)法解釋直觀。社會(huì)需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來(lái)源于平民，服務(wù)于平民，但精英又必須“高于”平民（主要是知識(shí)、技能等素質(zhì)），否則根本無(wú)法承擔(dān)社會(huì)治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論從而失去理論所應(yīng)具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英從而失去精英所應(yīng)能發(fā)揮的作用。一個(gè)沒(méi)有理論的社會(huì)、一個(gè)沒(méi)有精英的社會(huì)是不可想象的。

理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區(qū)分于理論脫離實(shí)踐、精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會(huì)需要理論、需要精英，但那種脫離現(xiàn)實(shí)的理論和自?shī)首詷?lè)的精英，對(duì)社會(huì)是無(wú)用甚至是有害的。平民并不反對(duì)精英，生活并不反對(duì)理論，只要理論和精英定位在服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的生活和樸素的平民。正如魯迅教導(dǎo)我們的那樣：“利導(dǎo)，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當(dāng)作是自己的嘍啰。”

理論應(yīng)當(dāng)解釋生活，物權(quán)行為理論正是這樣的理論。物權(quán)行為理論的一個(gè)重大優(yōu)勢(shì)就在于其強(qiáng)大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權(quán)公示公信原則，其對(duì)第三人保護(hù)的理論支撐和解釋也遠(yuǎn)非善意取得制度所能比擬。雖然“人們?cè)趯W(xué)習(xí)法律時(shí)對(duì)該原則的掌握毫無(wú)疑義地有些困難，但是這不能成為改變?cè)撛瓌t的理由，因?yàn)檫@不是實(shí)踐提出的要求。”[9]物權(quán)行為理論作為一種“高于”生活的理論，必然會(huì)超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會(huì)中的常態(tài)。理論指導(dǎo)立法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規(guī)則，公眾不理解或掌握物權(quán)行為理論對(duì)交易的進(jìn)行不構(gòu)成任何妨礙，至于對(duì)法律的理解適用不是公眾而是精英們（法官、律師、法學(xué)家等）的事情。正如臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽所指出的：“物權(quán)行為把法律行為推到一個(gè)更高的抽象度，使它更能涵攝社會(huì)上多樣而復(fù)雜多變的交易，而在其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，提供更精致的正義，這里需要的‘本土化’，只到專家間的技術(shù)移轉(zhuǎn)為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或‘認(rèn)同’這些技術(shù)的細(xì)節(jié)，一點(diǎn)也不會(huì)影響交易的做成。”[10]

老百姓進(jìn)行簡(jiǎn)單的買賣時(shí)不會(huì)想到要約承諾、物權(quán)契約、債權(quán)契約，因?yàn)樯畈皇沁壿嫷难堇[。所以，以“通俗化、本土化及明了化”為標(biāo)準(zhǔn)否定物權(quán)行為理論，這等于是讓一個(gè)老百姓親自為物權(quán)立法，其實(shí)質(zhì)等于“試圖從買賣一個(gè)黃瓜的交易中制訂出關(guān)于波音飛機(jī)交易的法律規(guī)則”[1]（P189），不切實(shí)際。以“物權(quán)行為理論過(guò)于玄妙，老百姓接受不了”為由來(lái)否定物權(quán)行為理論，犯了兩個(gè)錯(cuò)誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應(yīng)當(dāng)是精英的，正是精英創(chuàng)造著理論（當(dāng)然這并不是否定理論來(lái)源于平民大眾的實(shí)踐，因?yàn)椴唤?jīng)過(guò)抽象的單純實(shí)踐無(wú)法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性），并將這些理論予以具體化，從而指導(dǎo)平民大眾的實(shí)踐。另一方面，平民百姓其實(shí)并不像精英想象的那么無(wú)知，而且百姓更看重的是某種理論指導(dǎo)下的制度能否為交易的公平和效率提供適當(dāng)?shù)囊?guī)則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復(fù)雜的理論問(wèn)題。實(shí)踐中，老百姓只要知道法律規(guī)定物權(quán)的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要（不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)際是以國(guó)家的信譽(yù)作為擔(dān)保，對(duì)于社會(huì)公眾而言具有最大的可信性；而動(dòng)產(chǎn)的占有與交付一般就是物權(quán)的表征，這符合人們的一般交易常識(shí)和習(xí)慣[1]（P77-78）），他們不會(huì)去探討法律為何如此規(guī)定。即使是一個(gè)支持物權(quán)行為理論的法學(xué)家在簡(jiǎn)單的買賣中也不會(huì)總是考慮要約承諾、物權(quán)契約與債權(quán)契約，不是不可能，而是沒(méi)有必要。

物權(quán)行為理論取舍的論戰(zhàn)，在某種意義上是十九世紀(jì)以薩維尼為代表的一大批德國(guó)法學(xué)家給我們上的生動(dòng)的一課。它讓我們認(rèn)識(shí)到什么是抽象思維，什么是理論，理論究竟應(yīng)發(fā)揮什么作用以及精英們應(yīng)怎樣抽象或創(chuàng)造理論。有學(xué)者在反對(duì)物權(quán)行為理論時(shí)指出：“就物權(quán)行為理論而言，它是抽象思維的產(chǎn)物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實(shí)際的民族，自古則盛行實(shí)用主義哲學(xué)……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思維和中華民族實(shí)用主義各有千秋、各取所需。但筆者認(rèn)為，所謂的“實(shí)用主義”只是一個(gè)相對(duì)的概念，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的立法是不考慮“實(shí)用”的。與其說(shuō)抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說(shuō)抽象思維是德意志民族的思維優(yōu)勢(shì)。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長(zhǎng)的，我們習(xí)慣于滿足于一些感性的經(jīng)驗(yàn)、倉(cāng)促的結(jié)論和所謂的“業(yè)已公知公認(rèn)的法律現(xiàn)象”，而不注重發(fā)掘支持這些感性的經(jīng)驗(yàn)、倉(cāng)促的結(jié)論和所謂的公知公認(rèn)的法律現(xiàn)象的理論基礎(chǔ)。如果說(shuō)實(shí)踐（生活）是理論的實(shí)質(zhì)生命的話，抽象就是理論的形式生命，二者缺一不可。

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[8][美]房龍，圣經(jīng)的故事[M].北京：北京燕山出版社，2000.7。

篇6

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動(dòng)為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國(guó)學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來(lái)的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個(gè)真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項(xiàng)于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”在這段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實(shí)際上包含了三個(gè)要點(diǎn)：

1、區(qū)分原則，實(shí)際上就是所謂物權(quán)行為獨(dú)立原則，指在物權(quán)變動(dòng)的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標(biāo)的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達(dá)買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個(gè)以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則，實(shí)際上就是所謂物權(quán)行為無(wú)因性原則。所謂物權(quán)行為的無(wú)因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無(wú)效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。實(shí)際上，物權(quán)行為的獨(dú)立性和無(wú)因性僅僅是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。不過(guò)是一個(gè)從邏輯體系方面論述，而另一個(gè)是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動(dòng)基礎(chǔ)的獨(dú)立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認(rèn)定的形式表現(xiàn)出來(lái)并加以確定的原則，一般認(rèn)為，此種表現(xiàn)方式就是不動(dòng)產(chǎn)的登記和動(dòng)產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時(shí)，如在提交不動(dòng)產(chǎn)登記申請(qǐng)時(shí)，或者在移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的占有時(shí)，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨(dú)立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述，概括起來(lái)說(shuō)，物權(quán)行為理論實(shí)際上包括三點(diǎn)：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨(dú)立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國(guó)學(xué)者們對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律是否承認(rèn)物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學(xué)者孫憲忠認(rèn)為“我國(guó)民法在不知不覺(jué)中承認(rèn)了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認(rèn)為“我國(guó)現(xiàn)行法不承認(rèn)有物權(quán)行為，以物權(quán)變動(dòng)為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件。”

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行法律并不承認(rèn)物權(quán)行為理論，因?yàn)槿绻J(rèn)定一個(gè)國(guó)家的法律承認(rèn)物權(quán)行為，那么這個(gè)國(guó)家的法律至少要做到以下幾點(diǎn)：

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認(rèn)物權(quán)公示公信原則的絕對(duì)性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強(qiáng)調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國(guó)《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我國(guó)法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國(guó)法律并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對(duì)效力，在這個(gè)問(wèn)題上我國(guó)現(xiàn)行立法并沒(méi)有具備承認(rèn)物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細(xì)節(jié)上須嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認(rèn)物權(quán)行為是獨(dú)立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間。這一點(diǎn)往往被支持我國(guó)法律承認(rèn)物權(quán)行為論者所強(qiáng)調(diào)。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”，我國(guó)法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)槌诌@些觀點(diǎn)的人顯然混淆了物權(quán)的變動(dòng)和物權(quán)行為。正如崔建遠(yuǎn)先生所指出的那樣“物權(quán)變動(dòng)在任何國(guó)家或地區(qū)的民法上都會(huì)存在”在不承認(rèn)物權(quán)行為的法國(guó)日本都規(guī)定了物權(quán)的變動(dòng)時(shí)間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時(shí)表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計(jì)劃及物權(quán)變動(dòng)模式”。依反對(duì)物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點(diǎn)，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間無(wú)論是什么時(shí)候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時(shí)候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個(gè)完成合同的事實(shí)行為，就它單獨(dú)而言并沒(méi)有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間。

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實(shí)際上將合同的生效時(shí)間與物權(quán)的公示行為進(jìn)行了捆綁，可知我國(guó)民法并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間，而是簡(jiǎn)單將兩者混為一談，因此，這個(gè)角度而言，我國(guó)立法也沒(méi)有承認(rèn)物權(quán)行為理論。

3、在立法，司法實(shí)踐中應(yīng)主動(dòng)適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國(guó)卻沒(méi)有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實(shí)際上是不合理的，登記過(guò)戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實(shí)際上是把這些合同作為一個(gè)實(shí)踐合同處理，而對(duì)比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實(shí)踐合同顯然是嚴(yán)重不公平的。但這個(gè)問(wèn)題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個(gè)法律行為，沒(méi)有登記，物權(quán)行為無(wú)效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的一方因合同無(wú)效或被撤銷而顆粒無(wú)收。但是，我國(guó)的司法實(shí)踐卻沒(méi)有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國(guó)目前的立法體系是不承認(rèn)物權(quán)行為的。

三、我國(guó)民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論

（一）承認(rèn)物權(quán)行為理論是我國(guó)債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

（1）一般買賣合同

實(shí)際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對(duì)買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭(zhēng)議的，對(duì)此有兩種截然不同的觀點(diǎn)。不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為：買賣行為中只有一個(gè)債權(quán)契約，交付或登記只是對(duì)買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個(gè)含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者則認(rèn)為：交付或登記本身含有一個(gè)在債權(quán)行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過(guò)它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認(rèn)為，在買賣合同之中，承認(rèn)物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點(diǎn)理由：

第一，這是立法技術(shù)的需要。因?yàn)閭鶛?quán)僅僅是一種請(qǐng)求權(quán)，其本身并無(wú)強(qiáng)制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個(gè)合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認(rèn)物權(quán)行為，那么會(huì)使合同不得不負(fù)擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù)，這不僅超過(guò)了債權(quán)作為一種請(qǐng)求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會(huì)使整個(gè)民法體系自相矛盾。因此，從這個(gè)層面上說(shuō)承認(rèn)物權(quán)行為對(duì)于買賣合同的立法與整個(gè)民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無(wú)因性理論，當(dāng)買賣契約因?yàn)楦鞣N原因而歸于無(wú)效時(shí)，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認(rèn)出賣人對(duì)其交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，而承認(rèn)有過(guò)錯(cuò)的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠(chéng)信原則，而且也鼓勵(lì)了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認(rèn)為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個(gè)層次，其中與民法最接近的是第二個(gè)層次：經(jīng)濟(jì)公平。經(jīng)濟(jì)公平包括以下兩個(gè)方面：第一方面是機(jī)會(huì)均等，所謂機(jī)會(huì)均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)。第二方面是結(jié)果的對(duì)稱性，即投入越多、貢獻(xiàn)越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻(xiàn)小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對(duì)而言的，無(wú)論是機(jī)會(huì)均等還是結(jié)果對(duì)稱性都要選擇一個(gè)參照對(duì)象，而在買賣合同中，對(duì)出賣人而言，最合適的參照對(duì)象莫過(guò)于與他處于對(duì)稱關(guān)系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級(jí)別的救濟(jì)權(quán)，但是實(shí)際上買受人在交付價(jià)金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無(wú)效,買受人同樣不享有物權(quán)級(jí)別的救濟(jì)權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒(méi)有物權(quán)級(jí)別的所謂“價(jià)金返還請(qǐng)求權(quán)”，買受人享有的全部救濟(jì)方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任，而這和出賣人在物權(quán)行為無(wú)因性理論下的權(quán)利是對(duì)稱的。換而言之，如果不承認(rèn)物權(quán)行為的無(wú)因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對(duì)金錢享有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，因此，此時(shí)出賣人實(shí)際上單方面對(duì)自己出讓的標(biāo)的享有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。這不僅對(duì)買受人，同時(shí)也對(duì)買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三，這司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟(jì)庭（民二庭）共審理經(jīng)濟(jì)類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務(wù)106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見(jiàn)，雖然我國(guó)民法理論偏向不承認(rèn)物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人卻決少使用這個(gè)對(duì)自己有利的權(quán)利，因此，可以說(shuō)否認(rèn)物權(quán)行為理論在現(xiàn)實(shí)中對(duì)于買賣合同而言并沒(méi)有多大的意義。

所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認(rèn)物權(quán)行為理論是必要的。

（2）不動(dòng)產(chǎn)買賣合同

不動(dòng)產(chǎn)買賣合同是以不動(dòng)產(chǎn)為買賣標(biāo)的合同。由于不動(dòng)產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動(dòng)產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡(jiǎn)單的交付，一般國(guó)家的立法例都要求當(dāng)事人進(jìn)行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進(jìn)行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒(méi)有一定的法律效果，那么不僅僅是整個(gè)登記制度會(huì)形同虛設(shè)，而且會(huì)使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個(gè)國(guó)家為了解決這個(gè)問(wèn)題采取了不同的手段。法國(guó)和日本法主要采取意思主義，認(rèn)為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動(dòng)的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過(guò)當(dāng)事人的合意而成立，只是在沒(méi)有依法進(jìn)行公示前，物權(quán)的變動(dòng)不能對(duì)抗善意第三人。在英美法國(guó)家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過(guò)而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來(lái)。它的特點(diǎn)是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國(guó)家給予保障；不強(qiáng)制一切土地所有權(quán)、他項(xiàng)權(quán)利申請(qǐng)登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)采取實(shí)質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費(fèi)用中，設(shè)立一種保險(xiǎn)基金，以賠償因錯(cuò)誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國(guó)立法過(guò)去一向采納登記要件說(shuō)，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無(wú)效。”

就大陸法系而言，無(wú)論使日本德國(guó)的意思主義還是我國(guó)的要件主義都是矛盾重重，無(wú)法很好的解決這個(gè)問(wèn)題。如我國(guó)的要件主義，就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個(gè)開發(fā)商對(duì)外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個(gè)買受人最終沒(méi)有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個(gè)合同應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的因?yàn)樗麄儧](méi)有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負(fù)任何責(zé)任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國(guó)家的法律規(guī)定買賣標(biāo)的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時(shí)起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時(shí)起就已經(jīng)取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對(duì)抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對(duì)抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？

而承認(rèn)物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問(wèn)題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個(gè)法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。

（3）所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價(jià)金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實(shí)際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國(guó)已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費(fèi)者先行占有消費(fèi)品，對(duì)消費(fèi)品進(jìn)行使用，然后通過(guò)分期付款的方式付清價(jià)款，而廠商則保留對(duì)消費(fèi)品的所有權(quán)一直到買方付清價(jià)款為止。

事實(shí)上，沒(méi)有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認(rèn)物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時(shí)而成立。但這樣解釋有個(gè)明顯的缺點(diǎn)，如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當(dāng)?shù)美笡](méi)有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國(guó)民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國(guó)，德國(guó)民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍?duì)以物權(quán)行為無(wú)因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當(dāng)?shù)美哉Q生以來(lái)就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論對(duì)整個(gè)不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問(wèn)題。物權(quán)行為理論就是這樣一個(gè)例子，他所強(qiáng)調(diào)的“無(wú)因性”是一個(gè)價(jià)值判斷，而非一個(gè)事實(shí)判斷。也就是說(shuō)，“無(wú)因性”并不意味著物權(quán)行為在事實(shí)上沒(méi)有原因，而是說(shuō)基于對(duì)交易秩序的保護(hù)而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項(xiàng)利益歸屬于某人，而并非要使其實(shí)質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實(shí)質(zhì)利益歸屬問(wèn)題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國(guó)為例，以我國(guó)目前的立法狀況看，我國(guó)是不承認(rèn)物權(quán)行為的。如根據(jù)我國(guó)《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我國(guó)法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無(wú)因性相對(duì)的，而恢復(fù)原狀無(wú)疑對(duì)解除合同的無(wú)過(guò)錯(cuò)一方當(dāng)事人更有利，這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述，債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對(duì)立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會(huì)使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認(rèn)物權(quán)行為理論也是我國(guó)物權(quán)法體系的需要

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動(dòng)法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過(guò)特定的形式公開把它表現(xiàn)出來(lái)，而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動(dòng)就有確定的效力，對(duì)于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實(shí)際上是公示公信原則的具體衍生。沒(méi)有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認(rèn)物權(quán)行為會(huì)使公示行為本身淪為事實(shí)行為，而這顯然無(wú)論在法理上還是在實(shí)踐中都是不可接受的。因此，不承認(rèn)物權(quán)行為的國(guó)家，都通過(guò)立法強(qiáng)制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問(wèn)題。反映在不動(dòng)產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對(duì)抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問(wèn)題，登記對(duì)抗主義主要是理論上的矛盾：不能對(duì)抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問(wèn)題主要存在現(xiàn)實(shí)之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過(guò)登記缺失來(lái)逃避違約責(zé)任。其次，否認(rèn)物權(quán)行為理論會(huì)與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護(hù)善意人的信賴?yán)嬉虼艘蟪姓J(rèn)公示行為變動(dòng)物權(quán)的絕對(duì)效力，但否認(rèn)物權(quán)行為便難以做到這一點(diǎn)。如在一個(gè)買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時(shí)合同因?yàn)楦鞣N原因而無(wú)效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過(guò)這種現(xiàn)象是不公平的，事實(shí)上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無(wú)法替代物權(quán)行為理論

我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，善意取得是指無(wú)權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動(dòng)產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，則其取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價(jià)，來(lái)保障財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，近世以來(lái)為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來(lái)的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護(hù)第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對(duì)者的一個(gè)重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無(wú)存在的必要了。

筆者認(rèn)為無(wú)論是從理論邏輯上還是從保護(hù)第三人的實(shí)踐中善意取得都無(wú)法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進(jìn)而排除債權(quán)關(guān)系對(duì)物權(quán)關(guān)系的影響來(lái)保護(hù)第三人的”，通過(guò)物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無(wú)權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對(duì)物上請(qǐng)求權(quán)的強(qiáng)行切斷來(lái)保護(hù)善意第三人的，即法律基于保護(hù)交易安全的需要而對(duì)原物主的追及權(quán)的強(qiáng)行限制”，僅無(wú)權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認(rèn)為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補(bǔ)關(guān)系。但是由于法國(guó)日本等國(guó)并不承認(rèn)物權(quán)行為，因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨(dú)立性與無(wú)因性取得物權(quán)，而在沒(méi)有物權(quán)又要保護(hù)交易安全的前提下，善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認(rèn)物權(quán)行為的國(guó)家，對(duì)善意取得制度的使用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護(hù)第三人的實(shí)踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無(wú)法互相替代。臺(tái)灣民法學(xué)者蘇永欽認(rèn)為二者在如下六個(gè)方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時(shí)，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無(wú)因問(wèn)題；第二，在讓與人讓與（動(dòng)產(chǎn)）時(shí)若已取得物權(quán)，卻尚無(wú)權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時(shí)僅間接占有標(biāo)的物，其讓與亦僅能以讓與返還請(qǐng)求權(quán)方式為之，此時(shí)債權(quán)行為的瑕疵若非依無(wú)因性原則而不動(dòng)搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無(wú)從主張有值的保護(hù)的信賴下，連帶亦無(wú)法有效受讓；第三，受讓人對(duì)于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無(wú)效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對(duì)前手處分無(wú)效、讓與行為亦屬惡意，從而無(wú)善意取得可言。但若此時(shí)采無(wú)因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動(dòng)搖讓與的效力；第四，無(wú)因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時(shí)，不僅此前的行為溯及稱為‘無(wú)權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國(guó)民法一如德國(guó)，并未對(duì)所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護(hù)，故如債權(quán)讓與或各種智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無(wú)處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，民法(臺(tái)灣現(xiàn)行民法)第294條第2項(xiàng)，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時(shí)，賦予善意受讓人保護(hù)，但并未對(duì)其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無(wú)效，受讓人既不得因善意而受保護(hù)。就這些善意保護(hù)的不足之處，不能說(shuō)無(wú)因原則為多余；第六，動(dòng)產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時(shí)在讓與人原非無(wú)處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無(wú)權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無(wú)效而相對(duì)人又無(wú)法因善意而取得。若采無(wú)因原則，則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響。”

蘇文的前四點(diǎn)內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實(shí)踐上而形成不同點(diǎn)。但是第五，六點(diǎn)卻有一定的參考價(jià)值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來(lái)?yè)Q取交易安全的制度，其對(duì)原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠(yuǎn)遠(yuǎn)比物權(quán)行為理論嚴(yán)重（善意取得的原物權(quán)人可能會(huì)在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會(huì)喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴(yán)格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴(yán)格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問(wèn)題。

3、拋棄行為的存在要求承認(rèn)物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動(dòng)還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說(shuō)，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無(wú)所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說(shuō)拋棄行為是真正的“無(wú)因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對(duì)物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國(guó)民事法律體系的各個(gè)法律制度中，歸納起來(lái)說(shuō)一共有三點(diǎn)：

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論，也是整個(gè)債法適用的需要。無(wú)論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認(rèn)物權(quán)性，會(huì)大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍，同時(shí)也使合同的履行無(wú)論在理論還是實(shí)踐上都陷入困境。

2、承認(rèn)物權(quán)行為理論，是整個(gè)物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動(dòng)的公示與公信、善意取得制度有機(jī)地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個(gè)整體，將物權(quán)變動(dòng)與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動(dòng)以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動(dòng)具有了告知他人的外部標(biāo)志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護(hù)，即可推定其為善意而即時(shí)取得標(biāo)的物的所有權(quán)。相反，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論的立法和理論，對(duì)于嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國(guó)家，在許多問(wèn)題上均陷入不能自圓其說(shuō)的矛盾之中。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認(rèn)物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無(wú)因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個(gè)獨(dú)立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價(jià)金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個(gè)法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。”綜上所述，我國(guó)民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。

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篇7

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國(guó)行政法（學(xué)）、中國(guó)大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊(cè)趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國(guó)行政法（包括深受其影響的日本、我國(guó)臺(tái)灣的行政法）以及中國(guó)大陸的行政法中，行政相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權(quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國(guó)學(xué)者對(duì)完全傳統(tǒng)的“法效意思說(shuō)”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說(shuō)”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說(shuō)。

然而，“客觀意思說(shuō)”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對(duì)人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國(guó)學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說(shuō)”詮釋行政法律行為，但反過(guò)來(lái)又用傳統(tǒng)“法效意思說(shuō)”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對(duì)本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認(rèn)為，對(duì)根基不深、年輕的中國(guó)行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過(guò)程的梳理，試圖對(duì)其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問(wèn)題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說(shuō)的建構(gòu)與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整通過(guò)兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無(wú)法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過(guò)行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對(duì)事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動(dòng)空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無(wú)法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對(duì)銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒(méi)收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對(duì)其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無(wú)法確定，因?yàn)榉蓪?duì)“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對(duì)該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過(guò)行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動(dòng)以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無(wú)準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由。”5裁量在行政活動(dòng)中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國(guó)行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說(shuō)”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對(duì)具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書、以及學(xué)者F1elner對(duì)柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來(lái)的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過(guò)意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對(duì)象。8而對(duì)于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對(duì)的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對(duì)其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無(wú)此類“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡(jiǎn)化交易過(guò)程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對(duì)其表意過(guò)程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡(jiǎn)省只會(huì)導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無(wú)效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對(duì)于行政法律行為幾無(wú)適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國(guó)（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國(guó)臺(tái)灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對(duì)于人民依法聲請(qǐng)之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來(lái)的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對(duì)于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說(shuō)

以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國(guó)行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國(guó)法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說(shuō)，14至今已為歐陸各國(guó)、日本、中國(guó)以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。

“客觀意思”說(shuō)認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無(wú)所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語(yǔ)義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語(yǔ)義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無(wú)，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問(wèn)。”19我國(guó)大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說(shuō)”，無(wú)論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說(shuō)，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對(duì)相對(duì)人實(shí)際影響”這一特征，而不問(wèn)其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別

通過(guò)上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說(shuō)”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說(shuō)”。這種轉(zhuǎn)變的源動(dòng)力完全來(lái)自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對(duì)人訴權(quán)的訴求。

然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對(duì)法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說(shuō)”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過(guò)意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國(guó)學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說(shuō)”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一。基于功能主義的考慮對(duì)它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說(shuō)”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無(wú)關(guān)系。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說(shuō)”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說(shuō)”確定行政法律行為，中國(guó)的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。

1晚近德國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭(zhēng)議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見(jiàn)翁岳生編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2002年版，第631-632頁(yè)）

2參見(jiàn)（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1982年版，第14——15頁(yè)。

3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無(wú)關(guān)、或完全沒(méi)有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對(duì)應(yīng)概念）（參見(jiàn)陳端洪著：《中國(guó)行政法》，法律出版社1998年版，第67頁(yè)）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見(jiàn)方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁(yè)）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。

4參見(jiàn)董安生著：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版第1頁(yè)。

5（臺(tái)）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書第41頁(yè)。

6見(jiàn)（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁(yè)。

7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見(jiàn)注2翁岳生書第3頁(yè)一第4頁(yè)。

8無(wú)論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對(duì)象均不能像民事法律行為中的贈(zèng)與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見(jiàn)朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁(yè)。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁(yè)，轉(zhuǎn)引自注董安生書第272頁(yè)。

11見(jiàn)注5翁岳生書，第536頁(yè)。

12同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見(jiàn)（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁(yè)；注13林紀(jì)東書第351-354頁(yè)。

14參見(jiàn)注2翁岳生書第5頁(yè)。

15注2翁岳生書第14頁(yè)。

16《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，中國(guó)社科院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館1987年版，第644頁(yè)。

17參見(jiàn)佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)、民法總則》，中國(guó)公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁(yè)；王利民等著：《民法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁(yè)。

18注2翁岳生書第15頁(yè)。

篇8

一、物權(quán)行為理論的源起

物權(quán)行為的概念被公認(rèn)為是德國(guó)歷史法學(xué)派代表人物薩維尼在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)最早提出。薩維尼認(rèn)為，以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實(shí)行為，而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權(quán)合意，故即使“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的法律行為，是獨(dú)立于債權(quán)關(guān)系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當(dāng)然失效。這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看，創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無(wú)因性理論，這些理論與公示公信制度一起構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則。

(一)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離原則

薩維尼主張，債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù)，并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式，它們是兩個(gè)不同的法律行為。

(二)物權(quán)公示公信原則

因?yàn)槲餀?quán)具有排他性，若無(wú)可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象，易造成對(duì)第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式，以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象，認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者，即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符，法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。

(三)物權(quán)行為的無(wú)因性原則

物權(quán)行為的無(wú)因性是指?jìng)鶛?quán)行為的無(wú)效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為的當(dāng)然無(wú)效，所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán)，而出讓人則喪失所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)，只有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

二、我國(guó)法學(xué)界對(duì)于物權(quán)行為存廢問(wèn)題的兩種觀點(diǎn)

物權(quán)行為理論自薩維尼提出以來(lái)，在世界各國(guó)就引起了較大爭(zhēng)論。法國(guó)、日本民法采用了債權(quán)合意主義，否定了物權(quán)行為；瑞士、奧地利民法采用了債權(quán)形式主義，對(duì)物權(quán)行為采取了折衷態(tài)度；德國(guó)民法無(wú)疑肯定了物權(quán)行為的理論，但在其法學(xué)界對(duì)此仍爭(zhēng)論不休。在我國(guó)，民法學(xué)界對(duì)于物權(quán)行為的存廢也存在很大的爭(zhēng)議，主要有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)。

持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：所謂轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意實(shí)際上是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，它本身不可能超出債權(quán)合同。交付行為并不是獨(dú)立于債權(quán)合意而存在，實(shí)際交付標(biāo)的物不是什么單獨(dú)的行為，而是當(dāng)事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務(wù)的行為。就登記來(lái)說(shuō)，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權(quán)行為的無(wú)因性理論雖然有利于維護(hù)買受人和第三人的利益，但這種保護(hù)是以損害民法的公平和誠(chéng)信原則為代價(jià)的。j(在現(xiàn)代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權(quán)行為無(wú)因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護(hù)機(jī)能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無(wú)因性在交易上的機(jī)能，則可發(fā)現(xiàn)無(wú)因性乃與現(xiàn)代人類之正義的法感情、法意識(shí)及社會(huì)的一般道德觀念相悖。因此，學(xué)者們認(rèn)為物權(quán)行為理論及其所包含的無(wú)因性理論已窮途末路，在現(xiàn)實(shí)中更加沒(méi)有任何存在的價(jià)值。

持肯定觀點(diǎn)的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點(diǎn)羅列如下：謝老先生認(rèn)為，物權(quán)行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認(rèn)債權(quán)與物權(quán)的劃分，就必然要承認(rèn)債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為。首先，“法律行為”這個(gè)概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關(guān)系，為不同類型具體法律行為的發(fā)展提供了可能性，克服了大陸法系各國(guó)法制實(shí)踐中長(zhǎng)期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關(guān)系，使民法典避免再對(duì)各種具體法律行為做出不必要的重復(fù)規(guī)定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系，確認(rèn)了法律行為不僅可以發(fā)生債法上的效果，而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。同時(shí)他還認(rèn)為，只要我國(guó)民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。因?yàn)樽鳛樗饺说摹⒅荚谝鹉撤N法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動(dòng)、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章地就有一個(gè)以設(shè)定、變動(dòng)和消滅物權(quán)為目的的行為，這就是物權(quán)行為。孫憲忠博士認(rèn)為，物權(quán)行為并非純屬抽象，而是事實(shí)存在的。例如，德國(guó)民法上，所有權(quán)人為自己的土地設(shè)立債務(wù)的行為，以及物權(quán)的設(shè)立行為都是現(xiàn)實(shí)中存在的物權(quán)行為。對(duì)于很多持否定論的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為因?yàn)檫^(guò)于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認(rèn)為物權(quán)行為作為一個(gè)符合法理邏輯的理論，只是因?yàn)閷?duì)其了解和運(yùn)用得不熟悉就棄之不用，實(shí)在是荒唐。還有的學(xué)者已經(jīng)指出，如果在民法理論上否認(rèn)物權(quán)行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權(quán)法上的合同。這樣一來(lái)，法律行為作為一項(xiàng)民法總則中規(guī)定的制度就成了問(wèn)題，因?yàn)椋蛔鳛閷?duì)債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問(wèn)題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學(xué)性就更不能成立了。

三、對(duì)于物權(quán)行為理論存在意義的思考

(一)物權(quán)行為與法律行為的關(guān)系

持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為理論改變了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系，只要我國(guó)民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。他們進(jìn)而認(rèn)為，只有承認(rèn)物權(quán)行為的存在，法律行為規(guī)則才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，也導(dǎo)致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。然而筆者認(rèn)為，物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸多方面均與法律行為不符，首先，物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行為成立的充要條件，法律行為中必然存在獨(dú)立的意思表示，而物權(quán)行為中的意思表示并不具有獨(dú)立的內(nèi)容和設(shè)立期待中的法律關(guān)系的實(shí)際意義。首先，物權(quán)行為的意思表示不能違反法律的直接規(guī)定，該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義，因而僅被當(dāng)做整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一，同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定，它本質(zhì)上具有對(duì)債權(quán)行為意思表示之踐行的意義，它并不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用，將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。德國(guó)早期的普通法學(xué)者以及后來(lái)某些否定物權(quán)行為理論的學(xué)者始終堅(jiān)持：“對(duì)于旨在設(shè)立、變更或消滅法律關(guān)系的意思表示行為不能做擴(kuò)大理解，交付行為中所包含的默示意思并不構(gòu)成獨(dú)立的意思表示。因此，他們并不認(rèn)為交付是以一項(xiàng)契約因素，尤其是物權(quán)合意為基礎(chǔ)的法律行為。”其次，法律行為強(qiáng)調(diào)的是意思自治，當(dāng)事人可以自由地根據(jù)意思表示來(lái)行為，這也是很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)意思表示為法律行為成立的唯一要素的原因。然而在物權(quán)行為的基本原則之一即物權(quán)法定原則，使物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移，民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí)，不可以依照法律行為自由的原則，按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利，而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利，這是物權(quán)理論在設(shè)計(jì)過(guò)程中為保持交易的穩(wěn)定和安全的考慮的體現(xiàn)。這就使得物權(quán)行為理論設(shè)立的初衷與法律行為的內(nèi)在精神相矛盾，且這種矛盾是根本上的。

從理論上說(shuō)，創(chuàng)造物權(quán)行為的概念，并把它界定為法律行為的屬概念，違背了法律行為的本質(zhì)，其存在不僅沒(méi)有達(dá)到使法律行為的概念完整的作用，而且?guī)?lái)了一系列理論的復(fù)雜化問(wèn)題。肯定說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為只有承認(rèn)物權(quán)行為，法律行為才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，只作為對(duì)債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問(wèn)題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學(xué)性就更不能成立了，這一論點(diǎn)從理論根源上講是有問(wèn)題的。民法總則的規(guī)定并非一律都適用各個(gè)編章，如法人不能作為身份法的主體，法律行為也不一定要適用于全部。人身權(quán)中的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)不是由“人身權(quán)行為”引起的。可見(jiàn)，強(qiáng)調(diào)總則與分則必須對(duì)應(yīng)，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學(xué)者的理想，而在實(shí)際操作中往往顧此失彼，我們不能為了追求理論的完美而憑空創(chuàng)造出一些沒(méi)有現(xiàn)實(shí)價(jià)值的概念，這與法律實(shí)用主義是相悖的。并且物權(quán)行為也不能包含所有的物權(quán)現(xiàn)象，連物權(quán)行為肯定論者都不得不承認(rèn)物權(quán)的變動(dòng)可以因行為以外的法律事實(shí)引起，如繼承、時(shí)效等均可引起物權(quán)變動(dòng)。因此，那種民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應(yīng)當(dāng)有，物權(quán)法編中若沒(méi)有物權(quán)行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯的推論是錯(cuò)誤的。

(二)物權(quán)與債權(quán)的兩分不能必然有物權(quán)行為存在

篇9

我們生活在言語(yǔ)的世界之中．幾乎每時(shí)每刻都在制造“言語(yǔ)行為”．實(shí)施的言語(yǔ)行為也是多種多樣的．很難想象沒(méi)有言語(yǔ)行為我們的世界會(huì)是一個(gè)什么樣子。奧斯汀和塞爾的言語(yǔ)行為理論為語(yǔ)言的調(diào)查研究做出了巨大的貢獻(xiàn)。在一定程度上，他們的言語(yǔ)行為理論是以句子為中心的。言語(yǔ)行為會(huì)兇文化模式，地域，價(jià)值觀，傳統(tǒng)，以及思維方式有所差異．而這為交際帶來(lái)困難意識(shí)到這些差異之處對(duì)于我們認(rèn)識(shí)交際活動(dòng)和改善交際狀況是十分重要的我們?cè)谂c英語(yǔ)國(guó)家人民進(jìn)行交際時(shí)總會(huì)無(wú)意識(shí)地用我們本民族的文化準(zhǔn)則，社會(huì)規(guī)范，社會(huì)語(yǔ)言規(guī)則來(lái)判斷和解釋別人的言語(yǔ)行為．因而語(yǔ)用失誤在所難免。

二言語(yǔ)行為理論框架

奧斯汀和塞爾的言語(yǔ)行為理論對(duì)語(yǔ)言研究的發(fā)展可以說(shuō)有杰出的貢獻(xiàn)。根據(jù)奧斯汀的解釋，一個(gè)話語(yǔ)的言語(yǔ)行為是同時(shí)由三個(gè)次行為來(lái)實(shí)施的：言內(nèi)行為illocutionm’yact)、言外行為(iUocutionaryact)~言后行為(perlocutionaryac0。言內(nèi)行為泛指一切用聲音說(shuō)出的有意義的話語(yǔ)：言外行為涉及說(shuō)話者的意圖，為斷定、疑問(wèn)、命令、描寫、解釋、致歉、感謝、祝賀等；言后行為涉及說(shuō)話者在聽話者身上所達(dá)到的效果為使之高興、振奮、發(fā)怒、恐懼、信服。促使對(duì)方做某件事或放棄原來(lái)的打算等。達(dá)到了說(shuō)話的效果，這是言后行為。也就是說(shuō)．言內(nèi)行為是通過(guò)說(shuō)話表達(dá)字面意義。言外行為是通過(guò)字面意義表達(dá)說(shuō)話人的意圖。如果說(shuō)話人的意圖能適當(dāng)?shù)乇宦犜捜怂I(lǐng)會(huì)。便可能帶來(lái)結(jié)果或變化，這便是言后行為。但是，說(shuō)話人的意圖未必一定被聽話人領(lǐng)會(huì)．因而說(shuō)話人希望出現(xiàn)的結(jié)果并未發(fā)生．這時(shí)候就會(huì)導(dǎo)致交際的失敗。

三、文化差異與語(yǔ)用失誤

語(yǔ)用失誤的研究始于JennyThomas她在1983年發(fā)表的《跨文化語(yǔ)用失誤》一文中首次提出語(yǔ)用失誤這個(gè)術(shù)語(yǔ)，專門指跨文化交際中交際雙方對(duì)語(yǔ)用意義做出不到位的理解或不恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。它不是指一般遣詞造句中出現(xiàn)的語(yǔ)言運(yùn)用錯(cuò)誤，而是指說(shuō)話不合時(shí)宜、說(shuō)話方式不妥、表達(dá)不合習(xí)慣等導(dǎo)致的交際不能取得預(yù)期效果的失誤。這種語(yǔ)用失誤是語(yǔ)用規(guī)則遷移所造成的．即不同文化的們?cè)谙嗷ソ浑H時(shí)直接把自己語(yǔ)言的話語(yǔ)翻譯成目的語(yǔ)．而不考慮這些話語(yǔ)應(yīng)該遵循的交際規(guī)范．其結(jié)果是一種言語(yǔ)行為的施為之力在不同文化中失去作用。說(shuō)話人的言外行為不能完滿地被聽話人所正確理解．形成多義、歧義。言后行為不能圓滿完成。使言語(yǔ)行為的表達(dá)意圖與效果之間出現(xiàn)矛盾。

四、幾類具體言語(yǔ)行為中由文化的差異產(chǎn)生的語(yǔ)用失誤

人們?cè)趯?shí)際交往時(shí)所實(shí)施的言語(yǔ)行為會(huì)因?yàn)槲幕^(qū)域、地區(qū)、職業(yè)、性別、乃至個(gè)人不同，為交際帶來(lái)了相當(dāng)大的困難。在那些較為程式化的言語(yǔ)行為中，如問(wèn)候．請(qǐng)求、恭維等等文化差異就更加突出了。

(一)招呼言語(yǔ)行為中的語(yǔ)用失誤

招呼語(yǔ)在人際交往中是非常重要的。它往往是言語(yǔ)交際的開始．其使用恰當(dāng)與否有時(shí)會(huì)直接影響到交際過(guò)程能否圓滿完成，一句不合時(shí)宜的招呼語(yǔ)有時(shí)會(huì)直接導(dǎo)致交際的失敗。不同文化背景下．招呼語(yǔ)的使用及其功能存在較大差異中國(guó)人問(wèn)候他人，內(nèi)容并不一定就是說(shuō)話人所要表達(dá)的真實(shí)意圖。我們經(jīng)常可以聽到“你吃了嗎?”并不表示說(shuō)話人真的關(guān)心你是餓還是飽，言外行為不過(guò)是打個(gè)招呼、問(wèn)候一下對(duì)方。在中國(guó)人看來(lái)．對(duì)他人表示關(guān)心和熱情是禮貌的行為．甚至初次見(jiàn)面也會(huì)相互詢問(wèn)對(duì)方的年齡、婚姻狀況、子女情況、職業(yè)、收入等等。他們認(rèn)為．相互詢問(wèn)一些情況可以縮短彼此之問(wèn)的社會(huì)距離。我們看下面一段對(duì)話：

我：你多大了?

同鄉(xiāng)：十九。

我：參加革命幾年了?

同鄉(xiāng)：一年。

我：你是怎樣參加革命的?

同鄉(xiāng)：大軍北撤時(shí)我自己跟來(lái)的。

我：家里還有什么人呢?

同鄉(xiāng)：娘，爹，弟弟妹妹，還有一個(gè)姑姑也住在我家里。

(茹志鵑《百合花》)

這似乎不是在談話．倒有些像是在審訊．或查戶口。但在漢文化里，這卻是關(guān)心、親熱的表示，不是不禮貌的言語(yǔ)行為。但對(duì)操英語(yǔ)的人來(lái)說(shuō)．如果在日常生活中有人向他們以這樣的方式詢問(wèn)這樣一些問(wèn)題．他們就會(huì)感到對(duì)方在粗暴地干涉他們的privacy。因?yàn)槲鞣饺艘?jiàn)面打招呼時(shí)不會(huì)涉及到實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容．一般總是說(shuō)一些純屬客套的問(wèn)候語(yǔ)。不了解漢文化習(xí)俗的外國(guó)人并不會(huì)認(rèn)為這是一種起交際作用的問(wèn)候詔．“問(wèn)候”這一原有的“言外之力”就會(huì)失去比如問(wèn)對(duì)方：“Haveyoueaten、，et?”對(duì)方可能認(rèn)為這不是單純的見(jiàn)面問(wèn)候的話，而誤認(rèn)為你在發(fā)出對(duì)他的邀請(qǐng)當(dāng)一個(gè)中國(guó)人見(jiàn)到他或她所認(rèn)識(shí)的美國(guó)人時(shí)．也許會(huì)脫口而出“Whereareyougoing?”如果美國(guó)人不懂中國(guó)人的語(yǔ)用習(xí)慣．誤以為是在探究他的行蹤和去向．語(yǔ)用失誤就發(fā)生了，以至于所以他或她對(duì)這一問(wèn)話的反應(yīng)極有可能是：…ItSHoneofyourbusiness”。

(二恭維言語(yǔ)行為中的話用失誤

恭維也是一種禮貌言語(yǔ)行為．是說(shuō)話人對(duì)聽話人所具有的某種雙方認(rèn)可的優(yōu)勢(shì)或長(zhǎng)處積極言語(yǔ)評(píng)價(jià)的行為．在人們?nèi)粘＝浑H中被頻繁地使用。

根據(jù)赫伯特、爾姆斯和沃爾夫森等的調(diào)查，英語(yǔ)中恭維語(yǔ)的主要功能一是表示欣賞．二是協(xié)調(diào)交往中雙方關(guān)系的“一致性”．即恭維者把它作為一種融洽社會(huì)關(guān)系、增進(jìn)彼此感情或交情的手段在中國(guó)文化環(huán)境中．恭維語(yǔ)卻似乎不是一個(gè)有力的協(xié)調(diào)“一致性”的行為．賈玉新的調(diào)查顯示．只有占5％的人認(rèn)為恭維語(yǔ)主要是用于完成此日的漢語(yǔ)中恭維話的功能主要集中在：(1)使對(duì)方感覺(jué)良好；(2)欣賞；(3)利用他人。因此要確定一句恭維語(yǔ)的功能．必須要依據(jù)文化語(yǔ)境和現(xiàn)實(shí)交際中雙方的關(guān)系來(lái)分析其次恭維的話題也不同在西方文化中，男性稱贊女性的容貌、身段、穿戴打扮等，可以說(shuō)是很平常的但是．在中國(guó)傳統(tǒng)文化中基本上是個(gè)禁忌。現(xiàn)在情況雖然有了一些變化．類似對(duì)女性外貌方面的恭維逐漸多了起來(lái)．但依然要受具體情境中各種因素的限制如果學(xué)了漢語(yǔ)的美國(guó)男子用“你是個(gè)挺性感的(sexy)姑娘”這種話來(lái)恭維他見(jiàn)到的中圍女孩．特別是第一次見(jiàn)面．這個(gè)女孩恐怕因此對(duì)這個(gè)男孩子產(chǎn)生反感．起不到恭維的效果。然而對(duì)美國(guó)人來(lái)說(shuō)，這似乎沒(méi)有什么不合適。在這種情況下，“恭維”之力被減弱。美國(guó)比較喜歡“變化”、“差異”，因此凡是某種變化、某種新意都有可能受到恭維：而中固傳統(tǒng)文化所強(qiáng)調(diào)的是“趨同”．因此某些變化和差異受到恭維的程度就遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國(guó)文化。

(三)請(qǐng)求言語(yǔ)行為中的語(yǔ)用失誤

請(qǐng)求這一言語(yǔ)行為是各社會(huì)、各群體所共有的普遍交際行為，其特點(diǎn)是聽話人有接受或拒絕請(qǐng)求的選擇自由。但是由于英漢民族在文化價(jià)值觀、思維方式、禮會(huì)規(guī)范等方面存在著差異．所以說(shuō)請(qǐng)求言語(yǔ)行為也會(huì)隨著語(yǔ)言文化的不同而有所差異但是如果我們用自己的社會(huì)規(guī)范向英語(yǔ)國(guó)家人士實(shí)施自己的請(qǐng)求行為和解釋他人的請(qǐng)求．很有可能請(qǐng)求語(yǔ)會(huì)失去請(qǐng)求之力．或者不能正確理解他人的請(qǐng)求意圖從而產(chǎn)生語(yǔ)用失誤。

在西方社會(huì)．即使上對(duì)下、長(zhǎng)對(duì)幼實(shí)施請(qǐng)求行為．也通常使用婉轉(zhuǎn)詞“Please”以示禮貌；同級(jí)或下對(duì)上的請(qǐng)求表達(dá)更是婉轉(zhuǎn)相比而言．中國(guó)人實(shí)施“請(qǐng)求”行為之語(yǔ)句在西方人看來(lái)或者過(guò)于“直接”．或者過(guò)于“間接”。對(duì)于中國(guó)人“直接式請(qǐng)求”的方略，英美人可能會(huì)感到過(guò)于突兀，視之為缺乏禮貌；而對(duì)于中國(guó)人“暗示”式的“問(wèn)接式請(qǐng)求”方略．西方人可能又會(huì)感到茫然不解．認(rèn)為其迂回的說(shuō)法或冗長(zhǎng)的解釋會(huì)使話語(yǔ)失去“請(qǐng)求”之力。我們看下面的一段對(duì)話。思考一下為何談話的結(jié)果沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的效果?

(ChinesePoliceman(A)goestohisBirtishsupeiror(B)andasksforaleavetotakehisgirfriendtohospim1．)

A：Sir?

B：Yes．whatisit?

A：Mygirlfirendisnotverywel1．sir．

B：So?

A：Shehastogointo hospita1．sir．

B：Wel1．getOilwithit．Whatdoyouwant?

A：OnThursday．sir．

B：Bloodyhel1．，man，whatdoyouwant?

A：Nothing，sir．

篇10

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對(duì)買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實(shí)并沒(méi)有法律行為的概念，但在羅馬法實(shí)施過(guò)程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對(duì)遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細(xì)規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強(qiáng)的形式化和身份化特征，但是不能否認(rèn)的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動(dòng)作用。事實(shí)法律行為最早產(chǎn)生于德國(guó)注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國(guó)民法典》的頒布，對(duì)法律行為理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。《德國(guó)民法典》成為法律行為理論研究的最系統(tǒng)的一部法典。

從民事法律行為的概念來(lái)看，民事法律行為作為我國(guó)《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國(guó)根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國(guó)家傳入我國(guó)。我國(guó)《民法通則》并沒(méi)有對(duì)法律行為的合法性進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國(guó)民法學(xué)者對(duì)于法律行為的認(rèn)識(shí)不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進(jìn)了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問(wèn)題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實(shí)踐過(guò)程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認(rèn)識(shí)。

隨著我國(guó)法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴(kuò)展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進(jìn)我國(guó)法學(xué)研究工作的發(fā)展。

二、民事法律行為理論所存在的問(wèn)題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問(wèn)題：

（一）立法缺失

根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無(wú)效民事行為有很大區(qū)別。換句話說(shuō)，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來(lái)分析，在合同當(dāng)事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。在合同雙方當(dāng)事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認(rèn)行為合法性時(shí)，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當(dāng)前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。

再者，我國(guó)《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問(wèn)題。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體不再局限于公民、法人兩種，社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中參與各種交易活動(dòng)，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當(dāng)前的立法卻將這些經(jīng)濟(jì)主體排除在外，不符合當(dāng)前我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時(shí)代變化情況進(jìn)行不斷拓展，才能符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認(rèn)識(shí)不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對(duì)后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實(shí)踐過(guò)程中，《民法通則》中并沒(méi)有對(duì)民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點(diǎn)比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時(shí)，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來(lái)看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對(duì)民事法律行為的認(rèn)識(shí)。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國(guó)根據(jù)司法工作的需要而建立的，國(guó)際通用性不強(qiáng)。在大陸法系國(guó)家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國(guó)際私法理論分析，在我國(guó)公民和外國(guó)人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時(shí)，國(guó)際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢(shì)必會(huì)影響我國(guó)公民、法人的對(duì)外交往活動(dòng)，進(jìn)而對(duì)我國(guó)對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)的發(fā)展產(chǎn)生影響。

三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善

（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認(rèn)識(shí)方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會(huì)影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來(lái)決定，而應(yīng)該由國(guó)家對(duì)該種法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國(guó)家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國(guó)家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無(wú)效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

（二）取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來(lái)看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無(wú)效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對(duì)民事法律行為不會(huì)產(chǎn)生影響。同時(shí)，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒(méi)有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無(wú)須存在。

（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思

篇11

（一）認(rèn)知偏差――對(duì)理性經(jīng)濟(jì)人的挑戰(zhàn)

行為財(cái)務(wù)理論認(rèn)為，損失厭惡和后悔厭惡是投資者普遍具有的心理現(xiàn)象。許多投資者為了避免后悔，行為常表現(xiàn)為非理性。當(dāng)股價(jià)下跌時(shí)，在損失確定與走勢(shì)不確定的情況下，厭惡后悔的心理發(fā)生作用，促使投資者拒絕立即兌現(xiàn)從而避免出現(xiàn)虧損；當(dāng)股價(jià)上揚(yáng)，為避免價(jià)格下跌帶來(lái)的后悔，損失厭惡心理促使投資者過(guò)早拋售股票以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

（二）決策科學(xué)――對(duì)財(cái)務(wù)假設(shè)前提的挑戰(zhàn)

行為財(cái)務(wù)理論認(rèn)為，投資者存在“心理賬戶”，在“心理賬戶”中，既有收入也有成本。投資者對(duì)自己的三類收入有著不同的態(tài)度，如不愿意花掉未來(lái)收入，對(duì)與薪金收入?yún)s比較樂(lè)意提前花掉，即使二者都是課確定收到的。

（三）社會(huì)心理學(xué)―對(duì)人類共性與個(gè)性的挑戰(zhàn)

認(rèn)知的系統(tǒng)偏差、信息瀑布、羊群行為的存在促使投資個(gè)人盲目從眾，失去理性。股市中，股民盲目跟莊促使莊家炒作、坑害小股民的現(xiàn)象成為可能。模仿他人行為有時(shí)是無(wú)意識(shí)的，但處在群體中的人們相互影響模仿，從眾讓人們感到自己行為的安全感，卻失去行為的理性。

二、我國(guó)股利分配現(xiàn)狀

（一）股利政策缺乏連續(xù)性和穩(wěn)定性

表1 2008－2010年我國(guó)上市公司股利分配情況表

據(jù)有關(guān)資料顯示，1996―2000年間，連續(xù)四年分配紅利的公司僅為上市公司總數(shù)的4.5%；在此期間，僅有7.44%的上市公司能夠連續(xù)三年分配紅利。在這僅有的7.44%的企業(yè)中，派現(xiàn)數(shù)額在各年度間的波動(dòng)性也較大。在近三年（2008至2010）中未分配股利的公司比率呈上升趨勢(shì)。誠(chéng)然，這與全球金融危機(jī)密切相關(guān)，但綜合來(lái)看，股利分配的波動(dòng)性較大，缺乏連續(xù)性。

（二）股利分配行為規(guī)范性差

我國(guó)資本市場(chǎng)不夠發(fā)達(dá)，法律正處于完善時(shí)期，對(duì)中小股東的保護(hù)還很不夠，股民只好用腳投票。一股獨(dú)大的中國(guó)企業(yè)制度下，內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重，中小股東面對(duì)損害自己利益的事情通常束手無(wú)策。發(fā)不發(fā)股利、怎樣發(fā)股利多有控股股東說(shuō)了算。因此上市圈錢的現(xiàn)象屢禁不止，剛上市就發(fā)現(xiàn)金股利置中小股民利益與企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展于不顧的情況也很常見(jiàn)。

三、行為財(cái)務(wù)理論對(duì)股利現(xiàn)狀存在問(wèn)題分析

（一）上市公司偏好現(xiàn)金股利的行為分析

（1）大股東的利他行為

很多公司上市之初都進(jìn)行資產(chǎn)重組，大股東將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)單獨(dú)拿出來(lái)包裝上市，而大股東自己卻承擔(dān)了其他不良資產(chǎn)和其帶來(lái)的損失，大股東這樣的行為并不是人性善良，而是大股東想從上市公司未來(lái)收益中分紅，以獲取收益。在實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的過(guò)程中，大股東發(fā)現(xiàn)要實(shí)現(xiàn)利己目標(biāo)必須以實(shí)現(xiàn)部分利他目標(biāo)為條件，從而產(chǎn)生利他動(dòng)機(jī)。

（2）無(wú)效重復(fù)利用投資者的投資

我國(guó)大部分上市公司的大股東是國(guó)有股，國(guó)家委托國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)管理國(guó)家財(cái)產(chǎn)。但作為一個(gè)機(jī)構(gòu)而非個(gè)人，國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)缺乏足夠的動(dòng)力監(jiān)管國(guó)有股的管理層。在缺乏監(jiān)督的情況下，這些管理層拿著股民、國(guó)家的資金無(wú)效投資、特別是在績(jī)效考核指標(biāo)不夠科學(xué)的情況下，這種現(xiàn)象更是嚴(yán)重。并且我國(guó)特有的政治制度，促使國(guó)有上市公司的管理層短期行為嚴(yán)重。短線投資股民當(dāng)然更希望是發(fā)放現(xiàn)金股利，因?yàn)椤半p鳥在林不如一鳥在手”，現(xiàn)金股利多多益善。

（二）上市公司偏好股票股利的行為分析

由于國(guó)有股股東和控股公司存在的多重委托關(guān)系，使得股東對(duì)公司的監(jiān)管控制能力并沒(méi)有很好的實(shí)現(xiàn)。發(fā)放股票股利既能起到很好的激勵(lì)作用，又可以避免現(xiàn)金的流出企業(yè)。現(xiàn)金股利發(fā)放后，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者為投資必須舉債，在這種情況下債權(quán)人為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)會(huì)加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督。股票股利卻不存在這種情況，擁有較多可支配的資金，經(jīng)營(yíng)者可以依據(jù)自己意愿投資；發(fā)行股票股利可以稀釋每股盈余，調(diào)整股東權(quán)益內(nèi)部結(jié)構(gòu)，謀取私利。

四、解決路徑探析

（一）投資者避免從眾心理，理性審慎投資

在科學(xué)分析各種信息資料的基礎(chǔ)上，投資者形成自己的觀點(diǎn)，在理性思考的基礎(chǔ)上做出決策，盡量避免受到周圍人群的心理和氣氛的影響。投資者應(yīng)該正確認(rèn)識(shí)投資回報(bào)，克服投機(jī)投資、一夜暴富的心理。

（二）政府和監(jiān)管部門應(yīng)完善政策機(jī)制，鼓勵(lì)機(jī)構(gòu)投資者

當(dāng)前我國(guó)證券市場(chǎng)上散戶所占比重較大，他們大都缺乏專業(yè)知識(shí)，在做投資選擇時(shí)比較盲目，容易受到噪音交易者的影響，普遍具有從眾心理和投機(jī)心態(tài)，這無(wú)疑為市場(chǎng)非理性發(fā)展鋪平了道路，所以發(fā)展理性機(jī)構(gòu)投資者對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)走向理性化有著重要的意義。

（三）管理者樹立股東利益最大化目標(biāo)，適度分配現(xiàn)金股利

股東拿出優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)創(chuàng)立上市公司的目的是財(cái)富的增加，管理者在股利政策制定過(guò)程中也要遵循這一原則，上市公司管理者應(yīng)該意識(shí)到促進(jìn)市場(chǎng)理性發(fā)展的條件之一就是要給投資者以回報(bào)，這樣才能避免炒作，股利長(zhǎng)線持有。公司持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)放現(xiàn)金股利，說(shuō)明公司有充足的現(xiàn)金流和較好的盈利能力，糾正投資者的投機(jī)心態(tài)，引導(dǎo)投資者從投機(jī)投資走向價(jià)值投資，有利于證券市場(chǎng)的健康穩(wěn)定發(fā)展。（作者單位：遼河油田財(cái)務(wù)處；遼寧；盤錦；124008）

參考文獻(xiàn)

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［3］ 閔志強(qiáng).我國(guó)上市公司股利政策研究――基于股利行為理論分析.華東交通大學(xué).碩士論文.

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篇12

行政行為的公定力不僅是一個(gè)基本的行政法原理，而且也是一種由眾多行政法規(guī)范所綜合體現(xiàn)的行政法精神，支持著一系列法律規(guī)則。然而，對(duì)行政行為的公定力并沒(méi)有一個(gè)特定的法律規(guī)范加以明確規(guī)定，同時(shí)我國(guó)的行政法學(xué)起步很晚，因而在理論上多年來(lái)對(duì)這一問(wèn)題未能予以充分重視，甚至存在著一些將公定力與確定力相混淆的不正確的提法，[4]在實(shí)踐中也普遍存在著漠視行政行為的公定力和行政權(quán)威的現(xiàn)象。直到最近，個(gè)別行政法學(xué)論著才對(duì)行政行為的公定力作了簡(jiǎn)要討論。[5]因此，認(rèn)真、深入地研究行政行為的公定力，對(duì)于行政法基本原理的奠定，相應(yīng)法律規(guī)則的建立，行政權(quán)的充分尊重，法律的準(zhǔn)確適用，案件性質(zhì)的認(rèn)定和責(zé)任的承擔(dān)，都具有重要的意義。

二、公定力的理論依據(jù)

行政行為為什么具有公定力？德國(guó)行政法學(xué)的奠基人梅耶爾（OttoMayer）和當(dāng)代行政法學(xué)者福斯特霍福（ErnstForsthoff）提出了“自我確信說(shuō)”。他們認(rèn)為，法律是具有強(qiáng)制力和約束力的；合法的行政行為與合法的判決一樣，其法律效力來(lái)源于法律；對(duì)有爭(zhēng)議的行政行為之所以具有法律效力，是因?yàn)樽鞒鲈撔袨榈男姓黧w在作出時(shí)自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國(guó)家賦予的行政權(quán)，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權(quán)力。[6]在當(dāng)代西方法學(xué)中，公定力的通說(shuō)之一是“法安說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，有爭(zhēng)議的行政行為之所以具有公定力，是由于實(shí)定法規(guī)范的承認(rèn)。實(shí)定法規(guī)范之所以作這樣的承認(rèn)，是為了避免行政法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的混亂，保護(hù)行政主體與相對(duì)人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定和安全。[7]西方學(xué)者對(duì)法安說(shuō)的闡述，是以法國(guó)著名公法學(xué)家狄驥的社會(huì)聯(lián)帶主義法學(xué)或社會(huì)團(tuán)體主義法學(xué)為理論基礎(chǔ)的。荻驥認(rèn)為，法律行為作為主體的一種內(nèi)在意志，本身并不具有取得社會(huì)承認(rèn)和保護(hù)的法律效力，而是法律規(guī)范即客觀法確認(rèn)的結(jié)果。客觀法之所以賦予公務(wù)主體的主觀意志以公定力，是因?yàn)楣珓?wù)主體與公眾之間的關(guān)系是一種服務(wù)與合作的社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系。法律的目的和作用就在于保護(hù)和促進(jìn)社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系即社會(huì)秩序，如果法律不確認(rèn)有爭(zhēng)議公務(wù)行為的公定力就違背了這一目的。[8]在當(dāng)代西方法學(xué)中，公定力理論根據(jù)的另一通說(shuō)就是“既得權(quán)說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，法律之所以承認(rèn)行政行為的公定力，是為了保護(hù)相對(duì)人因信任合法行政行為所已取得的權(quán)利和不特定公眾因信任“侵益行政行為”而已取得的權(quán)利。[9]

我們同意當(dāng)代學(xué)者對(duì)“自我確信說(shuō)”的批評(píng)，認(rèn)為該說(shuō)把公定力認(rèn)定為凌駕于法律之上的行政行為的固有性質(zhì)，是與行政法治不相容的。[10]對(duì)于“法安說(shuō)”，我們認(rèn)為它并不是行政行為公定力的理論依據(jù)，而只能是行政行為確定力的理論依據(jù)。公定力的目的是為了使行政行為具有確定力并最終穩(wěn)定已設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政行為的確定力和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定，是行政行為公定力的作用結(jié)果。并且，“法安說(shuō)”的理論基礎(chǔ)不是社會(huì)聯(lián)帶主義法學(xué)，而應(yīng)該是公共利益本位論。行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系。這種利益關(guān)系既具有統(tǒng)一性又具有對(duì)立性，在相對(duì)立時(shí)是以公共利益為矛盾主要方面或本位的。行政法的這一基礎(chǔ)決定著行政法的精神。行政法對(duì)個(gè)人利益與公共利益關(guān)系的調(diào)整，行政法的價(jià)值不在于激化兩者間的對(duì)立性，而在于保護(hù)和促進(jìn)這種一致性，使社會(huì)有序化并得以持續(xù)發(fā)展。也就是說(shuō)，當(dāng)個(gè)人利益與公共利益不一致時(shí)，行政法要求個(gè)人利益服從公共利益，并按公共利益的要求來(lái)恢復(fù)個(gè)人利益與公共利益的一致性。行政行為所設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就蘊(yùn)含了這種一致性和得到穩(wěn)定的內(nèi)在要求。我們認(rèn)為，“既得權(quán)說(shuō)”將“侵益行政行為”的公定力解釋為保護(hù)行政主體和相對(duì)人以外的第三方即不特定公眾的權(quán)利，是過(guò)于勉強(qiáng)的。行政行為是一種旨在設(shè)定行政主體與相對(duì)人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示。“侵益行政行為”是一種設(shè)定相對(duì)人義務(wù)，維護(hù)公共利益的意思表示。行政主體和相對(duì)人以外的不特定公眾并沒(méi)有參加到特定的行政法律關(guān)系中來(lái)。與其如此，不如說(shuō)是為了維護(hù)行政權(quán)威，保護(hù)公共利益。同時(shí)，設(shè)定權(quán)利的意思表示要取得社會(huì)的尊重和法律的保護(hù)，所設(shè)的權(quán)利必須符合公共利益，而不能因?yàn)樗菣?quán)利就要受到當(dāng)然的保護(hù)。

我們認(rèn)為，公定力的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)是“社會(huì)信任說(shuō)”。“行政行為被認(rèn)為是關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告，每一個(gè)人都必須承認(rèn)這種宣告的可靠性，以維護(hù)法律的確定性。”[11]合法、公正的行政行為無(wú)疑都具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，當(dāng)然具有公定力。但是，當(dāng)行政行為作出后，其合法、公正性存在疑問(wèn)即引起行政糾紛時(shí)，行政行為是否真正具有確定力、拘束力和執(zhí)行力就有待審查。然而，在這期間，由行政行為所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系必將處于不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說(shuō)，當(dāng)事人的權(quán)利能否行使，義務(wù)是否應(yīng)予以履行，是不確定的。這就需要相應(yīng)的解決機(jī)制即法律推定。那么，我們應(yīng)作什么樣的推定呢？是推定該行政行為違法不具有法律效力，還是推定該行為合法具有法律效力呢？如果我們推定該行為違法而不具有法律效力，那么就意味著行政主體的意思先定力并不具有任何意義。也就是說(shuō)，這將賦予相對(duì)人或其他組織、機(jī)關(guān)的意思表示具有與行政主體相同的法律效力，可以任意或否定行政主體已作的意思表示。那么，任何有效的行政管理或法律秩序?qū)o(wú)從談起，行政將陷于癱瘓，公共利益或其他社會(huì)成員的個(gè)人利益以及該相對(duì)人本身的其他利益都將受到嚴(yán)重?fù)p失。因此，我們只能作合法有效的推定，這在理論上同刑法上的無(wú)罪推定的道理是一樣的。這樣，公定力的實(shí)質(zhì)也就是行政主體的意思表示所取得的社會(huì)保護(hù)，即法律對(duì)行政行為合法性的推定和社會(huì)對(duì)行政行為的尊重。

作這樣的推定和尊重，是基于社會(huì)對(duì)行政主體及其意思表示的信任。行政行為是行政主體所作的一種意思表示。行政主體是公共利益的代表者、維護(hù)者和分配者。公共利益高于個(gè)人利益利益。公共利益代表者、維護(hù)者和分配者資格的一旦取得，就發(fā)生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對(duì)人的效果。行政主體的這種代表資格及其將發(fā)生的效果，是在具體的行政法律關(guān)系發(fā)生之前已經(jīng)得到包括相對(duì)人在內(nèi)的社會(huì)一致認(rèn)同和所能預(yù)見(jiàn)的，否則就不可能讓它來(lái)代表。這種認(rèn)同是基于行政主體代表公共利益的真實(shí)性和分配公共利益的可能性而得到法律確認(rèn)的一種有效承諾，具有不可改變性，只有在代表的真實(shí)性和分配的公正性完全喪失時(shí)才能通過(guò)政治變革被解除。它因而也就具有持續(xù)的效力。在它被解除之前，社會(huì)都應(yīng)保持對(duì)代表者的信任、履行自己的承諾。法律也可以強(qiáng)制要求社會(huì)提供這種信任，履行這種承諾。事實(shí)上，行政主體也確實(shí)真正代表了公共利益，公正地分配著公共利益，作違法和不公正的分配只是一種例外。這種信任承諾是對(duì)公共利益代表者資格的信任承諾，而不是對(duì)個(gè)別意思表示的信任承諾；是全社會(huì)而不是個(gè)別成員所作的信任承諾。同時(shí)，作合法有效的推定，并不意味著使違法的行政行為對(duì)相對(duì)人最終發(fā)生確定力、拘束力和執(zhí)行力，僅僅意味即使有不公正分配行為的例外存在，個(gè)別的社會(huì)成員或社會(huì)組織都不能撤銷對(duì)行政主體所作的信任承諾，而只能在一定的期限內(nèi)，在有確鑿的證據(jù)時(shí)，由同樣代表公共利益的有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)按法定程序?qū)υ撔姓袨橛枰苑穸ā?/p>

三、公定力的界限

行政行為具有公定力。但是，行政行為是否可以不論行政主體本身的瑕疵，或內(nèi)容、形式或程序上的瑕疵，而絕對(duì)具有公定力？相反地，萬(wàn)一行政行為有上述瑕疵，又是否就可以否認(rèn)它的公定力？這就是行政行為公定力的界限問(wèn)題。

西方法學(xué)界曾有過(guò)許多爭(zhēng)論，并形成了兩大主要學(xué)說(shuō)，即“有限公定力說(shuō)”和“完全公定力說(shuō)”。“有限公定力說(shuō)”認(rèn)為，行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無(wú)效行政行為除外。例如，日本學(xué)者杉村敏正教授認(rèn)為，“行政處分被承認(rèn)具有公定力，乃是因?yàn)橛笃涑浞职l(fā)揮功能，并冀能經(jīng)由行政處分適時(shí)而不遲延公益之實(shí)現(xiàn)，避免行政法關(guān)系陷入紛亂；設(shè)若某行政處分有重大違反法規(guī)的瑕疵存在，且該瑕疵客觀上又系明白，這時(shí)如果照樣堅(jiān)持其公定力之理論，恐有過(guò)分偏重行政權(quán)利益之譏。”堅(jiān)持完全公定力，將導(dǎo)致“與個(gè)人之自由及權(quán)利之尊重的對(duì)立；事實(shí)上，那些有重大且為明白瑕疵的行政處分若仍被認(rèn)為具有公定力，是即強(qiáng)調(diào)行政處分的公定力，且將個(gè)人的自由及權(quán)利之限制及侵害過(guò)分地要求個(gè)人來(lái)承擔(dān)。據(jù)此吾人寧謂，凡有重大且明白的瑕疵之行政處分，即實(shí)體法上無(wú)效之行政處分應(yīng)不具公定力。”[12]該說(shuō)是德日等大陸法系行政法學(xué)或受大陸法系法學(xué)影響較大的行政法學(xué)上的通說(shuō)，[13]在我國(guó)行政法學(xué)上也有支持者。[14]“完全公定力說(shuō)”認(rèn)為，行政行為不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。該說(shuō)認(rèn)為，即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權(quán)、有能力加以辨認(rèn)的，而只能由有權(quán)并且有能力辨認(rèn)的法定國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)判斷并加以否定。該說(shuō)在西方法學(xué)中只是作為少數(shù)派的觀點(diǎn)而存在的，在日本的提倡者有黑田覺(jué)和柳瀨良干等行政法學(xué)者。

我們同意“完全公定力說(shuō)”，認(rèn)為只有“完全公定力說(shuō)”才能對(duì)公共利益及其代表者表現(xiàn)出足夠的信任和尊重。我們盡管強(qiáng)調(diào)公共利益，不允許相對(duì)人、國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織任意否定、違抗行政行為，否則將追究其相應(yīng)的法律責(zé)任，但并不是要否認(rèn)或損害個(gè)人利益。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，在假定期間并不具有強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力，行政行為中所設(shè)的義務(wù)在相對(duì)人不履行時(shí)并不會(huì)被強(qiáng)制執(zhí)行；并且在該行為真正嚴(yán)重違法時(shí)，相對(duì)人可以通過(guò)法律所提供的相應(yīng)機(jī)制來(lái)解除該行為的法律效力。

應(yīng)當(dāng)指出的是，從表面上看“有限公定力說(shuō)”有利于促進(jìn)依法行政、保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)際上不然。這是因?yàn)椋瑹o(wú)效行政行為和可撤銷行政行為之間的界限，無(wú)論在理論上還是在立法上，都難以得到客觀確定，更難以由作為普通公眾的相對(duì)人加以辨認(rèn)。在這種情況下，“有限公定力說(shuō)”就會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人錯(cuò)誤地將行政行為認(rèn)定為無(wú)效的可能性，日積月累而必將導(dǎo)致政治上的無(wú)政府主義和損害公共利益，根本就無(wú)法實(shí)現(xiàn)行政法治所要求的良好秩序。相對(duì)人即使能夠辨認(rèn)并作了正確的辨認(rèn)，事實(shí)上也難以抗拒具有國(guó)家強(qiáng)制性的行政行為。如果從理論上來(lái)鼓動(dòng)相對(duì)人或社會(huì)對(duì)行政行為進(jìn)行抗拒，只能造成社會(huì)的動(dòng)亂，從而在根本上動(dòng)搖法所賴以存在的社會(huì)基礎(chǔ)。因此，“有限公定力說(shuō)”必將會(huì)使更多社會(huì)成員的個(gè)人利益遭受損害。另一方面，“有限公定力說(shuō)”在將無(wú)效行政行為的辨認(rèn)權(quán)和抗拒權(quán)賦予相對(duì)人的同時(shí)，也將責(zé)任轉(zhuǎn)移給了相對(duì)人。這主要有以下三種情況：第一，相對(duì)人沒(méi)有辨認(rèn)而執(zhí)行無(wú)效行政行為時(shí)所產(chǎn)生的責(zé)任。例如，在警察為抓賭斂錢而授意李某聚賭一案中，[15]根據(jù)“完全公定力說(shuō)”，李某的賭博行為出自警察的授意，而不是出自本人的故意或其他普通公眾的授意，因而不受處罰。但是，根據(jù)“有限公定力說(shuō)”，李某應(yīng)當(dāng)辨認(rèn)并抗拒這一無(wú)效行政行為卻沒(méi)有辨認(rèn)和抗拒，具有主觀過(guò)錯(cuò)，應(yīng)受處罰。第二，錯(cuò)誤辨認(rèn)而抗拒行政行為所產(chǎn)生的責(zé)任。相對(duì)人如果將一個(gè)行政行為錯(cuò)誤地辨認(rèn)為無(wú)效行政行為而予以抗拒，則將構(gòu)成妨礙公務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。“完全公定力說(shuō)”不要求相對(duì)人作這樣的辨認(rèn)和抗拒，因而不會(huì)導(dǎo)致這種不應(yīng)該發(fā)生的法律責(zé)任。第三，正確辨認(rèn)而沒(méi)有抗拒行政行為所發(fā)生的責(zé)任。在這種情況下，根據(jù)“有限公定力說(shuō)”，相對(duì)人的行為將構(gòu)成不作為的違法行為，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。根據(jù)“完全公定力說(shuō)”，這種不作為并不構(gòu)成違法行為，相對(duì)人更不應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。總之，“有限公定力說(shuō)”將置相對(duì)人以無(wú)所適從的境地，并使其承擔(dān)不公平的法律責(zé)任。

四、公定力所支持的規(guī)則

（一）公定力支持著其他效力規(guī)則

行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。公定力是行政行為的前列效力與后列效力間的橋梁，起著承前起后的作用。

行政行為的公定力是對(duì)先定力的一種有效保障。行政行為的先定力，是行政主體相對(duì)于相對(duì)人而言的、意思表示過(guò)程中的一種法律效力，表現(xiàn)為行政行為的單方面性。這種先定力只有在得到社會(huì)承認(rèn)和尊重時(shí)才能真正存在。如果相對(duì)人或社會(huì)組織可以任意否認(rèn)行政行為，行政行為不具有公定力，則先定力將蕩然無(wú)存。

行政行為的公定力又是確定力、拘束力和執(zhí)行力的前提。公定力、確定力和拘束力是對(duì)雙方當(dāng)事人而言的法律效力。民事法律行為不具有也不需要公定力但仍具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。這是因?yàn)椋袷路尚袨槭且环N雙方當(dāng)事人意思表示一致而有效成立的行為。它對(duì)當(dāng)事人所發(fā)生的法律效力，取決于當(dāng)事人自己所作的有效承諾。行政行為具有單方面性或先定力，不需要相對(duì)人同意、接受的意思表示或承諾，因而也不能以相對(duì)人的承諾為前提對(duì)其發(fā)生法律效力，而只能以社會(huì)的承認(rèn)、尊重和保護(hù)為前提對(duì)其發(fā)生法律效力。

（二）公定力支持著其他意思表示的規(guī)則

行政行為的公定力是一種要求社會(huì)表示尊重的法律效力，是一種對(duì)世（任何人而言）的法律效力。它要求行政主體在作意思表示時(shí)，充分尊重有關(guān)行政主體已作的意思表示。第一，當(dāng)一個(gè)行政主體對(duì)某一事務(wù)已予處理時(shí)，在該處理行為被以前，其他性質(zhì)相同的行政主體對(duì)該同一事務(wù)不能再予以處理。這是“一事不再理”原則的重要內(nèi)容之一（該原則的另一內(nèi)容是直接受確定力規(guī)則支配、間接受公定力原則支配的，同一行政主體對(duì)同一事務(wù)不能作兩次以上的處理，實(shí)為行政行為的實(shí)質(zhì)確定力。）。第二，當(dāng)一個(gè)行政主體對(duì)某一事務(wù)予以處理，依法應(yīng)當(dāng)以另一行政行為為前提時(shí)，就應(yīng)充分尊重該行政行為。即使該行政行為違法，也不能任意予以崐否定或置該行政行為于不顧，而應(yīng)提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)處理。

行政行為的公定力也決定著民事法律行為的合法性和有效性。民事主體在作民事法律行為時(shí)，不能置行政行為于不顧或違反行政行為的規(guī)定，否則該行為違法。例如，當(dāng)甲與乙就宅基地使用權(quán)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，行政主體將該使用權(quán)確認(rèn)給甲的，在該確認(rèn)行為被以前，乙或第三人就不能無(wú)視該確認(rèn)行為而訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即使訂立了也是違法的，不受法律保護(hù)。

（三）公定力支持著行政救濟(jì)規(guī)則

行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力。也就是說(shuō)，只要對(duì)該行為沒(méi)有爭(zhēng)議，或在有爭(zhēng)議時(shí)還沒(méi)有被法律所，該行為就應(yīng)被視為合法、有效。因此，公定力并不意味行政行為真正合法、有效。在行政行為引起爭(zhēng)議，其合法性、有效性受到懷疑時(shí)，就需要對(duì)行政行為進(jìn)行法律審查。通過(guò)審查，對(duì)合法的行為予以肯定，對(duì)實(shí)質(zhì)上違法的行為予以否定，對(duì)程序和形式上的違法予以補(bǔ)正。這就是行政救濟(jì)。因此，行政救濟(jì)的任務(wù)，就是消除相對(duì)人等對(duì)行政行為的懷疑，恢復(fù)相對(duì)人等對(duì)行政主體的信任和尊重；解除違法行政行為的公定力，從而使違法行政行為喪失確定力、拘束力和執(zhí)行力，使行政主體取得相對(duì)人的真正信任和合作。

公定力的存在，還使行政救濟(jì)區(qū)別于民事糾紛的處理。第一，公定力要求行政救濟(jì)遵循特殊的原則，如行政窮盡原則和行政主體負(fù)舉證責(zé)任原則等。行政窮盡原則，實(shí)際上就是行政優(yōu)先原則，是要求司法機(jī)關(guān)尊重行政意志的原則。行政主體負(fù)舉證責(zé)任原則，實(shí)際上是行政主體證實(shí)所假設(shè)的合法性真正存在的原則。第二，公定力要求行政救濟(jì)權(quán)只能由法定的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)行使。行政行為的先定力是受公定力保護(hù)的，因而相對(duì)人和一般的社會(huì)組織都不能解除行政行為的確定力、拘束力和執(zhí)行力，而只能由法定的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)解除。

（四）公定力支持著民事糾紛的處理規(guī)則

行政行為的公定力支配著民事主體的意思表示，也支配著民事法律責(zé)任的分擔(dān)。民事主體因?qū)π姓袨楸硎咀鹬囟诿穹ㄉ献鳛榛虿蛔鳛闀r(shí)，就不應(yīng)向相對(duì)方承擔(dān)民事法律責(zé)任；沒(méi)有對(duì)行政行為表示尊重而在民法上作為或不作為時(shí)，就應(yīng)向相對(duì)方承擔(dān)民事法律責(zé)任。例如，某保齡球館因向球手承諾打滿300分獎(jiǎng)勵(lì)30000元而被工商局認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受行政處罰。事后，球手甲根據(jù)處罰前獲悉的承諾，在打滿300分時(shí)要求該球館履行承諾。[16]根據(jù)公定力原理，該案中行政處罰行為的存在，決定了該球館所作承諾的違法性和無(wú)效，甲就不能要求、法院也不能判令該球館履行該違法、無(wú)效的承諾，否則就是對(duì)行政行為的漠視。

行政行為的公定力還支配著民事糾紛的某些處理程序。民事糾紛經(jīng)行政裁決的，糾紛當(dāng)事人不服時(shí)只能作為行政案件向法院，法院只能受理對(duì)行政裁決的，而不能置行政裁決于不顧處理民事糾紛。某法院以改革為名，行擴(kuò)大受案范圍之實(shí)，規(guī)定不論是否經(jīng)過(guò)行政裁決，房地產(chǎn)拆遷案件都作為民事案件和受理，是對(duì)行政行為公定力的違反。同時(shí)，法院在審理民事案件中，發(fā)現(xiàn)民事主體的意思表示以某個(gè)行政行為為前提的，也應(yīng)作出相應(yīng)處理。如果認(rèn)為該行政行為合法的，就應(yīng)按該行政行為的要求作出判決結(jié)案；如果認(rèn)為該行政行為違法的，就應(yīng)作出裁定、中止審理，告知當(dāng)事人先行解決行政糾紛。

總之，行政行為的公定力不僅在行政法學(xué)，甚至在整個(gè)法學(xué)上都是一個(gè)重要的理論范疇，支持或支配著一系列重要的法律規(guī)則。

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[1]有的認(rèn)為，民事法律行為僅僅是指合法行為，主體不合法的意思表示只能稱為民事行為。本文中所稱的民事法律行為，并不意味該行為的合法性或非法性。

[2][日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國(guó)政法大學(xué)1985年印，第552頁(yè)。

[3][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣三民書局1988年版，第176頁(yè)。

[4]參見(jiàn)胡建淼主編：《行政法教程》，杭州大學(xué)出版社1992年版，第129頁(yè)；王周戶主編：《行政法學(xué)》，陜西人民教育出版社1992年版，第167頁(yè)。

[5]參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第113頁(yè)；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第130頁(yè)。

[6]參見(jiàn)[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣三民書局1988年版，178－179頁(yè)。

[7]參見(jiàn)[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣三民書局1988年版，第176頁(yè)。

[8]參見(jiàn)[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館1969年版，第253－254頁(yè)。

[9]參見(jiàn)[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版，第42頁(yè)。

[10]參見(jiàn)[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第96頁(yè)。

[11][印]賽夫：《德國(guó)行政法》，周偉譯，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司，1991年版，第100頁(yè)。

[12][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣三民書局1988年版，第182頁(yè)。

[13]參見(jiàn)[印]賽夫：《德國(guó)行政法》，周偉譯，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司，1991年版，第104頁(yè)；[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第96－97頁(yè)；[日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國(guó)政法大學(xué)1985年印，第552頁(yè)；[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第41頁(yè)。

篇13

1言語(yǔ)行為理論概述

言語(yǔ)行為理論由英國(guó)牛津大學(xué)哲學(xué)教授奧斯汀(J.L. Austin )提出，他在1962年發(fā)表的How to Do Things with Words《如何以言行事》)被認(rèn)為是該理論的奠基之作。他認(rèn)為，說(shuō)話就是做事，人類交際中的話語(yǔ)不僅僅是用于描述、陳述事物的句子或其他表達(dá)手段，而實(shí)際上還是類似“許諾”、“命令”、“請(qǐng)求”等的言語(yǔ)行為。語(yǔ)言本身就包含著行動(dòng)的力量，即言語(yǔ)行為力量，簡(jiǎn)稱語(yǔ)力。根據(jù)不同的語(yǔ)力，奧斯汀從一個(gè)完整的言語(yǔ)行為理論中抽象出三種行為:1)說(shuō)話行為(locutionary act)，它的語(yǔ)力在于命題本身，說(shuō)話者能夠說(shuō)出有意義和所指的句子，其主要作用在于陳述。2)施事行為(illocutionaryact)，指在特定的語(yǔ)境中賦予有意義的話語(yǔ)一種言語(yǔ)行為力量，在表達(dá)語(yǔ)義的同時(shí)完成某一意圖和目的。3)取效行為(perlocutionaryact )，指說(shuō)話行為或施事行為在聽者身上產(chǎn)生的某種效果(劉振聰，楊莉惹2006:25一26)。

美國(guó)哲學(xué)家塞爾在奧斯汀研究的基礎(chǔ)上，針對(duì)其中存在的缺陷又提出了間接言語(yǔ)行為理論(Indirect Speech Acts)的概念:當(dāng)說(shuō)話人出于某種原因或意圖不想直接使用施為動(dòng)詞時(shí)，他會(huì)采取間接的言語(yǔ)手段來(lái)實(shí)現(xiàn)某一言語(yǔ)行為。使用間接的方式表達(dá)言語(yǔ)行為的話語(yǔ)就是間接施為句(何自然.冉永平，2006:191)。塞爾指出，要理解間接言語(yǔ)行為，首先要了解“字面用意”，然后從“字面用意”再推斷出其間接用意，即句子表達(dá)的言外之力(鄭志進(jìn)，2000:75)。

2文化差異下的語(yǔ)用失誤

文化是人類社會(huì)歷史實(shí)踐過(guò)程中創(chuàng)造的物質(zhì)產(chǎn)品和精神產(chǎn)品的總和。不同文化背景下的人們就有社會(huì)規(guī)范、價(jià)值取向、思維習(xí)慣等各方面的差異，在跨交際過(guò)程中對(duì)種種言語(yǔ)行為的理解和運(yùn)用自是截然不同，因此難免會(huì)導(dǎo)致許多語(yǔ)用失誤現(xiàn)象。針對(duì)以上分析，我們從實(shí)際出發(fā)，以言語(yǔ)行為理論的視角具體考察一下由于文化背景差異所導(dǎo)致的典型的幾大類語(yǔ)用失誤，以期引起人們的注意。

2.1打招呼

中國(guó)人見(jiàn)面，最常引用招呼用語(yǔ):“吃了嗎?”、“來(lái)啦?”或“上哪兒去啊?”等施事行為來(lái)表達(dá)“寒暄、問(wèn)候”的言外之意。然而，如果我們將此句式直接譯為英語(yǔ)，用來(lái)跟操英語(yǔ)的本族人打招呼問(wèn)好，他們會(huì)感到十分驚訝，甚至引起某種困惑或反感，因?yàn)楦鶕?jù)他們的理解，"Have you eaten yet?”的言外之意是“你想請(qǐng)他吃飯”、"So， you are here.”則是你準(zhǔn)備跟他交代事情、而對(duì)于“Where areyou going?’’則是你要打聽他的隱私了，交際很可能陷人尷尬境地。

2.2道別

不同文化背景下，道別也同樣面臨類似的尷尬。在漢語(yǔ)中，人們除了說(shuō)聲:“再見(jiàn)”之外，很多時(shí)候還會(huì)囑咐客人:“慢慢走、下次再來(lái)”。以此施事行為來(lái)表達(dá)體貼、關(guān)切的言外之意，以期實(shí)現(xiàn)增進(jìn)雙方友好關(guān)系的言后之果。然而，如果我們真對(duì)操英語(yǔ)的朋友來(lái)句:"Walk slowly and come frequently"，對(duì)方的直接感覺(jué)更多的會(huì)是在接受命令，說(shuō)話人原來(lái)的施事行為就會(huì)被聽話人徹底誤解，取效行為就轉(zhuǎn)變成令對(duì)方困惑或惱怒了。

2.3邀請(qǐng)

中國(guó)人喜熱鬧、愛(ài)串門，經(jīng)常未經(jīng)他人邀請(qǐng)便主動(dòng)登門拜訪。而英美人則往往先向?qū)Ψ桨l(fā)出正式邀請(qǐng)，表明明確的時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容，并要求對(duì)方給予明確的答復(fù)。如果不是這樣，而只是在握手道別時(shí)說(shuō)上一句:"I hope you’ll come to see me sometime或Let’ sGave a dinner sometime"等，這便很可能是句客套話，聽話人以后不一定會(huì)去看說(shuō)話人，說(shuō)話人也不見(jiàn)得會(huì)請(qǐng)聽話人吃飯。沃爾芙曾記錄了上百個(gè)美國(guó)人發(fā)出“邀請(qǐng)”的例子，發(fā)現(xiàn)只有三分之一的邀請(qǐng)是真正的邀請(qǐng)，其余那些沒(méi)有具體時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容安排的情況都只是客氣話(何自然，冉永平:2006:344)。但如果不了解情況，把這些言外之意是表達(dá)“客氣”的套話理解為“真正的邀請(qǐng)”那便必然會(huì)導(dǎo)致不愉快的言后之果了。