引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律規(guī)范論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、關(guān)于誰主張，誰舉證說

誰主張，誰舉證說是個傳統(tǒng)的學(xué)說，盡管其中被揉合進(jìn)許多學(xué)者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說，甚至有的學(xué)者認(rèn)為這不是一種嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任學(xué)說（即不是狹義的舉證責(zé)任：結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任），而是表述的是行為責(zé)任或推進(jìn)責(zé)任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任，那么會出現(xiàn)何種理論困境？至于把舉證責(zé)任分成結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任，與行為責(zé)任或推進(jìn)責(zé)任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。

誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果不能舉證，則主張方承擔(dān)不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。

之所以說成是經(jīng)我們抽象出的含義，是因為有些學(xué)者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學(xué)者錯誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關(guān)，只是與一定的不利訴訟后果相關(guān)。何況敗訴本身就不是一個非常準(zhǔn)確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個訴訟請求得到法院部分支持的情況是經(jīng)常發(fā)生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認(rèn)可只是產(chǎn)生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關(guān)聯(lián)。

我們認(rèn)為上面表述的舉證責(zé)任分配規(guī)則存在如下理論困難：

（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權(quán)訴訟中也不適用。在不斷出現(xiàn)的新型侵權(quán)訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責(zé)任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現(xiàn)。我們認(rèn)為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到?jīng)]有例外的舉證規(guī)則是不可能的，因為舉證責(zé)任的立法分配本身就帶有不規(guī)則性。問題是如果例外太多后，規(guī)則本身就失去了存在的價值。

（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張?zhí)岢龅南嗝艿闹鲝埍仨氂煞穸ㄕ叱袚?dān)舉證責(zé)任。

羅馬法的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”。被后來的學(xué)者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。

如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時被分配了舉證責(zé)任（注意：這里與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說是有區(qū)別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產(chǎn)生舉證責(zé)任，而不是前者和后者同時產(chǎn)生舉證責(zé)任），那么，當(dāng)主張者和否定者都不能使法官產(chǎn)生心證確信時，法官如何依據(jù)舉證責(zé)任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？

（三）“誰主張，誰舉證說”同時分配舉證責(zé)任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔(dān)證明自己無罪的舉證責(zé)任”看成是自己規(guī)則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進(jìn)了一個很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。

也許是看到了同時分配舉證責(zé)任給否定者與主張者會導(dǎo)致上述理論困境，有些學(xué)者提出了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說。

二、關(guān)于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的抽象表述：主張者先負(fù)有舉證責(zé)任，否定者不同時負(fù)有舉證責(zé)任；當(dāng)主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責(zé)任就免除了，舉證責(zé)任這時轉(zhuǎn)移到否定者一邊，如果否定者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔(dān)不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責(zé)任，這時舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)移到主張者一邊。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說使得舉證責(zé)任問題僅僅是一個決定由誰先來承擔(dān)舉證義務(wù)的規(guī)則，不是從頭到尾都停留在一方當(dāng)事人身上，只是當(dāng)事人在事實調(diào)查的某個階段應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任，因而不是一次性和最終意義上的責(zé)任。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說確實解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時被分配舉證責(zé)任”的理論困境，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移后，原先一方的舉證責(zé)任得到了赦免。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據(jù)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責(zé)任并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，而是主張者得到不利的訴訟后果。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的致命缺陷是：當(dāng)舉證責(zé)任由主張者轉(zhuǎn)移到否定者后，否定者必須通過舉證達(dá)到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊。用一些學(xué)者的話來說“一旦一方當(dāng)事人提供證據(jù)了對方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當(dāng)事人，除非對方當(dāng)事人提供更有力的證據(jù)了他的證據(jù)?！?#61531;

我們認(rèn)為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達(dá)到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說，舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認(rèn)為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產(chǎn)生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責(zé)任這時在否定者這一方，否定者承擔(dān)舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達(dá)到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經(jīng)動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學(xué)者所說的真假不明的狀態(tài)）。按照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說，舉證責(zé)任這時并沒有轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊，這時應(yīng)該由否定者承擔(dān)不利的訴訟后果。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說由此墮落成：誰否認(rèn)，誰承擔(dān)舉證責(zé)任。在這樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則下，當(dāng)事人為了避免舉證責(zé)任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現(xiàn)真假不明的狀態(tài)時讓否定者承擔(dān)舉證責(zé)任，從而使否定者承擔(dān)不利的訴訟后果。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說還有一個缺陷是使得舉證責(zé)任預(yù)先分配變得毫無意義可言，因為預(yù)先分配的舉證責(zé)任充其量不過是一個先行的舉證責(zé)任，由于先行舉證時，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責(zé)任多數(shù)情況下就會轉(zhuǎn)移到否定者一方。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的這個缺陷使得持規(guī)范說的人不能接受，在他們看來，如果不預(yù)先分配舉證責(zé)任是不可想象的事，讓舉證責(zé)任在主張者和否定者之間來回轉(zhuǎn)移實際上是取消了舉證責(zé)任問題的理論價值，或者說是用證明標(biāo)準(zhǔn)問題代替了舉證責(zé)任問題。關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范說，留給后文討論。

在法律實務(wù)中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。如果這不是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，那么如何解釋這種司法現(xiàn)象呢？有些學(xué)者，特別是舉證責(zé)任規(guī)范說學(xué)者們給出了舉證責(zé)任的雙重含義說。

三、關(guān)于舉證責(zé)任的雙重含義說

舉證責(zé)任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責(zé)任分為行為責(zé)任（或稱：推進(jìn)責(zé)任、主觀的舉證責(zé)任、形式上的舉證責(zé)任、立證（舉證）的必要性等）和結(jié)果責(zé)任（或稱：說服責(zé)任、客觀性的舉證責(zé)任、實質(zhì)上的舉證責(zé)任、、證明的必要性、證明責(zé)任）。結(jié)果責(zé)任是嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任，在訴訟中是預(yù)先分配好的，并不隨訴訟的進(jìn)展發(fā)生轉(zhuǎn)移；行為責(zé)任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發(fā)生轉(zhuǎn)移。

舉證責(zé)任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責(zé)任作為一種法律責(zé)任是否應(yīng)該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責(zé)任，而是一種權(quán)利或行為狀態(tài)，換句話說，行為責(zé)任的說法是對“責(zé)任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權(quán)主義訴訟模式下，不履行行為責(zé)任不用承擔(dān)不利的訴訟后果，但是如果在當(dāng)事人主義審判模式下，不履行行為責(zé)任，其責(zé)任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔(dān)結(jié)果責(zé)任有何不同？如果二種責(zé)任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實推定），那么當(dāng)人們說被告對這一待證事實承擔(dān)的是行為責(zé)任，與人們說被告對這一待證事實承擔(dān)的也是結(jié)果責(zé)任，還有什么區(qū)別？由于原告對某一待證事實在承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的同時，也承擔(dān)著訴訟的行為責(zé)任，由于這兩種責(zé)任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔(dān)的是行為責(zé)任還是承擔(dān)的是結(jié)果責(zé)任？還是兩種責(zé)任同時都承擔(dān)了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現(xiàn)不利訴訟后果時，無法區(qū)分當(dāng)事人承擔(dān)的是行為責(zé)任還是結(jié)果責(zé)任。

構(gòu)造出雙重含義說的目的就是要保持結(jié)果責(zé)任預(yù)先分配且在訴訟中不轉(zhuǎn)移的情況下，來說明在法律實務(wù)中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。把被告的舉證權(quán)利表現(xiàn)出的舉證行為現(xiàn)象稱為行為責(zé)任，而且不履行這個責(zé)任也要承擔(dān)與不履行結(jié)果責(zé)任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現(xiàn)一個問題：行為責(zé)任在什么情況下發(fā)生轉(zhuǎn)移？如果行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發(fā)生行為責(zé)任轉(zhuǎn)移。那么同樣面臨我們已經(jīng)在前文對舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說進(jìn)行的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負(fù)有行為責(zé)任的一方要承擔(dān)不利的訴訟后果而不是行為責(zé)任轉(zhuǎn)移，由于雙重含義說的許多學(xué)者都把真假不明作為結(jié)果責(zé)任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區(qū)分行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學(xué)者提出行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據(jù)就使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方。我們認(rèn)為該理論無法界定“初步的證據(jù)”的可信程度，使得舉證責(zé)任變成與一開始就由否定者承擔(dān)沒有實質(zhì)區(qū)別，該理論一旦成為“一般性舉證規(guī)則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據(jù)”就使得行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么否定者能否也憑借“初步的證據(jù)”使得行為責(zé)任再轉(zhuǎn)移到主張者一方呢？究竟發(fā)生多少次行為責(zé)任轉(zhuǎn)移后，僅僅憑借“初步的證據(jù)”才不能使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移呢？這個關(guān)鍵的僅僅憑借“初步的證據(jù)”不能使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移的時刻，究竟是發(fā)生在主張方還是發(fā)生在否定方？我們認(rèn)為，為了避免結(jié)果責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移導(dǎo)致理論困境而構(gòu)造出來的行為責(zé)任同樣也面臨發(fā)生轉(zhuǎn)移條件的理論困境。

雙重含義說還有一個缺陷：強(qiáng)迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結(jié)果。我們認(rèn)為，舉證責(zé)任制度的價值之一在于賦予無舉證責(zé)任的一方在一定情形下有權(quán)拒絕舉證，而不用為此承擔(dān)不利的訴訟后果。無舉證責(zé)任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或?qū)Ψ礁緵]有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權(quán)利的表現(xiàn)，不是由于其承擔(dān)了推進(jìn)責(zé)任或者行為責(zé)任，更不是由于推進(jìn)責(zé)任或者行為責(zé)任轉(zhuǎn)移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責(zé)任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據(jù)舉證責(zé)任的預(yù)先分配規(guī)則判令對方在待證對象上承擔(dān)不利的訴訟后果。

四、關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范說

羅森貝克規(guī)范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學(xué)界在舉證責(zé)任方面的通說。因此，我們準(zhǔn)備用較多的篇幅討論這個學(xué)說。

羅森貝克的規(guī)范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權(quán)利而得到支持，原告是否享有其主張的權(quán)利，關(guān)鍵在于其引用的實體法規(guī)范能否在訴訟中得到有利于其的運用，而有利于其主張的權(quán)利成立的實體法規(guī)范都規(guī)定了運用本規(guī)范必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責(zé)任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張原告的權(quán)利不能成立或原告不享有其主張的權(quán)利而達(dá)到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應(yīng)的法律規(guī)范來與原告抗衡，而被告引用的法律規(guī)范也規(guī)定了運用本規(guī)范必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責(zé)任的范圍?？傊懊恳环疆?dāng)事人均必須主張和證明對自己的有利的法規(guī)范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當(dāng)事人運用一定的法律規(guī)范來確立某種權(quán)利，而另一方當(dāng)事人運用一定的法律規(guī)范來破除這種權(quán)利的過程。

羅森貝克認(rèn)為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規(guī)范的前提條件在事實上已經(jīng)實現(xiàn)，也就是說，原告必須對權(quán)利形成規(guī)范的前提條件加以證明（附帶對補(bǔ)充規(guī)范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規(guī)范的前提條件加以證明，這里主要是指權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件、權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件或權(quán)利排除規(guī)范的前提條件”。

如果權(quán)利否定者引證的是權(quán)利消滅規(guī)范，由于權(quán)利消滅規(guī)范是立法者規(guī)定的在權(quán)利產(chǎn)生后的權(quán)利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權(quán)利消滅規(guī)范是以一個已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，權(quán)利消滅規(guī)范的構(gòu)成要件以早已在過去就存在的權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件為前提”。因此，權(quán)利否定者對權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件承擔(dān)舉證責(zé)任，同時，權(quán)利主張者對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的前提條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

如果權(quán)利否定者引證的是權(quán)利妨礙規(guī)范呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的《證明責(zé)任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件完全實現(xiàn)之前，權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件就必須依據(jù)存在，所以，人們可以說，兩種法規(guī)范的前提條件在對權(quán)利的產(chǎn)生具有決定意義的同一時刻出現(xiàn)?！?#61531;權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的區(qū)別在于“相對之法規(guī)范不是與已經(jīng)存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據(jù)我們的原則，權(quán)利妨礙規(guī)范的適用，要求其前提條件已經(jīng)確認(rèn)，所以，被告對此承擔(dān)確認(rèn)責(zé)任”“權(quán)利形成規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范的關(guān)系，可以用規(guī)則與例外的關(guān)系來說明。權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定。在何等前提條件下一個權(quán)利或法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生；權(quán)利妨礙規(guī)范的規(guī)范告訴我們，如果添加上一個或數(shù)個特定的要素，這個權(quán)利或法律關(guān)系例外地不產(chǎn)生。”要看清羅森貝克關(guān)于其權(quán)利妨礙規(guī)范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設(shè)A是一訴訟中原告主張的權(quán)利，關(guān)于A權(quán)利的產(chǎn)生，有法規(guī)范B。B規(guī)定：如果a、b、c、d，那么A權(quán)利產(chǎn)生。在羅森貝克看來，B規(guī)范就是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，如果原告主張A權(quán)利，那么a、b、c、d這四個事實要件就應(yīng)該由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認(rèn)，只要僅僅否認(rèn)就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔(dān)不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立（讓法官心證確認(rèn)），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規(guī)范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生”屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，a、b、c這三個事實由原告承擔(dān)舉證責(zé)任；“但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生”屬于權(quán)利妨礙規(guī)范，被告對非d這個事實承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)則，而非d是A權(quán)利產(chǎn)生的例外。

在被告引證權(quán)利妨礙規(guī)范時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承擔(dān)舉證責(zé)任，被告就非d承擔(dān)舉證責(zé)任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主張的權(quán)利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，那么被告承擔(dān)不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認(rèn)，因此建立在A權(quán)利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。

我們認(rèn)為，羅森貝克的權(quán)利妨礙規(guī)范特設(shè)引發(fā)了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權(quán)利妨礙規(guī)范語言表述方式含義的研究和結(jié)論，究竟是對現(xiàn)行立法言語表述方式含義的描述還是規(guī)范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權(quán)利產(chǎn)生。”與“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生?！痹诤x上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達(dá)了a、b、c、d是A權(quán)利產(chǎn)生的必要條件。人們并不認(rèn)為“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)”與“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外”在含義上有什么區(qū)別，甚至人們認(rèn)為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產(chǎn)，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非自主占有的除外”。其實，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產(chǎn)、經(jīng)過10年三個要素是取得動產(chǎn)所有權(quán)的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經(jīng)地強(qiáng)調(diào)：“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權(quán)的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區(qū)別。其實，羅森貝克預(yù)先設(shè)定了“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生?！边@種表述方式以特定的含義：非d的舉證責(zé)任由權(quán)利的否定者承擔(dān)。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責(zé)任倒置給了權(quán)利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責(zé)任倒置給了權(quán)利的否定者。在羅森貝克的預(yù)設(shè)下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強(qiáng)行規(guī)定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容。作為一種個人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時用這種表達(dá)方式的含義區(qū)別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現(xiàn)行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責(zé)任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規(guī)范了。

羅森貝克諄諄教導(dǎo)人們從實體法規(guī)范中區(qū)分出權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范。因為這些不同語言形式的規(guī)范包含了立法者賦予的舉證責(zé)任的不同分配規(guī)則。顯然，羅森貝克想根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范，他把自己的形式劃分依據(jù)看成是立法語言的準(zhǔn)確描述，而不是規(guī)范立法者用語的強(qiáng)行規(guī)定。在羅森貝克看來權(quán)利妨礙規(guī)范是包羅了立法者關(guān)于舉證責(zé)任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責(zé)任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！?#61531;，而不是用下面這種古怪的方式來表達(dá)：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵權(quán)行為和患者損害后果產(chǎn)生患者的損害賠償請求權(quán)，但醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯的除外”。

羅森貝克根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范還遇到下面的困境：按照規(guī)范說，“有行為能力者對自己的行為負(fù)責(zé)”屬于權(quán)利根據(jù)規(guī)范，“無行為能力者不對自己的行為負(fù)責(zé)”屬于權(quán)利妨礙規(guī)范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實在我們看來，如果有個立法者在立法時用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當(dāng)且僅當(dāng)對自己的行為負(fù)責(zé)。因為在數(shù)學(xué)和邏輯上，“A當(dāng)且僅當(dāng)B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”?！坝行袨槟芰Ξ?dāng)且僅當(dāng)對自己的行為負(fù)責(zé)”這個規(guī)范只能既是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范也是權(quán)利妨礙規(guī)范了。

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：主張某種權(quán)利者所引用的法律規(guī)范對其事實要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時，要引用者承擔(dān)特定的否定形式表述的要件的舉證責(zé)任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財產(chǎn)的構(gòu)成要件中，被告人不能說明財產(chǎn)的來源是犯罪構(gòu)成的客觀構(gòu)成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財產(chǎn)來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財產(chǎn)來源”？再如，不當(dāng)?shù)美颠€請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”時，究竟是由原告對被告“沒有合法依據(jù)”承擔(dān)舉證責(zé)任，還是由被告對其“有合法依據(jù)”承擔(dān)舉證責(zé)任？

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：規(guī)范說運用到侵權(quán)法的損害賠償訴訟中，特別是環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費者權(quán)益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險作業(yè)侵權(quán)訴訟等二十世紀(jì)后期大量出現(xiàn)訴訟時，反例似乎太多了些。因為按照規(guī)范說，主張損害賠償?shù)囊环綉?yīng)該按照其引用的侵權(quán)法規(guī)范就下例事項舉證：A.存在損害事實。B.加害人有過錯。C.加害行為與損害事實有因果關(guān)系。D.加害行為具有違法性。而環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費者權(quán)益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險作業(yè)侵權(quán)訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權(quán)法規(guī)范分配舉證責(zé)任，而是采取按照規(guī)范說來看是倒置的分配舉證責(zé)任規(guī)則或者新設(shè)定了被告方免責(zé)事由的舉證責(zé)任分配規(guī)則。這些都構(gòu)成了羅森貝克規(guī)范說的例外情形。我們不認(rèn)為這是羅森貝克規(guī)范說的嚴(yán)重缺陷，因為任何一種舉證責(zé)任分配規(guī)則學(xué)說都存在例外，因為立法者會從一些社會價值（例如，保護(hù)弱者、舉證方便、訴訟經(jīng)濟(jì)等）考慮，設(shè)定一些舉證責(zé)任的特例規(guī)則，而且這些特例規(guī)則隨著社會發(fā)展、價值變遷或者科技進(jìn)步而發(fā)明了新的舉證工具等也可能取消或者產(chǎn)生新的特例規(guī)則。因此，要想構(gòu)造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責(zé)任分配規(guī)則是不可能的。但是我們從理論構(gòu)造角度講，例外規(guī)則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責(zé)任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。在這個規(guī)則下，任何讓被告舉證情形都構(gòu)成了反例。這種反例似乎太多了些。

然而有些學(xué)者不能容忍羅森貝克規(guī)范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責(zé)任分配學(xué)說：危險領(lǐng)域說；當(dāng)事人與證據(jù)距離遠(yuǎn)近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項時似乎很有說服力，一旦把這些學(xué)說泛化處理，使其成為一般性規(guī)則時，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險領(lǐng)域說適用到契約法時，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險領(lǐng)域說，為此普霍斯不得不區(qū)分危險領(lǐng)域與非危險領(lǐng)域，非危險領(lǐng)域不適用危險領(lǐng)域說而仍然適用規(guī)范說。這樣，危險領(lǐng)域說成為了規(guī)范說的補(bǔ)充，而不是替代。何況由于危險領(lǐng)域概念無法明確界定，導(dǎo)致危險領(lǐng)域說即使作為規(guī)范說的補(bǔ)充學(xué)說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫(yī)療糾紛案件中由醫(yī)院承擔(dān)其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配時，似乎非常有說服力（其實舉證難易說正是從這類案件的舉證責(zé)任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。問題立即就呈現(xiàn)出來了：在刑事領(lǐng)域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔(dān)舉證責(zé)任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因為原告舉證很困難就讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任？在此，我們同意何家弘、張衛(wèi)平和陳瑞華三位學(xué)者的觀點：“不能僅以舉證困難為由就實行舉證責(zé)任倒置”。

五、關(guān)于舉證責(zé)任的法官自由裁量說

面對各種舉證責(zé)任分配規(guī)則均有反例的現(xiàn)象，有些學(xué)者走入規(guī)則虛無主義的道路，主張：根據(jù)公平原則，綜合當(dāng)事人與證據(jù)距離遠(yuǎn)近、舉證難易、當(dāng)事人的舉證能力、保護(hù)弱者、當(dāng)事人對危險控制的可能性、利益衡量、錯判概率的考量、社會利益和個人利益的價值權(quán)衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責(zé)任的分配。

法官自由裁量說預(yù)設(shè)了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據(jù)公平原則在個案中分配舉證責(zé)任，因此讓法官在個案的舉證責(zé)任分配時自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責(zé)任分配規(guī)則的例外情形，也是具體問題具體分析的實事求是原則的體現(xiàn)。

可是我國的法官隊伍中法官素質(zhì)和道德水準(zhǔn)參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經(jīng)濟(jì)中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權(quán)對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統(tǒng)上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養(yǎng)，由于訴訟中舉證責(zé)任的分配經(jīng)常直接影響甚至決定訴訟的結(jié)果，因此，如果在舉證責(zé)任分配上徹底拋開預(yù)定的分配規(guī)則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責(zé)任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當(dāng)理由和操作機(jī)制。

更加重要的是舉證責(zé)任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務(wù)。由此可見，所謂的舉證責(zé)任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責(zé)任分配上無限的自由裁量權(quán)。

六、我們的待證對象分類說

我們認(rèn)為舉證責(zé)任至少遵循下面的分配規(guī)則：

（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經(jīng)作為或?qū)Ψ揭呀?jīng)作為（明知，惡意）的事實，由主張方負(fù)有舉證責(zé)任。例如，票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)簽章被偽造作為抗辯理由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)對抗辯理由負(fù)舉證責(zé)任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據(jù)債務(wù)人可對其前手進(jìn)行抗辯仍受讓票據(jù)為由進(jìn)行抗辯的，主張抗辯的一方應(yīng)對持票人“明知”狀態(tài)負(fù)舉證責(zé)任。例外之一是共同危險行為由被告承擔(dān)沒有作為的舉證義務(wù)。

（二）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是己方?jīng)]有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責(zé)任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔(dān)。

（三）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是對方?jīng)]有作為時，該待證對象的舉證責(zé)任由主張作為的對方承擔(dān)。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經(jīng)履行承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發(fā)生爭執(zhí)，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內(nèi)作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應(yīng)當(dāng)由主張接受的一方對自己在法定期間內(nèi)已經(jīng)作出接受表示的事實負(fù)舉證責(zé)任。如果原告主張的事實是被告有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件，但不盡扶養(yǎng)義務(wù)，被告答辯已經(jīng)“盡了扶養(yǎng)義務(wù)”。應(yīng)該由被告針對自己“盡了扶養(yǎng)義務(wù)”承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，有人錯誤地認(rèn)為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應(yīng)對證明被告行政機(jī)關(guān)的不作為行為存在負(fù)舉證責(zé)任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實，如果被告行政機(jī)關(guān)對原告主張其不作為的事實有異議，應(yīng)該由被告行政機(jī)關(guān)舉證證明其已經(jīng)作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證。可見關(guān)于不作為的事實的舉證責(zé)任始終由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。

（四）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是某一事實存在，該待證對象的舉證責(zé)任由主張方承擔(dān)。

（五）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發(fā)時不在犯罪現(xiàn)場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，而應(yīng)該由控方對被告人在犯罪現(xiàn)場承擔(dān)舉證責(zé)任。

（六）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。

（七）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構(gòu)成犯罪），該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構(gòu)成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機(jī)關(guān)的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產(chǎn)由被告人對其財產(chǎn)的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執(zhí)法人員在某人身上查獲了，就可以認(rèn)定其是非法持有，除非其用證據(jù)證明其持有的合法性或合理性。

（八）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。例如，刑事訴訟中，由控方承擔(dān)犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責(zé)任。例外情形之一是一般民事侵權(quán)中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責(zé)任的民事侵權(quán)中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關(guān)于過錯的舉證責(zé)任分配問題。

（九）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一行為與某一事實有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。例外情形之一是民事醫(yī)療糾紛中關(guān)于醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系由對方承擔(dān)自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任。

（十）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。

（十一）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實沒有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。醫(yī)療糾紛除外。

（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔(dān)舉證責(zé)任。

（十三）待證對象的同一性由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。例外之一，專利方法侵權(quán)的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據(jù)證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據(jù)證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關(guān)鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責(zé)任由乙承擔(dān)，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應(yīng)該對二者的同一性承擔(dān)舉證責(zé)任，甲舉證不能時，甲敗訴。

（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權(quán)利，由主張方對權(quán)利的產(chǎn)生或存在承擔(dān)舉證責(zé)任，但產(chǎn)生或存在權(quán)利的事實要件屬于上述已經(jīng)規(guī)定的情形，按照已經(jīng)規(guī)定的情形分配舉證責(zé)任。

（十五）依據(jù)上述規(guī)則，如果不負(fù)有舉證責(zé)任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任。

（十六）如果不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方在答辯時或訴訟中自認(rèn)對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責(zé)任。所謂免除是指該待證對象視為已經(jīng)得到證實。

我們提出的上述舉證責(zé)任分配規(guī)則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關(guān)系和法律事實和法律權(quán)利的存在等幾個方面的待證對象的區(qū)別分配訴訟中的舉證責(zé)任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責(zé)任分配。同時，該規(guī)則體系也是開放的，允許根據(jù)現(xiàn)實的發(fā)展，擴(kuò)充各條規(guī)則的例外情形和增加規(guī)則。

我們認(rèn)為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔(dān)不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現(xiàn)真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據(jù)法律評價時只是采取二元的評價標(biāo)準(zhǔn)：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區(qū)分。

對某一待證對象（M）承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。

對某一待證對象（M）承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫(yī)療單位醫(yī)療行為侵權(quán)，被告醫(yī)療單位依法承擔(dān)其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任，如果醫(yī)療單位舉證不能，則推定醫(yī)療行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。

我們認(rèn)為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔(dān)舉證責(zé)任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔(dān)不利的訴訟后果，所謂的不承擔(dān)不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。

對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。

對某一待證對象(M)不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應(yīng)該作出不采信M的結(jié)論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應(yīng)該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。

對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負(fù)有舉證責(zé)任的原告主張的待證對象是反對關(guān)系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔(dān)的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔(dān)舉證責(zé)任，而被告對自己的主張的待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經(jīng)自認(rèn)或原告的舉證已經(jīng)獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應(yīng)支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應(yīng)支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認(rèn)，但被告提出后來已經(jīng)支付了貨款或者該貨款的支付是負(fù)有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責(zé)任已經(jīng)完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔(dān)舉證責(zé)任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者生產(chǎn)者因產(chǎn)品質(zhì)量的缺陷損害賠償，被告方對該產(chǎn)品缺陷的事實和相關(guān)事實均自認(rèn)，只是主張如下免責(zé)事由：“未將該產(chǎn)品投入流通”，如果因生產(chǎn)者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結(jié)論：被告已經(jīng)將該產(chǎn)品投入流通。生產(chǎn)者敗訴的原因是生產(chǎn)者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。

我們認(rèn)為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應(yīng)該同時承擔(dān)舉證責(zé)任。只能由一方承擔(dān)舉證責(zé)任，而且舉證責(zé)任在訴訟中不發(fā)生轉(zhuǎn)移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證不能，各自承擔(dān)不同的訴訟后果。

我們認(rèn)為，訴訟中的舉證責(zé)任的分配應(yīng)該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責(zé)任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴(yán)格的程序規(guī)定來約束法官的自由裁量權(quán)，然后必須通過證據(jù)法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規(guī)則，或者在實體法中建立相應(yīng)的約束機(jī)制。例如，根據(jù)（十三）規(guī)則：待證對象的同一性由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。但是在買賣合同質(zhì)量糾紛中，要買方承擔(dān)發(fā)生質(zhì)量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護(hù)消費者的弱者地位，我國產(chǎn)品質(zhì)量法和消法均規(guī)定生產(chǎn)者對其生產(chǎn)的商品要標(biāo)明生產(chǎn)者名稱等標(biāo)記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。

七、總結(jié)

我們認(rèn)為舉證責(zé)任是不能確認(rèn)待證對象的責(zé)任，即負(fù)有舉證責(zé)任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認(rèn)，那么應(yīng)該對此承擔(dān)不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認(rèn)的情形之一(盡管人們討論舉證責(zé)任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認(rèn)的情形之一，負(fù)有舉證責(zé)任的一方不能確認(rèn)的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進(jìn)一步的訴訟后果，取決于負(fù)有舉證責(zé)任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責(zé)任的不利訴訟后果是敗訴。

我們認(rèn)為舉證責(zé)任理論在實務(wù)中的一個非常重要的價值在于法官不能強(qiáng)行要求不負(fù)舉證責(zé)任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔(dān)不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負(fù)舉證責(zé)任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認(rèn)這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負(fù)舉證責(zé)任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認(rèn)對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據(jù)舉證責(zé)任，作出由對方承擔(dān)不利的訴訟后果。這時并不能認(rèn)為舉證責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移了。因為這時如果該方承擔(dān)了非M的舉證責(zé)任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負(fù)舉證責(zé)任一方在訴訟中的舉證行為從而認(rèn)定該方承擔(dān)了舉證責(zé)任，不負(fù)舉證責(zé)任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權(quán)利的表現(xiàn)。當(dāng)然，如果不負(fù)舉證責(zé)任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關(guān)系的N，那么該方對N負(fù)有舉證責(zé)任，該方必須使得法官對N心證確信。

我們主張在舉證責(zé)任規(guī)范說一統(tǒng)天下后，應(yīng)該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規(guī)范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。

舉證責(zé)任被我國學(xué)者張衛(wèi)平稱為“民事訴訟中最復(fù)雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責(zé)任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經(jīng)不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認(rèn)為我們對舉證責(zé)任問題的研究是終極性的，我們認(rèn)為我們的研究只是指明了還存在與規(guī)范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學(xué)界和實務(wù)界對舉證責(zé)任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關(guān)舉證責(zé)任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度?？傊瑨伌u引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。

[參考文獻(xiàn)]

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羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．9II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．9III

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10I

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II2a

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．§10II3b

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三是服務(wù)市場不健全，服務(wù)面過窄。目前的法律服務(wù)市場主要集中在糾紛解決領(lǐng)域，而對糾紛的預(yù)防方面參與不夠，整體來看，法律服務(wù)市場訴訟事務(wù)的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非訴訟事務(wù)，這也是法律服務(wù)市場不健全、不成熟的一個表現(xiàn)。

二、規(guī)范法律服務(wù)市場的對策

一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國目前的律師制度發(fā)展還不完善，我國的國情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，但隨著庭審方式的改革，非律師從事訴訟或辯護(hù)已不適應(yīng)強(qiáng)化控辯職能的需要，尤其是刑事訴訟法的修改，只有受過專門法律教育，具有執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的律師才能完成控辯平衡的任務(wù)，這樣才能更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的正確實施.所以實行律師壟斷訴訟業(yè)務(wù)的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業(yè)務(wù)壟斷權(quán)，取消了其他非律師從事訴訟業(yè)務(wù)的合法依據(jù)，可以使非律師人員借無償?shù)幕献有杏袃敺煞?wù)的行為無法可依，也就整頓了訴訟領(lǐng)域的服務(wù)秩序。

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（三）會計從業(yè)人員素質(zhì)有待提高當(dāng)前，雖然在我國已經(jīng)很重視會計的教育，很多高等院校都設(shè)置了會計專業(yè)，很多單位的會計也都是經(jīng)受過專門的高等教育的。要想成為一名職業(yè)會計，首先需要通過資格考試，取得會計從業(yè)資格證。這在很大程度上提高了會計從業(yè)人員的技能和水平，使從業(yè)人員整體素質(zhì)有所提升。但相比西方發(fā)達(dá)國家，我國會計從業(yè)人員素質(zhì)依然有待提高。會計是一門技術(shù)性和專業(yè)性都比較強(qiáng)的工作，因此需要從業(yè)人員具備很強(qiáng)的知識儲備和專業(yè)素養(yǎng)，只有如此，才能處理各項復(fù)雜的財務(wù)狀況，才能勝任會計工作。但是在現(xiàn)實中，一些從事會計職業(yè)的人只是通過了會計從業(yè)資格證考試，或者并沒有通過考試，就從事與此相關(guān)的各項工作，對于一些專業(yè)的財務(wù)報表，有些人并不是十分精通，甚至只是了解，這種專業(yè)不精通的現(xiàn)象在會計從業(yè)人員中大量存在。會計從業(yè)人員素質(zhì)不高是會計管理專業(yè)化、科學(xué)化的一大障礙，需要進(jìn)一步改進(jìn)。

（四）會計管理基礎(chǔ)工作薄弱在我國一些規(guī)模不大的單位中，會計管理工作基礎(chǔ)工作十分薄弱。這主要體現(xiàn)在三個方面，一是會計管理的基礎(chǔ)辦公條件較差。很多公司并沒有專門的財務(wù)室，會計都是在公共空間辦公，這對于財務(wù)管理工作存在著很大的不便和不安全;二是會計管理人員配備不全，按照國家的相關(guān)要求和規(guī)定，財務(wù)管理工作必須是兩人以上，而現(xiàn)在一些單位，為了節(jié)省開支，經(jīng)常是一個人身兼數(shù)職，既是會計，又是出納，這就使得會計具體工作缺少相應(yīng)的監(jiān)督，很容易造成工作中錯誤的發(fā)生。三是相關(guān)的管理比較松散，財務(wù)管理是一項精細(xì)化的管理，但是現(xiàn)在的會計制度以及相關(guān)的規(guī)章并不完善，給會計管理工作帶來了很大的困難，經(jīng)常會有一些不確定性的情況讓會計人員很難處理。

（五）核算工作重視不夠會計管理工作是一個單位財務(wù)管理中的關(guān)鍵一環(huán)，只有做好財務(wù)管理工作，才能夠為單位的發(fā)展提供長久的動力。但是現(xiàn)在，很多管理者對會計管理的重要作用意識不強(qiáng)，忽視財務(wù)管理的作用，認(rèn)為會計工作就是記賬，并沒有意識到會計報表能夠反映出一個單位的問題和狀況，能夠引導(dǎo)一個單位的未來發(fā)展。這種意識不強(qiáng)就導(dǎo)致對會計工作的重視程度不夠，尤其是核算工作，在具體的執(zhí)行中，常常被草草應(yīng)付。核算主體界限不明，核算方法簡單等問題長期存在，都在很大程度上影響了會計工作的發(fā)展，也間接影響著企業(yè)的運營和發(fā)展。

（六）現(xiàn)代管理手段運用不足21世紀(jì)，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)影響到人們生活的各個方面，很多辦公系統(tǒng)都依靠信息手段。會計工作中也運用到了一些現(xiàn)代的管理手段，但是在一些中小企業(yè)單位仍然依靠原始的會計核算方法，存在著現(xiàn)代管理手段運用不足的情況，尤其是一些年長的會計師，在會計知識和技能方面都缺乏相應(yīng)的更新，這種情況也在很大程度上阻礙了會計管理工作的科學(xué)化和現(xiàn)代化。

二、加強(qiáng)會計管理工作的對策

（一）健全法律法規(guī)法律法規(guī)是指導(dǎo)各項工作有序進(jìn)行的依據(jù)，會計工作要加強(qiáng)對相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)，使會計管理工作有法可依。一是更新落后的法律，把不適應(yīng)時展和現(xiàn)實要求的部分進(jìn)行改善，能夠使相關(guān)法律法規(guī)更適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展的需要。二是建立健全法律空白區(qū)域，對一些法律法規(guī)的空白區(qū)域要進(jìn)行建設(shè)，確保會計管理工作沒有漏洞。三是理順交叉區(qū)域。對一些法律規(guī)定有重復(fù)或者交叉的部分，要進(jìn)行理順，使得法律法規(guī)沒有沖突，不會矛盾。在實際的執(zhí)行中，避免自相矛盾的局面發(fā)生。

（二）加強(qiáng)單位內(nèi)部各項制度的建設(shè)制度是一個單位順利發(fā)展的依據(jù)，在會計管理工作中，一定要加強(qiáng)單位內(nèi)部各項制度的建設(shè)。在會計工作中，要實行兩人制，出納和會計必須分開。對于賬目，必須要有多人簽字。對于一些費用的支出，實行嚴(yán)格的領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)制，要有多人簽字才能入賬，確保會計管理工作嚴(yán)格、細(xì)致。通過完善制度，確保會計管理工作不出差錯，不出紕漏。

（三）提高對會計基礎(chǔ)工作的重視度會計管理工作中，必須重視基礎(chǔ)工作。一是要提高對會計管理重要性的認(rèn)識，只要意識提升了，才能做好這項工作。要建立健全相關(guān)的會計管理制度、人員管理制度、賬目管理制度等，從意識上加強(qiáng)對會計工作重要性的認(rèn)識。二是加強(qiáng)對會計辦公環(huán)境的改善，必須設(shè)立專門的財務(wù)室，配備專業(yè)的會計人員。通過提高認(rèn)識、健全制度、改善硬件設(shè)施等，打牢會計工作的基礎(chǔ)。

（四）加強(qiáng)會計核算業(yè)務(wù)完善的預(yù)決算制度是會計工作的核心，對于會計工作的順利有效執(zhí)行具有重要的意義。要進(jìn)一步加強(qiáng)會計的核算業(yè)務(wù)，積極推行預(yù)算管理，加強(qiáng)會計內(nèi)部控制。在年初，編制預(yù)算的時候一定要有明確的目標(biāo)，把每一個項目都細(xì)化，同時要加強(qiáng)決算的核算，對決算工作進(jìn)行考評和分析，通過細(xì)化每一筆資金的使用用途來加強(qiáng)整個會計管理工作。同時，要加強(qiáng)會計的內(nèi)部控制，嚴(yán)格各項費用支出。

（五）加強(qiáng)會計從業(yè)人員專業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)會計從業(yè)人員是會計管理工作的主體，也是會計管理工作的直接執(zhí)行者,對會計管理工作起著重要的作用。會計管理工作能否做好，很大程度上取決于會計從業(yè)人員的素質(zhì)。只有會計從業(yè)人員各方面的素質(zhì)提升了，會計工作才有人才保障。因此，在會計管理工作中，一定要重視對會計從業(yè)人員的專業(yè)素養(yǎng)培訓(xùn)。一是加強(qiáng)對會計從業(yè)人員專業(yè)素質(zhì)的培訓(xùn)，通過專業(yè)技能的培訓(xùn)，進(jìn)一步提升會計人員的業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)水平。二是加強(qiáng)對會計從業(yè)人員的職業(yè)道德培訓(xùn)，在會計工作中，不做假賬，壞賬，本著實事求是的職業(yè)精神正確反映企業(yè)的經(jīng)營狀況。三是加強(qiáng)會計從業(yè)人員的文化素養(yǎng)培訓(xùn)，進(jìn)一步提高其人文素質(zhì)水平。

（六）重視現(xiàn)代管理手段會計工作是一項很細(xì)致的工作，計算量很大，如果只是靠人工核算，很容易發(fā)生錯誤和紕漏，現(xiàn)代管理手段能夠提高工作效率，能夠盡量減少和避免錯誤的發(fā)生，對于會計管理工作具有很大的推動工作。因此，在會計管理實際中，要重視對現(xiàn)代管理手段的有效運用。運用一些辦公系統(tǒng)，提高會計工作的效率。對會計從業(yè)人員進(jìn)行現(xiàn)代化信息化技能的培訓(xùn)，尤其是一些年齡比較大的從業(yè)人員，要重視他們對新技能的使用和掌握。通過推行現(xiàn)代化的管理手段和辦公手段，提升會計管理工作的高效化和科學(xué)化。

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近年來隨著工業(yè)技術(shù)水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產(chǎn)地，許多企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是接受外貿(mào)定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標(biāo)侵權(quán)而被移送追究刑事責(zé)任的案件也日益增多。

而商標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓性、商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識．給刑事司法人員準(zhǔn)確判斷商標(biāo)侵權(quán)案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標(biāo)犯罪案件中經(jīng)常發(fā)生爭議的法律問題，談?wù)劰P者的認(rèn)識。

一、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件的主觀方面的認(rèn)定問題

根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標(biāo)侵權(quán)行為只承擔(dān)行政處罰與民事賠償?shù)姆珊蠊模荒苷J(rèn)定為犯罪。

構(gòu)成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，對商標(biāo)犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標(biāo)侵權(quán)行為。侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的故意，在認(rèn)識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質(zhì)有所認(rèn)識，必須對自己行為的性質(zhì)有所認(rèn)識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認(rèn)和斷定“明知”，便成了極為復(fù)雜的問題。結(jié)合我國當(dāng)前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》)中第9條第2款規(guī)定了：“具有下列情形之一的．應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第214條規(guī)定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；(三)偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。筆者認(rèn)為．有證據(jù)證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標(biāo)商品的．或者根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品的，也可推定行為人明知?！薄肚址钢R產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》確定了認(rèn)定“明知”與否的標(biāo)準(zhǔn)，為司法實踐中對“明知”的認(rèn)定提供了標(biāo)準(zhǔn)。但是，《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪主觀故意中“明知”的標(biāo)準(zhǔn)．沒有完全解決實踐中認(rèn)定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機(jī)關(guān)作出進(jìn)一步的界定。

實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據(jù)委托方要求加工生產(chǎn)某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產(chǎn)銷售權(quán)的行為。合法的受委托定牌加工的企業(yè)在生產(chǎn)定牌的商品時．又時常要轉(zhuǎn)委托其他企業(yè)生產(chǎn)配件或者印制外包裝．如發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)．定牌加工中的受托人與自己擅自生產(chǎn)并出售標(biāo)有他人注冊商標(biāo)商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標(biāo)的專用權(quán)．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標(biāo)的專用權(quán)人可以將商標(biāo)的使用權(quán)許可給他人使用．商標(biāo)的合法使用權(quán)人并不一定是商標(biāo)的專用權(quán)人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標(biāo)的使用權(quán)。對受托方而言，除非有證據(jù)證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標(biāo)，才能認(rèn)定受托定牌加工的企業(yè)在主觀上具有故意。否則．受托方?jīng)]有履行法定義務(wù)，沒有要求委托人提供合法的商標(biāo)證明的而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時，受托人的主觀心態(tài)也只能認(rèn)定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認(rèn)為，但凡被許可使用商標(biāo)的人沒有要求委托人提供商標(biāo)證、委托書，而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時。就應(yīng)認(rèn)定被許可人具有侵權(quán)的故意。筆者認(rèn)為該觀點是不正確的，商標(biāo)法及實施細(xì)則僅規(guī)定了商標(biāo)的注冊人許可他人使用其商標(biāo)時．負(fù)有簽訂許可合同并將合同副本交工商機(jī)關(guān)存查．報送商標(biāo)局備案的義務(wù)。但出現(xiàn)轉(zhuǎn)委托行為時．第二受托人有何種審查義務(wù)，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定。以印刷企業(yè)為例，對印刷企業(yè)而言。雖然《商標(biāo)印制管理辦法》規(guī)定印刷企業(yè)負(fù)有審查委托人的商標(biāo)證或者商標(biāo)所有權(quán)人的授權(quán)證明的義務(wù)。但如果因雙方有長期業(yè)務(wù)往來．輕信對方而沒有審查相關(guān)證明：或者因急于拉業(yè)務(wù)而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發(fā)生侵權(quán)后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應(yīng)當(dāng)知道”沒有審查有可能造成侵權(quán)的后果的過失心態(tài)，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態(tài)只是違反義務(wù)的故意．而對于侵權(quán)結(jié)果的出現(xiàn)則是過失的。根據(jù)我國刑法第l4條的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果．并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生因而構(gòu)成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的內(nèi)容不僅包括對行為的認(rèn)識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度。

因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據(jù)能證明受托方事先被告知所生產(chǎn)的是假冒注冊商標(biāo)，或者委托人委托制造的是馳名商標(biāo)的商品。而依行業(yè)經(jīng)驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標(biāo)的合法使用權(quán)的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務(wù)而產(chǎn)生侵權(quán)后果時，只能認(rèn)定為過失。依法不構(gòu)成犯罪。

二、對“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定

(一)關(guān)于“同一種商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

除了主觀心態(tài)與經(jīng)營數(shù)額高低的區(qū)別．假冒注冊商標(biāo)的行政違法與刑事犯罪最主要的區(qū)別在于。未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)的就構(gòu)成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。才有可能構(gòu)成犯罪。

在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業(yè)生產(chǎn)所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區(qū)別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認(rèn)定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標(biāo)法或者刑法意義上也將兩者認(rèn)定為“同一種商品”就會發(fā)生錯誤。商標(biāo)法意義上的“同一種商品”是指與商標(biāo)所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

從商標(biāo)法第19至21條的規(guī)定來看，注冊商標(biāo)的專用權(quán)．以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱。商標(biāo)注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標(biāo)的。應(yīng)當(dāng)按商品分類表提出注冊申請。注冊商標(biāo)需要在同一類的其他商品上使用的．應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請。因此。商標(biāo)法第21條規(guī)定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于商品分類表。商標(biāo)法實施細(xì)則第48條第3款規(guī)定．“商標(biāo)注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關(guān)于實行商標(biāo)注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標(biāo)注冊用商品國際分類”并將“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細(xì)的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，根據(jù)上述文件的規(guī)定。從1988年l1月1日起任何人申請商標(biāo)的注冊．都應(yīng)根據(jù)“商標(biāo)注冊的商品和服務(wù)國際分類表”規(guī)定的商品分類進(jìn)行申請。比如．根據(jù)“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”，同樣是膠水。工業(yè)用膠的法定商品名稱是“工業(yè)用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)定．完全來源于商標(biāo)法第59條的規(guī)定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標(biāo)法規(guī)定的應(yīng)予追究刑事責(zé)任的“同一種商品”的內(nèi)涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”中的商品分類為標(biāo)準(zhǔn)．而不能以日常生活經(jīng)驗為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)對“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”中的“相同的商標(biāo)”的理解

判斷兩個近似的商標(biāo)是否相同．沒有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，人們均是以注冊商標(biāo)為參照物．對涉嫌侵權(quán)的商標(biāo)通過目測，進(jìn)行主觀判斷。理論上對“相同的商標(biāo)”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認(rèn)為，“相同”是指兩個商標(biāo)的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標(biāo)．則假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)的文字完全相同：假冒的圖形商標(biāo)和注冊商標(biāo)的圖形完全一樣；假冒組合商標(biāo)的和注冊商標(biāo)的文字和圖形的結(jié)合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認(rèn)為“相同”除了指兩個商標(biāo)完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。

《解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’。是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同．或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”?；旧喜捎昧藦V義說的觀點。在“相同”的認(rèn)定中?！巴耆嗤钡那樾?。筆者認(rèn)為并非指兩個商標(biāo)在客觀存在上的完全相同．應(yīng)該是指公眾在認(rèn)識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標(biāo)注冊人自己在同一臺機(jī)器上作出的兩個注冊商標(biāo)．要達(dá)到完全一致也是不可能的。只能說區(qū)別非常小。肉眼無法區(qū)分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標(biāo)去進(jìn)行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認(rèn)為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標(biāo)的功用，以及刑法設(shè)立假冒注冊商標(biāo)罪的目的作解釋注冊商標(biāo)的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護(hù)商品生產(chǎn)、銷售者的產(chǎn)品聲譽(yù)；刑法設(shè)置假冒注冊商標(biāo)罪的目的．在于懲治嚴(yán)重侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此。這里的“基本相同”應(yīng)理解為：兩個商標(biāo)在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認(rèn)定注冊商標(biāo)是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準(zhǔn)：對于大多數(shù)消費者來說，容易發(fā)生混淆、產(chǎn)生誤導(dǎo)的，就可以認(rèn)定為與注冊商標(biāo)“基本相同”

三、印刷有商標(biāo)的外包裝盒。能否認(rèn)定為“商標(biāo)標(biāo)識”

篇5

沖突法的理論應(yīng)該是建立在法理學(xué)理論的基礎(chǔ)上的。對沖突法的界定離不開對其法理學(xué)基礎(chǔ)的探討。但是沖突法理論和傳統(tǒng)法理學(xué)理論卻互不相容。

沖突法理論認(rèn)為，沖突規(guī)范是一種特殊性的法律規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，包括“范圍”和“系數(shù)”兩部分。同時，它既不是實體規(guī)范，也不是程序規(guī)范。它是一種間接的規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。

而傳統(tǒng)法理學(xué)理論卻認(rèn)為，法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該包括適用范圍、行為模式和法律后果三部分。法律規(guī)范可以劃分成實體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類。法律規(guī)范的特點是具有明確性和預(yù)見性?？梢?，沖突法理論與傳統(tǒng)法理學(xué)理論處處相左。沖突法理論雖然把沖突法界定為一種法律規(guī)范，但是它的特征卻沒有一樣是符合一般的法律規(guī)范的特征的。

造成這種不相容現(xiàn)象的原因一方面是由于沖突法理論界對法理學(xué)挖掘不夠，另一方面也是由于傳統(tǒng)法理學(xué)相對于其他法學(xué)學(xué)科的相對滯后。沖突規(guī)范不符合一般法律規(guī)范的特征這個矛盾就是由于我國法理學(xué)界對法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個概念不加區(qū)分，認(rèn)為法律規(guī)范等同于法律規(guī)則而造成的。

因此，對法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個概念進(jìn)行區(qū)分對于認(rèn)識沖突法，乃至認(rèn)識整個法學(xué)體系都是具有重要意義的

二、法律規(guī)范

探討法律規(guī)范的本質(zhì)含義及包含的要素，必須先從社會與社會規(guī)范的關(guān)系談起。

人類社會的產(chǎn)生和發(fā)展客觀上要求有一定社會規(guī)范的存在。人們總是希望相互之間存在一種互惠關(guān)系：每個人作出根據(jù)某種理由被認(rèn)為有害于社會的行為，并且作出根據(jù)某種理由被認(rèn)為有利于社會的行為。因此，客觀上需要人們依照一定的行為模式行事。

可是，如果只提出某種行為模式而不提供動因，可能不會有人遵守。動因就是指在遵守時賦予某種利益，在違反時施以某種懲罰。深信某種動因的存在是人們遵從某種行為模式的必要條件。信仰宗教的人認(rèn)為他的行為會導(dǎo)致來世的賞罰；遵守道德的人認(rèn)為他的行為會引起社會上的正面與負(fù)面的評價。正是因為宗教和道德不僅為人們提供了行為模式，而且還提供了遵守的動因，所以它們才成為約束人們行為的社會規(guī)范。可見，人類社會之依賴于社會規(guī)范，不單單在于它提供了行為模式，還在于它提供了遵守行為模式的某種動因。

行為模式和動因構(gòu)成社會規(guī)范的有機(jī)組成部分，兩者缺一不可。行為模式為人的行為提供范本，使人的行為有章可循。動因是這一規(guī)范效力的源泉，為人們遵守行為模式提供動力。只有在這一動力的驅(qū)使下，人們才會遵照規(guī)定的行為模式去行為。

但是也有觀點認(rèn)為，社會規(guī)范僅僅是指某種行為模式；社會規(guī)范是調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)則，即規(guī)定應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的規(guī)則①；動因可以放在規(guī)范以外的范疇去討論。然而，我們看到，人們對于生活中的各種社會規(guī)范，都是作為行為模式及其動因的統(tǒng)一體來看待的。在人們看來，從事某種行為必然伴隨著從事這種行為的理由；一種行為模式能夠取得人們的服從，必然伴隨著它的動因。而且，如果僅僅從行為模式的角度去理解社會規(guī)范，忽略動因的因素，就根本無法認(rèn)識法律規(guī)范與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的區(qū)別。法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的區(qū)別在于：首先，法律規(guī)范明確地規(guī)定了行為的后果。而道德對行為后果的規(guī)定卻是模糊的。法律上規(guī)定殺人者抵命。而在道德上殺人的后果又是什么呢？沒有人能肯定；其次，法律還為這種后果的發(fā)生提供了一定的社會基礎(chǔ)。宗教雖然明確地規(guī)定了行為的后果，但是卻沒有為這種后果的發(fā)生提供社會基礎(chǔ)。雖然《圣經(jīng)》里規(guī)定犯下某種罪行的人要下地獄，但是人間卻只有監(jiān)獄，沒有地獄?？梢?，只有從動因的角度，才能正確地認(rèn)識法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的分別。如果社會規(guī)范僅僅是指行為模式，那么就不會有法律、道德、宗教規(guī)范的分別了。

法律規(guī)范的動因由法律后果和社會基礎(chǔ)兩部分構(gòu)成。這里的社會基礎(chǔ)也可以理解為法律的效力范圍。法律后果產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)是指法律規(guī)范在多大范圍內(nèi)能夠得到人們的遵從。這其實是指法律在多大范圍的時間，空間，和人群中是具有效力的，即法律規(guī)范的效力范圍。

法律規(guī)范的效力范圍往往容易和法律規(guī)則所描述的“適用范圍”混同。 “適用范圍” 是法律規(guī)則對法律規(guī)范效力范圍的描述。它有時候并不能反映真正的效力范圍。例如已經(jīng)被廢止的法律雖然也規(guī)定有“適用范圍”，但是它實際上已經(jīng)不發(fā)生效力了。總之，“適用范圍”是一種主觀規(guī)定，而效力范圍是一種客觀存在。兩者不可混同。效力范圍是法律規(guī)范的必備要素。正如凱爾森所說：“與法律的約束力或效力內(nèi)在地聯(lián)系著的，……是法律作為規(guī)范的性質(zhì)?！雹倏梢姡哂幸欢ǖ男ЯΨ秶欠梢?guī)范作為一種社會規(guī)范的屬性，是它與法律規(guī)則的本質(zhì)區(qū)別。

因此，法律規(guī)范是指在一定范圍內(nèi)有效力的將某種后果賦予某種行為的社會規(guī)范。法律規(guī)范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個部分，所以，它不是法律規(guī)范。

三、規(guī)則

既然沖突法不屬于法律規(guī)范的范疇，那么它就僅僅是法律條文中對法律規(guī)范“支離破碎”的描述。沖突法與規(guī)定在法規(guī)、法典中的其他法律規(guī)則一樣，是對法律規(guī)范某一要素的描述。這些描述法律規(guī)范的法律條文或者習(xí)慣法規(guī)則被統(tǒng)稱為法律規(guī)則。

法律規(guī)則的概念在我國法界鮮有討論，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)則和法律規(guī)范是一個概念。造成這種混淆的一個主要原因是：人們習(xí)慣用靜態(tài)的描述法律規(guī)范。而描述的方法往往被誤解為是與法律規(guī)范等同的東西。對于一個法律規(guī)范，立法者在法典中一般先是描述人的行為模式，然后表明遵守或違背這些行為模式的后果，通常還在法典的開始處規(guī)定法典里所有條款的適用范圍。除了法典之外，法官對習(xí)慣法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)可也是通過這樣的靜態(tài)的描述。這種對法律規(guī)范的靜態(tài)描述就是法律規(guī)則。

法律規(guī)則同法律規(guī)范是完全不同的兩個概念。法律規(guī)則只是對行為模式、法律后果以及效力范圍的描述。立法者的職能是制定法律規(guī)范并通過頒布法典即制定法律規(guī)則讓人民知曉。法律適用者的宗旨是通過這些法律規(guī)則的描述來適用法律規(guī)范解決爭議。法院適用的也是法律規(guī)范。法律規(guī)則僅僅由于具有描述意義而被法院用來做“”（Reference），讀者在英美法系的文章中會經(jīng)常看到法院“參考”某一法律規(guī)則來作出判決，用“參考”而不用“適用”一詞這一現(xiàn)象也說明了法律規(guī)則的描述意義。法律規(guī)范如果被廢止，法院便不會再去適用，人們也不會再去遵守，盡管描述它的法律規(guī)則在形式上并沒有發(fā)生變化。例如改朝換代之后，前朝的法律已經(jīng)全部失去效力了，只留下幾部法典供后人在博物館里瞻仰。因此，法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個概念是能夠嚴(yán)格區(qū)分的。正如凱爾森所說： “法律創(chuàng)制權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的（prescriptive），法律所陳述的法律規(guī)則卻是敘述性的（descriptive）?！雹賰烧卟豢苫焱?/p>

四、沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則

沖突法其實就是關(guān)于“適用范圍”的法律規(guī)則。與小說對事件的描寫相似，“適用范圍”包括時間，地點，人物，行為四個要素。所不同的是，小說里所描寫的人的行為是特定的。故事是發(fā)生在特定的時間，特定的地點，特定的人物，和特定的行為。而“適用范圍”是抽象的，它所規(guī)定的是一定范圍的時間，一定范圍的地點，一定范圍的人物，一定范圍的行為。人的行為如果同時在這四個范圍內(nèi)發(fā)生便要受到法律規(guī)范的約束。例如某人的行為如果是在領(lǐng)土上施行的、具有刑事責(zé)任能力的人做出的、其行為構(gòu)成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后發(fā)生的，那么，刑法就對這一行為發(fā)生效力，并將一定的法律后果賦予行為人。那么前述刑法的屬地、屬人、屬事、屬時范圍就是法律規(guī)范的效力范圍。法律規(guī)則對其的描述就是“適用范圍”。

沖突規(guī)則里的“范圍”和“系屬”其實就是對“適用范圍”的規(guī)定。沖突規(guī)則的“范圍”是指所要調(diào)整得民商事關(guān)系或所要解決的法律。這其實是規(guī)定了所要適用的法律規(guī)范的屬事范圍和屬人范圍等。例如有沖突法規(guī)定“中國人和外國人的婚姻效力適用婚姻締結(jié)地法?！逼渲小爸袊撕屯鈬说幕橐鲂Я栴}” 就屬于“范圍”的部分，中國人和外國人是屬人范圍，婚姻效力問題是屬事范圍。而“系屬”是規(guī)定沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律規(guī)則。沖突法就是指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。①這其實就是對某一法律規(guī)范的效力范圍的描述。例如上面那條沖突法就規(guī)定了“婚姻締結(jié)地法”的屬人范圍和屬事范圍。它其實與“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”②這條法律規(guī)則沒有任何本質(zhì)的不同。兩者都是為某一法律規(guī)范設(shè)定一定的適用范圍。因此，沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則，也就是關(guān)于“適用范圍”的規(guī)則。 “范圍”和“系屬”這兩個概念是沒有必要采用的。它們非但沒有使沖突法的本質(zhì)明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理學(xué)界未對法律規(guī)范和法律規(guī)則作出區(qū)分之前，沖突法一直被誤解為一類法律規(guī)范。學(xué)界還因此發(fā)明了許多“特殊”的概念來解釋它的“特殊結(jié)構(gòu)”，但是始終不能使之與法理學(xué)關(guān)于法律規(guī)范的真正的融為一體。其癥結(jié)也就在于它根本不具有法律規(guī)范的屬性。本文就通過對法理學(xué)理論的重新發(fā)掘，試圖區(qū)分法律規(guī)范與法律規(guī)則這兩個概念，以便使沖突法理論與法理學(xué)理論相吻合。

參考書目

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5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

篇6

法律事務(wù)專業(yè)和其他文科專業(yè)一樣，畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的設(shè)置是檢驗學(xué)生幾年學(xué)習(xí)成果的一種方式，是指導(dǎo)教師悉心指導(dǎo)的成果體現(xiàn)，是學(xué)校發(fā)現(xiàn)和提高專業(yè)教育水平的參考要素之一。于高職法律專業(yè)而言，除了給學(xué)生講授法學(xué)專業(yè)知識外，更重要的是要培養(yǎng)他們的法律職業(yè)技能，完善他們的實踐能力和操作技能。學(xué)生在畢業(yè)論文的選題、寫作和修改過程中體現(xiàn)的是其寫作能力和對某一法律現(xiàn)象或法律問題的分析和認(rèn)知能力。在高職法律專業(yè)設(shè)置畢業(yè)論文這個環(huán)節(jié)是有必要的，在具體的設(shè)置上，應(yīng)將畢業(yè)論文的寫作同高職教育的培養(yǎng)理念和方案緊密結(jié)合，

以期能最大程度的反映學(xué)生的綜合能力和實操技能。因此，畢業(yè)論文的寫作過程既是對學(xué)校、學(xué)生學(xué)風(fēng)的檢驗，同時還會對學(xué)生將來的職業(yè)道德的養(yǎng)成產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

二、呼職法律事務(wù)專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的現(xiàn)狀

呼職法律事務(wù)專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)設(shè)置的現(xiàn)狀大致體現(xiàn)在以下幾方面：首先，學(xué)生畢業(yè)論文的完成時間是在三年級第一個學(xué)期。之所以選擇第一個學(xué)期讓學(xué)生完成畢業(yè)論文是基于第二個學(xué)期學(xué)生會有頂崗實習(xí)的任務(wù)。其次，在具體畢業(yè)論文設(shè)置上，教研室往往會給出學(xué)生一個寫作論文的大致題目范圍，讓學(xué)生根據(jù)自己的學(xué)習(xí)興趣進(jìn)行選擇，并擬定自己的具體寫作目標(biāo)。第三，在論文題目范圍的設(shè)定上，我們往往偏重于對具體的或有爭論性的問題進(jìn)行擬題。

經(jīng)過近幾年畢業(yè)論文的指導(dǎo)，我們發(fā)現(xiàn)，對學(xué)生而言，畢業(yè)論文寫作是一個對既有知識“溫故而知新”的過程，學(xué)生在形成思路的過程中既能復(fù)習(xí)到了以往所學(xué)到的知識，還能通過自己的分析得出自己對該問題的認(rèn)識和觀點；同時，學(xué)生的專業(yè)寫作水平和文書寫作水平在這個過程也得以反饋。

三、呼職法律事務(wù)專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的調(diào)查問卷

為更好地完成課題，我們在法律事務(wù)專業(yè)三個年級中進(jìn)行了問卷調(diào)查。一年級發(fā)放30份問卷，回收有效問卷27份；二年級發(fā)放30份問卷，回收有效問卷25份；三年級發(fā)放40份問卷回收有效問卷37份。問卷調(diào)查主要涉及12個問題。其中涵蓋了被調(diào)查者的基本信息，被調(diào)查者對于畢業(yè)論文寫作的了解程度、如何選題、寫作中遇到的困難、是否了解寫作規(guī)范、是否有必要開展論文寫作專題講座、論文寫作是否能創(chuàng)新、畢業(yè)論文設(shè)計環(huán)節(jié)的創(chuàng)新形式、是否可以與技能大賽結(jié)合、對論文答辯環(huán)節(jié)的知曉度及建議等問題。

針對有效問卷，我們做了相應(yīng)的歸納總結(jié)：

四、呼職法律事務(wù)專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)存在的問題

歷經(jīng)十余年畢業(yè)論文的指導(dǎo)，我發(fā)現(xiàn)學(xué)生在畢業(yè)論文環(huán)節(jié)存在不同程度的問題，既有寫作態(tài)度、寫作能力問題，也有選題陳舊和答辯中不熟悉論文內(nèi)容等一系列問題。具體如下：

（一）選題方面，學(xué)生缺少創(chuàng)新性和挑戰(zhàn)性，選題趨于陳舊和集中

部分學(xué)生在選擇論文題目和題材時，考慮的不是熱點社會法律問題或熱點案件，而是過于保守的選擇了成熟甚至有些陳舊的話題。他們認(rèn)為，成熟的題材在資料的收集上比較容易，風(fēng)險小，容易進(jìn)行答辯。這樣導(dǎo)致的是在一屆甚至連續(xù)幾屆的畢業(yè)論文中如“夫妻財產(chǎn)制”、“刑事責(zé)任年齡的界定”等論文的“上鏡率”很高。

（二）論文格式和內(nèi)容存在不規(guī)范的問題

論文寫作不同于我們?nèi)粘Ａ?xí)作，它有著統(tǒng)一的規(guī)范和格式要求。畢業(yè)論文環(huán)節(jié)開始前，老師都會將標(biāo)準(zhǔn)格式和注意事項告知學(xué)生，但仍有部分學(xué)生在論文格式不規(guī)范的現(xiàn)象，甚至連字體、行間距等都不符合要求。部分學(xué)生喜歡在論文中引入案例說明法律問題，但往往引例不具有代表性或者引例的概括和表述上存在一定問題。部分學(xué)生論文的內(nèi)容在邏輯結(jié)構(gòu)上不成體系，自己對畢業(yè)論文缺乏一個系統(tǒng)化和整體化的認(rèn)知。部分同學(xué)參考文獻(xiàn)不規(guī)范。只有少數(shù)學(xué)生能在第一稿完成時格式標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)容明確，錯誤率低。

（三）學(xué)生對待畢業(yè)論文的寫作態(tài)度不端正

部分學(xué)生在畢業(yè)論文寫作時，存在大篇幅抄襲他人作品的現(xiàn)象，還有部分學(xué)生引用他人作品或表述缺失注釋或說明。態(tài)度不端的問題不僅僅使得畢業(yè)論文環(huán)節(jié)意義缺失，更重要的是學(xué)生誠信缺失問題。這樣低水平的復(fù)制式論文寫作完全與論文答辯的設(shè)置背道而馳。

（四）缺乏系統(tǒng)化的畢業(yè)論文寫作培訓(xùn)

目前，沒有針對學(xué)生畢業(yè)論文寫作環(huán)節(jié)設(shè)置專門的培訓(xùn)或講座，部分學(xué)生對畢業(yè)論文的完成認(rèn)知度不高，在一定程度上也造成了畢業(yè)論文寫作水平的良莠不濟(jì)。

（五）缺少對缺失學(xué)術(shù)規(guī)范或?qū)懽魉讲桓叩漠厴I(yè)論文的懲處措施

基于畢業(yè)、就業(yè)率等問題的考慮，對于論文完成水平不高的學(xué)生往往提出批評教育，必要懲處措施的缺失也使得學(xué)生對畢業(yè)論文的重視度不夠。

（六）畢業(yè)設(shè)計環(huán)節(jié)形式傳統(tǒng)且過于單一

十余年來，畢業(yè)論文設(shè)計缺乏更多渠道、多方式的探索和創(chuàng)新，傳統(tǒng)的論文寫作與各項比賽或文書寫作、案例分析未能很好的借鑒、融合。

五、呼職法律事務(wù)專業(yè)畢業(yè)論文環(huán)節(jié)的改革探析

針對呼職法律事務(wù)專業(yè)學(xué)生畢業(yè)論文中存在的問題，綜合調(diào)查問卷中學(xué)生的各項需求和建議，我們可以對畢業(yè)論文環(huán)節(jié)做如下改革探索：

（一）深化解析畢業(yè)論文環(huán)節(jié)存在意義，確立符合實踐需要的目標(biāo)構(gòu)建

職業(yè)院校的法律專業(yè)的特點決定了實踐技能的側(cè)重培養(yǎng)。因此，在畢業(yè)論文中的映射就是我們在對畢業(yè)論文的形式進(jìn)行設(shè)計的時候也應(yīng)該偏重于對學(xué)生實踐能力的考察。在論文題目設(shè)置上，盡量突出新穎性和實用性。如果對社會實踐中的法律問題或各項技能大賽感興趣的同學(xué)，可以允許他們以調(diào)研報告或法律建議書等方式完成畢業(yè)設(shè)計的考察。換言之，調(diào)查研究學(xué)生生活中遇到的法律問題或典型案例并形成書面材料或法律建議的這個過程既能調(diào)動學(xué)生的積極性和主動性，也能提升學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。調(diào)查中，我們也發(fā)現(xiàn)學(xué)生更愿意去寫他們感興趣或有感觸的事情，這樣可以避免說空話、說大話，更加符合畢業(yè)論文環(huán)節(jié)設(shè)計的目的和意義。

（二）強(qiáng)化學(xué)生學(xué)術(shù)道德建設(shè)，規(guī)范論文格式和內(nèi)容

端正的學(xué)術(shù)態(tài)度不僅有利于學(xué)生高水平高質(zhì)量的完成畢業(yè)論文的創(chuàng)作，也會對其誠信觀的養(yǎng)成起到很好的作用。作為法律專業(yè)的學(xué)生，將來從事的相關(guān)法律工作的要求是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度和踏實的行動，因此，學(xué)術(shù)道德建設(shè)的強(qiáng)化十分重要。

（三）開展系統(tǒng)化的畢業(yè)論文專題知識講座

在調(diào)查中，我們可以清晰的發(fā)現(xiàn)，學(xué)生對畢業(yè)論文選題、論文規(guī)范、論文寫作、論文答辯等問題不是十分了解，因此，有必要在畢業(yè)論文寫作前請有經(jīng)驗的老師進(jìn)行專題知識講座，為學(xué)生創(chuàng)作畢業(yè)論文掃除障礙，更好的發(fā)揮學(xué)生的積極創(chuàng)造性，引導(dǎo)學(xué)生以正確的態(tài)度和方法完成論文寫作

（四）建立失信論文懲治機(jī)制

對于畢業(yè)論文寫作上存在嚴(yán)重有失規(guī)范并拒不改正的學(xué)生，給予延遲畢業(yè)或重新組織答辯等形式的懲治是有必要的。我們給社會培養(yǎng)和輸送的應(yīng)該是更為優(yōu)秀的人才，針對有瑕疵的環(huán)節(jié)要及時修正。換言之，優(yōu)秀的學(xué)生不僅體現(xiàn)在技能上，還要體現(xiàn)在職業(yè)道德上，而職業(yè)道德又會受到在校期間的道德體系的影響。

（五）強(qiáng)化畢業(yè)論文答辯環(huán)節(jié)，豐富畢業(yè)設(shè)計形式

篇7

隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展及職業(yè)分工的細(xì)化，社會對高等技能人才的需求日趨增加，法律專業(yè)作為高等職業(yè)教育的一個分支學(xué)科建立和發(fā)展起來。高職法律專業(yè)與其他專業(yè)相比，在歷史沿革和專業(yè)發(fā)展上有其自身的特殊性。伴隨著我國1999年開始高考擴(kuò)招，法律專業(yè)如雨后春筍在各高職院校開設(shè)，這樣的繁榮景象一方面反映出社會對法律人才的需求急劇增加，另一方面也反映了學(xué)生對這個“高大上”專業(yè)的向往。在這樣的大環(huán)境下，呼和浩特職業(yè)學(xué)院（以下簡稱呼職院）開設(shè)了法律專業(yè)（包括法律事務(wù)和法律文秘專業(yè)）。高職院校培養(yǎng)的法律專業(yè)學(xué)生與本科院校不同，后者更側(cè)重理論知識的培養(yǎng)，而高職院校對法律專業(yè)的定位主要表現(xiàn)在：1.法律高職的教學(xué)內(nèi)容與社會生產(chǎn)、管理、服務(wù)及生活緊密聯(lián)系，側(cè)重應(yīng)用。法律高職的專業(yè)要根據(jù)社會需求定位，社會對法律職業(yè)需求什么崗位，就設(shè)置什么專業(yè)，如經(jīng)濟(jì)法律事務(wù)、司法文秘、法律英語等專業(yè)的設(shè)置，就充分體現(xiàn)了“應(yīng)需而設(shè)”的特點。2.法律高職教育比較注重學(xué)生實際工作能力的培養(yǎng)，學(xué)生在畢業(yè)后能較快適應(yīng)法律職業(yè)的需要。所謂法律職業(yè)，是指各種與法律有關(guān)的工作的總稱；又指專門從事法律工作的人員，即法律職業(yè)者。換言之，法律專業(yè)是一門實踐性很強(qiáng)的專業(yè)，因此，我們對學(xué)生職業(yè)能力的培養(yǎng)至關(guān)重要。正如張衛(wèi)平教授所言“從法學(xué)教育觀念上來講，一直比較注重理論方面的教學(xué)，注重灌輸理論知識，在法學(xué)教育人才的培養(yǎng)上，沒有把培養(yǎng)具有法律操作技能的法律實用人才作為培養(yǎng)目標(biāo)”。

二、高職法律專業(yè)畢業(yè)論文的設(shè)置目的

畢業(yè)論文對于大多數(shù)文科專業(yè)來講，是檢驗學(xué)生學(xué)習(xí)成果的一種方式，是學(xué)校提高專業(yè)教育水平的參考要素之一。在以培養(yǎng)實踐能力和操作技能為教育理念的高職法律專業(yè)中，學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的過程也是寫作能力和分析技能提升的過程。以呼和浩特職業(yè)學(xué)院法律專業(yè)為例，我們在大學(xué)三年級時往往會給出學(xué)生一個寫作論文的大致范圍，讓學(xué)生根據(jù)自己的學(xué)習(xí)興趣進(jìn)行選擇，并擬定具體寫作目標(biāo)。在論文題目范圍的設(shè)定上，我們往往偏重于對具體的或有爭論性的問題進(jìn)行擬題。對學(xué)生而言，寫作過程中首先需要通過各種平臺和媒介尋找自己論文的基礎(chǔ)支撐材料，然后根據(jù)具體寫作目標(biāo)進(jìn)行甄別和思考，最后形成論文寫作的大綱和思路。這是一個 “溫故而知新”的過程，學(xué)生在形成思路的過程中既能復(fù)習(xí)以往學(xué)到的知識，還能通過自己的分析得出自己對該問題的認(rèn)識和觀點；同時，學(xué)生的專業(yè)寫作水平和文書寫作水平在這個過程中也得以反饋。綜上所述，在高職法律專業(yè)設(shè)置畢業(yè)論文這個環(huán)節(jié)是有必要的，應(yīng)將畢業(yè)論文的寫作同高職教育的培養(yǎng)理念和方案緊密結(jié)合，以期能最大程度地反映學(xué)生的綜合能力和實操技能。因此，畢業(yè)論文的寫作過程既是對學(xué)校、學(xué)生學(xué)風(fēng)的檢驗，也會對學(xué)生將來的職業(yè)道路養(yǎng)成產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

三、呼職院法律專業(yè)畢業(yè)論文存在的問題

自2007年指導(dǎo)呼和浩特職業(yè)學(xué)院法律專業(yè)學(xué)生畢業(yè)論文至今，我發(fā)現(xiàn)學(xué)生在論文的選題、寫作和答辯中存在一些問題。這些問題中涉及到學(xué)生的態(tài)度、能力、論文的形式、論文的內(nèi)容等多個方面，具體如下：

（一）在給定的題目索引里，學(xué)生畢業(yè)論文題目、題材選擇過于集中，論文題目選擇重復(fù)率高

很多學(xué)生在選擇寫什么方面的論文時并未仔細(xì)思索自己是否有興趣并擅長或有能力創(chuàng)新，而是選擇一些成熟甚至陳舊的內(nèi)容，理由是這樣的文章多已成型，觀點表述上不會出現(xiàn)大的風(fēng)險且答辯的時候能夠?qū)Υ鹑缌?。這樣會導(dǎo)致一屆甚至連續(xù)幾屆的畢業(yè)論文中“青少年犯罪的產(chǎn)生原因及預(yù)防措施”“婚姻損害賠償制度”等論文題目的“上鏡率”很高。

（二）論文的內(nèi)容陳舊、缺乏新意、沒有創(chuàng)造性，科研精神缺失

論文格式不規(guī)范，甚至有的學(xué)生在出了兩稿后論文的字體、行間距等基本規(guī)范問題仍未改正。有的學(xué)生在論文中的引例缺乏代表性，引用的法律規(guī)范內(nèi)容存在滯后性，論文的內(nèi)容在邏輯結(jié)構(gòu)上不成體系，參考文獻(xiàn)不規(guī)范。只有很少的學(xué)生能在畢業(yè)論文中提出對一個法律問題的自我認(rèn)識或?qū)ΜF(xiàn)行法律法規(guī)如何完善提出建設(shè)性建議。

（三）學(xué)生對待畢業(yè)論文的寫作態(tài)度不端正，出現(xiàn)學(xué)術(shù)不端和學(xué)術(shù)失范的行為

學(xué)生提交的畢業(yè)論文中，有的抄襲他人作品，但未做標(biāo)注或說明，有的將幾篇文章進(jìn)行拼湊形成自己的論文，最為嚴(yán)重的是有的學(xué)生全文搬用他人作品。這些問題的背后隱藏的是誠信缺失、學(xué)風(fēng)不嚴(yán)謹(jǐn)、不求勤奮上進(jìn)與求真務(wù)實、缺乏銳意創(chuàng)新等道德層面的問題。這樣低水平的復(fù)制式論文寫作完全與論文答辯的設(shè)置背道而馳，對學(xué)生的價值觀產(chǎn)生了不良的影響。

（四）學(xué)校和教師在就業(yè)率等多方面因素的影響下一定程度上“放任”了學(xué)生的論文失范行為

學(xué)校雖制定了畢業(yè)論文答辯的管理文件，但針對學(xué)生的失范行為缺乏必要的懲戒措施。很多學(xué)生雖知抄襲論文的做法不正確，但這樣的行為不會給自己帶來什么影響，照樣答辯畢業(yè)。因此，法律專業(yè)學(xué)生“不守法”的論文失范現(xiàn)象與有效的懲治機(jī)制不健全不無關(guān)系。

（五）學(xué)生論文寫作中資料查找途徑單一，論文缺乏有力基礎(chǔ)支撐

大部分同學(xué)在畢業(yè)論文寫作時通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行資料檢索，甚至直接將要寫作的內(nèi)容從百度等搜索引擎中全文下載“引用”，對資料的真實性及原始性缺乏必要的甄別和考證。學(xué)生在資料搜索方面存在知識欠缺問題，缺失學(xué)習(xí)的主動性。

四、呼職院法律專業(yè)畢業(yè)論文的改進(jìn)對策探析

針對上述問題，并結(jié)合當(dāng)下國家對法律實踐型人才的需求，建議從以下幾方面進(jìn)行改進(jìn)：

（一）深化對畢業(yè)論文存在意義的探析，改進(jìn)畢業(yè)論文的寫作，確立符合實踐需要的目標(biāo)

職業(yè)院校的法律專業(yè)的特點決定了它和本科院校在專業(yè)設(shè)置和授課內(nèi)容上的不同，實踐技能的側(cè)重培養(yǎng)使我們對學(xué)生在理論層面的知識要求程度要低一些，在畢業(yè)論文中的映射就是我們在對畢業(yè)論文的形式進(jìn)行設(shè)計的時候也應(yīng)該偏重于對學(xué)生實踐能力的考察。目前，我們的論文題目索引給定的題目并未表現(xiàn)出這一特點。因此，在課程改革和完善過程中就需要大家集思廣益重新確立論文題目庫，給出學(xué)生偏實踐性的指引。其實，除了現(xiàn)有的畢業(yè)論文寫作方式，我們還可以運用調(diào)研報告或法律建議書等方式對學(xué)生進(jìn)行結(jié)業(yè)考察。換言之，學(xué)生在最后一年的學(xué)習(xí)中，可以利用假期時間或?qū)嵱?xùn)單一或組成團(tuán)隊針對感興趣的法律問題進(jìn)行調(diào)研，然后形成5000字左右的調(diào)研報告或法律建議書。這個過程既能使學(xué)生全程參與也能體現(xiàn)出學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題和解決問題能力。針對學(xué)生的調(diào)研報告或法律建議書教師可以在答辯或交流過程中與其進(jìn)行溝通并給出成績。

（二）強(qiáng)化學(xué)術(shù)道德建設(shè)，凈化校園學(xué)習(xí)環(huán)境，建立誠信校園

學(xué)術(shù)道德建設(shè)的強(qiáng)化路徑可以在新生入學(xué)之初的教育培訓(xùn)中體現(xiàn)，也可以在日常課程中潛移默化地滲透。學(xué)術(shù)道德的建設(shè)和學(xué)校的學(xué)習(xí)環(huán)境息息相關(guān)，誠信校園建立后，大家都自覺遵守學(xué)校的規(guī)章制度，誠信做人、誠信做事。長此以往，心存僥幸的同學(xué)就會為自己的不誠信行為感到羞恥，從而糾正存在的學(xué)術(shù)失范問題，憑借自己的能力和實力完成大學(xué)期間的最后考核。

（三）建立失信論文懲治機(jī)制，保障畢業(yè)論文設(shè)置目的的實現(xiàn)

學(xué)生自我誠信機(jī)制的建立和完善任重道遠(yuǎn)。除此之外，對于學(xué)校而言，應(yīng)該出臺管理文件，對于在畢業(yè)論文環(huán)節(jié)態(tài)度不端、行為失范的學(xué)生進(jìn)行教育、糾正和懲治。就業(yè)率的確能體現(xiàn)出學(xué)校的成績，但我們給社會培養(yǎng)和輸送的應(yīng)該是優(yōu)秀的人才，優(yōu)秀不僅體現(xiàn)在技能上，還體現(xiàn)在職業(yè)道德上，職業(yè)道德又會受到在校期間的道德體系的影響。因此，通過對論文中存在嚴(yán)重學(xué)術(shù)問題的學(xué)生給予延遲畢業(yè)或重新組織答辯等形式的懲治是有必要的。一個完整科學(xué)的懲罰和有效糾正機(jī)制的建立能夠為失范行為的約束提供強(qiáng)有力的保障。

（四）發(fā)揮指導(dǎo)教師的督導(dǎo)和示范作用，引導(dǎo)學(xué)生以正確的態(tài)度和方法完成論文寫作

教師，身肩“傳道、授業(yè)、解惑”之大任，為人師表者必先正其身。因此，教師的學(xué)術(shù)良知和學(xué)術(shù)創(chuàng)新是學(xué)生的一面鏡子。近些年來，職稱評審條件高門檻及的高難度導(dǎo)致在學(xué)界出現(xiàn)了諸多學(xué)術(shù)失范行為，這對于教師和學(xué)生都產(chǎn)生了負(fù)面的影響。換言之，教師學(xué)術(shù)聲譽(yù)的重建和學(xué)術(shù)責(zé)任的承擔(dān)能夠?qū)W(xué)生起到示范作用。另外，學(xué)生分配給導(dǎo)師之后，導(dǎo)師要能夠時刻起到督導(dǎo)作用，無論從論文題目的遴選還是論文邏輯的架構(gòu)以及論文內(nèi)容的創(chuàng)作上都需要認(rèn)真對待、實時關(guān)注，出現(xiàn)問題要及時糾正，逐漸引導(dǎo)學(xué)生以正確的態(tài)度和方法完成畢業(yè)論文的寫作。

篇8

1 傳統(tǒng)模式運行現(xiàn)狀分析：“法學(xué)院”內(nèi)畢業(yè)論文存廢之爭

進(jìn)入21世紀(jì)以來，有關(guān)“本科畢業(yè)論文存廢之爭”一直受到媒體與學(xué)界關(guān)注，成為中國高等教育的熱點話題。而《光明日報》在2012年5月7日、8日和18日分別刊載《取消本科畢業(yè)論文答辯可不可行》、《本科畢業(yè)論文存亡不應(yīng)一刀切》、《畢業(yè)論文應(yīng)加強(qiáng)而非取消》三篇文章，則直接讓這一場“存廢之爭”白熱化。相比其他人文社科專業(yè)，法學(xué)教育天然具有學(xué)術(shù)研究性和職業(yè)技能性雙重性特點，則直接導(dǎo)致各大高校法學(xué)院將這場“存廢之爭”延伸到實踐。

支持者認(rèn)為，“本科畢業(yè)論文的問題不是應(yīng)不應(yīng)該取消，而是應(yīng)該如何加強(qiáng)，對以培養(yǎng)應(yīng)用型人才為主的地方高校，同樣不例外”。①但大部分認(rèn)為畢業(yè)論文制度應(yīng)該堅持，但應(yīng)該改良，是“對學(xué)生如何運用知識解決問題的綜合訓(xùn)練，它能有效地培養(yǎng)學(xué)生的文獻(xiàn)檢索與運用、邏輯思維、動手、寫作能力”。②大部分高校法學(xué)院實踐中也持這種態(tài)度。取消者認(rèn)為，“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”，應(yīng)用型人才目標(biāo)定位下高校法學(xué)教育應(yīng)該重視對學(xué)生實踐能力的培養(yǎng)，視科研創(chuàng)新為生命的畢業(yè)論文與法律實踐性和應(yīng)用型培養(yǎng)目標(biāo)相悖。悖論下畢業(yè)論文已是“人神共怒”，“與其目前這種尷尬局面，不如放棄”。③2008年底西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院宣布取消畢業(yè)論文，以案例分析取代畢業(yè)論文。折衷者認(rèn)為，應(yīng)該對待畢業(yè)論文應(yīng)改變原來“二元對立”的思維模式，改革傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式，適應(yīng)法學(xué)教育對科研創(chuàng)新能力和職業(yè)應(yīng)用能力的雙重要求。代表性模式是武漢東湖學(xué)院法學(xué)院實施的“雙軌制”。

正如有學(xué)者言，孤立地爭論畢業(yè)論文的“存”抑或“廢”本身沒有任何意義。畢業(yè)論文只是高校人才培養(yǎng)目標(biāo)實現(xiàn)的一環(huán)，任何脫離高校人才培養(yǎng)目標(biāo)定位的爭論都是空談。換句話說，如果畢業(yè)論文有利于高校人才培養(yǎng)目標(biāo)的實現(xiàn)，則應(yīng)該堅持加強(qiáng)；反之，則應(yīng)該改革甚至取消。高校教育大眾化趨勢下，我國高等教育人才培養(yǎng)目標(biāo)逐漸分化。獨立學(xué)院以培養(yǎng)應(yīng)用型人才為目標(biāo)，其法學(xué)教育定位為培養(yǎng)法律實務(wù)應(yīng)用型人才的培養(yǎng)，相比研究性法律人才，應(yīng)更重視學(xué)生法律實務(wù)操作能力的培養(yǎng)。至于傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式是否可以適應(yīng)獨立學(xué)院法學(xué)教育的需要，筆者以為將模式放到獨立學(xué)院培養(yǎng)目標(biāo)下重新評析至關(guān)重要。

2 模式創(chuàng)新的必要：傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式評析

2.1 與培養(yǎng)目標(biāo)不合

獨立學(xué)院作為我國高等本科辦學(xué)的新生力量，更多是依母體高校優(yōu)質(zhì)教育資源托建而成。然相比母體的法學(xué)院系“研究型”或“高端應(yīng)用型”法律人才的培養(yǎng)，獨立學(xué)院法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)卻存在本質(zhì)的差異，更多應(yīng)定位為“普通應(yīng)用型”或“高端輔助類”法律人才，具體包括基層法官、檢察官、律師、公證員、律師助理、司法執(zhí)行人員以及在公司企業(yè)等其他機(jī)構(gòu)從事法律業(yè)務(wù)的人員等。顯然應(yīng)用型培養(yǎng)目標(biāo)下，各獨立學(xué)院法學(xué)院專業(yè)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是對學(xué)生法律實務(wù)能力的培養(yǎng)，即運用法律知識分析問題、解決問題的能力，而非照搬母體院校模式強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)創(chuàng)新能力。故視學(xué)術(shù)創(chuàng)新為生命的傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式與獨立學(xué)院應(yīng)用型人才培養(yǎng)目標(biāo)不合。也正如有學(xué)者言：對本科生畢業(yè)論文的要求，說到底是對大學(xué)培養(yǎng)不同人才的要求，需要區(qū)別對待。不同的大學(xué)定位，不同的人才培養(yǎng)目標(biāo)，對畢業(yè)論文的要求也應(yīng)有所不同。④

2.2 與重實踐理念不合

畢業(yè)論文屬于學(xué)術(shù)論文范疇，學(xué)術(shù)論文“不是寫出來的，是做科研做出來的，不進(jìn)行科學(xué)研究寫出的文章不是學(xué)術(shù)論文”。⑤科研能力的培養(yǎng)是不能一蹴而就，“不是畢業(yè)論文寫作一門課程能解決的，不是指導(dǎo)老師一個人能解決的”，⑥而是需要大量的“前伸性”工作，即把撰寫法學(xué)本科畢業(yè)論文的科研能力培養(yǎng)拓展并延伸到整個法學(xué)教育培養(yǎng)過程，在日常教學(xué)工作的各個環(huán)節(jié)都應(yīng)重視對學(xué)生科研理論創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。顯然這種能力培養(yǎng)理念，是與傳統(tǒng)“研究型”大學(xué)“重理論”教學(xué)理念相一致的。而隨著“應(yīng)用型”人才培養(yǎng)目標(biāo)的確立，獨立學(xué)院教學(xué)理念由傳統(tǒng)“輕實踐”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸貙嵺`”已成趨勢與必然。當(dāng)下獨立學(xué)院法學(xué)教育改革，課程設(shè)置、教學(xué)方法、師資隊伍建設(shè)等都重在圍繞“實踐性”展開，突出法學(xué)實踐教學(xué)的質(zhì)量決定了法學(xué)本科教育的質(zhì)量?？傊訌?qiáng)獨立學(xué)院學(xué)生實踐能力的培養(yǎng)已經(jīng)成為重中之重，顯然不是畢業(yè)論文所強(qiáng)調(diào)的科研創(chuàng)新能力。

2.3 與學(xué)生智力不合

獨立學(xué)院生源特點是獨立學(xué)院“獨”特性之一，與普通高校招收的“一本”、“二本”學(xué)生相比，他們在基礎(chǔ)知識、知識結(jié)構(gòu)、綜合素質(zhì)方面存在一定差距。但傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式的目標(biāo)定位上顯然還是按照“一本”、“二本”的生源特點進(jìn)行要求與設(shè)定，以此來指導(dǎo)獨立學(xué)院學(xué)生的畢業(yè)論文工作，勢必會挫傷學(xué)生的自信心，打擊學(xué)生對畢業(yè)論文寫作的積極性和主動性，只能感到力不從心。正如有學(xué)者言，“幾乎所有高校都要求畢業(yè)論文具有創(chuàng)新性。其實“創(chuàng)新”別說對大學(xué)生，對我們大學(xué)生的老師一生也未必能完成幾個。我們可以鼓勵創(chuàng)新，但不能把社會對高等教育中拔尖人才的期冀當(dāng)成大學(xué)本科生的基本目標(biāo)。”⑦筆者以為，忽略生源特點地強(qiáng)調(diào)畢業(yè)論文創(chuàng)新，強(qiáng)調(diào)“教育公平”是不切實際的，畢竟不可能讓所有大學(xué)生都寫出有創(chuàng)新、有學(xué)術(shù)價值的畢業(yè)論文。

綜上所述，傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式難以適合獨立學(xué)院法學(xué)教育應(yīng)用型人才培養(yǎng)目標(biāo)的需求，必須對其進(jìn)行比較徹底的改革和創(chuàng)新。應(yīng)用型人才培養(yǎng)目標(biāo)下，構(gòu)建一套更強(qiáng)調(diào)應(yīng)用型和實踐性的畢業(yè)論文模式，顯得尤為重要。

3 模式創(chuàng)新的途徑：案例型畢業(yè)設(shè)計模式構(gòu)建

案例型畢業(yè)設(shè)計模式，將學(xué)生畢業(yè)設(shè)計與法學(xué)專業(yè)學(xué)生在司法機(jī)關(guān)、律所的畢業(yè)實習(xí)結(jié)合起來，圍繞實習(xí)過程中接觸的經(jīng)典案例，采用案例選擇、文書設(shè)計、模擬審判、案例分析“四步走”模式。相比傳統(tǒng)畢業(yè)論模式，實踐性是案例型畢業(yè)設(shè)計模式的靈魂。一方面，強(qiáng)調(diào)整個設(shè)計以具體案例為中心，要求學(xué)生從原告、被告、法官等多種角色的視野去閱讀案例，并運用所學(xué)理論去分析和解決案例中發(fā)現(xiàn)的問題，目的性強(qiáng)，有效地避免脫離實際的傾向，真正起到強(qiáng)化學(xué)生實踐能力培養(yǎng)的目的。另一方面，強(qiáng)調(diào)把設(shè)計與畢業(yè)實習(xí)結(jié)合，突破往常“閉門造車”，要求學(xué)生在法院（或檢察院、律所）實習(xí)時去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題，不僅提高了畢業(yè)實習(xí)質(zhì)量，也加強(qiáng)了“法律人”素質(zhì)的培養(yǎng)。

3.1 案例選擇

案例型畢業(yè)設(shè)計模式強(qiáng)調(diào)對學(xué)生法律實務(wù)能力的考核。按照這一模式，不僅對學(xué)生實務(wù)能力提出了更高的要求，給教師的指導(dǎo)也提出了更大的挑戰(zhàn)。案例選擇是整個模式的基礎(chǔ)，所選案例的實踐與理論價值將直接決定整個畢業(yè)論文設(shè)計的質(zhì)量。相比法學(xué)教學(xué)中案例教學(xué)法、模擬法庭中案例選擇注重專業(yè)性、典型性、現(xiàn)實性，以達(dá)到緊扣專業(yè)課程教學(xué)具體內(nèi)容，解決教學(xué)中的重點難點，提高學(xué)生課堂學(xué)習(xí)氛圍的目的，案例型畢業(yè)設(shè)計模式下的案例選擇考慮綜合性、疑難性、不確定性三個因素，這樣才有助于對獨立學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生法律實務(wù)應(yīng)用能力的綜合考核。

其一，綜合性。畢業(yè)（論文）設(shè)計是對法學(xué)專業(yè)學(xué)生四年法學(xué)知識與技能學(xué)習(xí)的整體考核。我國著名法學(xué)教育家孫曉樓先生認(rèn)為，法律人才需具備三個要件：一是法律的學(xué)問；二是法律的道德；三是社會的常識。所選擇的案例涉及的知識應(yīng)該有一定的跨越度，可以學(xué)科之間有跨越，也可以部門法之間跨越。其二，疑難性。過分簡單的案例讓學(xué)生覺得容易，無法激起學(xué)生畢業(yè)設(shè)計的興趣，也容易導(dǎo)致整個設(shè)計模式“走過場”；但是太難，又容易導(dǎo)致學(xué)生無所適從，整個模式停滯不前。所以指導(dǎo)老師在指導(dǎo)學(xué)生選擇案例的時候，應(yīng)該把握好“度”，合適的案例應(yīng)該是能讓學(xué)生經(jīng)過認(rèn)真思考和分析后，運用所學(xué)的法學(xué)專業(yè)知識解決案例中存在的法律問題。其三，不確定性。案例的選擇必須具有一定的不確定性，不要強(qiáng)調(diào)一律得出一個正確的結(jié)論，正如一位美國法官所說“我們能夠做出最終判決并非因為我們判決正確，相反，我們之所以判決正確，是因為我們有終審權(quán)”。案例的不確定性能為學(xué)生多重視角、多角度分析案例埋下伏筆，便于最大限度激活學(xué)生的思維并進(jìn)行考核。

3.2 文書設(shè)計

法律文書被稱作“看得見的正義”，以其為載體所體現(xiàn)的司法直接體現(xiàn)法律的權(quán)威。在當(dāng)代，法律文書作為一種重要的精密的司法技術(shù)，日益凸顯其重要性。⑧故對這一技術(shù)能力的掌握，將直接體現(xiàn)獨立學(xué)院法學(xué)專業(yè)法律應(yīng)用型人才培養(yǎng)的質(zhì)量。獨立學(xué)院對法學(xué)專業(yè)學(xué)生文書設(shè)計能力考核時，筆者以為應(yīng)該強(qiáng)調(diào)文書設(shè)計的完整性和規(guī)范性。

其一，完整性。案例型畢業(yè)設(shè)計模式文書設(shè)計階段要求學(xué)生對整個案例所涉及的訴訟文書進(jìn)行設(shè)計，因此對學(xué)生設(shè)計文書進(jìn)行考核的第一個要素就應(yīng)該是其所設(shè)計文書是否完整。而一個案例所設(shè)計的文書是否完整，又直接取決于案例的性質(zhì)與案情需要。指導(dǎo)老師在指導(dǎo)時應(yīng)該把握好，也為指導(dǎo)老師對法律實務(wù)能力的掌握提出了更高的要求。其二，規(guī)范性。文書設(shè)計的規(guī)范性，一方面體現(xiàn)在格式規(guī)范性，不同種類的法律文書有不同的格式要求，此點較易把握；另一方面體現(xiàn)在文書語言規(guī)范性，此點更難把握，對學(xué)生法律應(yīng)用能力和綜合素質(zhì)能力提出了更高的要求。具體而言，文書用詞規(guī)范性應(yīng)從以下四個方面考核：表意準(zhǔn)確、質(zhì)樸莊重、嚴(yán)謹(jǐn)意賅、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。⑨

3.3 模擬審判

通過模擬法庭進(jìn)行模擬審判一直高校法學(xué)專業(yè)提高學(xué)生法律實務(wù)應(yīng)用能力的重要手段，也是法學(xué)實踐性課程教學(xué)的重要一環(huán)節(jié)。模擬法庭被定性為高校培養(yǎng)“法律人”的“職業(yè)訓(xùn)練場”，從“法學(xué)院到法院的橋料”。但是相比模擬法庭，除了在角色分配、開庭程序等相同外，畢業(yè)設(shè)計模式下模擬審判有兩個重要的不同點上：其一，案例的二次選擇性。畢業(yè)設(shè)計模式要求每個學(xué)生都要根據(jù)自己實習(xí)的單位進(jìn)行案例選擇、文書設(shè)計，但對模擬審判案例進(jìn)行選擇時，要求指導(dǎo)老師在學(xué)生提供的案例進(jìn)行二次選擇，依據(jù)指導(dǎo)的人數(shù)在本組指導(dǎo)學(xué)生提供案例中選出一兩個更典型、更能對學(xué)生法律審判實務(wù)能力考核的案例進(jìn)行角色分配和審判。其二，審判的“實戰(zhàn)性”。相比傳統(tǒng)模擬法庭教學(xué)，更多是圍繞教學(xué)需要（尤其是訴訟法教學(xué)），重視附著在“法庭審理”的“程序性”上面的“表演性”，設(shè)計模式下的模擬審判，不僅要求學(xué)生熟練掌握整個庭審程序，還更強(qiáng)調(diào)對學(xué)生法律審判實務(wù)應(yīng)用、應(yīng)變能力的考核，故應(yīng)該重視過程的“實戰(zhàn)性”或“對抗性”，而畢業(yè)設(shè)計案例選擇環(huán)節(jié)要求案例的不確定性，也為“實戰(zhàn)”預(yù)留了空間。

3.4 案例分析

模擬審判的結(jié)束并非意味整個畢業(yè)設(shè)計的結(jié)束，還要求學(xué)生根據(jù)選擇或參與的案例選擇角度進(jìn)行分析總結(jié)，一方面考核學(xué)生發(fā)現(xiàn)、解決問題的能力，另一方面也促使學(xué)生更深入地學(xué)習(xí)、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現(xiàn)代法律人素質(zhì)。而根據(jù)選取的角度不同，案例分析可以包括評述型、分析型。

其一，評述型。這種類型要求學(xué)生從案例選擇到模擬審判的整個過程自行評述總結(jié)，如案例的選擇是否具有綜合性、不確定性、疑難性，文書的寫作是否規(guī)范、案例審判時證據(jù)是否確實充分、辯論是否有理有據(jù)、運用法律是否得當(dāng)?shù)鹊??？隙ǔ晒?，指出不足，啟發(fā)以后更深入地學(xué)習(xí)，也進(jìn)一步提升了學(xué)生法律實踐技能。其二，分析型。學(xué)生在圍繞案例進(jìn)行畢業(yè)設(shè)計時對其中的某一個問題感興趣，然后把問題挖掘出來，結(jié)合專業(yè)深度討論，提出觀點。這一類型不僅注重對學(xué)生分析問題、解決問題能力的考核，還強(qiáng)調(diào)觀點創(chuàng)新，要求學(xué)生有創(chuàng)新思維。分析型一方面適應(yīng)了對獨立學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生能力“多元化”的需要，部分學(xué)生經(jīng)過四年法學(xué)知識學(xué)習(xí)后具備一定理論創(chuàng)新能力，甚至考上了研究生，即將跨入“研究型”法律人才培養(yǎng)模式，分析型案例分析為這部分學(xué)生畢業(yè)考核提出了更高的要求；另一方面也避免了對傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式進(jìn)行改革，追求“一元化”、“一刀切”帶來的弊端。

高等教育大眾化背景下，高等教育出現(xiàn)多層次性、多類型性、專業(yè)差異性，因此，對畢業(yè)論文的要求和形式，也應(yīng)“因校制宜”、“因業(yè)制宜”。獨立學(xué)院 “應(yīng)用型”人才培養(yǎng)目標(biāo)的定位，決定了其畢業(yè)論文模式考核指標(biāo)的“應(yīng)用型”。法學(xué)專業(yè)案例型畢業(yè)設(shè)計模式的提出和構(gòu)建，為獨立學(xué)院畢業(yè)論文模式的改革與創(chuàng)新做出了建議性的嘗試。

基金項目：江西省教育廳2011年高等學(xué)校“高校獨立學(xué)院畢業(yè)論文模式的改革”教學(xué)改革研究項目（JXJG-11-86-11）

注釋

① 鞏建閩.畢業(yè)論文應(yīng)加強(qiáng)而非取消[N].光明日報，2012-05-15：002.

②③江勝清.論“本科畢業(yè)論文存廢之爭”對當(dāng)前地方高校本科畢業(yè)論文的影響[J].宿州學(xué)院學(xué)報，2012.27（4）：93-96.

④ 郭立場.本科畢業(yè)論文存亡不應(yīng)一刀切[N].光明日報，2012-05-08：002.

⑤ 楊曉旗.論創(chuàng)新型國家發(fā)展戰(zhàn)略下大學(xué)生科研能力的培養(yǎng)——關(guān)于當(dāng)下本科畢業(yè)論文現(xiàn)狀的反思[J].中國科教創(chuàng)新導(dǎo)刊，2009（8）：6-7.

⑥ 汪濤.本科畢業(yè)論文質(zhì)量提升的路徑分析——以襄樊學(xué)院法學(xué)專業(yè)為例[J].襄樊職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2012.11（1）：118-121.

篇9

高質(zhì)量的法律來源取決于兩個因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據(jù)具體情況進(jìn)行具體分析，而可信度則可以根據(jù)一些符號進(jìn)行篩選。如果在數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)絡(luò)上看到一個案例或法條旁邊標(biāo)有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經(jīng)被推翻或更新，或者該法條被認(rèn)為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現(xiàn)黃色的標(biāo)志，表示該案例曾經(jīng)被質(zhì)疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現(xiàn)在仍然適用。而藍(lán)色的旗子則表示該案例正在上訴。

對案例進(jìn)行總結(jié)與概括有助于快速精準(zhǔn)地了解案例，并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時，應(yīng)該把握好四個方面：

1. 爭議的焦點是什么？（the issue）

2. 法庭的判決是什么？（the holding）

3. 適用的法律是什么？（the rules of law）

4. 這個案例有什么指導(dǎo)意義？（the importance of the case）

一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進(jìn)行寫作，應(yīng)該包含以下幾個部分：

案例摘要的字?jǐn)?shù)通常要控制在一頁以內(nèi)，就好比一個手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎(chǔ)信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因為邊讀邊寫而加入許多無關(guān)的細(xì)節(jié)。

在閱讀法律文書時， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內(nèi)容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準(zhǔn)確的查詢依據(jù)，確保法律文書是以事實為依據(jù)的，是一切有據(jù)可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個統(tǒng)一的法律文書引用規(guī)范就十分必要了，《藍(lán)皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍(lán)皮書：統(tǒng)一注釋體系》）就是這樣誕生的。

“The Bluebook”中關(guān)于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用。本文這里主要介紹一下有關(guān)法律評論（law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用規(guī)范。

在法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現(xiàn)在文中的引用，這時需要注意文中的引用必須是以斜體標(biāo)出的。腳注的具體格式如下：

除此之外，還應(yīng)注意的是，某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規(guī)范進(jìn)行引用，但當(dāng)后面再次提到時，引用就可以簡寫了。

在了解完上述三個寫作難點之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時，都應(yīng)該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內(nèi)容需要包括兩個部分：1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據(jù)及符合法律邏輯的分析。

在進(jìn)行段落寫作時，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區(qū)別于其他類型寫作，不需要復(fù)雜的行文結(jié)構(gòu)和含有“驚喜”的結(jié)尾，永遠(yuǎn)記住越是重要的內(nèi)容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：

Topic sentence (idea)

Argument 1 (explained and discussed)

Example 1 (or supporting facts, etc.)

Argument 2

Example 2 (or supporting fact, etc.)

篇10

【關(guān)鍵詞】為招標(biāo)規(guī)范運作 提供堅實的紀(jì)律保障

【本頁關(guān)鍵詞】歡迎論文投稿 省級期刊征稿 國家級期刊征稿

【正文】

全面深化招標(biāo)監(jiān)督機(jī)制， 為招標(biāo)規(guī)范運作提供堅實的紀(jì)律保障企業(yè)招標(biāo)監(jiān)督是企業(yè)作為招標(biāo)人， 根據(jù)國家有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律、法規(guī)， 以及企業(yè)規(guī)章， 對招標(biāo)管理、投標(biāo)主體以及招投標(biāo)過程及結(jié)果進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督， 對招標(biāo)監(jiān)督管理工作中的重大問題進(jìn)行協(xié)調(diào)處理， 作出監(jiān)督?jīng)Q定、監(jiān)督建議或?qū)`紀(jì)問題進(jìn)行責(zé)任追究的活動。其目的是通過監(jiān)督防止超越制度和程序辦事， 依法行使出資人權(quán)利，維護(hù)好招標(biāo)投標(biāo)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益， 是政府行政監(jiān)督、司法機(jī)構(gòu)監(jiān)督的有力補(bǔ)充。要著重加強(qiáng)招標(biāo)監(jiān)督制度建設(shè)。監(jiān)督制度的可行性、規(guī)范性和約束力，直接決定著監(jiān)督工作的質(zhì)量和效果。要加強(qiáng)招標(biāo)監(jiān)督制度建設(shè)， 明確監(jiān)督的目的、意義、主體、對象、范圍、規(guī)程、監(jiān)督的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)與罰則， 監(jiān)督職能部門和有關(guān)單位在制定和審核招標(biāo)方案、招標(biāo)文件和評標(biāo)辦法、確定招標(biāo)方式、簽約機(jī)構(gòu)、組成評標(biāo)機(jī)構(gòu)、實施資格預(yù)審、開展評標(biāo)定標(biāo)等環(huán)節(jié)是否按規(guī)范履行程序， 能夠遵循“ 三公”原則。要科學(xué)整合招標(biāo)的監(jiān)督資源。不僅要通過分級管理、授權(quán)監(jiān)督， 充分調(diào)動紀(jì)檢監(jiān)察系統(tǒng)監(jiān)督人員的資源優(yōu)勢， 形成監(jiān)督合力， 而且要通過企劃部門監(jiān)督設(shè)計管理， 法律事務(wù)部門加強(qiáng)風(fēng)險管理， 審計部門加強(qiáng)預(yù)算及實施結(jié)果管理， 監(jiān)察部門加強(qiáng)招標(biāo)程序和執(zhí)行招標(biāo)紀(jì)律管理， 用戶單位加強(qiáng)招標(biāo)結(jié)果管理， 建立多位一體的招標(biāo)監(jiān)督體系， 形成企業(yè)內(nèi)部招標(biāo)監(jiān)督工作合力。要找準(zhǔn)招標(biāo)監(jiān)督的工作定位。在招標(biāo)監(jiān)督過程中應(yīng)按照招標(biāo)價格形成規(guī)律有針對性地制定監(jiān)督措施， 做到事前介入， 關(guān)口前移， 預(yù)控有效。工作中還要防止對監(jiān)督職權(quán)范圍把握不當(dāng)， 避免偏重防范， 但關(guān)注企業(yè)利益最大化不夠; 避免招標(biāo)監(jiān)督工作重點不明， 把招標(biāo)監(jiān)督與招標(biāo)管理混同; 避免只把在監(jiān)督工作重點放在開標(biāo)和評標(biāo)環(huán)節(jié)， 監(jiān)督工作過于形式化。要切實提高招標(biāo)監(jiān)督的科技含量。隨著企業(yè)管理進(jìn)步和科技進(jìn)步， 應(yīng)注重運用科技手段實施招標(biāo)監(jiān)督。在企業(yè)已建立并運行成熟的招標(biāo)信息化系統(tǒng)中， 探索開辟監(jiān)督窗口， 便于對招標(biāo)業(yè)務(wù)重點環(huán)節(jié)進(jìn)行實時監(jiān)控。對企業(yè)尚未建立或尚未運行成熟的招標(biāo)信息化子系統(tǒng)， 要大力進(jìn)行推進(jìn)， 盡快形成必要的信息化監(jiān)督能力。對正在開發(fā)和建設(shè)的信息化子系統(tǒng)， 要把監(jiān)督制約的原則和要求融入信息化流程中， 使招標(biāo)信息化程序從起步和建設(shè)階段即融入實施監(jiān)督的規(guī)范性要求

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篇11

答：《辦法》規(guī)定，學(xué)位申請人員應(yīng)當(dāng)恪守學(xué)術(shù)道德和學(xué)術(shù)規(guī)范，在指導(dǎo)教師指導(dǎo)下獨立完成學(xué)位論文；指導(dǎo)教師應(yīng)當(dāng)對學(xué)位申請人員進(jìn)行學(xué)術(shù)道德、學(xué)術(shù)規(guī)范教育，對其學(xué)位論文研究和撰寫過程予以指導(dǎo)，對學(xué)位論文是否由其獨立完成進(jìn)行審查；學(xué)位授予單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)學(xué)術(shù)誠信建設(shè)，健全學(xué)位論文審查制度，明確責(zé)任、規(guī)范程序，審核學(xué)位論文的真實性、原創(chuàng)性，還應(yīng)當(dāng)將學(xué)位論文審查情況納入對學(xué)院（系）等學(xué)生培養(yǎng)部門的年度考核內(nèi)容。

問：《辦法》規(guī)定了哪些行為屬于學(xué)位論文作假行為？如何認(rèn)定這些行為屬于學(xué)位論文作假行為？

答：《辦法》所規(guī)定的學(xué)位論文作假行為包括以下5種情形：購買、出售學(xué)位論文或者組織學(xué)位的；由他人、為他人學(xué)位論文或者組織學(xué)位論文的；剽竊他人作品和學(xué)術(shù)成果的；偽造數(shù)據(jù)的；有其他嚴(yán)重學(xué)位論文作假行為的。

《辦法》指出，如發(fā)現(xiàn)學(xué)位論文有作假嫌疑，學(xué)位授予單位應(yīng)當(dāng)責(zé)成本單位學(xué)術(shù)委員會或?qū)W位評定委員會進(jìn)行調(diào)查認(rèn)定。必要時可以委托第三方專家組織或聘請專家組成專門機(jī)構(gòu)，對學(xué)位論文作假行為進(jìn)行調(diào)查認(rèn)定。學(xué)位授予單位也可根據(jù)本單位學(xué)風(fēng)建設(shè)的實際情況，指定學(xué)風(fēng)部門負(fù)責(zé)調(diào)查認(rèn)定。

問：被認(rèn)定為學(xué)位論文作假的個人和單位，將會受到哪些懲處？

答：《辦法》規(guī)定，學(xué)位申請人員出現(xiàn)學(xué)位論文購買、由他人、剽竊或偽造數(shù)據(jù)等作假行為時，未獲得學(xué)位的，學(xué)位授予單位可取消其學(xué)位申請資格；已獲得學(xué)位的，學(xué)位授予單位可撤銷其學(xué)位，并注銷學(xué)位證書，同時，從處理決定發(fā)出之日起3年內(nèi)，各學(xué)位授予單位不得再接受其學(xué)位申請；如果學(xué)位申請人員是在讀學(xué)生，還可開除其學(xué)籍；如果學(xué)位申請人員是在職人員，學(xué)位授予單位除給予其紀(jì)律處分外，還應(yīng)當(dāng)通報其所在單位。

指導(dǎo)教師未履行學(xué)術(shù)道德和學(xué)術(shù)規(guī)范教育、論文指導(dǎo)和審查把關(guān)等職責(zé)，其指導(dǎo)學(xué)生的學(xué)位論文存在作假情形的，學(xué)位授予單位可以給予其警告、記過處分；情節(jié)嚴(yán)重的，可以降低崗位等級，直至開除或解除聘任合同。

篇12

提出我國民事.刑事.行政訴訟中大量存在無證人出庭作證既怪異又正常的現(xiàn)象。為引入正文作鋪墊。

二：證人出庭之現(xiàn)狀

首先提出法律要求證人作證的義務(wù)。引用.齊文遠(yuǎn).姚莉.鄒斌:<<新刑訴法實施過程中的幾個問題>>,載<<法商研究>>1997年第6期，崔敏:<<刑訴法實施中的問題與建議>>載<<現(xiàn)代法學(xué)>>1998年第1期中證人出庭作證現(xiàn)象之稀少作為本文論據(jù)之一，表明這種現(xiàn)象之嚴(yán)重。

三：證人缺席的危害

證人缺席將使法律真實偏離客觀真實，對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害，同時將損害司法公正。主要體現(xiàn)在 1無法保證書面證言的真實性 ;2無法保證書面證言的同一性。同一性是指提出的證據(jù)未被替換，最初提出的證據(jù)與庭審中出現(xiàn)的證據(jù)系同一物。引用張衛(wèi)平主編<<外國民事證據(jù)制度研究>>清華大學(xué)出版社;3剝奪了合法的質(zhì)證權(quán)利。

四：證人缺席的根源分析

訴訟是一種法律行為必須依法進(jìn)行，法律的健全是訴訟活動的保障，這是訴訟的客觀要求。訴訟必須由人即訴訟主體來執(zhí)行，訴訟主體的意志必將在訴訟過程中打下自身的烙印，這是訴訟中的主觀體現(xiàn)。因此證人不出庭作證作為訴訟中的現(xiàn)象，也必須從這兩個方面尋找答案。即證人不出庭問題的解析必須置之于整個訴訟的背景下進(jìn)行——這是本文的主要論點。

1 我國法律在實體方面和程序方面對證人出庭的規(guī)范都存在一定的缺陷

2 各訴訟主體的實踐意志也在妨礙證人出庭

五：對策

1 完善相應(yīng)法律法規(guī)，限制書面證言的使用

2 針對各自訴訟角色的不同制定響應(yīng)的法律措施促使證人出庭。

相關(guān)推薦：

篇13

對于違反學(xué)術(shù)道德的教師，情節(jié)輕微者，給予警告、通報批評、記過、中止項目并責(zé)令其改正。對情節(jié)嚴(yán)重者則要給予降職、解職、辭退或開除等，并要求其終止項目，收繳剩余項目經(jīng)費，追繳已撥付項目經(jīng)費，在一定期限內(nèi)，不接受其國家科技計劃項目的申請。違反學(xué)術(shù)道德特別嚴(yán)重而觸犯法律者，由司法機(jī)關(guān)依法追究法律責(zé)任。

另外，《規(guī)范》還要求在編的從事教學(xué)、科學(xué)研究和其他有關(guān)工作的教師、研究人員、研究生(含博士后)、本科生，凡引用他人觀點、方案、資料、數(shù)據(jù)等，無論曾否發(fā)表，無論是紙質(zhì)或電子版，均應(yīng)注明出處；引文原則上應(yīng)使用原始文獻(xiàn)和第一手資料，凡轉(zhuǎn)引文獻(xiàn)資料，應(yīng)說明轉(zhuǎn)引之處。引證的目的應(yīng)該是介紹、評論某一作品或者說明某一問題；所引用部分不應(yīng)構(gòu)成本人研究成果的主要部分或者實質(zhì)部分。實驗記錄用藍(lán)黑墨水鋼筆或簽字筆書寫，字跡清晰整潔；寫錯作廢的張頁，不得撕毀。學(xué)術(shù)成果不應(yīng)重復(fù)發(fā)表，另有約定再次發(fā)表時，應(yīng)注明出處。不準(zhǔn)以任何方式抄襲或變相抄襲他人的學(xué)術(shù)觀點、學(xué)術(shù)思想、調(diào)查資料、實驗數(shù)據(jù)、專利產(chǎn)品等研究成果。

對有明顯違反學(xué)術(shù)道德行為者，實行一票否決。違反學(xué)術(shù)道德規(guī)定的學(xué)生，經(jīng)查實后視情節(jié)輕重給予處理。對情節(jié)輕微者，可給予責(zé)令改正、批評教育、延緩答辯、取消相關(guān)獎項和取消申請學(xué)位資格等處理。對嚴(yán)重違反學(xué)術(shù)道德、影響惡劣者，給予記過、留校察看、勒令退學(xué)直至開除學(xué)籍處分。對已授予學(xué)位的學(xué)生，提交校學(xué)位評定委員會審核判定，對授予的學(xué)位予以撤銷。

論文引用超30%就延遲答辯

山西大學(xué)較早地使用了同方知網(wǎng)學(xué)位論文學(xué)術(shù)不端行為檢測系統(tǒng)。該系統(tǒng)資料庫中儲存有大量的各學(xué)科期刊和論文，在將學(xué)生論文輸入時，系統(tǒng)就會識別出該篇論文引用內(nèi)容所占全篇的百分比。山西大學(xué)近年來都是通過該系統(tǒng)對研究生學(xué)位論文進(jìn)行初審，如果論文引用率超過一定的百分比就會讓學(xué)生進(jìn)行修改或延遲答辯。

“對于碩士研究生，一旦發(fā)現(xiàn)引用超過30%就延遲答辯，嚴(yán)重者重新開題，取消給學(xué)生再次修改、同批答辯的機(jī)會。”山西大學(xué)研究生學(xué)院副院長張云波說，“這個百分比還要逐年下降。”除此之外，山西大學(xué)對碩士論文采用按一定比例進(jìn)行匿名評審、博士論文全部省外匿名評審的方法，采取一票否決制，即只要有一個評審專家提出異議即宣布論文不合格。

張云波說：“這個檢測系統(tǒng)也不是判定論文是否合格的唯一標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)只能從一個側(cè)面來評定論文。不同學(xué)科的論文，引用量也不盡相同，例如法律專業(yè)，引用所占百分比就會多一些。”

論文全部匿名送往外省評審

同山西大學(xué)一樣，山西財經(jīng)大學(xué)、太原理工大學(xué)也將碩士論文的作者和導(dǎo)師名全部匿名送往外省評審。山西財經(jīng)大學(xué)研究生學(xué)院院長崔滿紅說：“論文作者和導(dǎo)師不知道論文送往何處，更不知道哪個人評審，這樣就能杜絕評審過程中的暗箱操作。對待博士論文會更加嚴(yán)格?！?/p>