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一、勞動教養亟待立法完善

早在1996年《行政處罰法》、2000年《立法法》頒布以來，理論界和實務界一直在關注有關勞動教養的法律位階?！缎姓幜P法》規定，“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定”，“行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰”，《立法法》規定，“下列事項只能制定法律：……（五） 對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰……”而今《行政強制法》規定“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施”。勞動教養的直接依據是《國務院關于勞動教養的補充規定》這一行政法規，作為法律位階低一級的行政法規，可以撇開勞動教養是行政處罰還是行政強制措施的爭議不談，其對勞動教養的規定直接違反了多部上位法律，違反了法律保留原則，《行政強制法》的頒布使這個問題更加凸顯，讓立法沖突的矛盾無法回避，當務之急便是提升勞動教養的法律位階，由國家立法機關以法律的形式對勞動教養予以規范。

二、實施行政強制力求程序無瑕疵

公安民警在日常執法過程中應遵循《行政強制法》的基本程序規定，如：行政強制措施由兩名以上行政執法人員實施；出示執法身份證件；當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；聽取當事人的陳述和申辯等等。

目前，在一些較大的鐵路車站，為緝查違法犯罪分子，都采取了民警查驗身份證進行盤查的措施； 這一出發點是好的，但畢竟絕大多數旅客是“良民”，不乏有人對民警的執法行為有抵觸情緒，所以民警主動出示執法身份證件，說明執法的理由及依據，有利于緩和氣氛，取得相對人的理解和配合，而不能傲慢地習慣成自然，粗暴執法，漠視相對人的尊嚴。應當說，《人民警察法》、《居民身份證法》對此種執法情形都是有一定程序要求的，而《行政強制法》只是對常規程序進行了重申和更為周詳的規定。

三、杜絕行政不作為，積極履行行政強制職責

在實踐中因為行政不作為引起行政糾紛，發生概率最高的就是公安執法領域，因為人民警察肩負保護人民的神圣天職，更是法定職責。依據《人民警察法》相關規定，公安機關人民警察有維護社會治安秩序、制止危害社會治安秩序行為的職責。《人民警察法》第十四條規定： “公安機關的人民警察對嚴重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護性約束措施。需要送往指定的單位、場所加以監護的，應當報請縣級以上人民政府公安機關批準，并及時通知其監護人?！边z憾的是，執法實踐中公安機關消極不作為的現象依然存在。《行政強制法》第十六條規定： “行政機關履行行政管理職責，依照法律、法規的規定，實施行政強制措施?！钡诹藯l規定： “違反本法規定，給公民、法人或者其他組織造成損失的，依法給予賠償。違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這些條款是杜絕行政不作為的一劑良藥，但不足之處是沒有明確提及“不作為”一詞，立法亟待完善。

四、《行政強制法》強調了公安行政強制措施的執法資格

行政執法人員是代表國家行政機關依法行使行政執法權的人員，代表著國家行政機關的權威和形象，其素質的高低直接決定著政府行政管理職能的實現與否。在實踐中，公安行政強制措施的執法主體不具備執法資格的后果是嚴重的。如果公安部門將行政強制權委托給社會組織和不具備資格的執法人員實施，甚至雇傭臨時人員執法，執法隨意性必然大增，侵害公民合法權益的情況就會時有發生，公安機關執法的嚴肅性和政府的公信力最終會受到嚴重影響?！缎姓娭品ā返?7條第3款規定：“行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施其他人員不得實施。”本條對行政強制措施的實施主體主要從兩個維度進行了嚴格規范：一是行政機關是實施行政強制措施的唯一主體。不同于行政處罰權和行政許可權，行政強制措施不可委托。行政強制措施的即時性和強制性，決定了它對于公民、法人和其他組織的權益影響更大。所以對行政強制措施實施主體的規定更加嚴格，只能由行政機關來實施，不得委托給其他行政組織、機關或者個人。二是代表行政機關實施行政強制措施的必須是具備行政資格的行政執法人員，其他人員不得實施。因此，公安強制措施應由取得執法資格的人民警察實施。

五、結 語

《行政強制法》的長期缺失，導致濫用公權力現象成為社會焦點，也激化和蓄積了大量的社會矛盾?！缎姓娭品ā返念C布實施對于政府機關的行政管理，尤其是公安行政工作必將產生廣泛而深遠的影響。公安行政強制是把雙刃劍：用好了，有利于行政違法事件的整治，有利于促進公安民警理性、平和、文明、規范執法，有利于全面提高公安機關依法履職的能力和執法公信力；用不好，則將大大影響公安機關公正嚴肅的執法形象，也勢必影響到和諧警民關系的建設，影響到社會的和諧穩定。筆者認為，“賦予并規范行政強制權，實現合法權益的保障”，這應當是今后公安行政強制執法工作的核心準則，即始終做到兼顧兩方面的功能：一方面要規范公安執法中行政強制的設定和實施，保障和監督公安機關依法履行職責，有效實現自身行政管理職能，維護公共利益和社會秩序；另一方面要保護作為行政相對人的公民、法人和其他組織的合法權益，同時保障其他個體利益的實現。

【參考文獻】

[1] 應松年，劉莘.中華人民共和國行政強制法條文釋義與案例適用[M].北京：中國市場出版社，2011：11.

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“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法。” 法律賦予行政機關強制拆遷的權力，但該權力的行使有嚴格限制。從社會實踐來看，我國強制拆遷缺乏法律的有效規制，因而需要在行政強制法的視角下，深入探究強制拆遷的問題與解決策略。

一、當前中國強制拆遷中存在的問題

（一）行政主體大力驅使，導致拆遷程序違規

囿于行政強制法律執行的流程十分繁瑣，一些行政主體濫權違規縮減強拆流程，行政強制法也未對強拆主體的責任承擔進行合理調控。這主要表現為，未給予當事人充足時間提起行政復議或訴訟，就采取暴力、脅迫等方式進行。強制拆遷程序的違規，阻礙了行政強制法的有效落實，嚴重損害了行政相對人的權利。

（二）背后利益鏈條操縱，民眾難獲合理補償

房屋強制拆遷的目的之一是建設商品性住房。因此，以地獲利的開發商想盡可能少地補償民眾，便通過賄賂等渠道減少補償支出，并且暗中參與強制拆遷。甚至在一些地方，暴力強拆的執法者并不是政府人員，而是受開發商雇傭的第三方。開發商利用金錢在背后操縱拆遷進展，使民眾難以獲得合理補償。

（三）強制執行亦不規范，救濟權利未得保障

強制執行措施的不規范，導致有些強制拆遷沒有嚴格的執行手續，嚴重忽略程序正當原則，強拆方式不合理。同時，被執行人申請行政救濟的權利得不到有效保障，救濟渠道嚴重受阻，很多被強拆人長年累月的申訴、訴訟，也得不到應有的結果。

二、基于行政強制法視角審視強制拆遷頻發問題的原因

（一）強拆立法存在空白，法律難以全面落實

我國并沒有根據建設發展的進程以及強拆實情，進行專門的強制拆遷法律制定，這給了違法強拆者以法律空隙可鉆。同時，行政機關在強制拆遷過程中為求快速便捷，忽視法律規定，導致行政強制法中保障行政相對人權利的部分難以落實。

（二）強拆流程并未循法，濫權違規現象嚴重

縱觀我國行政強制法，絕大多數法律是規定行政機關的執行權力，嚴重忽略對其進行法律規制。因而，行政機關在強制拆遷過程中經常出現徇私枉法、越權違規現象，但卻得不到法律的有效規制。法律缺乏對行政機關執行強制拆遷的有效約束，變相放縱了行政機關越權執法。

（三）強拆維權道路曲折，合理維權意識淡薄

眾所周知，被強拆的民眾維權十分艱難，極易造成長年累月的纏訟。久而久之，民眾以合理方式進行維權的意識越發淡薄，以暴制暴現象嚴重，這也是釀成強拆血案的重要原因之一。行政機關與行政相對人之間，在強制拆遷中關系的惡性循環，對于強制拆遷遵循法律正軌是一大桎梏。

三、基于行政強制法探究完善強制拆遷法律建設相關策略

（一）落實行政強制基本原則，全力保障公眾人權

行政機關在強制拆遷過程中，采取強制措施必須堅守行政強制合法性、適當性原則，對待民眾要堅持教育與強制相結合原則。行政機關不得利用行政強制權謀取私利，要維護公眾尋求行政救濟的權利，以切實執行行政強制法，來全力保障強制拆遷中的公眾人權。

（二）彌補行政強制立法空白，實現全程法律保障

現行行政強制法雖已大幅完善，但仍在一些細節性立法空白。我國立法機關要在采取實地調研、舉辦聽證會等汲取民智的基礎上，發掘法律尚未完善之處，及時彌補行政強制立法空白。同時，要對行政機關在強制拆遷過程中的違法行為，加大法律規制力度，從而實現強制拆遷的全程法律保障。

（三）嚴格規制行政強制程序，確保實體程序正義

“沒有程序正義，就沒有真正的法律正義?！眹铱梢猿雠_強制拆遷執行程序的相關監管條例，將強制拆遷的流程透明化、公開化，真正做到將涉及公民生存權的強拆大事放到陽光下進行。從而確保強制拆遷不僅實體公正，而且程序合法合理。

（四）疏通行政強制維權渠道，保護公民救濟權利

強制拆遷不僅要在行政強制法的規制下執行，還要做好執行后期的權利保障工作。有關行政部門應當開通強制拆遷專線維權通道，確保被拆遷民眾享有申訴控告的權利，保障公民的行政救濟權，以此做好強拆之后的維穩工作。

四、總結

綜上所述，基于行政強制法的研究視角，強制拆遷應當秉持合法、適當、教育與強制相結合的原則，確保強拆過程的實體與程序正義，重視公眾的權利救濟。強制拆遷的相關法律構建，雖任重道遠，但利及千秋。

參考文獻：

[1] 王楠楠.論行政強制執行及其模式選擇[D].大連海事大學，2013.

[2] 江必新.行政強制司法審查若干問題研究[J].時代法學，2012（05）.

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（一）縣政府將結合近期即將舉辦的縣政府常務會議學法講座，組織各鄉鎮、縣直各部門領導開展行政強制法的學習、培訓。

（二）縣司法局應把行政強制法納入“六五”普法規劃，廣泛開展宣傳；

（三）縣人事局應組織全縣公務員開展行政強制法的培訓及知識測試；

（四）縣直行政執法部門應結合本部門實際，組織本部門工作人員系統學習、準確把握行政強制法對行政執法提出的新任務、新要求，并按照學用結合的原則，做好對實施行政強制人員的培訓工作。

三、認真做好有關行政強制規定和行政強制實施主體的清理工作

（一）關于行政強制規定的清理工作

根據行政強制法的規定，各級各部門現行有關行政強制的規定與行政強制法不一致的，都要修改或者廢止。縣政府辦公室于年9月下發了《關于開展縣政府規范性文件清理工作的通知》（政辦［］204號），部署開展規范性文件清理工作，各鄉鎮、縣直各部門按照通知明確的清理范圍、清理責任單位、清理工作步驟和要求，結合行政強制規定的清理標準，依法清理有關行政強制規定。

行政強制規定的清理標準：

1、行政強制措施是否有法律法規依據，是否增設行政強制措施；

2、是否擴大了行政強制措施的對象、條件、種類；

3、是否規定由行政機關以外的事業組織實施行政強制措施；

4、是否規定了由行政機關實施行政強制執行；

5、規定的行政強制措施程序和行政強制執行程序是否與行政強制法規定一致；

6、其他與行政強制法不一致的規定。

清理工作應在年12月31日前完成，并將清理結果向社會公布。

（二）關于行政強制實施主體的清理工作

1、清理對象

行政強制的實施主體包括以下三種：

（1）法律法規規定可以實施行政強制措施的行政機關；

（2）法律法規授權可以實施行政強制措施的具有管理公共事務職能的組織；

（3）法律規定具有行政強制執行權的行政機關。

沒有法定依據實施行政強制的行政機關，以自己名義實施行政強制措施的行政機關內設機構，以及未經法律法規授權擅自行使行政強制權的事業單位都應予以清理。行政強制措施依法由行使相對集中行政處罰權的行政機關行使后，原有關行政機關不得再實施這些行政強制措施。

2、清理方法和步驟

（1）清理自查階段。縣直各單位應對本單位本系統行政強制主體資格進行自查，填寫《行政強制主體清理登記表》（見附件），于年12月5日前將登記表（須加蓋單位公章）及電子版報送縣政府辦法制科。

（2）審查認定階段。縣政府辦法制科對縣直有關部門報送的材料進行全面審查后，報縣政府審定。

（3）公布執行階段。經審核確認具備行政強制主體資格的部門和單位，由各級各部門在政府門戶網站（或部門網站）向社會公布。

3、加強行政強制崗位的管理

縣直各部門要加強對行政執法人員的資格管理，把具備資格的人員配備在實施行政強制權的執法崗位上，對不具備資格的人員，要堅決調離執法崗位。實施行政強制權的行政執法人員，必須持有省行政執法證或其他合法有效的行政執法證件。要對行政執法人員開展嚴格規范公正文明執法教育，引導他們樹立正確的執法理念，對采用教育、引導等非強制手段可以達到行政管理目的的，不得實施行政強制。

四、加強領導，確保工作落到實處

1、切實加強對貫徹實施工作的組織領導?？h直各部門要高度重視行政強制法的貫徹實施工作，將此項工作作為全面推進依法行政，加快建設法治政府的一項重要內容，切實抓緊抓好。要加強組織領導，成立由具體分管領導牽頭的工作班子，制定具體的工作方案，明確工作任務和責任分工，確保此項工作按要求完成。

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Key words: administrative enforcement law; legislative background; significance

中圖分類號：D9文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2012）

《行政強制法》是繼《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政許可法》之后，我國在行政法領域出臺的重要法律，與行政機關關系重大。其宗旨（立法目的）是通過規范行政強制的設定和實施，以保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益。

一、行政強制法的立法背景

1、行政強制法立法的國際背景

行政強制權作為一種典型的公權力，其法治化無疑是世界各國法制建設的重要內容。綜觀西方國家的法治歷程，大都將實現行政強制的法治化作為建設法治國家和法治政府的一個重點與難點。大陸法系非常重視實現行政強制的法治化，通常采用一種統分結合的立法模式。與大陸法系不同，英美法系傳統上沒有專門而又獨立的行政強制法律制度，其行政強制主要屬于司法制度的基本內容，行政機關只能采取少量的即時強制措施，從而形成了司法為主導、行政為例外的行政強制制度模式。但與大陸法系國家異曲同工的是，英美法系國家也同樣重視行政強制的法治化，它們不斷完善司法內部執行程序制度，加強行政機關自力執行的司法審查，逐步提高行政強制執行的法治化水平，并最終在 20 世紀末完成了這一任務?？傊?，雖然英美法系國家傳統上對司法權更為信任，對行政權更為防范，但實現行政強制的法治化也是其建構現代法治國家的重點內容。

2、行政強制法立法的國內背景

行政強制是最直接影響公民、法人和其他組織權利義務的行政執法方式，涉及對公民人身權的限制和公民、法人財產權的處分，屬于典型的損益行政行為。行政強制如果長期得不到法律的嚴格規范和約束，必然會引發諸多問題，嚴重影響甚至惡化政府與公民之間的關系。我國行政強制執法領域長期存在既“散“、“亂”、“軟”的問題。

（1）行政強制權設定主體、權限不明確。由于對那些機關可以設定行政強制措施，沒有明確規定，因此，除法律設定外，法規和規章中都有設定行政強制措施的現象，甚至一些規章以下的規范性文件（政府紅頭文件）也設定了行政強制措施。

（2）行政強制手段的具體形式繁多、名稱混亂、缺乏規范（名目繁多的行政強制方式據統計達到260多種）比如設定對財產的行政強制方式就有：查封、扣押、封存、暫扣、收繳等30多種。有的實質內容一樣，表述不一樣。強制銷毀與強行銷毀、與強制清除。加處罰款與加收罰款等。

（3）實施主體過亂。沒有強制權的行政機關自己采取行政強制措施，行政機關沒有法律法規依據，授權、委托其他組織，有的甚至是企業實施行政強制的現象時有發生

（4）行政強制缺乏程序約束，行政強制手段不符合比例原則，隨意性大，侵害相對人合法權益。比如：城管查封、扣押的財物不制作清單，不給出具收據，隨意使用被查封、扣押的財物。對查封扣押的財物不及時處理，造成財物的損失。交警對違章車輛處罰不開發票等等。

（5）某些行政機關履行職責缺乏必要的強制手段，不能有效處理嚴重違法行為。主要表現為行政決定不落實及執行難的問題。有的行政機關怕事不作為，對違法行為長期姑息，沒有及時依法實施行政強制權，制止和糾正違法行為，造成了不良的社會影響。比如：有些地方黑惡勢力稱霸一方，我們有些執法部門卻表現為素手無策，不敢管。

以上這些問題須要通過多方面的努力予以解決。而制定和實施統一的行政強制法乃是一項關鍵的法治舉措，有助于依法治理行政強制實務中的“亂”、“濫”、“軟”。

二、行政強制法的立法意義

行政權力的制約和公民權利的保障是行政法治的永恒話題。行政任務的實現、行政效能提高，需要賦予行政機關強制權力、配置以適當的方式或措施。行政強制權力的運用，對于維護社會秩序、實現公共利益和行政目標，發揮著重要作用。

1、行政強制法的頒布實施結束了我國沒有行政強制統一立法的現狀。在行政強制法頒行以前，我國有一些行政強制規范，散見于從法律、法規、規章到其他規范性文件的各個層級的法律文件中。內容不僅涉及行政強制的設定、實施、代履行、執行罰等行政強制具體方式或措施，還有對行政強制行為的救濟機制。這些規定對行政強制的實施設定了規則，具有積極的意義。然而，立法主體不一，且缺乏統一的上位法的統攝，行政強制立法的內部矛盾、背離 "以人為本"的情形并不鮮見。在法治、民主、服務理念之下，形成行政強制統一立法，是我國法治發展的迫切需要。《強制法》的頒行結束了我國沒有行政強制統一立法的狀況，改變了《強制法》這一重要法律在我國行政法律體系中長期缺位的狀況，厘清了長期以來的一些理論上的爭議，為解決規范性法律文件的沖突提供了依據，完備了行政強制的實體與程序規則，實現了行政立法上又一重大突破。其確定的法定原則、不得謀利原則、適當原則和權利救濟原則為行政強制立法的清理工作及后續立法提供了標準，對約束行政強制權力和保障公民基本權利有重要意義。

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（一）全面清理行政強制規定

各地、各部門要按照“誰起草、誰清理”和分級負責的要求，針對本地區、本部門現行有效的規范性文件開展一次專項清理,查找規范性文件中存在的與行政強制法規定不一致的問題，并根據不同情況，作出相應處理。2012年1月1日起，凡與行政強制法不一致的有關行政強制規定，一律停止執行。

1、清理的原則

根據行政強制法規定，法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施，法律以外的其他規范性文件不得設定行政強制執行。規范性文件中有關行政強制的規定與行政強制法不一致的，必須修改、刪除或廢止。具體包括：

（1）規范性文件不得設定行政強制措施和行政強制執行；

（2）規范性文件在對法律、行政法規、地方性法規作具體規定時，不得擴大行政強制措施的對象、條件、種類；

（3）規范性文件不得授權或者委托行政機關、其他組織或者個人實施行政強制措施；

（4）規范性文件規定的行政強制措施實施程序和行政強制執行程序不得違反行政強制法中的程序規定。

2、清理的程序

（1）清理的分工。以市政府和市政府辦公室名義出臺的規范性文件，由負責實施的市政府相關部門、直屬機構、派出機構負責提出清理建議，對清理結果負責；由多個部門聯合實施的，由主要實施單位牽頭、各相關部門參與，共同提出清理建議，牽頭單位對清理結果負責。

（2）清理建議的提出。各清理責任單位根據不同情況分別提出清理建議報送市政府法制辦：規范性文件違法設定行政強制的，予以刪除；行政強制有法定依據，但規范性文件中有關實施主體、實施程序等規定不符合行政強制法規定的，予以修改；行政強制有法定依據，規范性文件中有關實施主體、實施程序等規定符合行政強制法規定的，予以保留。

（3）清理結果的處理。市政府和市政府辦公室規范性文件清理建議，由市政府法制辦會同市政府辦公室匯總報市政府作出保留、修改或者廢止的決定。

各縣（市）、區人民政府、市政府各部門、各直屬機構、各派出機構的規范性文件清理由各地、各部門和各單位自行負責。清理工作完成后，對規范性文件作出廢止決定的，公布文件目錄；作出修改決定的，公布修改后的文件全文。

3、清理的時限

年12月20日前,市政府各部門、各直屬機構、各派出機構將清理建議及清理結果按要求填寫附表(見附件)報市政府法制辦。

（二）依法規范行政強制實施主體

1、嚴格把握規范清理的標準。各地、各部門要根據行政強制法和國務院、省政府的要求，對實施行政強制措施或者行政強制執行的行政執法主體進行規范與清理。規范與清理要嚴格把握四個標準：一是行政強制措施由法律、法規規定的行政機關實施，不得委托；二是行使相對集中行政處罰權的行政機關，依法實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施，原有關行政機關不得再重復實施；三是法律、行政法規授權的具有管理公共事務職能的組織，可以在法定授權范圍內以自己的名義實施行政強制；四是法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。

2、進一步強化行政執法人員的管理。根據行政強制法的規定，行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。具有行政執法權的各有關單位，要進一步加強行政執法人員資格管理，確保實施行政強制權的執法人員具備相應資格；對不具備資格的人員，要堅決調離執法崗位。同時，要對行政執法人員開展執法紀律和職業道德教育，引導其牢固樹立正確的執法理念，對采用教育、勸導等非強制手段可以達到行政管理目的的，不予實施行政強制，切實做到嚴格執法、規范執法、公正執法、文明執法。

自2012年1月1日起，凡不符合行政強制法規定的實施主體，一律不得實施行政強制。

三、切實加強對實施行政強制的監督

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    行政強制法定原則是行政合法原則在行政強制領域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使,并受法律的約束,也就是說,行政主體要實行行政強制必須事先得到法律的授權,并嚴格在法律規定的權限、范圍、條件和程序等下行使,其法律依據是《行政強制法》第4條,該條規定:“行政強制的設定和實施,應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！睋?公安行政強制法定原則的內容大體包括:

    (一)實施主體法定實施主體法定是指有權對相對人采取公安行政強制措施的主體必須是法律規定的主體,只有法律規定的主體才有權行使公安行政強制措施?！缎姓娭品ā返?7條規定:“行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施。其他人員不得實施。”根據《行政強制法》第17條并結合公安實踐,公安行政強制措施的實施主體是公安行政主體,這是公安行政強制措施區別于其他行政強制措施的標志之一,包括各級公安機關及法律、法規授權的組織。如縣級以上地方公安消防機構因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權取得了實施強制行為的主體資格;交警支隊可以以自己的名義,對違反交通管理行為的人作出強制行為;公安邊防檢查站根據規定,可以對違反出入境管理規定的人實施強制行為。

    (二)實施程序法定法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式,是實現實體權利和義務的合法方式和必要條件。時間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強制除了從實體上加以規制外,更需要從程序上加以規制,以便更好地保護相對人的合法權益。公安行政主體實施公安行政強制措施必須依照法定的程序。我國沒有統一的《行政程序法》,關于實施公安行政強制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規定當中。但《行政強制法》詳細的規定了實施行政強制措施應當遵守的程序,運用到公安執法中就是公安機關在實施行政強制行為時必須要報公安行政機關負責人批準,在得到批準后必須由兩名以上行政強制執法人場,在實施行政強制措施時需告知行為人享有的權力義務以及救濟途徑,并且應當現場制作筆錄,并有行為人簽名,如果在執法過程中遇到緊急情況時可以先采取強制措施,然后補辦批準手續?？梢妼嵤┏绦蚍ǘㄔ谝幏豆矙C關依法行政,確保法律的公平與公正有重要的意義。

    (三)行政強制設定權法定行政強制設定權法定是指行政強制權的創設只能由立法機關通過制定法律來創設,其他機關都不能創設,尤其是行政主體更不能自己給自己創設行政強制手段。這是法律保留原則在《行政強制法》中的體現。按照“法律保留原則”將行政強制的設定權牢牢掌握在立法機關手中,其目的就是控制行政強制的設定權,限制行政主體通過設定權擴張行政強權,進而保護相對人的合法權益,《行政強制法》的主旨是控制和規范行政主體的行政強制權,一直以來,我國對行政強制的設定權沒有統一的規定,使行政強制的設定權很不明確,但是《行政強制法》對行政強制措施的設定有了明確的規定,公安行政強制措施作為行政強制措施的一部分應當遵循該規定。

    二、行政強制適當性原則

    適當性原則要求行政主體在選擇強制手段和非強制手段以及強制手段內部手段時必須基于正當的考慮,并盡量從人權保障的角度出發,選擇相對人權益損害最小的手段。

    (一)有效性原則有效性原則,又稱妥當性原則、適當性原則,簡言之,就是要求所采取的手段能夠實現所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的實現,而不能與法定目的相背離。

    有效性原則要求公安行政強制措施的使用,必須是為了達到法定目的。如《人民警察法》規定有人民警察在適用繼續盤問時必須符合:切實被指控有犯罪行為的違法嫌疑人;有現場作案嫌疑的;作案違法嫌疑人身份不明的;違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的?？梢?繼續盤問適用于案件性質不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況,如果公安民警對沒有達到上述條件的人適用繼續盤問,那么就是明顯違背立法本意,違背比例原則的適當性原則的。

    (二)必要性原則必要性原則,又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實現行政目的的手段中,應選擇對公民權利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提,是有數個能夠實現目的的手段同時存在,如果只有唯一的手段能夠實現目的時,行政主體無從選擇,則該原則無法適用。必要性就是說公安機關在使用強制措施時是否是有必要的,強制措施由于關系的公民人身財產等重要的權力,只有在迫不得已通過其他手段無法解決時才能夠進行強制措施。也就是說采用非行政強制手段不能夠達到行政目的的情況下才能夠使用行政強制措施,而且公安機關在對公民或財產實施行政強制措施時要盡量溫和,采取對公民或財產損失最小的措施切實保障公民的合法人身財產權利,如公安機關在進行專項整治斗爭中,要充分預先做好調查取證,運用專業的知識與技能,結合案件的實際情況,事先制定計劃,選取合適的對公民權利損害最小的強制措施。

    三、比例性原則比例性原則是指行政手段對公民權益的侵害必須小于該行政目的所實現的社會利益。該原則要求行政機關在行使某項行政權力、采取某項行政措施前,必須將其對相對人可能造成的損害與實現行政目的可能獲得的利益之間進行權衡,只有在后者重于前者時才能采取,反之,則不能采取。而比例性原則要求公安機關適用公安行政強制措施時,在多種措施的選擇過程中,必須衡量當時的客觀因素,如危險或危害發生所獲得的實際公共利益的大小和避免危險發生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機關實施強制措施時提供了標準,比如對公安機關在處理一些群體性事件時,公安機關執法人員可以對現場人員進行勸阻,實行交通管制,必要的時候強行驅散、強制帶離現場等多種行政強制措施方式,就應對事件發生的原因進行評估對所實施的行政強制措施所帶來的后果進行權衡?！缎姓娭品ā返?3條第50條的規定都體現了比例原則在行政執法中的適用,比例原則的確定為公安行政執法提供了一個標準,即通過比例原則公安機關在執法過程中可以確定是否應當實施這強制措施。

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行政強制法定原則是行政合法原則在行政強制領域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使，并受法律的約束，也就是說，行政主體要實行行政強制必須事先得到法律的授權，并嚴格在法律規定的權限、范圍、條件和程序等下行使，其法律依據是《行政強制法》第4條，該條規定：“行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”據此，公安行政強制法定原則的內容大體包括：

（一）實施主體法定

實施主體法定是指有權對相對人采取公安行政強制措施的主體必須是法律規定的主體，只有法律規定的主體才有權行使公安行政強制措施。《行政強制法》第17條規定：“行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施。其他人員不得實施?！备鶕缎姓娭品ā返?7條并結合公安實踐，公安行政強制措施的實施主體是公安行政主體，這是公安行政強制措施區別于其他行政強制措施的標志之一，包括各級公安機關及法律、法規授權的組織。如縣級以上地方公安消防機構因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權取得了實施強制行為的主體資格;交警支隊可以以自己的名義，對違反交通管理行為的人作出強制行為；公安邊防檢查站根據規定，可以對違反出入境管理規定的人實施強制行為。

（二）實施程序法定

法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式，是實現實體權利和義務的合法方式和必要條件。時間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強制除了從實體上加以規制外，更需要從程序上加以規制，以便更好地保護相對人的合法權益。公安行政主體實施公安行政強制措施必須依照法定的程序。我國沒有統一的《行政程序法》，關于實施公安行政強制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規定當中。但《行政強制法》詳細的規定了實施行政強制措施應當遵守的程序，運用到公安執法中就是公安機關在實施行政強制行為時必須要報公安行政機關負責人批準，在得到批準后必須由兩名以上行政強制執法人場，在實施行政強制措施時需告知行為人享有的權力義務以及救濟途徑，并且應當現場制作筆錄，并有行為人簽名，如果在執法過程中遇到緊急情況時可以先采取強制措施，然后補辦批準手續?？梢妼嵤┏绦蚍ǘㄔ谝幏豆矙C關依法行政，確保法律的公平與公正有重要的意義。

（三）行政強制設定權法定

行政強制設定權法定是指行政強制權的創設只能由立法機關通過制定法律來創設，其他機關都不能創設，尤其是行政主體更不能自己給自己創設行政強制手段。這是法律保留原則在《行政強制法》中的體現。按照“法律保留原則”將行政強制的設定權牢牢掌握在立法機關手中，其目的就是控制行政強制的設定權，限制行政主體通過設定權擴張行政強權，進而保護相對人的合法權益，《行政強制法》的主旨是控制和規范行政主體的行政強制權，一直以來，我國對行政強制的設定權沒有統一的規定，使行政強制的設定權很不明確，但是《行政強制法》對行政強制措施的設定有了明確的規定，公安行政強制措施作為行政強制措施的一部分應當遵循該規定。

二、行政強制適當性原則

適當性原則要求行政主體在選擇強制手段和非強制手段以及強制手段內部手段時必須基于正當的考慮，并盡量從人權保障的角度出發，選擇相對人權益損害最小的手段。

（一）有效性原則

有效性原則，又稱妥當性原則、適當性原則，簡言之，就是要求所采取的手段能夠實現所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的實現，而不能與法定目的相背離。

有效性原則要求公安行政強制措施的使用，必須是為了達到法定目的。如《人民警察法》規定有人民警察在適用繼續盤問時必須符合：切實被指控有犯罪行為的違法嫌疑人；有現場作案嫌疑的；作案違法嫌疑人身份不明的；違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的?？梢?，繼續盤問適用于案件性質不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況，如果公安民警對沒有達到上述條件的人適用繼續盤問，那么就是明顯違背立法本意，違背比例原則的適當性原則的。

（二）必要性原則

必要性原則，又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實現行政目的的手段中，應選擇對公民權利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提，是有數個能夠實現目的的手段同時存在，如果只有唯一的手段能夠實現目的時，行政主體無從選擇，則該原則無法適用。必要性就是說公安機關在使用強制措施時是否是有必要的，強制措施由于關系的公民人身財產等重要的權力，只有在迫不得已通過其他手段無法解決時才能夠進行強制措施。也就是說采用非行政強制手段不能夠達到行政目的的情況下才能夠使用行政強制措施，而且公安機關在對公民或財產實施行政強制措施時要盡量溫和，采取對公民或財產損失最小的措施切實保障公民的合法人身財產權利，如公安機關在進行專項整治斗爭中，要充分預先做好調查取證，運用專業的知識與技能，結合案件的實際情況，事先制定計劃，選取合適的對公民權利損害最小的強制措施。

三、比例性原則

比例性原則是指行政手段對公民權益的侵害必須小于該行政目的所實現的社會利益。該原則要求行政機關在行使某項行政權力、采取某項行政措施前，必須將其對相對人可能造成的損害與實現行政目的可能獲得的利益之間進行權衡，只有在后者重于前者時才能采取，反之，則不能采取。而比例性原則要求公安機關適用公安行政強制措施時，在多種措施的選擇過程中，必須衡量當時的客觀因素，如危險或危害發生所獲得的實際公共利益的大小和避免危險發生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機關實施強制措施時提供了標準，比如對公安機關在處理一些群體性事件時，公安機關執法人員可以對現場人員進行勸阻，實行交通管制，必要的時候強行驅散、強制帶離現場等多種行政強制措施方式，就應對事件發生的原因進行評估對所實施的行政強制措施所帶來的后果進行權衡?！缎姓娭品ā返?3條第50條的規定都體現了比例原則在行政執法中的適用，比例原則的確定為公安行政執法提供了一個標準，即通過比例原則公安機關在執法過程中可以確定是否應當實施這強制措施。

四、教育與強制相結合原則

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《中華人民共和國行政強制法》是為了規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據憲法而制定的法規。該法共七章七十一條，2012年1月1日起施行。

【法律依據】

《行政強制法》第一條規定，為了規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。

（來源：文章屋網 ）

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《行政強制法》很多條文采用禁止性規定以及強調遵循把對公民、法人的損害限制到最小范圍的原則，體現了對公權者的約束，卻又更多地體現了對公民權利的尊重，所以，要深刻領會《行政強制法》的立法宗旨，在執法時要轉變理念，即在實施行政強制措施時，應當以最小損害相對人權益為限；采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得實施行政強制措施。

二、規范執法程序

《行政強制法》將確立正當法律程序作為首要任務，以規范和控制行政強制權的行使，明確了對實施行政強制措施的執法主體、期限及實施行政強制措施的十個步驟等程序，通過規范程序對行政執法部門行使行政強制措施的權能進行約束。工商行政管理機關在今后實施行政強制措施時，要確保做到“四個必須”。一是必須遵循法定步驟。程序猶如一條鎖鏈，步驟好比各個環節，環環相扣，不可脫節。二是必須按照法定順序。程序由若干步驟組成，但步驟之間前后有序，不可顛倒。如先報告后批準，先表明身份后實施檢查。三是必須堅持法定形式。實施行政強制措施的每一個步驟要通過一定形式去完成，沒有必要的形式，行政強制措施就違反法定程序。如實施查封、扣押的，要當場告知當事人行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑，具體形式可以在行政強制措施決定書中載明，同時也要當場向當事人宣讀應當告知的內容，并在現場筆錄中注明。四是必須遵守法定時限?！缎姓娭品ā芬髮嵤┬姓娭拼胧┍仨氃诜ǘㄆ谙迌茸鞒鎏幚頉Q定，否則難以保障具體行政行為的公平與效率。這就要求在執法實踐中做到程序與實體并重，切實轉變重實體輕程序的現象。

三、梳理執法環節

《行政強制法》規范了行政機關在實施行政強制措施時所遵循的法定期限，無形中形成執法辦案倒逼機制。

一是實施查封、扣押的案件辦結時限受到嚴格限制。目前涉及工商部門查封、扣押的時限限制很寬，如依照《產品質量法》、《商標法》、《食品安全法》、《反壟斷法》和《直銷管理條例》規定，對于涉及查封、扣押財物的案件來說，只要最后能認定查封、扣押的物品能夠沒收，查封、扣押在時限上就等于沒有限制。這在《行政強制法》施行后，其適用將會變化。只有《無照經營查處取締辦法》、《禁止傳銷條例》等行政法規有明確的時間限制，其適用不會發生變化。但在《行政強制法》實施后，一般的案件查封、扣押時間不得超過30日，情況復雜的案件經負責人批準后也不得超過60日，并且要在上述時限內作出沒收、銷毀或者解除查封、扣押的決定。而這個期間還可能包括調查取證、行政處罰事先告知或者聽證告知、送達等法定程序的時限。這一時限規定對每個行政執法部門都是前所未有的監督措施，對人員少案件多的工商部門更可謂是嚴峻挑戰。

二是行政規章規定的行政強制措施不再有效?！缎姓娭品ā返谑畻l第四款規定，法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。對照此規定，反觀工商部門的規章有個別設定了行政強制措施，依法應當為無效。

四、防范執法風險

《行政強制法》無論是從程序還是實體，都對現行的行政機關實施強制措施進行嚴格規范，該法第六章共七條，對違法實施行政強制措施的20種行為，按不同情況分別追究責任，從責令改正直至開除公職、追究刑事責任。由于其對工商執法產生的重大影響，工商部門應當認真開展學習和宣貫工作，結合在執法實踐中存在的問題，并著重從以下幾方面做好應對：

一是要加大宣傳貫徹力度。認真解讀《行政強制法》，充分認識貫徹實施該法的重要意義，深入開展學習培訓，要通過各種形式使廣大執法人員能夠盡快熟悉掌握《行政強制法》的各項規定，通過各種途徑努力提高基層執法人員的責任意識、法治意識，規范行政執法行為。

二是要加強調查研究力度。鑒于《行政強制法》出臺后對實施行政強制措施和行政強制執行提出新的要求，原有的部分執法文書在種類劃分、具體適用等方面已不能適應工作的需要，應當在調查研究基礎上作進一步的修改、補充和完善，科學界定設置執法文書，解決行政執法中的新問題。同時，上級法制部門應當以《行政強制法》出臺為契機，對工商執法涉及的行政強制措施進行梳理。

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（一）開展了行政強制法的學習宣傳和培訓工作。一是全員參與，全市各級政府都將行政強制法學習列入政府常務會學法的重點內容，進行了全面系統的學習。全市各級部門都將行政強制法列入年初的學習計劃，通過中心組學法、專題法制講座、邀請專家、學者專題輔導、參加上級專題培訓等方式認真學習行政強制法；二是強化培訓，我市將行政強制法列入行政執法人員法律知識培訓的重要內容，分級負責組織培訓，并在行政執法實踐中自覺貫徹執行；三是廣泛宣傳，我市通過召開座談會、舉辦專題講座、撰寫理論文章、發放宣傳資料、組織知識競賽、開展咨詢活動、手機短信等靈活多樣的方式，向人民群眾廣泛宣傳行政強制法，讓人民群眾懂得運用行政強制法的相關規定維護自身的合法權益。

（二）開展了與行政強制法有關的規范性文件和實施主體的清理工作。一是對與行政強制法有關的規范性文件進行了全面清理，我市依據行政強制法對現行有效的行政規范性文件進行了專項清理，全市共清理出與行政強制法有關的規范性文件308件，按照清理要求，已修訂5件。二是對行政執法實施主體進行了清理，對行政機關沒有法定依據實施行政強制、行政機關內設機構以自己名義實施行政強制措施、非行政機關未經授權行使行政強制權的，予以糾正。同時，嚴格行政執法人員資格認證，進一步開展行政執法主體的清理工作，嚴格審查委托行政執法主體單位。

（三）加強了日常的相關監督工作。一是嚴格審查規范性文件，將行政強制措施作為規范性文件上備案審查的重點，加大審查力度，對違法設定或者規定行政強制的，堅決予以糾正。二是強化行政執法監督，加強對實施行政強制的監督檢查，發現違法實施行政強制的，堅決予以糾正，應當追究法律責任的，依法追究有關責任人員的法律責任。

二、在實施行政強制法的過程中遇到的問題

（一）基層行政執法人員嚴重不足的問題。行政強制法第十七條規定，行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施；行政強制措施不得委托。同時，該法第二十二條規定，查封、扣押應當由法律、法規規定的行政機關實施，其他任何行政機關或者組織不得實施。目前我市基層執法力量不足，基層執法編制不夠，執法任務又普遍較重，因此導致一些執法主要靠部分事業機關承擔的問題，如市、縣兩級質監部門由稽查機構負責行政執法工作，稽查機構屬事業組織，據此，該部法律實施后，現有稽查機構在行政執法中就不能行使行政強制措施權。因此行政強制法的上述規定，在現階段的實施過程中會遇到極大的尷尬：如果完全依法，其他人員就不得實施行政強制，可能會導致人員不足、執法弱化；如果其他人員依然上街實施強制執法，又會違反行政強制法的規定。

（二）采取行政強制措施后成本增加的問題。按照行政強制法的規定，查封、扣押的財物，如果是委托第三人保管的，保管費用由行政機關負擔，被查封、扣押的物主不負擔任何費用。這一點與稅收征管法實施細則第六十四、六十五、六十九條確定的“保管費用由被執行人承擔“的規定不同，行政執法機關的成本勢必增加，這就造成部分執法機關的經費更加緊張。

（三）查封、扣押財物處理的現實問題。行政強制法規定的查封、扣押財物處理方法有幾個：一是沒收處理，二是銷毀處理，三是退還處理，四是拍賣變賣處理，五是移送處理。在實施中存在如下問題：一是退還財物在扣押期間貶值，這個損失是否應當計算、應當如何處理？法律沒有規定。這也很容易出現因為查封、扣押而延伸出來的爭議。二是對賠償標準的規定，行政強制法規定的是退還拍賣或者變賣所得款項。變賣價格明顯低于市場價格，給當事人造成損失的，應當給予補償。問題在于，給當事人財物造成損失的，不僅僅是變賣，拍賣也會造成損失。行政強制法規定拍賣損失不賠，只賠變賣損失。這個規定，當遇到與實際價值差距太大時，定會遭遇爭議糾紛，甚至是對抗，引發不穩定的社會因素。

（四）行政強制決定送達程序實施問題。行政強制決定如何送達當事人，一直是執法實踐中的一個重要的問題。在行政強制法中，有三處涉及行政強制決定送達生效的規定，這些規定，都有一個假設前提，就是當事人到場或者當事人被送達了。但是，在執法實踐中，這個假設有時候是不成立的，行政機關無法找到當事人。有的時候，當事人逃逸或者避而不見。如運管執法部門抓住了“黑車“，但無權限制“黑車“司機的人身自由，司機從此再不露面，送達決定書就成了一個問題。如果按照民事訴訟法規定的送達程序，最后只有采取公告送達程序。但是，公告送達要60天以后才會生效。在這60天期滿以前，行政機關的行政強制決定還沒有生效。沒生效的強制措施和強制執行，又如何對財物、場所進行有效的控制呢？另外 ，60天的生效期限，對于民事訴訟程序來說也許合適，但對行政強制來說，有的時候可能顯得非常不及時、不合適。還有就是當事人如果不到場，依照行政強制法的規定，可以通知見證人到場簽字也是有效的。但在實踐中，由于基層政府機構、居民委員會、社區委員會在法律上沒有明確規定見證義務，普通老百姓又大多不愿意充當見證人。所以，法律上有關見證人的規定，經常也是不容易落實的，這就造成了送達的困難。

（五）行政強制措施實施受到限制問題。行政強制法第四十三條“行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行……“，而農村村民違法占地建房，往往利用“十一“、春節等節假日就能突擊建成。即使地方法規和部門規章規定的國土資源部門行政強制措施還可以實施，也會因此受到限制，只好眼睜睜地看他們建起來，造成既成事實。國土部門依法行政處罰后，又無法拆除，還必須申請法院執行，難以及時有效的制止違法行為又增加了行政執法成本。

三、為保證行政強制法有效實施的幾點建議

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我國人民法院、政府執法單位在采取相應的行政強制措施的時候擁有較大程度的自由裁量權，盡管《行政強制法》在人身權的保護、執法方法的改進等方面做出了一系列的規定，但是不可能列舉詳盡，例如第5條規定：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制?！钡?條規定：“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”擁有較大裁量權即必須有相應的監管體系。在《行政訴訟法》中相應監管條文除了給予當事人以上訴權利以外，對人大、檢查機關監督并沒有做出特別規定。此外，《行政強制法》第42條規定：“實施行政強制執行，行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執行協議。執行協議可以約定分階段履行；當事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金。”我國傳統中歷來有人情社會這么一說，執法人員在執法過程中因為“人情”就可能做出關系案、人情案，甚至出現等現象，不利于法律的嚴肅性和公平性，也對廉政建設造成一定的影響。

二、執行審查期間，相應應急措施不夠健全

對一些急需執行的案件，行政機關可以申請加急，由法院迅速做出決定這樣能夠在一定程度上克服一般程序審查的缺陷，實現保護人民、提高行政效率的雙重目的。《行政強制法》第20條僅規定了依照法律規定實施限制公民人身自由的行政強制措施遇到緊急情況時所需要采取的應急措施，行政強制的對象除了人身，還包括財產等，因此應當對一些并非是關于公民人身自由的強制措施在必要時候應急措施是有缺失的，應當對非人身的一些強制標的應急措施進行規定，防止在法院審查期間因為突發事件而影響強制執行的進行。

三、強制案件逐漸增多，法院精力有限且公信力易受影響

我國行政管理體系龐大，相對來說行政行為也較多，而且行政相對人主動履行行政決定的意愿還不強，這些特點決定申請人民法院強制執行的的行政決定數量將會很大。因此人民法院的司法執法精力將有很大部分要放在行政強制案件上。此外，隨著社會發展，一些涉及重大利益的土地、房屋等行政決定大量增加，由人民法院強制執行的難度也越來越大。再者，人民法院大量執行行政決定，將影響人民法院作為裁判機關的形象和職能發揮，影響人民法院公信力。因此，保障法院執行力和維護法院公信力，這也是行政強制法實施所面臨的問題。

四、法律規定過于籠統，且有引用不明確問題

不難發現，每一法律的規定都或多或少的對其他法條進行了引用，這樣不僅可以使各個法條看上去簡單明了，也可以從形式上將每部法律法規互相聯系起來，使法律與法律之間成一個有機的系統。但是這樣也有一定的弊端，就是在引用的時候找不到所依據的準據法，這就可能導致法律引用不明確。如《行政強制法》第52條規定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行;當事人不在場的，行政機關應當在事后立即通知當事人，并依法作出處理”。不難發現，依法作出處理，這可能設計多個管理部門，多部法律，而法條僅僅就一句依法處理，法律引用不明確問題相當嚴重。

五、原有法律規范及地方性文件所確定的行政強制措施效力問題

在《行政強制法》頒布實施以前有大量的法律法規、地方性法規以及行政文件對行政強制進行了規定，但是依照我國強制法的規定，規章和地方規范性文件是無權設定行政強制的。對行政強制法生效前設定行政強制的行政法規、地方性法規、規章及地方規范性文件是廢除還是繼續使用，應當有安排，但行政強制法并未對這部分法律規范性文件的處理作出具體的法律規定和政策規定。此外，《立法法》規定“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往”，這就致使在《行政強制法》頒布之前所適用的法律法規仍然在發揮著作用，而這種作用在某種程度上可能是違背我國強制法的精神的。

六、行政強制措施中，就實施查封、扣押物品拍賣變賣規定不詳問題

一是拍賣變賣的適用條件，法律規定是鮮活物品或者其他不易保管的財物。但在行政執法中，將不屬于鮮活物品或者其他易保管的財物先行拍賣變賣的事實也是存在的。例如將汽車拍賣，法律規定了將鮮活物品或者其他不易保管的財物拍賣變賣的處理，但沒有規定超出這個范圍條件的財物拍賣變賣的應該怎么處理。二是對賠償標準的規定，《行政強制法》規定的是退還拍賣或者變賣所得款項。變賣價格明顯低于市場價格，給當事人造成損失的，應當給予補償。問題在于，給當事人財物造成損失的，不僅僅是變賣，拍賣也會造成損失?！缎姓娭品ā芬幎ㄅ馁u損失不賠，只賠變賣損失。這個規定，當遇到與實際價值差距太大時，對強制拍賣的行政行為就會產生抵制，甚至是對抗。

七、“委托執行”的消除不徹底和變相存在問題

《行政強制法》第17條規定：“行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施?！钡窃谖覈鶎涌h市和鄉鎮，每個單位具備行政執法資格的人數非常有限，在實際執行過程中可能有大量的“協管”，并且這種現象還可能會隨著強制法的頒布呈上升趨勢。若嚴格執行強制法的規定，可能就會導致執法力量微弱的尷尬境遇。因此，基層執法力量不足以及執法重心沒有下移到基層是我國現階段《行政強制法》實施的一個瓶頸。

八、公民法制意識不夠高帶來的一系列問題

雖然公民法律維權意識較過去來說有很大提高，但是我國公民尤其是基層城鎮公民法律意識還是相對較低的，因此，不僅僅是《行政強制法》包括其他的一些法律的施行來說，都會因此而受到牽絆。在行政強制法實施過程中往往伴隨著強制措施，、強制查封、強制撤銷等一系列措施的實施必然伴隨著被執行人的不滿與反抗，致使在行政強制過程中，行政強制遭到部分公民的抵制，有些甚至上升到對《行政強制法》的抵制。

我國《行政強制法》剛剛出臺6個月，不可否認的其立法技巧和質量在很大程度上得到了提高。正如哲學上所說的，理論在實踐中得到檢驗和升華，而強制法也會在實踐中得到檢驗，促使立法機關對其不足進行改進與完善，使行政強制法在我國行政案件處理過程中發揮的積極作用越來越大。

參 考 文 獻

[1]王學堂．《行政強制法》實施帶來的問題[J]．東方法眼

[2]葉昊．論行政強制執行——以《行政強制法（草案）》為研究視角[D]．廣西師范大學

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無證行醫是社會反響強烈的熱點問題，無證行醫整治關系到人民群眾的身體健康和生命安全，已成為衛生監督執法重點工作之一。國家對無證行醫嚴令禁止，目前對無證行醫查處的法律依據主要有：① 《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款”；② 《醫療機構管理條例》第四十四條“未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并處罰款”。

1.2衛生行政部門對取締的界定

衛生部1998年《關于對〈醫療機構管理條例〉執行中有關問題的批復》中提出：《醫療機構管理條例》第四十四條規定的責令其停止執業活動應視同為“取締”；“衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第四十二條關于聽證程序的規定”。國務院衛生行政部門作為全國醫師工作主管部門和《醫療機構管理條例》授權解釋部門，對取締作出有效界定，即取締是一種行政強制措施，責令停止執業活動應視為取締。

1.3無證行醫取締主要做法

雖然衛生部對取締的法律屬性進行了界定，但從全國各省市衛生行政部門對無證行醫取締執法工作開展情況看，各省市往往按照各自理解進行。上海衛生行政部門對無證行醫行為取締主要做法是：衛生執法人員對無證行醫開展監督檢查，核實無證行醫人員是否具有合法有效的行醫資質，現場制作《現場檢查筆錄》。對于違法事實清楚，證據確實充分，符合“取締”的法律構成條件的，當場責令停止無證行醫行為，收繳與行醫活動有關的藥品和器械，開具《行政強制決定書》，制作《物品清單》，由行醫人簽名確認。[JP2]對于無證行醫人員的身份信息明確，違法事實清楚、證據確鑿的，按照行政處罰程序，沒收非法物品、沒收違法所得以及處以相應罰款等行政處罰。對于符合非法行醫罪立案標準的，移送公安部門追究其刑事責任。

2無證行醫取締存在問題

[JP2]由于現行醫療衛生法律法規只規定了取締這一法定職責，未規定其執行手段，未制定具體的執法工作程序，而且取締方式、取締內容及使用的執法文書也沒有一個統一規定，導致無證行醫取締中存在諸多問題。

2.1對無證行醫物品處置做法混亂

[JP2]在無證行醫查處工作中，由于部分行醫人不配合執法工作，導致后續處罰困難，現場處置與行醫活動有關的藥品和器械成為打擊無證行醫最有效和最常用的手段。但在實際操作中，由于不明確取締程序和手段，導致在無證行醫物品處置上做法混亂。如一些衛生監督機構對行醫物品進行現場收繳；有些將無證行醫物品作為證據進行登記和異地保存；還有些機構對于無法實施行政處罰的，現場對無證行醫物品不予處置。

2.2取締時文書制作不一

由于衛生部沒有專門用于下達取締的《行政強制措施決定書》或《取締決定書》等執法文書，各地方衛生行政部門在執法實踐中使用文書不一。有的省市自行制定了《取締決定書》；有的使用《衛生監督意見書》下達取締決定；有的使用《責令改正通知書》；有的僅書寫《物品清單》簡單記錄物品種類；有些出具《行政強制決定書》；還有的將無證行醫物品作為證據出具《證據登記保存》進行登記和異地保存；甚至還有個別地方不制作任何執法文書。

2.3無證行醫場所的查封存在困難

根據取締的概念，對無證行醫場所應該予以查封，但目前很大一部分無證行醫人租住地只有一間居室，行醫場所同時也是其日常生活場所，這就導致了衛生執法人員在查封無證行醫場所時存在顧慮。一旦查封，很可能激起執法人員與當事人的矛盾，同時衛生行政部門也會承擔較大的行政訴訟風險。據了解，全國衛生監督機構目前鮮有在實際執法中對無證行醫場所進行查封的做法。

3《行政強制法》對無證行醫取締的影響

3.1取締法律屬性的認定存在分歧

取締是我國行政機關依照法定權限和程序終止未依法取得許可、批準（含核準和登記）及（或）營業執照的公民、法人及其他組織所擅自從事的有關生產、經營及商業活動而經常采取的行政處理行為之一。[由于缺乏明確的法律規定及立法解釋，理論上和實務中存在許多模糊認識，爭論頗多?！缎姓娭品ā烦雠_后，取締是一種行政強制措施還是一種行政處罰更是成為爭論的焦點[2]。截止目前，取締的法律屬性認定仍存在分歧，衛生行政部門也尚未有統一界定。

3.2取締執行難以操作

在《行政強制法》實施后的一段時間內，很多衛生監督部門按照衛生部的界定，認為取締是一種行政強制措施，必須由行政機關予以實施，而承擔日常具體執法工作的衛生監督機構并非行政機關，不能實施取締，致使在開展打擊無證行醫的執法過程中，衛生監督機構的衛生監督員經常無所適從，對于與行醫活動有關的藥品和器械，不敢現場處置，導致無證行醫人有恃無恐，無證行醫行為打擊力度明顯減弱。

3.3《行政強制決定書》使用存在異議

在無證行醫取締時，常用的手段是現場收繳行醫藥品和器械。上海衛生監督機構在《行政強制法》出臺以前，取締無證行醫時，多采取當場開具《行政強制決定書》，責令行醫人停止醫療執業活動和收繳行醫藥品和器械的做法。這些做法雖然一定程度上保證了取締工作的有效實施，但對行醫藥品和器械予以收繳，顯然不符合《行政強制法》的暫時性控制的規定，《行政強制決定書》在取締中使用是存在風險的。

4對策與建議

無證行醫是一種擾亂我國正常醫療市場經濟秩序的現象，也是一種嚴重危害人民群眾健康權益的違法行為，衛生行政部門應當按照有關法律法規予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處以行政處罰?；谀壳盁o證行醫執法工作存在的問題，我們認為應予以高度重視，盡快建立完善的取締工作程序，規范取締工作，降低一線衛生執法人員的執法責任風險，同時應進一步規范沒收的物品處置工作和明確無主財產的處理方法。

4.1建立完善的取締工作程序

衛生行政部門及時制止違法行為，在現場對無證行醫執業活動中使用的藥品、器械等證據按照《行政處罰法》的有關規定先行證據登記保存，制作“證據先行登記保存決定書”，登記主要物品清單，并當場交行醫人核對無誤后簽字，行醫人不在場可以邀請其他人員共同確認。

對于違法事實清楚、證據確鑿，在7日內及時作出處罰決定。對依法應予沒收的登記保存的證據物品，應決定予以沒收；對依法不需要沒收的，應決定解除“登記保存”，并將相關文書及時送達當事人。

對于無法作出處罰決定，可以在7日內在違法行為發生場所外醒目位置張貼告示，告知當事人于7日內前來接受證據物品的處理，逾期未來接受處理的，在公開媒體予以公示，按無主財產進行處理。

4.2進一步規范處置沒收的物品

《中華人民共和國執業醫師法》和《醫療機構管理條例》都規定，對于未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，衛生行政部門應當按照有關法律法規予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械。1982年國家財政部了《關于罰沒財物管理辦法》，對公安機關、海關、工商行政管理機關等依法沒收的物品的處理進行了明確的規定。但是，由于該管理辦法的立法層次較低，內容過于簡單，缺乏統一管理機構，制度設計的不甚科學以及立法理念的落后，致使該管理辦法沒有完全落實和實施[3]。資料顯示，我國工商、衛生、檢疫、公安、檢察等部門每年依法沒收的物品的價值在數億元以上，但處置混亂。主要存在問題為：① 沒收以后如何處理處于一種不明狀態，造成了國家財產的大量流失；② 一些違法物品重新流向社會，繼續毒害人民；③ 隨意采用違反環保的方法銷毀，加重了環境污染；④ 違反了物盡其用的原則，造成了財產的極大浪費。根據閔行衛生行政部門統計數據看，2011年全區沒收藥品631箱，器械6 762件。如此大量的藥品和器械，目前主要采取掩埋和焚燒方式予以銷毀。此處理方法顯然粗暴、簡單，使得本來應當為社會所利用的物品被白白地浪費了，但由于目前對沒收物品處理無法可依，衛生行政部門僅能如此處置。因此，加緊對沒收物品處理法的理論研究，盡快制定完善科學的沒收物品處理法就顯得十分必要。4.3進一步明確無主財產的處理方法

在探討中我們曾提出，作為證據的無證行醫執業活動中使用的藥品、器械，如當事人未來接受處理的，在公開媒體予以公示，按無主財產進行處理。在司法

實踐中，一般無主財產均采取收歸國家或者集體所有的方式予以處置。但在無證行醫的監督檢查中發現，無證行醫者使用劣質藥品和器械、假藥等現象經常存在，藥品和器械質量不能保證，收歸國家或者集體所有的方式顯然不宜。如果對這些藥品和器械進行鑒定，由于收繳的藥品品種繁多、每種品種數量少，鑒定成本遠高于藥品成本，全部鑒定也無可操作性。所以 “無主”藥品和器械如何處置，還應進一步明確。

4參考文獻