引論：我們?yōu)槟砹?3篇政治時(shí)政論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
（二）思想政治素質(zhì)
政工師要具備高度的政治敏感性以及堅(jiān)強(qiáng)的政治責(zé)任感，必須能夠在重大問題上保持清醒的頭腦。第二，則是實(shí)事求是，政工師在工作的過程中，需要對(duì)所有的員工要保持平等對(duì)待，要實(shí)事求是的處理所遇到的各種情況與問題。第三，則需要以身作則，政工師一定要嚴(yán)于律己、真誠待人，關(guān)心與幫助員工解決所面臨的困難，用自己良好的品行和實(shí)際行動(dòng)來感化員工，并以此來增強(qiáng)企業(yè)的凝聚力和向心力，共同的為企業(yè)的發(fā)展而努力做貢獻(xiàn)。
二、加強(qiáng)企業(yè)政工師思想政治理論學(xué)習(xí)的路徑與方法
（一）加強(qiáng)政工師的思想政治理論學(xué)習(xí)
要提高企業(yè)中政工師的政治素養(yǎng)與思想政治理論水平，就必須高度的重視思想政治理論知識(shí)的學(xué)習(xí)與掌握，只有熟練掌握思想政治理論的相關(guān)知識(shí)。才能更好的在企業(yè)員工中開展自己的工作。才能為思想政治工作的順利開展奠定良好的基礎(chǔ)。
（二）培養(yǎng)優(yōu)良的思想道德修養(yǎng)
要做一個(gè)優(yōu)秀的企業(yè)政工師，除了其自身要具備的政治素養(yǎng)與思想政治理論水平之外，還必須重視培養(yǎng)優(yōu)良的思想道德修養(yǎng)。政工師必須要樹立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀。其中更要做到以德服人，因?yàn)橹挥羞@樣才能對(duì)員工起到指導(dǎo)與教育作用。政工師必須要保持良好的工作態(tài)度和生活作風(fēng)，隨時(shí)的深刻反省自己在日常工作生活中存在的問題與不足，并且做到嚴(yán)以律己，通過不斷提高自身的道德修養(yǎng)來為同事和員工樹立榜樣。
（三）重視實(shí)踐鍛煉
政工師的工作能力與實(shí)踐才能都是在實(shí)際工作中鍛煉出來的。通過實(shí)踐鍛煉，能夠有效的增強(qiáng)企業(yè)政工師的社會(huì)責(zé)任感并且提高他們的思想政治覺悟，同時(shí)使他們?cè)趯?shí)踐生活中增長(zhǎng)才干，而且這還對(duì)加強(qiáng)他們的思想政治理論學(xué)習(xí)有著相當(dāng)重要的意義。在實(shí)踐工作的過程中，企業(yè)政工師還能夠了解當(dāng)前的國(guó)情形勢(shì)，了解社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在的復(fù)雜性，明白實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義現(xiàn)代化與全面建設(shè)小康社會(huì)的艱巨性。通過增強(qiáng)歷史責(zé)任感與時(shí)代緊迫感，海能促使政工師更好的開展日常工作，為企業(yè)的發(fā)展和整個(gè)社會(huì)進(jìn)步作出更大的貢獻(xiàn)。
（四）自我反思，與時(shí)俱進(jìn)
企業(yè)的政工師對(duì)于自己的工作生活情況，應(yīng)該及時(shí)的進(jìn)行自我反思，自我檢查與自我解剖。時(shí)刻的聯(lián)系思想政治理論實(shí)際，對(duì)于發(fā)現(xiàn)的工作中所存在的各種問題，應(yīng)當(dāng)虛心的聽取他人的意見和建議，并以此來不斷的完善和提高自己的思想政治理論水平。同時(shí)在實(shí)際工作生活中，要虛心學(xué)習(xí)以博采眾家之長(zhǎng)，并根據(jù)自己所面臨的新情況與問題來采取新的措施，真正的做到與時(shí)俱進(jìn)，以更好的適應(yīng)政工師所面臨各種實(shí)際工作，提高思想政治理論水平。
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但是，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的思維轉(zhuǎn)向了智力勞動(dòng)的產(chǎn)品本身即是否有價(jià)值，是否對(duì)社會(huì)公眾有益，智力勞動(dòng)仍然是該對(duì)象的前提，但它已經(jīng)不受重視了。這個(gè)轉(zhuǎn)向造成的結(jié)果是道德因素被逐漸弱化，效率因素逐漸擴(kuò)張。因此，前現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)是“知識(shí)+道德”，而現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)是“知識(shí)+效率”。至此我們發(fā)現(xiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度性之論爭(zhēng)，從哲學(xué)層面上講實(shí)質(zhì)上就是“權(quán)利”與“功利”之博弈。
二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性論爭(zhēng)理論之缺陷
(一)勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論基礎(chǔ)及缺陷1689年，英國(guó)思想家約翰•洛克在其撰寫的政治論文《政府論》一文中提出了上帝賦予人類與生俱來的三項(xiàng)基本權(quán)利:生存權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。在這三項(xiàng)基本權(quán)利中，財(cái)產(chǎn)權(quán)是最為核心也是最富有特色的部分。洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)論認(rèn)為，人們應(yīng)該擁有通過自己勞動(dòng)所產(chǎn)生出來的物品。［4］1該理論作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性根據(jù)經(jīng)常被引用，但作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)源地的英國(guó)，最初并不是從洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)論中尋找依據(jù)的。英國(guó)的學(xué)者在討論文學(xué)作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，最初試圖從羅馬法中尋找支持依據(jù)。不幸的是英國(guó)的學(xué)者并沒有從中找到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)，因?yàn)椴槭慷∧岬摹斗▽W(xué)階梯》指出，一個(gè)人只有通過占有或者先占才能取得對(duì)無主物的所有權(quán)。［5］24－27由于知識(shí)具有非競(jìng)爭(zhēng)性，多一個(gè)人享用，不會(huì)影響他人的享用;具有非排他性，一旦公開，就無法控制他人享用。如果給知識(shí)界定產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人必須首先公開，與別人交流，才能確定產(chǎn)權(quán)的邊界，而一旦公開，其他人立即占有了權(quán)利人的知識(shí)，因此通過先占給知識(shí)界定產(chǎn)權(quán)是困難的，也就很難將其劃歸到財(cái)產(chǎn)的范疇。于是文學(xué)財(cái)產(chǎn)的支持者便把焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到勞動(dòng)上來，洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論正好給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性論證提供了很好的契機(jī)。洛克認(rèn)為占有事物唯一正當(dāng)?shù)霓k法，就是直接從自然，從“萬物之母”，而不是從他人那里得到它們;要使共有物成為自己的，唯一正當(dāng)?shù)霓k法就是通過自己的勞動(dòng)占有它。每個(gè)人都是他自己的所有者，因而他通過自己的肉體的工作亦即勞動(dòng)而獲得物體，他理應(yīng)成為該物體的所有者。因此，如果一個(gè)人將他的勞動(dòng)，即使只不過是采摘草莓中所包含的勞動(dòng)，結(jié)合在沒有主人的物體之上，那些東西就成為他所獨(dú)有的財(cái)產(chǎn)，勞動(dòng)乃是與自然權(quán)利相符合的唯一的占有財(cái)產(chǎn)的資格。
洛克關(guān)于因勞動(dòng)而享有產(chǎn)權(quán)的思想進(jìn)而決定產(chǎn)權(quán)歸屬為文學(xué)財(cái)產(chǎn)權(quán)尋求正當(dāng)性依據(jù)，提供了支撐，也成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)最初的正當(dāng)性根據(jù)。洛克認(rèn)為，只要自然人通過自己的勞動(dòng)與處于共有狀態(tài)的某物結(jié)合在一起的時(shí)候，就取得了該物的所有權(quán)。這種說法將勞動(dòng)與財(cái)產(chǎn)關(guān)系過分簡(jiǎn)單化的論斷是值得商榷的。21世紀(jì)是知識(shí)財(cái)產(chǎn)攻防的關(guān)鍵時(shí)代，知識(shí)財(cái)產(chǎn)的攻防戰(zhàn)略，不僅是企業(yè)，也是一個(gè)國(guó)家取得成功的關(guān)鍵。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)蘊(yùn)含著巨大的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，各國(guó)紛紛制定相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系日益出現(xiàn)擴(kuò)張化的趨勢(shì)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系在日益擴(kuò)張化的同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與公共利益的矛盾沖突日益激化。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論支撐的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論，在面對(duì)此問題時(shí)顯得捉襟見肘。洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論，其本質(zhì)就是私權(quán)神圣，對(duì)于勞動(dòng)者通過自己勞動(dòng)獲得的無形財(cái)產(chǎn)，勞動(dòng)者可以隨意處置，這是上帝賦予人與生俱來的權(quán)利，任何人無權(quán)剝奪。但是，在一些涉及人類共同福祉的領(lǐng)域，比如醫(yī)藥領(lǐng)域，面對(duì)一些困擾人類多年的頑疾，諸如癌癥、白血病、艾滋病，我們首先考慮的不應(yīng)該是授予該治療方法以專利，而是如何挽救那些飽受惡疾折磨的痛苦患者。因此，如何調(diào)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性與公共利益的矛盾，勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論無法作出合理的解釋。正如格勞秀斯指出的，通過占有而產(chǎn)生私人所有權(quán)應(yīng)當(dāng)具備一個(gè)事實(shí)上的前提，即占有物必須具備一定的邊界，私人能夠通過自己的物理力量占有它。因?yàn)橐粋€(gè)無形物體本身的邊界無限擴(kuò)大時(shí)，私人要想通過勞動(dòng)來確定其對(duì)這個(gè)物體的財(cái)產(chǎn)權(quán)將是一件十分困難的事。
(二)功利主義基礎(chǔ)及缺陷功利主義可以溯源到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)•休謨的論著，但功利主義的典型代表和集大成者是杰里米•邊沁(JeremyBentham，1748—1832)，他詳盡且系統(tǒng)地完成了功利主義的學(xué)說。［8］功利主義學(xué)說用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域形成了激勵(lì)理論，即通過賦予發(fā)明者所享有對(duì)發(fā)明的獨(dú)占排他性權(quán)利，以便其被廣泛利用，從而促進(jìn)技術(shù)的進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而最大程度地促進(jìn)社會(huì)福祉。作為一種價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，功利主義包括三個(gè)方面:后果主義、福利主義、總量排序。后果主義是指對(duì)于行動(dòng)、規(guī)則、機(jī)構(gòu)等所做的一切選擇都必須根據(jù)其后果來評(píng)價(jià)。福利主義指的是對(duì)于事務(wù)狀態(tài)的評(píng)價(jià)根植在每種狀態(tài)各自的效用上，它不直接關(guān)注諸如權(quán)利、責(zé)任等的實(shí)現(xiàn)或違反。如果把福利主義和后果主義聯(lián)系起來，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)每一項(xiàng)選擇必須按照它自身產(chǎn)生的效用來衡量，也就是說任何一項(xiàng)行動(dòng)都要按其產(chǎn)生的后果狀態(tài)來評(píng)判，而后果狀態(tài)要按其效用來評(píng)價(jià)?？偭颗判?，指的是把不同的人的效用直接相加而得到總量。
功利主義是一門實(shí)用主義哲學(xué)，與形而上的注重追求人類終極價(jià)值不同，它體現(xiàn)的是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的關(guān)懷，評(píng)價(jià)真理的標(biāo)準(zhǔn)是觀察其實(shí)際效果如何，強(qiáng)調(diào)真理在經(jīng)驗(yàn)上的可行，因而迅速成為目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性依據(jù)的主流觀點(diǎn)。純粹以功利視角研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)也存在很大的問題，功利主義由于追求的是總量，而忽視了個(gè)體的不平等，因而遭受了許多反知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者的批評(píng)。比如列車難題:假設(shè)有一列車正在高速行駛，你是此列車的車長(zhǎng)。如果繼續(xù)行駛，將會(huì)導(dǎo)致5人喪生;如果換軌，便能救回該5人，可是又會(huì)導(dǎo)致1人喪生。面對(duì)此問題，如何選擇?基于功利主義，其答案不言自明。以功利主義理論為支撐的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，同樣存在著這種選擇。不管怎樣選擇，都會(huì)陷入一個(gè)兩難的選擇。我們可能對(duì)普遍的幸福感興趣，但我們不僅關(guān)注總量，而且也關(guān)注幸福的不平等程度。
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人類良好的生活是什么?什么是人類可欲的生活狀態(tài)?這都是理性為指引人類努力的方向所提出的問題。也只有在對(duì)這些原問題的不斷追問、思索、努力實(shí)現(xiàn)中，人類才不斷超越著現(xiàn)存的生活狀態(tài)，而有可能獲得更高質(zhì)量的生活。雖然不同時(shí)代、文化背景下，人們對(duì)這些問題的理解是不同的、所推崇的核心目的價(jià)值也大相徑庭，但有一點(diǎn)是一致的：所有人都認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)良好的生活狀態(tài)，必須具有與之相匹配的秩序；秩序是人類生存中的基礎(chǔ)性價(jià)值。“除了極少數(shù)試圖從混亂中漁利的壞人，絕大多數(shù)人，不管他來自哪個(gè)階級(jí)、階層，擔(dān)任何種社會(huì)角色，都希望某種秩序的存在。秩序構(gòu)成了人類理想的要素和社會(huì)活動(dòng)的基本目標(biāo)?！?/p>
一、人類追求秩序的意義
人當(dāng)然可以有秩序而無自由，但不能有自由而無秩序。秩序是人類生活的基本價(jià)值，因?yàn)槿祟惾后w生活的有序、穩(wěn)定是人類自身存在、延續(xù)和發(fā)展的前提?！氨仨毾扔猩鐣?huì)秩序，才談得上社會(huì)公平?！绻硞€(gè)公民不論在家中還是在家庭以外，都無法相信自己是安全的、可以不受他人的攻擊和傷害，那么，對(duì)他侈談什么公平、自由，都是無意義的?！闭怯辛酥刃?，人類的其他價(jià)值與共同生活才成為可能。
秩序不僅是人們生活的一種環(huán)境和狀態(tài)。同時(shí)秩序還代表著人們認(rèn)識(shí)自己的需要。當(dāng)人類的理性能力發(fā)展到一定階段，開始反思自己生活價(jià)值時(shí)，就需要求助于秩序的理解。因?yàn)椤吧畋旧硎亲儎?dòng)不定的，但是生活的真正價(jià)值應(yīng)當(dāng)從一個(gè)不容變動(dòng)的永恒秩序中去尋找?！敝刃蚓褪墙忉屓藗儸F(xiàn)實(shí)活動(dòng)的價(jià)值和意義之源。在古代，人們?yōu)榱私忉屪晕疑娴沫h(huán)境、確認(rèn)自己的確定性與在其中的位子，就創(chuàng)立了各種“神話”，把生活環(huán)境中各種現(xiàn)象的雜多還原為一種統(tǒng)一、有序。這是人類把握自我生活意義的一種努力，而這種努力也從來沒有停止過。即使當(dāng)人類社會(huì)中出現(xiàn)了權(quán)力、統(tǒng)治、國(guó)家等政治現(xiàn)象后，即使國(guó)家已成為人們自我組織生活的最高形式，現(xiàn)實(shí)中的人成了人們的統(tǒng)治者，生殺予奪；人們?nèi)匀恍枰环N作為價(jià)值尺度和意義解釋的秩序，甚至這種需要變得更為迫切。因?yàn)槿祟愋枰獙?duì)自我的生活安排進(jìn)行辯護(hù)，并且需要對(duì)自我生活的安排進(jìn)行指導(dǎo)。正如恩格斯所言，人一方面是必然的存在，他必須遵守外在環(huán)境的客觀規(guī)律，但同時(shí)他還自由的存在，他可以在認(rèn)識(shí)、尊重必然的基礎(chǔ)上，把自己的意志投射到對(duì)象中去，可以通過實(shí)踐來影響、改造環(huán)境：而秩序作為對(duì)人類整體活動(dòng)的反思和把握，正是指導(dǎo)人實(shí)踐活動(dòng)的需要。因?yàn)橹刃蛞馕吨鴮?duì)事物連續(xù)性、規(guī)律性的認(rèn)識(shí)，意味著對(duì)事物各個(gè)組成部分的整體把握，意味著把事物放在確定性的價(jià)值序列中，對(duì)它存在意義的確認(rèn)。因此，科學(xué)家把秩序的存在當(dāng)作他們的假設(shè)前提，哲學(xué)家是把反思秩序作為自己工作的開始和目的。而政治(哲)學(xué)家，為了指導(dǎo)政治實(shí)踐、引導(dǎo)人們過上更優(yōu)良的生活，也需要對(duì)人類賴以依存的生活環(huán)境安排進(jìn)行反省、形成整體上確定性的把握，他們一直在對(duì)什么是良好的政治秩序進(jìn)行著孜孜的探求。從古代中國(guó)儒家的理想：“有道之世”；古希臘柏拉圖的理想國(guó)、亞里士多德的符合最高善的城邦，到中世紀(jì)符合上帝意志的國(guó)家；從霍布斯的“利維坦”、康有為的“大同世界”，一直到當(dāng)代羅爾斯正義觀念下的“良序社會(huì)”。人們追問秩序問題就是在表達(dá)不斷超越現(xiàn)實(shí)，追求更優(yōu)良生活的愿望。
政治秩序是從整體上對(duì)政治生活的一種反思、把握，由此所形成的認(rèn)識(shí)對(duì)于政治實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)意義。在上個(gè)世紀(jì)90年代前后，前蘇聯(lián)和東歐各社會(huì)主義國(guó)家突然解體震驚了全世界：人們紛紛對(duì)此重大事件展開研究和反思。政治學(xué)界認(rèn)為此事件充分證明了一點(diǎn)：“政治秩序”是人造的，而不是仰賴于其他超驗(yàn)因素(上帝、自然)；人的因素在政治秩序中占有最重要的地位，因?yàn)槿丝梢园岩粋€(gè)政治秩序安排得好一些或差一些、穩(wěn)定一些或脆弱一些；人們對(duì)政治秩序的理解與調(diào)整決定了一種政治秩序在面對(duì)環(huán)境變化、發(fā)展時(shí)的存亡，決定了該政治共同體所有成員的命運(yùn)和生活質(zhì)量。因此，需要對(duì)建構(gòu)一種優(yōu)良、穩(wěn)定的政治秩序的各種條件進(jìn)行充分的研究，需要探討實(shí)現(xiàn)良好政治秩序的各種可能性，并借鑒各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。
二、政治秩序的政治哲學(xué)意義
政治生活需要秩序，政治理論家也偏愛著秩序，“歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會(huì)組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適合于生存的秩序形式。這種要求確立社會(huì)生活有序模式的傾向，決不是人類所作的一種任意專斷的或‘違背自然’的努力?！边@可以說是人類本性的需要，它體現(xiàn)在人類實(shí)踐活動(dòng)的歷史中：而對(duì)應(yīng)于此的理論家也繼續(xù)著人類對(duì)于秩序的依賴與推崇?！皼]有一位政治理論家曾主張一種無秩序的社會(huì)，也未曾有那位政治理論家提議以不斷的革命作為一種生活方式?！睆倪壿嫷年P(guān)系上說，正是由于人類群體生活或者政治生活離不開秩序。秩序才成為政治實(shí)踐和政治學(xué)研究的可欲價(jià)值與基本問題。
而且，如前所述：“人(應(yīng)當(dāng))是什么”、“政治秩序(應(yīng)當(dāng))是什么”這類問題屬于對(duì)人類自身存在狀況的反思活動(dòng)，它是人類永恒的問題，不可能有一個(gè)確定性的判斷結(jié)果，因此我們?cè)谟懻撨@類問題時(shí)所使用的方法也具有不同的要求。正如在柏拉圖的《理想國(guó)》中，蘇格拉底與玻勒馬霍斯、色拉敘馬霍斯討論“正義是什么”的問題時(shí)，蘇格拉底自己并不提出一個(gè)明確的定義，他只是在不斷地指出其他人具體定義的矛盾之處。這并不是蘇格拉底的狡猾策略；卡西爾指出，這是一種新的認(rèn)識(shí)方法：它不同于以往人們對(duì)物理事物本性的認(rèn)識(shí)，那可以通過對(duì)各種客觀現(xiàn)象的觀察與描述來形成：而對(duì)人類本性的認(rèn)識(shí)，必須通過一種“對(duì)話式的亦即辨證的思想活動(dòng)”才能達(dá)到。也就是說，真理不是某種現(xiàn)成的東西，它不可以被思考者靜態(tài)地完全把握：正像柏拉圖所說的，往一個(gè)人的靈魂中灌輸真理，就像給一個(gè)天生的瞎子以視力一樣是不可能的。真理“它必須被理解為是一種社會(huì)活動(dòng)的產(chǎn)物”，它只呈現(xiàn)在人類理性的不斷探究，不斷地超越狹隘、錯(cuò)誤，不斷地把認(rèn)識(shí)向前推進(jìn)的過程中。因?yàn)槿吮恍Q為是應(yīng)當(dāng)是不斷探究他自身的存在物――一個(gè)在他生存的每時(shí)每刻都必須查問和審視他的生存狀況的存在物。人類生活的真正價(jià)值，恰恰就在于這種審視中，存在于這種對(duì)人類生活的批判態(tài)度中。
其實(shí)，我們討論政治秩序問題，在根本上也是對(duì)人類自身生活狀況的一種反思活動(dòng)；它不可能存在著一種確定性的最終答案。它需要我們理性的堅(jiān)強(qiáng)，通過不斷的對(duì)已有認(rèn)識(shí)的反問和自我否定，而推進(jìn)我們的探索。人類的認(rèn)識(shí)也才由此趨近于“真”，人類的實(shí)踐生活也才由此不斷地獲得更多的“善”。
在這個(gè)意義上，政治秩序還承載著人們更高的期待；人類對(duì)政治秩序的追求決不僅僅是追求一種統(tǒng)治的形式，人類追求的是一種符合其道德判斷的政治生活安排。正如斯特勞斯指出的：“如果人們不按照善與惡、正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)真地提出明確的或含蓄的主張，也就是如果人們不按照某種善或正義的標(biāo)準(zhǔn)去衡量政治事務(wù)，人們也就不會(huì)理解政治事務(wù)是什么。”當(dāng)我們開始認(rèn)真反思作為我們整體生活安排的政治秩序時(shí)，有關(guān)價(jià)值判斷(正義)的問題就同時(shí)發(fā)生了。英國(guó)學(xué)者巴里(Brian Barry)指出：“柏拉圖對(duì)正義問題的追問，可以說開創(chuàng)了西方政治哲學(xué)的傳統(tǒng)?？墒?，只要是一個(gè)社會(huì)的社會(huì)成員對(duì)他們賴以依存的社會(huì)安排進(jìn)行深入思考的時(shí)候，這一問題便不可避免地發(fā)生在任何一個(gè)社會(huì)里?！笨梢赃@樣說，人類組織自我的群體生活就是具有秩序的群體生活，而之所以要進(jìn)行這種活動(dòng)，是因?yàn)樗軌驇硪欢捎膬r(jià)值。在這個(gè)意義上。人們對(duì)正義價(jià)值和秩序概念的自覺，都是人類對(duì)自我群體生活反思的開始。因此從一開始人們就把政治秩序與人們良好生活的觀念綁定在一起。它們不僅在認(rèn)識(shí)上體現(xiàn)著人類自我認(rèn)知和反思，同時(shí)在社會(huì)實(shí)踐中還具有著密切的一致性、統(tǒng)一性：
首先，政治秩序所體現(xiàn)的理想價(jià)值。是社會(huì)整合的基礎(chǔ)。
整合相對(duì)于分歧、分離，它是指一定范圍內(nèi)的個(gè)體在一定程度上服膺于共同的價(jià)值觀念和規(guī)范準(zhǔn)則，從而個(gè)體的行為表現(xiàn)出一定的一致性、可預(yù)期性與和諧；因此，只有當(dāng)一個(gè)社會(huì)具有共同的價(jià)值觀念和規(guī)范準(zhǔn)則，它才能在整體上呈現(xiàn)出有序、和諧的狀態(tài)。這是社會(huì)實(shí)現(xiàn)整合的一種良好、可欲的方式，羅爾斯對(duì)此比較贊同。他曾經(jīng)討論過如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合的方法，主要列出了三種：一是我們可以稱之為目的論的學(xué)說，它們以某種全整性學(xué)說為基礎(chǔ)，認(rèn)定了人類個(gè)人、群體生活的某種終極目的，個(gè)人、群體的一切有意義活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)以它為皈依，它就成其為社會(huì)整合的基礎(chǔ)。羅爾斯舉出古典學(xué)(如亞里士多德)、基督教傳統(tǒng)(如阿奎那)以及古典功利主義為例。第二種就是霍布斯式的權(quán)宜之計(jì)(modus vivendi)：在所有人完全為自己的利害考慮的情況下，產(chǎn)生在現(xiàn)有條件下大家均可接受的某種秩序安排，形成社會(huì)整合。第三種就是羅爾斯自己提倡的“政治自由主義”：沖突各方可以對(duì)適用于社會(huì)基本架構(gòu)的政治性正義原則形成重疊共識(shí)，以此作為社會(huì)整合的基礎(chǔ)。麥金太爾也總結(jié)過人類為規(guī)范行為、實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合，所存在的幾種不一樣的實(shí)踐合理性標(biāo)準(zhǔn)：一方認(rèn)為，在實(shí)踐上是合理的，就是要在計(jì)算每一種可能的選擇方針及其結(jié)果對(duì)人自身的損益之基礎(chǔ)上行動(dòng)。而對(duì)立的一方則認(rèn)定，在實(shí)踐上是合理的行為，就是要在任何有理性的個(gè)人――即能夠有不帶任何自我利益特權(quán)的公平個(gè)人――都會(huì)一致同意去服從那些約束下來行動(dòng)。第三方也會(huì)爭(zhēng)辯，認(rèn)為在實(shí)踐上是合理的，就是以一種能夠達(dá)到人類終極善和真正善的方式去行動(dòng)。我們姑且不論這些文明、思想傳統(tǒng)的優(yōu)劣得失，但這兩位不同陣營(yíng)的自由主義者、社群主義者共同支持的是，以特定的價(jià)值判斷作為社會(huì)全體共享的一致標(biāo)準(zhǔn)，使得人們可以合理地調(diào)節(jié)彼此的行動(dòng)、形成整體的有序和諧，同時(shí)使所有的社會(huì)成員都能夠接受以此為基礎(chǔ)的社會(huì)共同的制度和基本框架安排。
這實(shí)際上就是羅爾斯所認(rèn)識(shí)到的正義的社會(huì)作用，他說一個(gè)正義概念要實(shí)現(xiàn)它的社會(huì)作用。就必須使公民都具有良知，擁有大致相同的信念，大家通過認(rèn)可由這個(gè)正義概念所支撐起的慎慮的框架。而體認(rèn)到彼此的觀念是充分的融通在一起。建構(gòu)此正義概念的目的，就是要滿足社會(huì)生活中的實(shí)踐需要；并為公民評(píng)判公共制度的正當(dāng)性，提供一個(gè)共同的平臺(tái)。在這里，價(jià)值判斷作為人們共享的觀念，它成為個(gè)體與整體之間聯(lián)系的橋梁，是形成穩(wěn)定政治秩序的基礎(chǔ)。關(guān)于這一點(diǎn)的認(rèn)識(shí)，亞里士多德早就非常明確地提出了，他說：“城邦以正義為原則。由正義衍生禮法，可憑以判斷[人間的]是非曲直，正義恰正是樹立社會(huì)秩序的基礎(chǔ)?！焙笫篮芏鄬W(xué)者也都發(fā)現(xiàn)，對(duì)于這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)我們都沒有超越亞里士多德，而且亞氏這個(gè)思想也同樣適用于我們今天，如麥金太爾就感嘆“當(dāng)亞里士多德把正義譽(yù)為政治生活的首要德性時(shí)，他這樣說就是指出，一個(gè)對(duì)正義概念沒有實(shí)際一致看法的共同體，必將缺乏作為政治共同體的必要基礎(chǔ)。這種基礎(chǔ)的缺乏也將危及我們自己的社會(huì)。”
這里我們不去討論亞里士多德的正義與我們今天正義內(nèi)涵的區(qū)別，但是我們可以看出古今皆同的是：這種價(jià)值判斷對(duì)于政治秩序的存在的重要意義，體現(xiàn)在兩方面：一方面從個(gè)體對(duì)整體的需要看，公民需要對(duì)整體生活安排進(jìn)行一定的評(píng)判，整體生活安排必須經(jīng)受人們實(shí)踐合理性的拷問、具有公共認(rèn)可的正當(dāng)理由的支撐，成為人們一致接受的公共生活形式。另一方面，從整體對(duì)個(gè)體的要求來看，整體生活安排要求個(gè)人對(duì)其規(guī)定形式的遵從，而當(dāng)整體具有價(jià)值正當(dāng)性的證明時(shí)，它進(jìn)一步要求個(gè)人對(duì)其的服從具有一種內(nèi)在的約束力，這就是政治義務(wù)的產(chǎn)生。正如羅爾斯所說的：“……一個(gè)基本的自然義務(wù)是正義的義務(wù)。這一義務(wù)要求我們支持和服從那些現(xiàn)存的和應(yīng)用于我們的正義制度。……如果社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)是正義的，或者相對(duì)于它的環(huán)境可以合理地看作是正義的，每個(gè)人就都有一種在這一現(xiàn)存的結(jié)構(gòu)中履行自己職責(zé)的自然義務(wù)?！闭瘟x務(wù)的形成，可以說是政治秩序在個(gè)人處得以穩(wěn)定的標(biāo)志。從此，我們就可以看出價(jià)值判斷在形成政治秩序中的重要作用。羅爾斯一直把這種價(jià)值判斷的形成看作是形成“良序社會(huì)”的核心，他的良序社會(huì)的三方面內(nèi)涵完全是圍繞著正義而展開：其一，在該社會(huì)中，每一個(gè)人都接受、且知道所有其他人也接受相同的正義原則；其二，它的基本結(jié)構(gòu)――也就是說它的主要社會(huì)制度和政治制度，以及這些制度如何共同適合于組成一種合作系統(tǒng)――被人們公共地了解為、或者人們有充分的理由相信它能滿足這些理由；其三，它的公民具有正常有效的正義感，所以他們一般都能按照社會(huì)的基本制度行事，并把這些社會(huì)基本制度看作是公正的。在這樣一個(gè)社會(huì)里，人們公共認(rèn)識(shí)到的正義觀念確立了一種共享的觀點(diǎn)。從這一共享的觀點(diǎn)出發(fā)，就能判定公民對(duì)社會(huì)的要求是否正當(dāng)。在羅爾斯處。正義不僅是政治秩序存在的前提，而且也是建構(gòu)政治秩序的核心內(nèi)容、維系政治秩序的保障。在這個(gè)意義上，羅爾斯苦心經(jīng)營(yíng)的正義理論，實(shí)際上是在建構(gòu)當(dāng)代政治共同體的基本公共秩序。
其次，政治秩序所體現(xiàn)的價(jià)值判斷，代表著人們所追求的可欲的生活理想。
人類生活的本質(zhì)是合目的性的生活。任何理性健全的個(gè)人、共同體，都對(duì)自己行動(dòng)、生活的意義有著一套清晰的解釋，這種解釋無不指向于他們判斷為良好的目的。因此，斯特勞斯在解釋人類的“政治現(xiàn)象”(the politeia)時(shí)說：“生活是一種指向某種目標(biāo)的活動(dòng)；社會(huì)生活是一種指向只能由社會(huì)去追求的目標(biāo)的活動(dòng)；為了追求社會(huì)這種特定的、全整性目標(biāo)，就必須以符合這一目標(biāo)的方式把社會(huì)加以組織、排序、建構(gòu)與安排……?！边@種目標(biāo)其實(shí)就是善、正當(dāng)(正義)。按照倫理學(xué)的術(shù)語，當(dāng)人們用符號(hào)來表達(dá)某種目標(biāo)是可欲的時(shí)候，其實(shí)就是在判斷這個(gè)目標(biāo)是善的、正當(dāng)?shù)模弧吧剖强腕w有利于滿足主題需要、實(shí)現(xiàn)主體欲望、符合主體目的的屬性。意味著：善乃是人或主體的一切活動(dòng)或行為所追求的目標(biāo) ……‘善意味著：它是適合選擇或追求的客體?！比祟惖膶?shí)踐活動(dòng)都是以這種判斷來進(jìn)行指導(dǎo)的。無論一個(gè)人希望選擇任何職業(yè)：教師或者商人等等，他確立的目標(biāo)對(duì)自己而言都是善的；人類政治生活的所有活動(dòng)，無論是為了維持守成還是為了變革圖新，也都是如此。正如斯特勞斯所指出的那樣，在我們希望維持現(xiàn)狀時(shí)，是要預(yù)防向更壞的方向發(fā)展；當(dāng)我們期待變革時(shí)，是希望情況變得更好(善)些。一切政治活動(dòng)都受到這種善、惡判斷的支配。當(dāng)我們開始自覺地反思這種善的觀念，明確地把握對(duì)它的認(rèn)識(shí)。并主動(dòng)把這種對(duì)善的認(rèn)識(shí)運(yùn)用于指導(dǎo)我們自己的活動(dòng)，那么這種善的觀念就不再是一種意見而成為了人類具有確定性的知識(shí)。人類的所有活動(dòng)都是以這種善的知識(shí)作為指導(dǎo)，“所有的政治活動(dòng)本身都是以善的知識(shí)――關(guān)于良善生活的知識(shí)、關(guān)于良善社會(huì)的知識(shí)――為指向、目的。因?yàn)榱忌频纳鐣?huì)就是完美的政治性善。如果這種指向、目的明確了，如果人們把獲得關(guān)于良善生活和良善社會(huì)的知識(shí)作為明確的目的時(shí)，政治哲學(xué)就產(chǎn)生了?！?/p>
篇4
例如，在《哲學(xué)常識(shí)》中“矛盾的普遍性和特殊性的辯證關(guān)系”一目的教學(xué)時(shí)，我們?cè)O(shè)計(jì)了這樣的導(dǎo)語：先給學(xué)生簡(jiǎn)要地講述17世紀(jì)德國(guó)哲學(xué)家萊布尼茨在皇宮里宣講哲學(xué)的故事，然后設(shè)置懸念：“萊布尼茨提出‘世界上沒有兩片完全相同的樹葉’，可是他又說‘世界上也沒有兩片完全不同的樹葉’。這兩種說法不自相矛盾嗎？究竟是怎么回事呢？大家能回答嗎？（短暫停頓，觀察學(xué)生表情）這就涉及到我們今天要學(xué)習(xí)的矛盾的普通性和特殊性的辯證關(guān)系問題----”如此一 段簡(jiǎn)短的導(dǎo)語，可以誘導(dǎo)、“迫使”學(xué)生開動(dòng)腦筋，積極思考，并認(rèn)真聽取教師的講解。
三、情境切入式。即教師從課前班級(jí)的某種具體情境入手，則某個(gè)（些）學(xué)生的言談舉止、教室的布置或變化、班級(jí)剛開展過的某種活動(dòng)等等，或者教師有意識(shí)地對(duì)某種情境稍作加工處理，隨機(jī)應(yīng)變，靈活自然地加以簡(jiǎn)要的概括、總結(jié)、點(diǎn)撥，然后迅速地切入該節(jié)課的教學(xué)主題。例如，在一次上《師德常識(shí)》中“個(gè)人離不開集體”一目時(shí)，剛上課，一支橫臥在講臺(tái)上的粉筆被風(fēng)一吹，順著桌面掉到地上，跌斷了。我們沒有忽視這個(gè)細(xì)節(jié)，覺得它是切入這節(jié)課教學(xué)主題的一 個(gè)很好的情境。于是，就將跌斷的粉筆從地上撿起來，又拿了一盒粉筆（紙包的），沿著剛才那支粉筆下滑跌落的路線，把它輕輕推下講臺(tái)，拾起來讓同學(xué)們仔細(xì)查看，竟無一支跌斷。這時(shí)候，便說了如下一段導(dǎo)語：“同學(xué)們，剛才的情形大家都看到了，可是你們思考過它說明了什么嗎？能否給我們這樣的啟示：個(gè)人的力量是微薄的、有限的，而由多個(gè)乃至無數(shù)個(gè)個(gè)人所組成的集體的力量則是強(qiáng)大的、無限的！你們說呢？（學(xué)生們會(huì)意地笑了）今天，我們就來學(xué)習(xí)個(gè)人與集體的關(guān)系的一個(gè)方面‘個(gè)人離不開集體’----”。這種由具體情境切入教學(xué)主題的教學(xué)導(dǎo)語，因勢(shì)利導(dǎo)，生動(dòng)活潑，其效果當(dāng)然也比較好。
篇5
二、我國(guó)民事訴訟質(zhì)證制度的基本現(xiàn)狀
（一）質(zhì)證制度缺乏操作性
我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)民事訴訟質(zhì)證的立法只有《民事訴訟法》第66條的規(guī)定，該規(guī)定只是解決了民事訴訟質(zhì)證的法律地位問題。最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四章共用了16條(第47條-62條)規(guī)定有關(guān)質(zhì)證方面問題。這些補(bǔ)充規(guī)定，雖然有其積極意義的一面，但其也并沒有完全解決質(zhì)證過程的實(shí)際操作規(guī)程問題，特別是有關(guān)舉證、質(zhì)證和認(rèn)證的關(guān)系與銜接問題。因此，立法的根本欠缺，是導(dǎo)致庭審中“局部質(zhì)證、形式化質(zhì)證和無序化質(zhì)證”現(xiàn)象的主要原因所在。
（二）質(zhì)證模式不清
反映在證據(jù)制度的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)盡量減少國(guó)家干預(yù)，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，充分貫徹處分權(quán)原則和辯論原則。我國(guó)民事訴訟庭審方式的改革，盡管引進(jìn)了“當(dāng)事人主義訴訟模式”的一些技術(shù)性規(guī)則，但在某些具體規(guī)則及其配套措施的設(shè)置上又模糊不清，在實(shí)踐中難以有效地運(yùn)作。引進(jìn)“當(dāng)事人主義模式”在實(shí)踐中集中表現(xiàn)在對(duì)質(zhì)證主體和質(zhì)證對(duì)象的范圍界定不明確：由于法官可依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，那么，法官對(duì)其調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)否進(jìn)行質(zhì)證?當(dāng)事人對(duì)此情況下又如何行使質(zhì)證權(quán)?證人可以互相對(duì)質(zhì)，該“對(duì)質(zhì)”的性質(zhì)是什么?證人是否可以成為質(zhì)證主體?專家輔助人的角色應(yīng)當(dāng)如何定位?專家輔助人是否可以成為質(zhì)證主體?有關(guān)規(guī)定對(duì)此是含糊其辭，范圍不清。
（三）舉證時(shí)限與證據(jù)交換流于形式
在舉證時(shí)限問題上，最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》比較明確的規(guī)定了舉證時(shí)限制度。其中第三十二條、三十三條規(guī)定強(qiáng)調(diào)了逾期舉證將導(dǎo)致“證據(jù)失權(quán)”的法律后果。同時(shí)較為具體的規(guī)定了證據(jù)交換制度，并將證據(jù)交換與舉證時(shí)限聯(lián)系起來。但是，在實(shí)踐中，由于證據(jù)交換制度僅僅是作為舉證時(shí)限制度的一個(gè)組成部分，而非一項(xiàng)獨(dú)立的制度。所以，對(duì)于相對(duì)簡(jiǎn)單的案件，法官往往就指定一個(gè)提交證據(jù)的最后期限，然后通知雙方當(dāng)事人在舉證期限屆滿后到法院領(lǐng)取對(duì)方當(dāng)事人提交的證據(jù)，就算是證據(jù)交換了。而對(duì)于相對(duì)復(fù)雜的案件，法官又往往要求在證據(jù)交換時(shí)直接進(jìn)行質(zhì)證。這樣，都使舉證時(shí)限與證據(jù)開示往往流于形式，致使質(zhì)證根本無法深入進(jìn)行。
（四）誠信原則缺失
我國(guó)民事訴訟法并未規(guī)定誠信原則，更無作為該原則體現(xiàn)的真實(shí)陳述義務(wù)等制度。按照我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在法庭上拒絕陳述，或者故意做虛偽陳述，并不影響人民法院依據(jù)其他證據(jù)做出裁判，當(dāng)事人的法律責(zé)任較難追究。誠信原則的根本缺失，導(dǎo)致當(dāng)事人及其訴訟代/！/理人在質(zhì)證過程中就是一味的否定對(duì)方的證據(jù)，對(duì)于證據(jù)的質(zhì)證往往就是一句“不認(rèn)可對(duì)方的證據(jù)”或者是“該證據(jù)不能證明對(duì)方的主張”等而無需說明任何理由。
（五）鑒定人不出庭作證的法律后果不明確。
在我國(guó)，雖然在《民事訴訟證據(jù)中規(guī)定》中規(guī)定了證人必須出庭及法律后果，即對(duì)依法應(yīng)當(dāng)出庭的證人不出庭的，對(duì)其證言可不予認(rèn)可。同時(shí)也規(guī)定了經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接質(zhì)詢。但對(duì)不出庭鑒定的的法律后果沒有規(guī)定，導(dǎo)致鑒定人出庭制度缺乏強(qiáng)制力。使這一制度形同虛設(shè)。
（六）缺乏具體的質(zhì)證規(guī)則
庭審方式改革前，法庭對(duì)證據(jù)的審查核實(shí)主要是由法官依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)并根據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行審查判斷。庭審方式改革后，如何規(guī)范、有序、高效地進(jìn)行質(zhì)證，就需要當(dāng)事人雙方在進(jìn)行質(zhì)證時(shí)共同遵守一些明確的行為規(guī)則——質(zhì)證規(guī)則。而現(xiàn)行法對(duì)必要的質(zhì)證規(guī)則又缺乏明確的規(guī)定，因而，在實(shí)踐中導(dǎo)致質(zhì)證的程序混亂，可操作性不強(qiáng)。這就有違法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，并有可能最終導(dǎo)致民眾對(duì)司法信賴的減弱甚至喪失。
三、完善我國(guó)民事訴訟質(zhì)證制度的思考
（一）加強(qiáng)和完善證據(jù)立法
加強(qiáng)和完善有關(guān)證據(jù)立法，制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典或民事證據(jù)法典在我國(guó)已是當(dāng)務(wù)之急。就我國(guó)現(xiàn)行的證據(jù)制度而言，證據(jù)規(guī)則貧乏，內(nèi)容粗放，有關(guān)證據(jù)的規(guī)范散見于三大訴訟法典及其他的法律和司法解釋之中，根本沒有形成一個(gè)較完整的證據(jù)制度體系。由此導(dǎo)致了我國(guó)現(xiàn)行證據(jù)制度及質(zhì)證程序不能發(fā)揮應(yīng)有的功效。所以我認(rèn)為考慮到訴訟證明所具有的共同特性與證明方法以及從立法成本和技術(shù)的角度考慮，制定一部統(tǒng)一的證據(jù)法典應(yīng)該更具科學(xué)性和合理性。
（二）明確民事訴訟的當(dāng)事人主義原則
在處理訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人的訴權(quán)是基礎(chǔ)和前提，法院的審判權(quán)是為當(dāng)事人行使訴權(quán)的需要而配置、啟動(dòng)和運(yùn)行的，審判權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以保障當(dāng)事人訴權(quán)的充分行使為宗旨，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)訴訟制度的必然要求。
首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)對(duì)自己的主張承擔(dān)完全意義上的舉證責(zé)任，法律應(yīng)明確規(guī)定哪些證據(jù)屬于“因客觀原因當(dāng)事人無法收集的證據(jù)”而由法院收集。
其次對(duì)于需要由法院收集調(diào)查的證據(jù)，應(yīng)建立當(dāng)事人申請(qǐng)、對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)提出異議、法院進(jìn)行審查并作出決定的制度。
（三）切實(shí)推進(jìn)證據(jù)交換制度。
證據(jù)交換制度的主要功能主要體現(xiàn)在對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的整理和確定，使法庭質(zhì)證能夠圍繞證據(jù)的證明內(nèi)容和實(shí)質(zhì)特征深入地開展。在現(xiàn)行訴訟體制下，確立“法官助理”制度，并由其組織庭前的證據(jù)交換等事務(wù)性工作更切實(shí)際一點(diǎn)。目前，在我國(guó)，雖然法官助理的制度尚處于構(gòu)建探索階段，但是建立這樣的制度有利于實(shí)現(xiàn)證據(jù)的整理、歸納爭(zhēng)點(diǎn)和提高訴訟效率的目的。此外，還可以設(shè)立一個(gè)庭前程序，來進(jìn)行證據(jù)交換，并有利于促進(jìn)案件的調(diào)解與和解。
（四）確立民事訴訟的誠實(shí)信用原則，維護(hù)和保障民事訴訟活動(dòng)的規(guī)范、有序進(jìn)行
隨著訴訟觀念的變化，在現(xiàn)代訴訟中，溝通與合作在訴訟中的意義得到越來越多的認(rèn)同，“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。一些國(guó)家開始在民事訴訟中引入真實(shí)義務(wù)和禁止權(quán)利濫用法理。誠實(shí)信用原則由此被引入民事訴訟法，成為評(píng)價(jià)訴訟行為的合法性和有效性的重要原則之一。我國(guó)民事訴訟也應(yīng)將誠實(shí)信用作為一項(xiàng)基本原則，誠信原則主要包括：訴訟欺詐的防范、權(quán)力或權(quán)利濫用的限度、遵守法庭規(guī)則、誠實(shí)陳述等，以維護(hù)和保障民事訴訟活動(dòng)的規(guī)范、有序進(jìn)行。
（五）全面規(guī)范和完善證人、鑒定人出庭作證制度。
1、規(guī)范證人傳喚制度。
2、完善證人、鑒定人出庭的權(quán)利保障機(jī)制。
篇6
證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時(shí)也是查明案件事實(shí)、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實(shí)踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴(yán)重影響和制約著民事審判方式改革，而且對(duì)人民法院正確地認(rèn)定案件事實(shí)和對(duì)案件做出正確處理有著直接的影響。現(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對(duì)策問題談點(diǎn)粗淺的看法：
一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論
民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調(diào)取、鑒定、保全、舉證責(zé)任及審查運(yùn)用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分。現(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個(gè)方面加以闡述。
證明對(duì)象：
1、民事訴訟的證明對(duì)象是雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的客觀事實(shí)，這些事實(shí)隨當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的修正，反訴的提出、抗辯權(quán)的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。
2、民事訴訟的證明對(duì)象一般只包括實(shí)體法上的事實(shí)，一些具有特殊意義的程序上的事實(shí)，如需要采取保全措施的事實(shí)，需要采取司法強(qiáng)制措施的事實(shí)等，可能會(huì)成為證明對(duì)象，但這些事實(shí)多屬于不證自明或人民法院可直接認(rèn)定的事實(shí)，同時(shí)這些事實(shí)并非每個(gè)案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對(duì)象在嚴(yán)格意義上講是實(shí)體法的事實(shí)。
3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實(shí)體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對(duì)象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。
4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實(shí)，包括眾所周知的事實(shí)，預(yù)決的事實(shí)，推定的事實(shí)等。
5、在第二審程序中，證明對(duì)象原則上受當(dāng)事人上訴情況的限制。
舉證責(zé)任：
舉證責(zé)任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔(dān)敗訴后果的責(zé)任。舉證責(zé)任是訴訟當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任，與人民法院收集證據(jù)的職責(zé)及其他機(jī)關(guān)、組織、公民提供證據(jù)的義務(wù)有著本質(zhì)的區(qū)別。舉證責(zé)任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責(zé)任制度是整個(gè)訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對(duì)原、被告的舉證責(zé)任也做出了明文規(guī)定。
近幾年，各地人民法院都把強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為民事審判方式改革的重要內(nèi)容，但是，也必須看到，有的法院片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，卻忽視了對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)，以致一些當(dāng)事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經(jīng)收集的證據(jù)無法起到應(yīng)有的作用，從而使一些當(dāng)事人本來可以得到保護(hù)的合法權(quán)益無法得到保護(hù)。可以說，這類情況的存在將嚴(yán)重影響人民法院的威信，影響社會(huì)的安定，削弱法律的調(diào)節(jié)作用。因此，必須加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)。
二、民事案件中證人出庭作證的必要性
人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)?！闭l主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負(fù)責(zé)舉證、刑事訴訟由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證不同的一個(gè)特點(diǎn)。民事訴訟當(dāng)事人對(duì)自己主張的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，對(duì)于那些當(dāng)事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學(xué)鑒定或現(xiàn)場(chǎng)勘查的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。
證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實(shí)，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認(rèn)定案件事實(shí)的，所以我國(guó)《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。”這一規(guī)定，對(duì)于人民法院及時(shí)正確認(rèn)定案件事實(shí)具有十分重要的意義。
1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求
人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權(quán)的法定形式，沒有經(jīng)過法庭審查核實(shí)的證據(jù)和事實(shí)不能作為定案的依據(jù)。
實(shí)踐證明，導(dǎo)致錯(cuò)誤的原因往往是事實(shí)失實(shí)，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實(shí)和根據(jù)都必須經(jīng)過開庭審理查實(shí)，不管是誰提出的證據(jù)和事實(shí)，都必須提到庭審中來查實(shí)。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認(rèn)定，這是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是法律的規(guī)定?？梢?，庭審是法院核實(shí)依據(jù)，查明事實(shí)的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應(yīng)當(dāng)在庭審中加以核實(shí)。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯(cuò)誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對(duì)雙方當(dāng)事人及旁聽者，基于作偽證要負(fù)法律責(zé)任的考慮，就可能通過仔細(xì)回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經(jīng)過幾方的質(zhì)詢，便能辯明是非真?zhèn)危诜ㄍミ@個(gè)特定環(huán)境，證人當(dāng)眾陳述并受質(zhì)證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設(shè)專條加以規(guī)定。
2、證人當(dāng)庭作證，是保證證人證言真實(shí)性的重要手段
證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實(shí)或不完全真實(shí)的情況，有時(shí)甚至是錯(cuò)誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實(shí)，并接受審判人員的詢問和當(dāng)事人的質(zhì)證。經(jīng)過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內(nèi)容認(rèn)定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負(fù)責(zé)任地提供情況，特別是在當(dāng)事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對(duì)同一事實(shí)在不同時(shí)間內(nèi)能出具多個(gè)證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當(dāng)事人的質(zhì)證只能針對(duì)書面證言本身，而不是針對(duì)證人本人，即使在對(duì)書面證言有異議的情況下也無從質(zhì)證，只能是增加一些毫無結(jié)果的爭(zhēng)辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細(xì)繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)?，有時(shí)甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當(dāng)事人對(duì)證人的質(zhì)詢，在對(duì)證人證言形成了較為全面的看法的基礎(chǔ)上，便能對(duì)證言的證明力做出科學(xué)的判斷。如果審判人員對(duì)證據(jù)的確認(rèn)不是建立在證人出庭作證，當(dāng)事人雙方相互質(zhì)證的直接感性認(rèn)識(shí)上，而只通過間接的書面材料加以認(rèn)識(shí)，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認(rèn)定事實(shí)上的錯(cuò)誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實(shí)性和可靠性，增強(qiáng)法庭調(diào)查的公開性和透明度，使法庭調(diào)查實(shí)現(xiàn)其當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證、查明事實(shí)的立法本意。
3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要
過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調(diào)查走訪證人、收集證人證言，耗費(fèi)了大量的時(shí)間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調(diào)查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時(shí)間大幅度縮小，避免了重復(fù)勞動(dòng)，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財(cái)、物矛盾中逐步解脫出來的一個(gè)有效途徑；其次，民事審判方式改革的內(nèi)容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當(dāng)事人舉證的一項(xiàng)重要內(nèi)容，如果不能舉證就要承擔(dān)敗訴的法律后果。這樣，當(dāng)事人怕敗訴，往往能夠積極動(dòng)員證人出庭作證，使得由法院?jiǎn)蜗蛲ㄖC人出庭轉(zhuǎn)為與當(dāng)事人雙方負(fù)擔(dān)，大大減輕了審判人員的工作量。
三、證人不出庭作證的原因
證人不出庭作證已經(jīng)成為我國(guó)民事訴訟中的一個(gè)突出問題，許多案件因?yàn)樽C人不出庭作證，事實(shí)難以弄清，無法定性，長(zhǎng)期不能審結(jié)，嚴(yán)重影響了庭審作用的發(fā)揮。
證人不出庭作證的原因很多，既有內(nèi)部原因，也有外部原因：
1、內(nèi)部原因有：
一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調(diào)查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；
二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認(rèn)為傳喚證人出庭作證，要送達(dá)出庭通知書，還要解決證人的車旅費(fèi)、誤工費(fèi)，怕有時(shí)因?yàn)樘厥馇闆r而延期審理等等，不如書面證言省事；
三是怕法庭上爭(zhēng)執(zhí)不下，會(huì)延誤法庭調(diào)查時(shí)間，不能在法定時(shí)間內(nèi)審結(jié)。
2、外部原因有：
一是與案件一方當(dāng)事人有厲害關(guān)系，為庇護(hù)一方而不出庭作證；
二是被當(dāng)事人收買而不出庭作證；
三是害怕被打擊報(bào)復(fù)而不敢出庭作證；
四是抱著與自己無關(guān)，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。
四、保證證人出庭作證的對(duì)策
為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點(diǎn)：
1、審判人員要切實(shí)改變庭外調(diào)查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調(diào)查收集，核實(shí)證據(jù)放到庭審中來完成，對(duì)于那些能夠證明案件關(guān)鍵事實(shí)的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對(duì)于有工作單位的證人，積極與其領(lǐng)導(dǎo)和組織聯(lián)系，爭(zhēng)取他們的配合，動(dòng)員和支持證人出庭作證；對(duì)于那些“事不關(guān)己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動(dòng)之以情，講明厲害關(guān)系，促使其提高認(rèn)識(shí)，出庭作證；對(duì)于那些擔(dān)心報(bào)復(fù)而不愿出庭的證人，要做好耐心細(xì)致的思想工作，打消其思想顧慮；對(duì)于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當(dāng)事人，堅(jiān)持按《民訴法》有關(guān)規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對(duì)于那些經(jīng)傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強(qiáng)令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。
2、認(rèn)真處理證人出庭作證的實(shí)際問題，能否認(rèn)真解決證人出庭作證的實(shí)際問題，對(duì)證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。
首先，要做好證人的人身保護(hù)工作，凡因證人出庭作證而對(duì)證人實(shí)施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對(duì)案件審結(jié)后因證人出庭作證而對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時(shí)立案，及時(shí)處理。
其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對(duì)于那些有工作單位的證人，要與其單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，由有關(guān)單位按出勤對(duì)待；對(duì)于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。
3.加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，概括有：當(dāng)事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調(diào)查，收集證據(jù)；當(dāng)事人及其訴訟人可以查閱案卷有關(guān)材料，當(dāng)事人可以對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行陳述；人民法院對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或依職權(quán)來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請(qǐng)求的案件，當(dāng)事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應(yīng)在庭審中出示，并應(yīng)允許對(duì)方質(zhì)證；通知證人出庭作證；當(dāng)事人可以要求重新調(diào)查、勘驗(yàn)、鑒定；為進(jìn)一步查明案件事實(shí)，可以延期審理；案件部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分判決；當(dāng)事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調(diào)解協(xié)議的，可以申請(qǐng)?jiān)賹彛嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)決定再審。法律關(guān)于對(duì)當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。但當(dāng)前人民法院對(duì)有關(guān)規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應(yīng)當(dāng)引起各級(jí)法院重視，并采取措施加以解決。
應(yīng)完善舉證的保護(hù)程序。人民法院在決定受案、通知應(yīng)訴及通知當(dāng)事人參加訴訟時(shí)，必須告知當(dāng)事人舉證的權(quán)利義務(wù)；根據(jù)當(dāng)事人和答辯的情況，初步提出當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，并告知當(dāng)事人需要證明的對(duì)象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當(dāng)事人有權(quán)委托訴訟人調(diào)查收集證據(jù)來引導(dǎo)當(dāng)事人舉證；人民法院應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當(dāng)事人在法庭辯論結(jié)束前提交證據(jù)的，法庭應(yīng)當(dāng)決定中止辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查。
4.從時(shí)間上、證據(jù)效力上提供保障。
收集證據(jù)需要時(shí)間，法律規(guī)定：“人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請(qǐng)延期。延長(zhǎng)期限由法院決定。”
從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應(yīng)依法及時(shí)對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對(duì)真實(shí)、合法、有效的證據(jù)依法確認(rèn)其效力。這是對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)；對(duì)虛假的、違法的，其他不能證明案件事實(shí)的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當(dāng)事人重新舉證提供服務(wù)。
對(duì)當(dāng)事人舉證給予法律保護(hù)，是要求人民法院在法律允許的限度內(nèi)給當(dāng)事人提供必要的保護(hù)。對(duì)于那些不可能提供有關(guān)證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實(shí)體處理的，人民法院不應(yīng)為其提供保護(hù)，對(duì)于故意利用證據(jù)問題拖延時(shí)間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應(yīng)依法給予制裁。
人民法院審查核實(shí)證據(jù)制度：
審查核實(shí)證據(jù)，是指人民法院對(duì)案件的全部證據(jù)（包括人民法院調(diào)取的證據(jù)），在經(jīng)審查辯明真?zhèn)蔚幕A(chǔ)上，確認(rèn)其證明力大小及有無的訴訟活動(dòng)。《民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。”不難看出，其有著以下幾個(gè)特點(diǎn)：
1、公開性：
法律規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，經(jīng)法庭審查核實(shí)，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實(shí)證據(jù)是訴訟活動(dòng)的法定程序。它體現(xiàn)了當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機(jī)會(huì)，有利于公正裁判，同時(shí)增加了司法審查的透明度，有利于社會(huì)的監(jiān)督。
2、合法性
民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動(dòng)中，情況比較復(fù)雜，但只要其取得途徑，方式和內(nèi)容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。
3、違法證據(jù)的排除
違法證據(jù)是指內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應(yīng)在審查核實(shí)證據(jù)時(shí)予以排除。
綜上所述，證人出庭作證對(duì)于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對(duì)此最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當(dāng)事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當(dāng)理由拒不出庭的由提供該證人的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。這一點(diǎn)如前所述加大了當(dāng)事人的壓力，促進(jìn)了證人出庭作證，但這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，為此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)高度關(guān)注，盡快立法，進(jìn)一步完善我國(guó)的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。
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篇7
一、重視建設(shè)前期階段的工程造價(jià)管理
這里所講的前期階段是指工程項(xiàng)目從可行性研究到初步設(shè)計(jì)完成止的工程建設(shè)階段。長(zhǎng)期以來，人們普遍都注重施工階段的造價(jià)管理，因?yàn)閺谋硐笊峡?，工程?xiàng)目的合同價(jià)格形成于施工招標(biāo)投標(biāo)階段，而占造價(jià)比重最大的人、財(cái)、物的投入主要在施工階段。但事實(shí)上，一個(gè)工程項(xiàng)目的決策是否正確，方案是否經(jīng)濟(jì)可行將直接影響到整個(gè)工程造價(jià)。一項(xiàng)數(shù)據(jù)表明，投資決策階段對(duì)工程造價(jià)的影響度達(dá)到80%。大量的事實(shí)證明，市政項(xiàng)目前期投資估算的偏差是造成其投資效益低下、三超現(xiàn)象屢禁不止的根源。前期工程造價(jià)管理的失誤也往往為后期施工階段的技術(shù)變更和投資超額留下活口。由此可見，只有加強(qiáng)項(xiàng)目決策的嘗試，建立項(xiàng)目?jī)?yōu)化評(píng)選，采用科學(xué)的估算，細(xì)致做好投資估算，形成投資最高限額，以便有效遏止“三超”現(xiàn)象。但就目前市政工程計(jì)價(jià)依據(jù)而言，缺少工程建設(shè)前期評(píng)估依據(jù)，對(duì)做好前期的投資控制帶來一定的困難，我們建議省造價(jià)管理部門在做好新的市政預(yù)算定額頒布實(shí)施的基礎(chǔ)上，搜集已建的市政工程結(jié)算資料，做好市政工程概算定額的編制出臺(tái)工作，為建設(shè)前期階段提供一個(gè)合理的造價(jià)確定與控制保障。
二、把握設(shè)計(jì)階段造價(jià)的重點(diǎn)控制
我們之所以把設(shè)計(jì)階段的工程造價(jià)管理作為一個(gè)重點(diǎn)來進(jìn)行控制，是因?yàn)樵谕顿Y控制完成后，有效地控制造價(jià)就從設(shè)計(jì)階段開始。只有在設(shè)計(jì)工作尚未完成，在設(shè)計(jì)圖紙未交付實(shí)施之前就把好工程造價(jià)管理第一關(guān)，才能為總體工程造價(jià)控制打好基礎(chǔ)，因?yàn)楹罄m(xù)的造價(jià)控制都是在施工圖預(yù)算的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整的。如果設(shè)計(jì)人員在設(shè)計(jì)階段未能肩負(fù)起優(yōu)化設(shè)計(jì)與有效控制造價(jià)兩重?fù)?dān)，則勢(shì)必增加工程不必要的投入，造成浪費(fèi)。例如一個(gè)城市路網(wǎng)改造排水項(xiàng)目，通常采用的施工方法有開槽埋管施工和頂管施工。在設(shè)計(jì)時(shí)我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)的路況、土質(zhì)情況，分析這兩種施工方法的合理性，并比較兩者的造價(jià)經(jīng)濟(jì)性后再選用合適該工程的設(shè)計(jì)方案，而不能想當(dāng)然，憑自己的想法作決定，以免造成不必要的損失。再例如某市政主干道排水設(shè)計(jì)項(xiàng)目，采用開槽埋管施工，根據(jù)地質(zhì)資料情況分析，在溝槽土方開挖后，采用原土分層夯實(shí)回填，就能保證上部路面基層的強(qiáng)度要求，但由于設(shè)計(jì)人員僅僅根據(jù)當(dāng)?shù)爻Ｒ?guī)做法，未對(duì)地質(zhì)資料進(jìn)行充分的分析和計(jì)算，就采用石粉和石碴回填，這樣，不但增加了回填石粉和石碴的費(fèi)用，還要承擔(dān)開挖土方外運(yùn)的額外費(fèi)用。經(jīng)過測(cè)算，一個(gè)采用土方回填只需500萬元造價(jià)的排水工程，在采用石粉和石碴回填后造價(jià)竟然增加了100多萬元。這僅是一個(gè)工程的例子，如果一個(gè)年基礎(chǔ)設(shè)施投入在幾十個(gè)億的地區(qū)土質(zhì)情況相似，均采用以上設(shè)計(jì)方案，那造價(jià)上的浪費(fèi)則不敢想象。因此，設(shè)計(jì)階段的工程造價(jià)管理工作不但必要而且很重要，只能加強(qiáng)不能削弱。在設(shè)計(jì)一開始，就應(yīng)將控制投資的思想根植于設(shè)計(jì)人員的頭腦中，通過設(shè)計(jì)階段開展限額設(shè)計(jì)、設(shè)計(jì)方案競(jìng)標(biāo)及運(yùn)用價(jià)值工程原理等優(yōu)化設(shè)計(jì)方案，提高設(shè)計(jì)質(zhì)量，做到技術(shù)與經(jīng)濟(jì)相統(tǒng)一。工程造價(jià)管理人員在設(shè)計(jì)過程中要積極參與設(shè)計(jì)項(xiàng)目的投資分析，能動(dòng)地影響設(shè)計(jì)，以保證造價(jià)的有效控制。
三、加強(qiáng)實(shí)施階段的造價(jià)管理
建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施階段，即是把設(shè)計(jì)圖紙和原材料、半成品、設(shè)備等變成工程實(shí)體的過程，是建設(shè)項(xiàng)目?jī)r(jià)值和使用價(jià)值實(shí)現(xiàn)的主要階段。據(jù)統(tǒng)計(jì)，建設(shè)項(xiàng)目在實(shí)施階段工程施工費(fèi)用約占整個(gè)工程造價(jià)的60%左右，因此工程實(shí)施階段對(duì)工程造價(jià)的直接影響很大。實(shí)施階段的工程造價(jià)管理主要包括三個(gè)環(huán)節(jié)：招標(biāo)管理、施工管理和結(jié)算管理,在這一階段,本人認(rèn)為主要應(yīng)做好以下幾點(diǎn):
1、規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)，積極推行工程量清單招標(biāo)。工程項(xiàng)目招投標(biāo)是項(xiàng)目實(shí)施階段的第一道工序，是確定工程合同造價(jià)、擇優(yōu)選取施工單位的關(guān)鍵階段，因此非常重要。招投標(biāo)階段對(duì)工程造價(jià)的控制重點(diǎn)應(yīng)放在規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)和招標(biāo)方式的確定上，招標(biāo)評(píng)標(biāo)應(yīng)實(shí)行合理低價(jià)中標(biāo)。隨著工程造價(jià)體制和管理模式改革，工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范在全國(guó)得到了較好的推廣和實(shí)施。工程量清單招投標(biāo)即由招標(biāo)人按統(tǒng)一的工程量計(jì)算規(guī)則，計(jì)算并提供工程量清單，投標(biāo)人視自身的技術(shù)、管理水平和勞動(dòng)生產(chǎn)率以及市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行自主報(bào)價(jià)。我省應(yīng)隨著浙江省2003版計(jì)價(jià)依據(jù)的出臺(tái)，配合工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范的有關(guān)規(guī)定,制定相應(yīng)的工程量清單指引,首先在幾個(gè)較大型建設(shè)項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)中推行工程量清單計(jì)價(jià)。工程量清單計(jì)價(jià)對(duì)透明招投標(biāo)活動(dòng)、減少施工合同糾紛、推行競(jìng)爭(zhēng)和以市場(chǎng)定價(jià)、控制工程造價(jià)有著非常積極的作用。
2、認(rèn)真、嚴(yán)格地對(duì)待現(xiàn)場(chǎng)簽證?，F(xiàn)行的市政工程項(xiàng)目一般都實(shí)行監(jiān)理負(fù)責(zé)制。作為進(jìn)駐施工現(xiàn)場(chǎng)的監(jiān)理人員在熟練掌握現(xiàn)場(chǎng)施工和管理的同時(shí)，應(yīng)熟悉工程造價(jià)知識(shí)，對(duì)由施工單位填寫的簽證，一定要認(rèn)真核實(shí)后方能簽字蓋章，對(duì)不應(yīng)該簽證的項(xiàng)目不應(yīng)盲目簽證，對(duì)施工單位在簽證上巧立名目，弄虛作假，以少報(bào)多，蒙哄欺騙，遇到問題不及時(shí)辦理簽證，結(jié)算時(shí)搞突擊，互相扯皮的現(xiàn)象應(yīng)嚴(yán)格審查。市政工程項(xiàng)目的建設(shè)，地下隱蔽工程較多，一個(gè)不符合現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際的簽證往往對(duì)工程造價(jià)造成重大的損失。比如，市政道路工程中的石碴基層填筑，石碴方量的計(jì)算，一般采用現(xiàn)場(chǎng)丈量體積，按實(shí)結(jié)算。但如果在丈量時(shí)施工單位弄虛作假，或監(jiān)理人員不負(fù)責(zé)任，簽證時(shí)填筑厚度比實(shí)際厚度多出10厘米，則對(duì)于一個(gè)面積在10萬平方米的道路工程，石碴方量則增加1萬立方米，按石碴填筑綜合單價(jià)40元/立方計(jì)算，則只此項(xiàng)造價(jià)就增加40萬元。又如，某市政管道開槽鋪設(shè)工程，在預(yù)算編制時(shí)，溝槽開挖工作面按每側(cè)1：0.75放坡系數(shù)考慮，溝槽底寬按定額規(guī)定進(jìn)行計(jì)算，但實(shí)際施工時(shí)，由于地質(zhì)、施工方案等因素，溝槽開挖工作面每側(cè)僅按1：0.3放坡系數(shù)考慮，溝槽底寬也比原來減少了近三分之一，這樣以來，土方開挖量及回填量都比原預(yù)算方量少了很多，如果監(jiān)理人員不及時(shí)做好現(xiàn)場(chǎng)丈量簽證工作，項(xiàng)目完工后實(shí)際結(jié)算時(shí)工程量則難以復(fù)查，只能按定額規(guī)定進(jìn)行結(jié)算，從而造成造價(jià)費(fèi)用的大大增加。因此現(xiàn)場(chǎng)簽證的準(zhǔn)確性和及時(shí)性就顯得十分必要。
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中、英(外)文內(nèi)容摘要在第二頁書寫,如在一頁之內(nèi)不能書寫完畢,連續(xù)書寫在次頁。
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TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure
Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.
Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations
舉證時(shí)限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項(xiàng)訴訟期間制度。舉證時(shí)限制度作為舉證責(zé)任制度的重要組成部分，對(duì)于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實(shí)現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。
一、我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法及其缺陷
舉證時(shí)限制度是目前我國(guó)行政訴訟法特有的制度，我國(guó)刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時(shí)限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)在整個(gè)訴訟過程均可以舉證，并且檢察機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進(jìn)行補(bǔ)充偵查；在民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)自己的主張可以隨時(shí)地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級(jí)的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國(guó)行政訴訟法對(duì)被告的舉證時(shí)限作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。”這里的“有關(guān)材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說，行政訴訟被告的舉證時(shí)間應(yīng)限定在庭審前被告收到狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔(dān)舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限制度，既是對(duì)行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的重要形式。
但是，由于我國(guó)行政訴訟立法的缺陷，學(xué)術(shù)界和司法界普遍認(rèn)為被告的舉證時(shí)限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時(shí)限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見》所規(guī)定的第一審?fù)徑Y(jié)束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時(shí)限延長(zhǎng)到一審?fù)徑Y(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時(shí)間都可以提供證據(jù)，實(shí)際上是降低了對(duì)被告的要求，為被告對(duì)原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對(duì)原告是不公平的；同時(shí)也不利于法官掌握庭審進(jìn)程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實(shí)現(xiàn)。[4]具體說來，我國(guó)行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國(guó)行政訴訟法關(guān)于舉證時(shí)限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國(guó)行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！倍姓V訟法第43條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理。”仔細(xì)分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”一詞，但“應(yīng)當(dāng)”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔(dān)何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關(guān)材料和答辯狀，將承擔(dān)何種法律后果，行政訴訟法沒有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理。”這樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個(gè)問題：如果行政訴訟中被告在舉證時(shí)限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當(dāng)事人一樣在整個(gè)訴訟過程中隨時(shí)可以舉證呢？因此，我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對(duì)舉證時(shí)限制度的不同理解便具有一定的合理性。
2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對(duì)舉證時(shí)限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！痹谶@一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過程中”，這是不是意味著行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作出后到相對(duì)人之前這段時(shí)間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時(shí)間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當(dāng)然是肯定的。其次是關(guān)于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動(dòng)”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動(dòng)向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權(quán)向原告和證人收集證據(jù)。實(shí)踐中持第二種觀點(diǎn)的人大有人在。[6]但筆者認(rèn)為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因?yàn)椤叭∽C是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時(shí)限確定在收到狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對(duì)行政訴訟被告的舉證時(shí)限存在不同的理解。
3.不適當(dāng)?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈?guó)行政訴訟被告舉證時(shí)限得以延長(zhǎng)的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審?fù)徑Y(jié)束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為?！闭沁@一規(guī)定，使行政訴訟舉證時(shí)限這一本來非常簡(jiǎn)單的問題變得的復(fù)雜化了，它成為我國(guó)學(xué)術(shù)界和司法界把行政訴訟舉證時(shí)限確定為“第一審?fù)徑Y(jié)束前”的直接理由。筆者認(rèn)為，《意見》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對(duì)行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級(jí)原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當(dāng)然無效。實(shí)際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款?！督忉尅返?6條第2款規(guī)定，“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！焙茱@然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的一大進(jìn)步。當(dāng)然，這種規(guī)定最終還應(yīng)當(dāng)通過修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來。
二、完善我國(guó)行政訴訟舉證時(shí)限制度的立法建議
從行政訴訟法“保證”、“保護(hù)”、“維護(hù)和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認(rèn)為，要完善我國(guó)行政訴訟被告的舉證時(shí)限制度，應(yīng)從以下三個(gè)方面著手：
1.進(jìn)一步完善關(guān)于被告舉證時(shí)限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對(duì)此我們可以參照行政復(fù)議法關(guān)于舉證時(shí)限制度的立法模式來完善行政訴訟的舉證時(shí)限制度。
原有的行政復(fù)議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺(tái)的，在關(guān)于被申請(qǐng)人舉證時(shí)限的規(guī)定上，行政復(fù)議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復(fù)議條例第38條規(guī)定，“復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起7日內(nèi)將復(fù)議申請(qǐng)書副本發(fā)送被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)書副本之日起10日內(nèi)，向復(fù)議機(jī)關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復(fù)議?！敝劣诒簧暾?qǐng)人逾期舉證的法律后果，行政復(fù)議條例也沒有規(guī)定。1999年4月29日通過的行政復(fù)議法改變了行政復(fù)議條例的這一狀況，明確了被申請(qǐng)人的舉證時(shí)限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復(fù)議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復(fù)議法第23條第1款規(guī)定，“被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料?！比缓笤摲ǖ?8條復(fù)議決定部分又規(guī)定，“被申請(qǐng)人不按照本法第23條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為?！?/p>
參照行政復(fù)議法的規(guī)定，我們可以對(duì)行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀”修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無正當(dāng)理由逾期提供當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為?！?/p>
2.建立行政訴訟被告的補(bǔ)證制度。既然行政訴訟被告的舉證時(shí)限確定在其收到狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認(rèn)為，被告在舉證時(shí)限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補(bǔ)證。因?yàn)樾姓V訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。”在此，被告的補(bǔ)證與舉證不同，補(bǔ)證只是舉證的一種例外形式，它是對(duì)被告在舉證時(shí)限內(nèi)基于正當(dāng)理由而不能如期舉證的一種有效補(bǔ)充。另外，補(bǔ)證與取證也不同，取證“是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時(shí)本不具備的證據(jù)”，[8]而補(bǔ)證則是被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時(shí)限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說，被告補(bǔ)充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)客觀存在的事實(shí)證據(jù)，而不是事后重新調(diào)查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒有正當(dāng)理由，人民法院則可以拒絕被告補(bǔ)證。具體說來，被告的補(bǔ)證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時(shí)考慮并采用過的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時(shí)限內(nèi)無法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當(dāng)事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時(shí)提供證據(jù)。對(duì)此，行政訴訟法第34條應(yīng)當(dāng)對(duì)上述行政訴訟被告補(bǔ)證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來。
3.對(duì)行政訴訟法第32條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進(jìn)行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。
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*王學(xué)棟（1970-），男，石油大學(xué)（華東）政法系講師，法學(xué)碩士（257061）。
[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97頁。
[2]最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干具體問題的意見》第76條規(guī)定，“人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)當(dāng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請(qǐng)延期?！边@個(gè)規(guī)定雖然明確了法院可以為當(dāng)事人指定一個(gè)舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國(guó)民事訴訟的舉證責(zé)任制度并未完全落實(shí)到實(shí)處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時(shí)限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁。
[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學(xué)雜志》1999年第4期，第31—32頁。
[4]“第一審?fù)徑Y(jié)束前”，實(shí)際上是一個(gè)很長(zhǎng)的階段。因?yàn)槊考姓V訟案件從立案到庭審辯論終結(jié)前，都處于第一審?fù)徑Y(jié)束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結(jié)前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時(shí)提供證據(jù)，只能是引起一次次的開庭質(zhì)證、認(rèn)證，致使原告與法官實(shí)際上受被告舉證時(shí)間的牽制，這對(duì)原告是不公平的，對(duì)法官掌握庭審進(jìn)程也是不利的。同時(shí)，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。
[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁。
[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟(jì)法》，南京大學(xué)出版社1997年版，第293頁。
篇10
80年代前后的西方行政改革，使得公共管理主體的“劃分很難有明確的界限，因?yàn)槲覀儗?duì)公共服務(wù)概念的理解大大地?cái)U(kuò)展了。公共服務(wù)不僅包括政府的三個(gè)分支（即立法、司法、行政）部門，包括聯(lián)邦政府、州政府和地方政府三個(gè)層次，而且包括非營(yíng)利部門。所以公共管理的主體就成為所有追求為公共利益服務(wù)的人員?！保ㄗⅲ簭垑?mèng)中：“美國(guó)公共行政（管理）歷史淵源與重要的價(jià)值取向—麥克斯韋爾學(xué)院副院長(zhǎng)梅戈特博士訪談錄”，《中國(guó)行政管理》，2000,(11):44.）人們今天所講的公共管理，與名義上稱之的“行政管理”，而實(shí)際上的“政府管理”不同，公共管理的主體不僅有政府，而且還包括社會(huì)中那些追求為公共利益服務(wù)的非政府公共組織。政府管理與公共管理是兩個(gè)不同的模式。公共管理是包括政府管理在內(nèi)的全社會(huì)開放式管理體系。政府管理是公共管理的主角，但社會(huì)公共事務(wù)管理還需若干配角。
20世紀(jì)80年代前后，西方不少發(fā)達(dá)國(guó)家均出現(xiàn)了大規(guī)模的政府再造運(yùn)動(dòng)。與之相伴隨的“新公共管理”，其實(shí)踐背景正是各國(guó)的行政改革及其政府的再造運(yùn)動(dòng)。
正因?yàn)槿绱?，臺(tái)灣學(xué)者詹中原教授在他主編的書中，加進(jìn)十分醒目的副標(biāo)題，即《新公共管理：政府再造的理論與實(shí)務(wù)》。詹教授在書中寫道：“了解新公共管理的發(fā)展歷程及內(nèi)涵，我們可以發(fā)現(xiàn)，公共管理是公共行政學(xué)科發(fā)展的一部分?！薄盁o論就理論及實(shí)務(wù)而言，‘公共管理’均是原本公共行政的典范內(nèi)涵?！保ㄗⅲ赫仓性骸缎鹿补芾恚赫僭斓睦碚撆c實(shí)務(wù)》，臺(tái)北：五南圖書出版社，1991.1.）作為特定歷史范疇，無論是從內(nèi)容還是究其實(shí)質(zhì)，把“新公共管理”的研究看成是公共行政學(xué)的分支內(nèi)容是可以理解的。但絕不能把“新公共管理”與我們所討論“公共管理”混為一談。
二、公共管理學(xué)是一門新學(xué)科
既然傳統(tǒng)行政學(xué)的研究對(duì)象是以政府管理為基本內(nèi)容的，那末從前面的分析可知，以公共管理為基本內(nèi)容的一門新學(xué)科的建立已勢(shì)在必行。
正如建立企業(yè)管理（學(xué)），以此去研究企業(yè)管理活動(dòng)中的一般規(guī)律一樣，不論是政府還是非政府的公共組織作為管理主體，人們都可以從他們對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的管理實(shí)踐中，找出關(guān)于研究公共事務(wù)管理的一般性規(guī)律，這些規(guī)律構(gòu)成了公共管理學(xué)的基本內(nèi)容。誠然，它也會(huì)包括政府管理學(xué)的內(nèi)容。企業(yè)管理學(xué)與公共管理學(xué)，有它們共同的規(guī)律，這些規(guī)律構(gòu)成了作為研究所有管理活動(dòng)規(guī)律的一部分，但它們也有由于各自研究領(lǐng)域的不同而獲得的特殊規(guī)律。探求公共事務(wù)管理活動(dòng)中的一般性規(guī)律，實(shí)際上在傳統(tǒng)的行政學(xué)中早已開始。不過人們誤以為政府管理學(xué)的理論與方法是它的全部?jī)?nèi)容，而這些理論與方法基本上是以“政府為中心”所總結(jié)得到的。
作為獨(dú)立的新學(xué)科，公共管理學(xué)的理論研究框架是什么？它與公共行政學(xué)的研究框架有何異同？構(gòu)成它的基礎(chǔ)概念又是什么？等等。在編寫《公共管理學(xué)》教材時(shí)，所有這些都要求我們必須回答，否則《公共管理學(xué)》與《公共行政學(xué)》會(huì)無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。
公共管理包含著兩方面要素：管理性與公共性。從管理性分析，法約爾等早就指出，為實(shí)現(xiàn)管理中高效，需要通過“計(jì)劃、組織、指揮、協(xié)調(diào)、控制”等手段，達(dá)到資源的有效配置。這樣，“管理是通過計(jì)劃、組織、控制、激勵(lì)、和領(lǐng)導(dǎo)等環(huán)節(jié)來協(xié)調(diào)人力、物力和財(cái)力資源，以期更好地達(dá)到組織目標(biāo)的過程。”毫無疑問，公共管理中需要研究計(jì)劃、組織、控制等問題，但人們已從大量的《管理學(xué)》著作中對(duì)此非常熟悉。從公共性分析，對(duì)社會(huì)公共事務(wù)實(shí)施管理的主體（政府與非政府公共組織），他們擁有著公共權(quán)力，承擔(dān)著與企業(yè)目標(biāo)不同的公共責(zé)任。這些目標(biāo)是有效公平地向民眾提供公共產(chǎn)品（服務(wù)），維護(hù)社會(huì)的公共秩序。為了實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，公共組織需要不斷制訂與實(shí)施，旨在有效增進(jìn)與公平分配社會(huì)公共利益的公共政策（廣義）。為了保證達(dá)到這些目的，需要強(qiáng)化公共監(jiān)督，倡導(dǎo)高尚的公共道德。因此，對(duì)公共管理可從兩方面定義：
從區(qū)別企業(yè)管理與各種形式的私域管理出發(fā)，公共管理可以定義為：“公共管理是政府與非政府公共組織所進(jìn)行的、不以營(yíng)利為目的，旨在追求有效地增進(jìn)與公平地分配社會(huì)公共利益的調(diào)控活動(dòng)?！倍x的前半部是區(qū)別企業(yè)管理，定義的后半部是區(qū)別非企業(yè)化的私域中一切形式的管理。
從公共管理所包括的基本內(nèi)容出發(fā)，公共管理可以定義為：“公共管理是政府與非政府公共組織，在運(yùn)用所擁有的公共權(quán)力，處理社會(huì)公共事務(wù)的過程中，在維護(hù)、增進(jìn)與分配公共利益，以及向民眾提供所需的公共產(chǎn)品（服務(wù)）所進(jìn)行的管理活動(dòng)?！?/p>
同樣，公共管理學(xué)可以定義為：“公共管理學(xué)是一門研究社會(huì)公共事務(wù)管理活動(dòng)規(guī)律的科學(xué)。具體地講，它要以那些擁有公共權(quán)力的公共組織，在維護(hù)、增進(jìn)與分配公共利益，以及向民眾提供所需的公共產(chǎn)品（服務(wù)）所進(jìn)行的管理活動(dòng)為基本研究對(duì)象，它是一門實(shí)踐性、綜合性與操作性很強(qiáng)的新學(xué)科?！彼?，公共管理要研究如下基本內(nèi)容：
公共管理的基礎(chǔ)理論，公共管理系統(tǒng)公共利益公共權(quán)力公共責(zé)任公共問題公共決策公共產(chǎn)品（服務(wù)）公共資源管理公共項(xiàng)目管理公共監(jiān)督公共道德法與公共秩序戰(zhàn)略管理公共管理的基本職能（計(jì)劃、組織、控制、協(xié)調(diào)、激勵(lì)等）公共管理的改革與發(fā)展
三、研究公共管理的意義
在我國(guó)，從名義上稱之的“行政管理”，而實(shí)際上的政府管理（包括政府對(duì)自身與社會(huì)兩個(gè)方面的管理）走向公共管理，這確實(shí)是理念上的一場(chǎng)變革。從這個(gè)變化中，人們?nèi)菀鬃⒅氐絻蓚€(gè)方面的內(nèi)容：一是管理主體從僅由政府發(fā)展到包括政府、非政府公共組織在內(nèi)的多元化主體；二是政府把一部分對(duì)社會(huì)公共事務(wù)管理的權(quán)力，下放給社會(huì)非政府組織，甚至部分公共產(chǎn)品允許私人企業(yè)生產(chǎn)。這些結(jié)論基本上屬于“新公共管理”的理念。
我們認(rèn)為，推行公共管理實(shí)踐的發(fā)展，開展公共管理理論研究，更大的意義是推進(jìn)公共管理的社會(huì)化。我們不能從“政府中心論”出發(fā)看待這場(chǎng)變革，而要從政府與社會(huì)，政府與公民的互動(dòng)角度進(jìn)行探索。具體地講，現(xiàn)代公共管理要以一種開放的思維模式，動(dòng)員全社會(huì)一切可以調(diào)動(dòng)與利用的力量，建立一套以政府管理為核心的多元化的管理主體體系。政府不僅要下放權(quán)力，更多地是要認(rèn)真考慮還權(quán)于社會(huì)，還權(quán)于公民。在高度集中的計(jì)劃體制下，政府權(quán)力太大，剝奪了大量應(yīng)屬于社會(huì)的權(quán)力，造成了社會(huì)自我管理能力的大大萎縮，使得在如何發(fā)揮政府功能與社會(huì)功能方面形成巨大反差。
我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革、行政體制改革與政治體制改革所面臨的對(duì)應(yīng)目標(biāo)，應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)改革的市場(chǎng)化、公共管理的社會(huì)化與政治發(fā)展的民主化。經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化取向，人們對(duì)此已有了共識(shí)。而行政體制改革基本上還停留在政府機(jī)構(gòu)的改革上，更多地是從政府自身需求安排的，沒有形成政府與社會(huì)較好的互動(dòng)關(guān)系。這樣，政府職能定位很難跳出自身設(shè)定的圈子。不實(shí)行公共管理的社會(huì)化，我國(guó)行政體制改革就不會(huì)徹底。
社會(huì)的共同事務(wù)應(yīng)由社會(huì)自身來做。由政府獨(dú)家包攬一切對(duì)社會(huì)事務(wù)實(shí)施管理，并在缺乏健全的監(jiān)督機(jī)制，由此所帶來的教訓(xùn)是極其深刻的。否認(rèn)政府管理的重要性及在公共管理的核心地位是錯(cuò)誤的，用政府管理代替公共管理也是行不通的。
四、公共管理研究中幾個(gè)技術(shù)性問題
既然公共行政研究的實(shí)質(zhì)是政府管理，它與我們所討論的公共管理是有區(qū)別的。而我國(guó)研究生專業(yè)目錄中，把一級(jí)學(xué)科定為公共管理，二級(jí)學(xué)科中包括了行政管理，MPA項(xiàng)目又把人們以往經(jīng)常譯為“行政管理”的一詞改為“公共管理”，那末為了防止混亂，又能與國(guó)際接軌，我們有如下建議：
1.把研究生專業(yè)目錄中的二級(jí)學(xué)科“行政管理”改為“政府管理”，英文是否可譯為"AdministrationofGovernment"或"GovernmentalAdministration"？
2.把研究生專業(yè)目錄中的一級(jí)學(xué)科“公共管理”譯為"PublicAdministration"，與MPA的譯法相同。
篇11
Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection
一、我國(guó)刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析
刑事訴訟法修改后的實(shí)踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實(shí)施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺(tái)中院審理的案件證人出庭率低于1%。長(zhǎng)春市二道區(qū)檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計(jì)表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴(yán)重地影響著我國(guó)庭審改革的力度和成效。
我國(guó)證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權(quán)利不被公正對(duì)待，儒家文化倡導(dǎo)的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會(huì)環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會(huì)形態(tài)使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國(guó)法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟(jì)情感，也反映了普通人對(duì)熟人社會(huì)的依戀；公民隱私的自我保護(hù)需求，使一般人對(duì)出庭作證有所顧忌；加上國(guó)家本位主義嚴(yán)重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素?zé)o法簡(jiǎn)單地用某一個(gè)具體制度或者在一個(gè)短時(shí)期內(nèi)消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長(zhǎng)期循序漸進(jìn)的治理才能完成。
針對(duì)目前我國(guó)刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學(xué)者在分析證人不出庭作證原因的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當(dāng)建立證人出庭作證的相應(yīng)制度規(guī)范，主要有：證人保護(hù)制度、證人補(bǔ)償制度、證人強(qiáng)制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵(lì)證人出庭作證的制度設(shè)想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實(shí)踐中卻難以有效實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟(jì)因素、社會(huì)因素、安全因素等。但根本點(diǎn)在于對(duì)證人缺乏有效的保護(hù)，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風(fēng)險(xiǎn)過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)法律雖然規(guī)定了對(duì)證人作證的保護(hù)措施，但這種措施更側(cè)重于事后救濟(jì)，不能真正緩解證人出庭的風(fēng)險(xiǎn)。
國(guó)外的司法實(shí)踐部門對(duì)此進(jìn)行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護(hù)提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實(shí)身份，使打擊報(bào)復(fù)無從下手，以最大程度保護(hù)證人的利益?！半[蔽作證”是保護(hù)證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國(guó)有必要借鑒這一制度，從而完善我國(guó)證人保護(hù)制度，促進(jìn)證人出庭作證制度的實(shí)現(xiàn)。
二、“隱蔽作證”制度介紹
（一）“隱蔽作證”的概念
所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護(hù)特定證人的人身財(cái)產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設(shè)備，運(yùn)用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場(chǎng)閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質(zhì)證，履行作證義務(wù)［2］。
（二）關(guān)于“隱蔽作證”制度的國(guó)外立法
“隱蔽作證”制度是隨著證人保護(hù)制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來的，在國(guó)外的立法和司法實(shí)踐中都有體現(xiàn)?！半[蔽作證”在國(guó)外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護(hù)法和刑事程序法以及有關(guān)的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《預(yù)防和控制有組織犯罪準(zhǔn)則》第11條規(guī)定：“保護(hù)證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護(hù)證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護(hù)證人的人身和住所保護(hù)，轉(zhuǎn)移住所和提供資金援助。”
《德國(guó)刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務(wù)地點(diǎn)或者其他一個(gè)可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長(zhǎng)可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對(duì)證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險(xiǎn)之虞的，可以許可證人不對(duì)個(gè)人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份?！梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當(dāng)危險(xiǎn)消除時(shí)，才能將其納入案件檔案。”［3］
（三）“隱蔽作證”制度在我國(guó)的必要性和可行性
從我國(guó)目前證人保護(hù)的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，但法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在巨大反差，侵害證人、打擊報(bào)復(fù)證人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生?！半[蔽作證”制度的設(shè)立是對(duì)現(xiàn)行證人保護(hù)手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國(guó)對(duì)證人保護(hù)側(cè)重于事后救濟(jì)的傳統(tǒng)路徑。我國(guó)目前還沒有主動(dòng)事先保護(hù)證人的規(guī)定，對(duì)證人的權(quán)利救濟(jì)都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當(dāng)?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護(hù)不僅對(duì)證人人身安全意義不大，而且還會(huì)使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動(dòng)的事后追究是我國(guó)目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對(duì)證人及其近親屬的身份保密，對(duì)證人采取隔離或特殊保護(hù)等，做到從事前、事中到事后的全方位保護(hù)?！半[蔽作證”是國(guó)家采取的積極主動(dòng)的保護(hù)措施，完全擺脫了目前證人保護(hù)所處的最大困境，必將有力地推動(dòng)我國(guó)證人出庭作證制度的發(fā)展。
“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實(shí)現(xiàn)對(duì)證人保護(hù)的一項(xiàng)重要措施。“隱蔽作證”制度的設(shè)立，將有助于消除證人出庭作證時(shí)的恐懼心理，促使和激勵(lì)證人在法庭上作證，同時(shí)接受詢問和質(zhì)證，幫助法庭查明案件事實(shí)，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動(dòng)控辯式庭審方式改革的最終實(shí)現(xiàn)?！半[蔽作證”制度實(shí)質(zhì)上是將出庭作證與證人保護(hù)制度兩者加以綜合，實(shí)現(xiàn)最佳結(jié)合點(diǎn)的方式。這一制度將最大程度地實(shí)現(xiàn)程序公正和證人權(quán)利保護(hù)的平衡。
三、我國(guó)“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施
（一）“隱蔽作證”的適用對(duì)象
1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實(shí)施的都是有預(yù)謀、有計(jì)劃的嚴(yán)重暴力犯罪，組織嚴(yán)密，內(nèi)部分工明確，等級(jí)森嚴(yán)，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對(duì)證人人身安全威脅非常大。目前，我國(guó)還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會(huì)犯罪，但帶有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪集團(tuán)已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會(huì)秩序的同時(shí)，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報(bào)案，更不用說讓證人出庭作證。對(duì)于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護(hù)證人安全的有效方式。
2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識(shí)的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國(guó)人生活在一個(gè)熟人社會(huì)中，一個(gè)與犯罪人同處于一個(gè)生活圈或熟識(shí)的證人，是不會(huì)輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對(duì)于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對(duì)其正常生活造成的影響。
3.其他由證人提出申請(qǐng)的，經(jīng)法官確認(rèn)理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應(yīng)該賦予法官一定的自由裁量權(quán)。讓其根據(jù)案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當(dāng)證人或與其有密切利害關(guān)系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)受侵害的危險(xiǎn)時(shí)，法官和檢察官可以隨時(shí)決定對(duì)證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護(hù)證人的安全。
(二)“隱蔽作證”的具體方式
“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個(gè)刑事訴訟的進(jìn)程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。
1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵(lì)證人作證的階段?！半[蔽作證”突出的是對(duì)證人的預(yù)防性保護(hù)，做好偵查、階段的隱蔽工作，對(duì)于緩解證人恐懼心理，鼓勵(lì)證人出庭作證，實(shí)現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應(yīng)該確立法庭對(duì)“隱蔽證人”身份的專屬確認(rèn)權(quán)，即在偵查或?qū)彶殡A段無論是公安司法機(jī)關(guān)主動(dòng)還是證人自己申請(qǐng)隱蔽作證，都應(yīng)該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認(rèn)。與此相對(duì)應(yīng)的，隱蔽作證資格的取消也應(yīng)通過相同程序進(jìn)行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對(duì)象，在此基礎(chǔ)上將證人的有關(guān)信息納入專門的秘密文檔，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)；對(duì)證人的詢問要注意地點(diǎn)和時(shí)間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關(guān)的信息，可以通過按手印等方式進(jìn)行確認(rèn)。我們也應(yīng)該禁止相關(guān)證人的身份等消息在無關(guān)的偵查人員中間傳遞。
2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式。“隱蔽作證”的最根本目的是在保護(hù)證人安全的基礎(chǔ)上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。
“隱蔽作證”不僅要對(duì)證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護(hù)證人，在法庭布局上也應(yīng)該考慮到便于對(duì)證人采取隱蔽措施。比如，可以構(gòu)建專門的證人通道，證人通過這個(gè)通道可以抵達(dá)證人休息室并通過位于證人席后面的入口進(jìn)入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對(duì)一些證人既需要“隱蔽作證”又同時(shí)因不可抗力不能到場(chǎng)作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實(shí)時(shí)網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時(shí)作證并接受同步質(zhì)證。
證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務(wù)，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因?yàn)椤半[蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進(jìn)一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內(nèi)在要求。這就需要司法機(jī)關(guān)對(duì)證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時(shí)，為證人的利益可以改變證人的身份。
(三)“隱蔽作證”制度實(shí)施的程序
“隱蔽作證”是一項(xiàng)程序性很強(qiáng)的工作，其涉及證人的權(quán)利義務(wù)、司法機(jī)關(guān)的責(zé)任等，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)這一制度的運(yùn)行明確加以規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)明確“隱蔽作證”的啟動(dòng)程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關(guān)司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請(qǐng)，由相關(guān)機(jī)構(gòu)作出決定，并采取相應(yīng)的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對(duì)證人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)加以明確。證人有義務(wù)出庭作證，有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)其身份加以保密，并得到國(guó)家機(jī)關(guān)的安全保障；最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定司法人員泄露證人有關(guān)信息的法律責(zé)任，建立健全相關(guān)責(zé)任機(jī)制。
(四)“隱蔽作證”制度的保障措施
1.建立司法人員的保密責(zé)任機(jī)制?！半[蔽作證”制度的關(guān)鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實(shí)身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責(zé)任機(jī)制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責(zé)任機(jī)制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應(yīng)該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應(yīng)該明確司法人員或其他通過職務(wù)便利能夠接觸到證人的人的保密義務(wù)。此外，應(yīng)該對(duì)相關(guān)人員加強(qiáng)保密教育，強(qiáng)化其在使用這些資料時(shí)的保密意識(shí)。并且，應(yīng)當(dāng)令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對(duì)有關(guān)證人的各種材料進(jìn)行專門管理。對(duì)隱蔽作證的證人的材料，應(yīng)該指定專門的人員在固定的場(chǎng)所進(jìn)行專門的管理，并嚴(yán)格制定程序控制對(duì)這些材料的接觸，防止司法人員利用職權(quán)接觸這些材料導(dǎo)致證人的身份暴露。具體來講，應(yīng)對(duì)資料的放置場(chǎng)所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關(guān)的資料混合放置。對(duì)于司法人員因失職而造成的泄密行為，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)受到刑事追究。
2.改革法庭對(duì)證人的調(diào)查程序。“隱蔽作證”要求在整個(gè)訴訟過程中對(duì)證人的身份進(jìn)行保密。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應(yīng)當(dāng)先核實(shí)證人的身份、與當(dāng)事人及本案的關(guān)系……證人作證前，應(yīng)當(dāng)在如實(shí)作證的保證書上簽名?！痹撘?guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行修改，對(duì)證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對(duì)于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實(shí)其身份，而不是當(dāng)庭對(duì)其身份進(jìn)行調(diào)查，或以相應(yīng)代號(hào)表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實(shí)姓名。
3.建立證人身份暴露后的補(bǔ)救機(jī)制。雖然大部分制度在設(shè)計(jì)時(shí)都經(jīng)過細(xì)致考量，但是理想的設(shè)計(jì)并不能保證實(shí)施中的盡如人意?！半[蔽作證”制度亦不例外。對(duì)此，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的補(bǔ)救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險(xiǎn)的大小等等因素綜合衡量對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)救性保護(hù)。具體來講，首先，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的危險(xiǎn)評(píng)級(jí)制度，通過對(duì)證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險(xiǎn)程度以及證人受到威脅的程度來確定應(yīng)該對(duì)證人采取的相應(yīng)的保護(hù)措施。比如，英國(guó)學(xué)者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個(gè)層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。
針對(duì)個(gè)案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險(xiǎn)程度對(duì)證人采取相應(yīng)的保護(hù)，這些措施至少應(yīng)該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負(fù)責(zé)將證人的家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。
［參考文獻(xiàn)］
［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對(duì)策［C］//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇：第二卷.北京:中國(guó)檢察出版社,2000:387.
［2］王剛.論我國(guó)隱蔽作證制度的構(gòu)建［J］.中國(guó)刑事法雜志，2005，（4）:36-37.
篇12
1.深化改革開放,解放和發(fā)展生產(chǎn)力
2.發(fā)展和完善社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度
3.發(fā)展和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)
4.樹立和落實(shí)創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享發(fā)展理念
5.促進(jìn)社會(huì)公平正義和全體人民的共同富裕
二、征文要求
1.應(yīng)征論文以10000字為宜,學(xué)術(shù)規(guī)范,引用準(zhǔn)確,注重知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
2.征文截止日期為2016年4月6日(以電子郵件發(fā)送日期為準(zhǔn))。
篇13
第一，要建立強(qiáng)制證人出庭制度及相關(guān)的配套制度。
其一，關(guān)于證人出庭制度，涉及多方面的問題。筆者覺得，既然要求證人作證是一項(xiàng)義務(wù)，它就隱含著，如果相關(guān)證人未履行義務(wù)，當(dāng)然就可以強(qiáng)制其到庭。因此，強(qiáng)制證人到庭，應(yīng)當(dāng)是一種法律的基本原則。
其二，如何看待所謂的“可以不出庭的證人”范圍。對(duì)此，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞若干問題的解釋＝（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）作了相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，這只能視為一種指導(dǎo)性的意見，對(duì)各級(jí)法院具有價(jià)值。但這并不是說，《解釋》所羅列范圍的證人，法院就不能強(qiáng)制其到庭。在司法實(shí)踐中，有的法官針對(duì)證人出庭率低的現(xiàn)狀提出了建立關(guān)鍵證人出庭作證制度的考慮。即當(dāng)證人證言是關(guān)鍵證據(jù)時(shí)，證人必須出庭作證。確定關(guān)鍵證人的指標(biāo)有三個(gè)：（1）證言所證實(shí)的事實(shí)是否確有爭(zhēng)議；（2）證言是否影響到定罪量刑；（3）證人是否可能出庭。根據(jù)這三個(gè)指標(biāo)，下列幾種情況證人可以不出庭：（1）多名證人在審前對(duì)同一事實(shí)作了相同的陳述，在已經(jīng)足以確認(rèn)事實(shí)的前提下，證人則不必一一出庭。（2）證人證實(shí)的已經(jīng)為對(duì)方所認(rèn)可。（3）已形成證明體系的其他種類的證據(jù)足以取代該證人證言。（4）經(jīng)過法官主持已進(jìn)行庭前證據(jù)開示的書面證言，經(jīng)過控辯雙方交換意見后均無異議的。其實(shí)，這種考慮無疑具有現(xiàn)實(shí)性和可行性。
其三，證人是否應(yīng)當(dāng)出庭的政策性決定應(yīng)由何方做出？應(yīng)怎樣做出？如果這種決斷權(quán)由法庭單方面做出，上述第二個(gè)方面問題就不再存在。但所謂的控辯式的審判似乎也就大打折扣。
當(dāng)然在當(dāng)前，如果只要一方要求證人出庭，法庭就無一例外地加以許可，而不作任何考量，可能既不合“國(guó)情”，也與國(guó)際性的司法潮流不相適應(yīng)。但不管如何，如果我們要維持控辯式的審判方式，那么最為妥貼的辦法就是：證人是否應(yīng)當(dāng)出庭，原則上應(yīng)在法庭的主持下，由控辯雙方商討決定，但最終的決定權(quán)應(yīng)由法庭行使，只是法庭的決斷必須申明合理的理由。
其四，關(guān)于強(qiáng)制證人出庭的方式。，司法實(shí)踐中，法院是向證人發(fā)出出庭作證通知書，沒有相應(yīng)的強(qiáng)制措施。對(duì)此，學(xué)者們認(rèn)為，對(duì)無正當(dāng)理由接到法院出庭作證通知后拒不出庭履行作證義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的司法強(qiáng)制措施，如強(qiáng)制傳喚、罰款、拘留等。
最后也是最重要的，是要完善證人的保護(hù)制度。從司法實(shí)踐來看，完善證人權(quán)利保障制度無疑是一項(xiàng)緊迫的任務(wù)。一方面，要建構(gòu)完善的證人人身保護(hù)制度。有學(xué)者提出，對(duì)于重大疑難案件中的重要證人以及可能遭受打擊報(bào)復(fù)的一般案件中的證人，應(yīng)實(shí)施全程令狀保護(hù)制度。除了現(xiàn)行立法規(guī)定的事后責(zé)任追究外，還要建立對(duì)證人的身份保密制度。另一方面，要明確規(guī)定證人享有補(bǔ)償權(quán)。立法應(yīng)明確規(guī)定證人享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)的范圍和補(bǔ)償費(fèi)用的資金來源。學(xué)者們普遍認(rèn)為，這項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)該包括：證人因出席庭審而支付的費(fèi)用、遭受的經(jīng)濟(jì)損失和其他必要損失。至于補(bǔ)償費(fèi)用的資金來源，學(xué)者們認(rèn)為，證人作證造成的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)。具體做法是，在審判階段，證人費(fèi)用由法院統(tǒng)一支付。
第二，在立法中要建立證人豁免制度。
證人豁免制度，也就是證人特權(quán)制度。這種制度的核心是確立證人的拒證權(quán)，亦稱“免證權(quán)”，它是指公民在特定情況下可以拒絕充當(dāng)證人或?qū)δ承┚芙^陳述的權(quán)利。我國(guó)刑事證據(jù)制度中沒有規(guī)定證人拒證特權(quán)的規(guī)則，在相關(guān)的司法解釋中也沒有涉及。在界，對(duì)于我國(guó)是否應(yīng)建立證人拒證權(quán)規(guī)則，學(xué)者們觀點(diǎn)不一。筆者認(rèn)為，從實(shí)際出發(fā)，借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的立法例，我國(guó)刑事訴訟中應(yīng)逐步確立以下一些方面的證人拒證權(quán)：
1、不強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)，即賦予證人在法庭上的言論以刑事責(zé)任豁免權(quán)。這是保證證人作證制度順利實(shí)現(xiàn)的必要條件，也是任何人不得自證其罪的題中應(yīng)有之意。
