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篇1
2012年7月，蘭某駕駛寶馬轎車在包頭市行駛過程中因下暴雨被流淌的積水淹沒，導致發動機損壞。事后，轎車進行了維修，費用共計77860元。蘭某找中國平安財產保險公司要求其理賠。保險公司以“保險車輛因遭水淹或涉水行使，致使發動機損壞，屬于免責范圍”為由拒絕支付。蘭某訴至東勝區人民法院，要求保險公司支付賠償金77860元。
法院經審理查明，2012年3月20日，蘭某與中國平安財產保險公司鄂爾多斯中心支公司簽訂了《保險合同》。投保了車輛損失險、指定專修廠特約險等險種，保險期為2012年6月16日至2013年6月15日。其中車輛損失險保險金額為908000元。
法院認為，保險合同只要雙方簽字蓋章，或者保險人向投保人簽發保險單或者其他保險憑證即依法成立并合法有效。保險條款約定，因暴雨造成車輛損失，保險人按照保險合同的規定負責賠償。免責條款約定，保險車輛因遭水淹或涉水行使致使發動機損壞的，保險人不負責賠償。《合同法》規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。本案中，當事人對在暴雨中行駛是否屬于涉水行駛的解釋有爭議，合同條款是由保險公司提供的，且路面流淌雨水系由暴雨導致，應按照合同目的做出有利于被保險人的解釋。且根據《合同法》《保險法》及《合同法解釋》的規定，保險公司對免責條款應當在投保單、保險單或其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并以書面或口頭方式明確說明，否則不產生效力。保險公司不能提供對免責條款明確說明的證據，該條款不產生效力。保險公司認為保險金額過高，應按保險公司定損的20800元認定。但對實際發生的損失不申請鑒定，也不能提供相反證據證明。法院以維修費用在保險金額范圍內且有正規發票為由，支持蘭某的訴訟請求。保險公司不服一審判決上訴，二審法院認為一審判決認定事實清楚，適用法律正確，予以維持。
本案提醒人們，法律對格式條款的約定有嚴格的限制。當格式條款有兩種以上解釋時，要做出對提供格式條款一方不利的解釋。保險公司對免責條款有提醒注意、明確說明的義務。當保險公司以免責條款進行拒絕理賠時，投保人要勇于拿起法律武器，保護自己的合法權益。
（鄂爾多斯市中級人民法院 楊瑞華）
篇2
王某經仔細閱讀保險條款發現，保險條款中并未約定保險車輛駕駛員在發生保險事故時未體檢則保險公司不承擔保險責任的內容。此外，保險公司在訂立保險合同時，未向王某說明保險合同的內容，因此保險條款中的免責條款不生效，遂至法院，要求保險公司對于保險事故造成的保險車輛損失承擔賠償保險金的責任。
保險公司辯稱：保險合同約定，保險事故發生時，保險車輛的駕駛員未按規定審驗駕駛證的，保險公司對于保險事故不承擔保險責任。保險公司經調查發現，保險事故發生時，王某所持駕駛證未按期年檢。因此，依照保險條款的上述內容，保險公司對于本案爭議所涉及的保險事故不承擔保險責任，故保險公司不同意王某的訴訟請求。
本案爭議焦點在于保險公司援引保險合同的免責條款拒賠理由是否成立? 法院在審理過程中，查明王某與保險公司訂立保險合同所使用的保險條款是保險公司提供的格式條款，其中免責條款“發生意外事故時，駕駛人持未按規定審驗的駕駛證，保險公司不負賠償責任”確系黑體字印刷。而王某也在投保人聲明欄下文：“投保人確認已經收到了保險條款，保險公司已經向投保人詳細介紹了條款的內容，特別就黑體字部分條款做了明確說明，投保人已經完全理解并同意投保。”下親筆簽字。
根據《保險法》第十七條規定“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。” 在沒有其他證據證明王某未注意到該條款的情況下，保險公司對免責條款已經以足以引起投保人注意的方式履行了明確說明義務，因此免責條款有效。
但是，對于該免責條款的含義，投保人王某與保險公司有不同理解。保險公司認為，王某在保險事故發生時，逾期未體檢，屬于保險條款所約定的“未按規定審驗駕駛證”的情形，因此保險公司有權援引免責條款的約定拒絕承擔保險責任。但是王某認為，免責條款并未約定保險車輛駕駛員逾期未體檢則保險公司不承擔保險責任的內容。
筆者認為，保險合同以及保險合同中所涵蓋的免責條款是采用保險公司提供的格式條款所訂立的合同。根據《合同法》第四十條、第四十一條的規定“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、免除對方主要權利的，該條款無效。對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。”
篇3
(一)造成對方人身傷害的。
篇4
事發地點位于居民小區門口路段，距離西邊十字路口約兩三百米，小區門口設置有攝像頭，十字路口也設置有攝像頭，事發地點附近有人行橫道。事故發生時有在馬路對面等候奚某的李某、治安民警徐某、小區門衛張某。
交警部門調取了十字路口和小區門口的錄像，前者由于距離太遠，只能看到涉案車輛行駛到事故地點后停了下來，后者由于角度的問題只看到奚某沿羅秀路南側向西走去，未拍攝到事故發生的經過。交警部門同時向李某、徐某、張某三位目擊證人做了詢問筆錄，李某陳述事故發生時奚某正沿人行橫道線通過馬路，徐某沒看到事故發生的瞬間，但陳述事故發生后車輛停在人行橫道的東邊，張某也沒有看到事故發生的瞬間，但陳述事故發生后車輛停在人行橫道的西邊。由于沈某開車將奚某送到醫院搶救并且車輛也未留下剎車痕跡，因此，無法確定車輛行駛軌跡和最后停車位置。
2013年7月30日，交警部門出具了《道路交通事故證明》。交警部門認為，轎車與行人是否在人行橫道線內相撞是本案認定事故責任的關鍵事實，由于該主要事實無法查實，因此，無法認定雙方當事人在事故中的責任。
奚某是外地農村戶籍人員，學習美容專業，自2010年取得相關職業資格后隨家人一起來上海務工，至事故發生時在上海工作近三年，其曾在賓館、美容院、指壓店和快遞公司等多家公司上班，并與家人一起在上海租房居住。
肇事轎車在保險公司投保了機動車第三者責任強制保險和50萬元第三者責任險，但未投保第三者責任險不計免賠險。
我有以下幾個問題：
問題1：奚某家屬是否可以要求沈某承擔全部的賠償責任？
問題2：奚某家屬是否可以要求按照城鎮居民標準計算死亡賠償金？
問題3：奚某家屬是否可以要求保險公司承擔50萬元的賠償責任？
咨詢人：張小姐
A：張小姐，您好！
關于第一個問題，奚某家屬可以要求沈某對本起交通事故承擔全部的賠償責任。本律師認為，在通常情況下，交警部門會對事故責任進行認定，確定各方當事人應當對事故負什么樣的責任。法院一般情況下也會按照交警部門出具的事故責任認定書，判決各方當事人承擔相應的賠償責任。但實踐中確實存在因為各種原因無法查明事故事實的情況，交警部門無法對事故責任進行認定，但受害人至法院，法院不能因為交警部門未對事故責任進行認定就不處理，案件還是要處理，即由法院通過法庭調查查明事實，并根據舉證責任等法律規定確定各方當事人的民事賠償責任。
根據法律規定，機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在交強險限額內予以賠償，超出責任限額部分，屬機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任。有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任。
本起交通事故中，沈某作為機動車一方負有證明行人奚某存在過錯的舉證責任，如果沈某不能提供證據證明奚某在本起交通事故中有過錯，就應承擔舉證不能的法律后果，即應當負事故的全部責任。所以，奚某家屬可以要求沈某對本起交通事故承擔全部的賠償責任。
關于第二個問題，奚某家屬可以要求按照城鎮居民標準計算死亡賠償金。
本律師認為，根據法律規定，死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按二十年計算，即根據受害人戶籍性質確定死亡賠償金的計算標準。上海2012年城鎮居民人均可支配收入為40188元，農村居民人均純收入為17401元，即如果按照城鎮居民標準計算，死亡賠償金為80.37萬元；如果按照農村居民標準計算，死亡賠償金為34.8萬元，兩者相差45萬余元。但是，法律同時還規定“農村居民在城鎮連續居住一年以上，且在城鎮有主要收入來源的，可適用城鎮居民標準”。
本起交通事故中，奚某是農村戶籍，按照戶籍性質應當按照農村居民標準計算死亡賠償金，但由于奚某自2010年開始就在上海務工，即在城鎮有主要收入來源，并且其居住的地方也在城鎮，居住時間也超過了一年。因此，奚某家屬可以要求按照城鎮居民標準計算死亡賠償金。
關于第三個問題，如果保險公司不能提供證據證明其在訂立保險合同時已經就免責條款向投保人履行了“提示和明確說明”義務，奚某家屬可以要求保險公司承擔50萬元的賠償責任。本律師認為，沈某雖然在保險公司投保了50萬元的商業第三者責任險（以下簡稱“商業三者險”），但未投保不計免賠險，根據保險公司保險條款的一般約定，“負事故全部責任的免賠率為20%”，即保險公司在“商業三者險”限額內只承擔40萬元的賠償責任。
實踐中，車主會為車輛投保多種保險，包括車輛損失險、第三者責任險、車上人員責任險等，但并不等于出了事故保險公司會承擔所有的賠償責任。保險公司的保險條款中往往會約定有各種各樣的免責條款，即在某種情況下保險公司可以不承擔或者少承擔賠償責任。由于保險條款往往是保險公司提前擬定好，一般情況下不給投保人協商修改條款的機會，投保人要么選擇投保該保險公司并適用其提供的保險條款，要么選擇不投保該保險公司。正因為保險條款系保險公司單方擬定，為保護投保人的合法權益，法律對提供格式條款一方規定了“提示和明確說明”的法定義務。根據法律規定，“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”
保險公司在保險條款中約定的免賠率屬于免責條款，因此保險公司如果要主張適用該條款的話，必須提供證據證明其在訂立保險合同時已經向投保人履行了“提示和明確說明”義務，否則該條款不產生效力。
本起交通事故中，奚某家屬是否可以要求保險公司承擔50萬元的賠償責任，取決于保險公司是否能夠提供證據證明其在訂立保險合同時已經向投保人履行了“提示和明確說明”義務。如果保險公司能夠提供證據證明其已經履行了該法定義務，那么保險公司只需承擔40萬元的賠償責任，否則，保險公司就應當承擔50萬元的賠償責任。
法律小常識
《道路交通安全法》
第七十六條 機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償；不足的部分，按照下列規定承擔賠償責任：
（一）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。
（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；機動車一方沒有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任。
交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車造成的，機動車一方不承擔賠償責任。
《上海市高級人民法院關于侵權損害賠償標準若干問題的解答》
一、農村居民因交通事故傷亡適用城鎮居民賠償標準的把握
根據最高人民法院[2005]民一字第25號“經常居住在城鎮的農村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函”規定，經常居住在城鎮的農村居民，因交通事故造成傷亡的賠償，主要以受害人的經常居住地和主要收入來源地來確定是否適用城鎮居民或農村居民標準。最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》也明確規定，“公民的經常居住地是指公民離開住所地至時已連續居住一年以上的地方”，因此，農村居民在城鎮連續居住一年以上，且在城鎮有主要收入來源的，可適用城鎮居民標準。
《保險法》
第十七條 訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。
對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。
本期主持
李文林律師 北京大成（上海）律師事務所律師 華東政法大學研究生
執業領域：
篇5
格式條款在我國立法制度的確認，合同法中的三個條文對其進行了法律確認，代表著我國格式條款制度的形成。但是，格式條款該法律規范并沒有順利的運行。其中關于格式免責條款無效的認定更是有多種解讀。從全局角度而言《合同法》三個條文間存在沖突[1]。最高人民法院于2009年頒布實施了合同法的相關法律解釋二，該司法解釋的第6、9和10條正是為了回應格式條款在理解和適用中存在的問題而做出的解釋。可是有人認為該解釋不但沒有解決問題反而自身存在矛盾并且同《合同法》第39、40及53條存在矛盾[2]。
他們之間是否存在真正的矛盾？司法解釋又是如何通過解釋解決“矛盾”的。然而，無論是否存在真正的矛盾，我們不得不承認的是關于格式條款的法律規定和司法解釋即使是不存在矛盾，也肯定是有問題的。可能問題或許不大，但是為了完全消除當前存在的爭議，我們還必須對目前的法律作出更好的規定，為普通民眾和法院提供確定、合理法律規范。因為“沒有足夠準確、豐富、協調的‘小細節’，一個再雄心勃勃的‘大圖景’恐怕也能是粗糙、笨拙乃至空洞的”[3]。
2 探尋民法精神和立法者的本意破解《合同法》第39、40、53條的矛盾
未列入當事人所訂立的合同中，但是為當事人重復使用，在合同訂立前就制定好的，稱之為格式條款。如果格式條款用于免除侵權責任或限制侵權責任，這類條款便稱之為免責類型的格式條款。
有的法學專家指出，提供格式條款的一方在合理范圍內履行提醒對方注意的義務，同時在對方當事人要求下給與說明，這種情況下我們可以認定格式免責條款屬于有效條款；但是《合同法》第40條也規定：提供格式條款的當事人出于免除自身侵權責任或加重對方責任或不利對方獲取自身權益的目的，這種情況下我們可以認定格式免責條款屬于無效條款。不管提出一方是否履行了合同法所規定的義務，該條款必然不具有效力，故此認為關于提出一方的義務的規定是不必要的。有人從這種思路出發，認為39條和40條之間存在著矛盾，并且通過自己不同的論證方式來解決矛盾。
同時我國法律也明確了被認定無效條款的類型：從提出免責條款當事人的不同目的出發，分為兩類，一類是出于免除人身傷害責任的目的，一類是出于免除故意傷害責任或財產損失責任的目的，這兩類情況下，我們可以認定這樣的免責條款是無效的。根據第53條，應該得出這樣的結論：一般情況下，免條款有效；特殊情況下無效。這里所說的特殊情形包括：提出免責是出于免除其人身傷害責任、財產損失責任的目的。然而，合同法第40條又做出如下規定，認定條款無效的情況包括提出格式條款的當事人目的是為了免除其侵害責任或加重對方當事人責任或不利于對方當事人獲得其主要權利。這與合同法第53條的的規定在實質上是存在沖突的，有的說在一般情況下免責條款是具有效力的，有的說免除責任的條款被認定為沒有效力。顯然，第40條本身的含義就有矛盾，“ ‘或者’，之前是一個意思，之后又是另外一個意思”。因此看出兩個條文之間存在沖突，另外合同法第40條自身就存在前后沖突。
筆者指出，這實質上未將二者進行嚴格厘清，免責條款既可以指格式類型的免責條款，也可以指非格式類型的免責條款，然而就實踐而言，我們所指的免責條款往往是指非格式類型的免責條款，我國免責條款制度如今主要限制的對象是非格式類型的免責條款，不過從立法者的立法初衷而言，免責條款制度應當是對所有的包括格式的和非格式的條款都進行規范。所以第53條規制的對象不僅僅只是格式免責條款 。這點從立法者的本意可以推出：因為生命是關乎人最高的價值，故意或重大過失造成財產損害主觀上具有大的過錯，法律對這樣的行為持否定和譴責的態度。即便訂立合同是在雙方當事人完全自愿的前提下進行的，但是關于免除故意傷害責任或故意、重大過失對財產造成的損害責任，均不具有法律效力。從這點也表現出立法在衡量意思自治同生命的價值和主觀上更大的過錯時傾向后者的立法精神并且法律對這樣行為的干預符合了公序良俗原則。所以從免責制度規范的內容而言，一般情況下免責條例應當具有效力，免責制度規范的對象包括非格式類型的免責條款，將特殊情形予以排除，一般情形下非格式類型的免責條款是具有法律效力的。這里所指的特使情形是指提出當事人出于免除人身傷害責任、財產損失責任的目的。從這點可以看出，合同法以自愿為基本原則，任何人都有自由簽訂合同的權利。第40條在僅僅規制格式免責條款的情況下對規制更大范圍的第53條的援引是正確的，出現合同法第53條之特殊情況時，該格式免責條款被認定為無效，并且規定，提出格式免責條款的目的是為了免除其侵害責任或加重對方當事人責任或不利于對方當事人獲得其主要權益的情況，該格式條款無效。所以說兩個法條之間沒有沖突。
通過以上分析，我們可以得出格式免責條款原則上無效，這點從民法的精神和立法者的本意可以論證出：因為格式條款常常以格式免責條款的形式出現，提供格式條款的一方往往是具有壟斷地位或者事實上具有壟斷地位的大企業，處于強勢地位擁有更強的經濟、交涉、獲取信息的能力，他們利用格式條款免除或者限制自己的責任，處于弱勢一方的當事人只能被動接受或視而不見，很明顯的地位的不對等，處于強勢一方就有可能利用合同對弱勢一方進行侵害，合同下形式上的自由被其利用造成實質上的不自由，因此可以說，一般情形下，格式條款必然不具有法律效力。基于這樣的原因，合同法第39條對雙方的權利義務進行了明確，即雙方當事人在公平公正的前提下，提供者履行了法律規定的義務和責任，并且在對方當事人要求下，對該條款予以說明。由于在原則上格式條款是不具有效力的，但是在公平公正前提下，提供格式免責條款的一方當事人履行了其應當履行的義務，此時該條款被認定為有效。這也遵循了合同法第 39條的關于格式條款的規定，這樣情況下的格式免責條款被稱之為合理的格式免責條款。從這個角度而言，合同法第39條和第40條的規定存在矛盾的說法并不合理。盡管第40條明確了一般情況下格式免責條款不具有效力，但是在第39條列舉的合理情形之下的格式免責條款是具有效力的。僅僅從條款表面意思理解，兩個條文之間關于格式免責條款是否有效的問題有不同的說法，前者表明原則上具有效力，后者表明，特殊情形下，其不具有效力。我國法律對特殊情形做了詳細說明，這一規定又表面該格式條款是絕對不具有效力的。他們只是單從字面上來理解，似乎確實存在著矛盾，但是從民法的精神和立法者的本意出發，就可以破解他們所謂的“矛盾”與“沖突”。
3 對司法解釋的理解
《司法解釋二》對此做出解釋。關于該解釋是否像有人認為的那樣本身存在矛盾，又同第39、40條存在矛盾呢？需要指出的是，關于未履行說明和提醒義務的法律責任問題沒有進行立法確認。如果格式條款提供方提供的格式免責條款符合了公平原則，但僅僅是因為沒有盡到提請注意說明的義務，后果是什么？有的學者認為，我國合同法三十九條之主要內容是合同訂立原則和免責條款，因此并明確未履行說明和提醒義務的法律責任，以此來解釋合同法兩個條文之間的沖突。這樣的觀點是否正確？顯然通過上文分析我們得知第39條和第40條根本不存在實質上的矛盾，因此根本沒有納入合同的說法是站不住腳的。那么其后果該如何？《司法解釋二》做出如是解釋是十分合理的，司法解釋明確了當事人有對免責格式條款申請撤銷的權利。我國合同法第三十九條所列舉的合理的免責格式條款具有合理性應當被認定為有效。做出這樣解釋的原因在于：某些免責條款并非是無視了國家法律，也不是對抗法律，而是在遵循價值規律，以價格和保險制度為基礎，規避或分散風險的方法，也是從企業利益出發，權衡合同當事人和一般第三人之間權益的措施。因此司法解釋賦予了當事人有撤銷的權利，在有利于弱勢一方時，其自然就讓這樣的免責格式條款自然發生效力，而當不利于弱勢一方時，其可以行使撤銷權，不受該免責格式條款的約束。因此司法解釋這樣的規定符合了民法的精神和立法者的本意也符合現實的要求，但是即使沒有《合同法司法解釋》第9條的規定，我們也是應該得出這樣的結論的。
通過對相關法律解釋的解讀，司法機關判定格式條款不具有效力的標準是，格式條款提供者未履行我國法律規定的義務和責任，同時又具有我國法律所列舉的特殊情形之一。此次研究的方向是免責格式條款，因此上述法律解釋的規定應當結合我國合同法第三十九和第四十條的規定，做出如下理解：格式條款提供者未履行我國法律規定的義務和責任，同時又具有我國法律所列舉的特殊情形之一，司法審判機關因此可以判定該條款沒有效力。那么該司法解釋是否和前條第9條存在矛盾以及同第39條和第40條存在矛盾呢？有的學者將該法律解釋理解為：認定免責格式條款不具有效力的標準較為嚴苛，理由是只要具備第四十條規定的情形之一，必然可以認定該格式條款不具有效力，而不論格式條款提出者是否履行了法律規定的義務和責任。并且該作者還假定了這樣一種困境：如果格式條款提供者履行了我國法律所規定的義務和責任，同時具有我國法律規定的特殊情形之一，此時是否可以判斷該條款無效？如果僅從第四十條之規定出發進行判斷，必然認定該條款不具有效力，不論當事人是否履行第三十九l之規定的義務。僅從字面意思對該法律解釋進行解讀，難以認定該條款不具有法律效力。所以法律解釋與合同法條文之間存在真實的矛盾。僅從字面解釋，學者們難免得出這樣的理論。
綜上所述，合同法條文列舉了該條款必然無效的情形，不論其是否已經履行了我國法律所規定的責任和義務；可是第10條卻再加上前半部分：未能履行本法第三十九條之規定的義務，該法律解釋顯然有不合理之處，然而反過來進行考慮：如果當事人具備合同法第四十條規定的情形之一，同時在已經履行了合同法第三十九條之規定的義務的前提下，從該法律解釋角度而言判斷其有效，“而依據第40條就無效嗎？ 我們首先應該正確的理解司法解釋。司法解釋是最高院作為審判機關和上級機關，為了法院裁判時如何適用法律而作出的對法律的解讀，但不等于就是對法律精神和立法者本意的解讀。它為下級法院裁判作出了指示，更多是為裁判提供指導，不一定就是真正的對法律精神和立法者本意的解讀，所以單純從法律解釋字面意思來理解法律顯然是不合理的，從法律解釋服務與法律的角度來解讀法律條文，但這樣的服務與解讀不一定就是合理的。所以，本文認為最高院在這里的觀點和立場是：第39條是“合理免責的格式條款”，而第40條規制的是“違規免責的格式條款”，因此最高院認為違規免責的格式條款（本來就是無效的），并且未能履行合同法所規定的法定義務，認定該條款不具有法律效力。但是我們不能反推說違規免責的格式條款確盡到了提請注意說明義務就有效了，而該條只是最高院在法律具體適用時對法律的解讀，并不能反推法律和得出所謂的法律。它只是告訴你存在這樣一種情況，違規免責的同時沒有盡到義務法院你應該認定為無效（通過上文分析我們已知依據第40條違規免責本來就已經足夠導致無效里），因此當事人如果存在合同法第四十條規定的情形之一，不論其是否其已經履行了應當履行的義務，依據合同法第四十條的規定，判定該條款必然無效。可是我們不得不指出該條司法解釋是多此一舉，是“畫蛇添足”和“矯正過度”。
4 結語
通過法條之間的體系聯系和探尋民法的精神及立法者的本意，《合同法》第39、40、53條是沒有矛盾的；司法解釋與合同法條文之間亦不存在真實的沖突。只是關于第10條，不應該認為它存在矛盾，而只是最高院在表述時過于謹慎的“矯正過度” 的而留下的一個敗筆。但是我們不得不承認這些條文、司法解釋的文字確實存在晦澀難解、讓人容易困惑的地方。上文只是簡單對“矛盾說”的駁斥，這些條文還存在諸如第53條存在范圍過大的問題等等問題都需要法律對此作出回應。而本文只是在現有法律制度下在法律還沒有對此作出更科學、規范且沒有疑義的規定時盡可能以民法的精神和立法者的原意來解讀法律。
參考文獻
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篇6
（二）幾種主要保險免責條款分析
1.告知義務違反的免責條款
保險合同是最大誠信合同，投保人應當履行告知義務，投保人違反如實告知義務保險人可以此抗辯免責。一般而言，只有當事人之間的合同違反了法律的強制性禁止規定，損害國家利益和社會公共利益的情況下，法律才可以直接宣布合同無效。如果合同內容只是在當事人之間的權利義務的分配上有失公平，法律可以通過賦于處于不利地位的一方當事人以解除權來達到糾正的目的，而沒有必要按無效處理。
2.被保險人過錯的免責條款
（1）故意：各國法律將被保險人故意行為列為免責事由主要在于防止保險欺詐行為的發生，以防投保人、被保險人或受益人故意制造保險事故來騙取保險金。
（2）過失：在大陸法系國家的現代保險立法中，保險人對被保險人過失所致保險事故，分兩種情況進行處理：對于輕微過失，保險責任不得免除;對于重大過失，各國規定不盡一致。
需要說明的是本文章中免責條款針對的是商業保險不包括交強險。
二、保險合同免責條款適用中存在的問題
（一）免責條款的效力認定
1.免責條款的生效
所謂免責條款生效并非指該條款具有法律意義上的約束力，而是指免責條款被訂入合同之中，并由此成為合同的組成部分。經過法院的審查被認定為有效條款之后，才對當事人產生法律意義上的約束力。
2.保險人的明確說明義務及履行
根據保險法的規定，保險人采用其提供的格式條款訂立保險合同時，應當承擔以下四項締約義務：第一，交付格式條款的義務;第二，說明合同內容的義務;第三，提示投保人注意格式條款中免除保險人責任的條款的義務;第四，向投保人明確說明免責條款的義務。這四項義務通常被統稱為保險人的說明義務。
3.保險人的提示義務及履行
保險法對保險人的免責條款說明義務做出了明確規定，修訂后的要求更為具體，是“足以引起投保人注意的提示”和“明確說明”二者兼備，這和《合同法》第39條的銜接更為緊密。
新保險法規定做出“足以引起投保人注意的提示”的載體為“投保單、保險單或者其他保險憑證”，這應當認為是可以選擇在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出。
（二）免責條款的范圍界定
1.免責條款的范疇
并非只要涉及到減少保險人理賠金額的條款都是免責條款。爭議較大也是較具有迷惑性的是另一種形式的保險條款。這類條款的特點是本身未被規定在保險條款中的“責任免除”部分，而是隱含在其他保險條款或者在保單正面以特別約定的形式出現。但這些條款本身確實起到了免除保險人部分或全部理賠責任的效果。
2.免責條款的認定
根據以上說明，針對免責條款范疇提出的問題，要確認某一條款是否屬于免責條款范疇，關鍵在于這種免除責任的約定是否超出了通常情況下一般理性人的認知范圍及法律的基本規定。對于專業用語，除非保險人在承保時向投保人做出特別提示，并且對此做出足夠充分的解釋說明，否則一般人很難注意并且充分理解。所以，這種條款應當屬于免責條款的范疇。
三、完善我國保險合同免責條款的建議
（一）免責條款效力認定規則之完善
1.免責條款生效之說明義務的完善
格式條款的語言表達應當符合人性化要求。一方面對有關責任免除等對投保人有實質性影響的條款用比較醒目的方式加以提示，條款的結構安排合理;另一方面則是要使用貼近生活、普通人容易理解的語言，盡量避免過多的專業術語。
2.免責條款生效之提示義務的完善
由于提示義務很難有一個較為標準統一的衡量標準，出于公平性的考量并根據目前在提示義務履行方式上存在的問題，提出如下建議：即保險人提請投保人的注意應達到合理的程度。對提請注意程度來講，提請注意應向投保人提供合理機會來對條款內容做足夠的了解。
（二）免責條款范圍界定規則
首先，明確免責條款的概念。關于保險合同中免責條款的表述，做法不統一易讓人誤解，且不利于保險行為的規范。因此，建議統一表述為“免責條款”。
篇7
問題提出
從各國對免責條款的規制經驗來看,多是從立法、司法、行政以及其他(如行業協會)的途徑予以規制,但多有側重,如英國對不公平合同條款的規制主要以司法控制為主。司法規制是指司法機構根據法律的授權對格式合同免責條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規范方法。立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會關系的一切,有關不公平格式合同免責條款的形式,不可能完全用絕對強制性規定表現出來,甚至在有關立法中會留下一些缺漏和盲區,難以調整周延;而行政規制雖然高效、及時,但在沒有有效的監督機制下,同樣存在行政權力濫用與不作為兩種極端的風險;與立法規制方法相比,司法規制方法出現較早,但早期的司法機關由于片面地、僵硬地堅持契約自由的立場,因此,司法規制方法并未對包括免責條款在內的格式合同條款進行主動、有效的干涉,因而其作用并不明顯。只是到了近現代以來,隨著立法規制方法的廣泛實行,司法規制作為彌補立法規制不足的方法開始發揮日益重要的作用。在大陸法中,采用公序良俗和誠實信用原則,而在英美法中采用公共政策對格式合同免責條款進行司法上的規制。盡管司法規制方法有其自身的優點,但也有其難以避免的缺陷,如私法領域的不告不理原則使得其對格式合同免責條款的規制是被動的,因而整體效果不明顯。
格式合同免責條款司法規制的具體形式
(一)法官判決違反強行法或禁止性規定的格式合同免責條款無效
法官直接適用法律對合同的強制或禁止性特別規定,將違反了強行法或禁止性規定的格式合同免責條款判決為無效。強行法也稱強制性規范,是指不依賴于當事人的意志而必須無條件適用的法律規范,此類法律規范依法定事實的發生而適用,且其內容不得以當事人意志改變或排除。格式合同免責條款違反強制法規定而無效這一原則,已經被各國司法實務所采納。禁止性規定則是指禁止格式合同免責條款約定以免除人身傷害賠償責任和以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責任的內容。禁止格式合同免責條款以免除人身傷害的賠償責任為內容,而且無論是出于故意還是過失,是始于對人這一法益的尊重和保護,進而更好地維系整個社會公共道德體系。而禁止以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責任的格式合同免責條款,則是因為故意或重大過失行為是應受譴責和否定的行為,不僅表明行為人的過錯程度是重大的,而且表明行為人的行為具有不法性,對于此類行為所產生的損害,行為人理所當然地應當承擔法律責任。但從嚴格意義上來說,法官適用法律將違反了強行法或禁止性規定的格式合同免責條款判決為無效的方法并不是純粹的司法規制,因為涉及到法律規定的問題,所以只能說是司法規制和立法規制的結合。
(二)法官的自由裁量
在對格式合同免責條款的司法規制上,法官的自由裁量主要體現在如下方面:首先,認定格式合同免責條款是否訂入合同,即對是否以合理方式告知和以合理方式提請對方注意的認定;其次,在大量的免責條款中,存在著雖然不違法但不公平、不合理的內容,為防止當事人利用契約自由之名行不自由之實,維系雙方之間的權利義務實質上的平衡,各國利用民法的基本原則,如公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互惠原則等作為評判格式合同免責條款效力的依據,欠缺公平合理性的格式合同免責條款無效;最后,適用民事法律的一般原則,對格式條款進行解釋,也是司法規制的重要方面,此類解釋原則的彈性大,適用范圍寬,是控制格式合同免責條款的主要方法。總的來說,無論法官的自由裁量體現在哪一個方面,法官在對格式合同免責條款進行司法規制時應牢牢樹立一個正確的理念:即“契約自由”是締約雙方力量平等時才可能實現的自由,而格式合同所具有的不允許相對人協商變更的這一特點所使然,擬定人很容易利用其優勢地位,在格式合同中訂入一些免責條款,以免除或限制自己的責任。而合同的相對人則無法改變這些條款,“要么接受,要么走開”,結果,“在所謂的契約自由的名義下,經濟上的強者通過格式合同中的免責條款,堂堂正正的欺壓弱者,使公平正義難以實現。”所以,法官可以通過上述一些控制手段,重新分配締約各方之間的交易成本,恢復平等的市場,達到公平交易的目的,實現矯正的正義。
我國司法機構在理論和實務中都相應確立將具有違法性的格式合同免責條款確認為無效。格式合同免責條款說到底還是當事人的法律行為,所以條款有違反法律強制或禁止性規定或有違反誠信原則的無效。《合同法》第40條規定:“格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任,加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效”。所以,格式合同免責條款違反法律的強行性規定的,為無效條款。而我國《合同法》第53條第1款規定:造成對方人身傷害的免責條款無效;第2款規定,免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的無效。所以,違反禁止性規定的格式合同免責條款也是無效條款,但筆者認為我國對免責條款無效的規定涵蓋過寬。在承認免除故意和重大過失責任的格式合同條款無效的前提下,應考慮個案的社會妥當性而承認某些例外。至于判斷格式合同免責條款是否違反誠信原則,則應該綜合考慮合同的性質、締結的目的、全部條款內容、交易習慣及其他,綜合認定是否對合同相對方顯失公平。我國法律亦規定存在于格式合同中的那些違反誠實信用原則、公平正義、公序良俗的條款無效或規定這類條款可由法院撤銷。我國《合同法》第41條的規定就是司法規制的傾斜原則體現,其目的是使失衡的權利義務重新得到平衡,從而實現法律公平正義的宗旨。
結論
正如前文所述,任何一種單一的對格式合同免責條款的規制方法都有其缺陷,所以司法規制的方法只有與立法規制、行政規制的方法結合起來,才能更好地達到對格式合同免責條款有效規制的目的。即行政規制預先調控,立法與司法的控制相結合,一方面可以最大限度的尊重當事人自由意思的表示,另一方面也完全可以達到有效規制格式合同免責條款的目的,同時也能防止行政權對個人合同自由和立法、司法領域的過度擴張。
參考文獻:
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篇8
所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內容或者解除合同。情勢變更原則的意義，在于通過司法權力的介入，強行改變合同已經確定的條款或撤銷合同，在合同雙方當事人訂約意志之外，重新分配交易雙方在交易中應當獲得的利益和風險，其追求的價值目標，是公平和公正。免責條款是指當事人約定的用以免除或限制其未來合同責任的條款。免責條款常被合同一方當事人寫入合同或格式合同之中，作為明確或隱含的意思要約，以獲得另一方當事人的承諾，使其發生法律效力。就其本意講是指合同中雙方當事人在訂立合同或格式合同提供者提供格式合同時，為免除或限制一方或者雙方當事人責任而設立的條款。因此說，免責條款以意思表示為要約，以限制或免除當事人未來責任為目的，屬于民事法律行為。兩者的主要區別在于：
1、適用條件不同
情勢變更原則須是當事人沒有主觀過錯才能適用。即須是當事人不能預見并不能克服，且不可歸責于當事人的事由發生情勢變更，致使履行合同將對一方當事人沒有意義或造成重大損失時，該當事人才能主張適用這一原則；而免責條款的適用則不論當事人主觀上是否可以預見約定的免責事由，除造成對方人身損害，或者因故意或重大過失造成對方財產損失的免責條款無效外，只要發生了符合免責條款規定的免責事由，均可主張適用該免責條款。
2、適用方式不同
情勢變更原則須由法院或仲裁機構根據當事人的請求依法適用，當事人不得自行適用該原則變更或解除合同；而免責條款則是當事人之間根據合同自由原則所設立的。合同生效后，只要出現了符合免責條款規定的情況，當事人之間即可自行適用該條款，并免予承擔繼續履行合同的責任。
3、適用效力不同
情勢變更原則適用的效力是導致合同的變更或解除，并免除當事人的履行義務和違約責任；而免責條款適用的效力則主要是導致當事人被免除繼續承擔履行合同的責任。
二、案例評析情勢變更與違約責任
（一）案情簡介。
2009年1月8日，甲藥業公司與乙醫學研究機構訂立一份《合同書》，約定：醫學研究機構應在2010年4月前完成“注射用BAS”項目臨床前的全部試驗研究和資料編寫工作，2010年6月前將資料上報國家藥監局，在2011年6月前取得“注射用BAS”臨床文號。2012年2月3日，藥業公司以醫學研究機構未能在2010年6月前將資料上報藥監局、未依約履行義務導致研究失敗為由，向人民法院提訟，請求解除《合同書》，醫學研究機構返還已收取的價款及利息、支付違約金并賠償損失。
法院經審理查明：（1）醫學研究機構2010年3月8日委托河南藥品生物制品檢定所進行技術復核，2010年9月1日與河南藥品生物制品檢定所簽定《技術服務合同》。河南藥品生物制品檢定所2011年2月1日出具《最終研究報告》，3月4日將其交給醫學研究機構。（2）藥監局2010年12月以后實施的《藥品注冊管理辦法（試行）》等新的規章和技術規范，增加了申報資料，提高了研究標準，導致醫學研究機構研究進度遲滯。（3）醫學研究機構未在2011年6月前向藥監局提交資料，藥業公司并未據此終止合同履行，反而為合同目的的實現積極推進中試工作，還以該合作項目向國家申請創新基金并獲得資助。
法院認為：醫學研究機構在《合同書》約定的時間內將申報材料上報至河南藥品生物制品檢定所，但因河南藥品生物制品檢定所未能適時完成技術復核這一醫學研究機構不可控制的因素，造成醫學研究機構未能及時向藥監局申報。此后，藥業公司與醫學研究機構通過實際行為變更了合同的履行期，但在繼續履行過程中，因國家頒布了新的行政規章和技術規范，提高了新藥研發和申報標準，導致研究內容增加。鑒于合同目的因情勢變更而無法實現，且醫學研究機構也認可解除合同，故判決解除《合同書》。另外，依《合同書》第8條第7項關于“如因國家相關政策改變和不可抗拒因素所致研究內容的增加，研究標準提高，引發研究進度遲滯，均不屬違約范疇”的約定，判決醫學研究機構不承擔違約責任。
（二）法律評析。
關于本案，涉及到免責事由、合同變更、情勢變更等與違約責任等問題的法律適用問題，具體包括如下幾點：
1、免責事由與違約責任
我國《合同法》對違約責任采納了嚴格責任原則（第107條），除非存在不可抗力等法定免責條件（第117條、第311條等）或合法的免責條款（第53條的反面推論），債務人應就債務不履行承擔違約責任。嚴格責任原則的重要體現是，因第三人的原因造成債務人違約的，無論債務人有無過錯，都應向債權人承擔違約責任（第121條）。在本案中，藥業公司與醫學研究機構訂立《合同書》后，醫學研究機構才委托河南藥品生物制品檢定所進行技術復核。從合同的相對性看，河南藥品生物制品檢定所相對于藥業公司無疑屬于第三人。因河南藥品生物制品檢定所未適時完成技術復核，導致醫學研究機構不能依《合同書》約定的時間將資料上報藥監局，河南藥品生物制品檢定所的行為并不符合不可抗力等法定免責條件的要求，也不是《合同書》約定的免責事由，故依《合同法》第121條，醫學研究機構無論有無過錯都應向藥業公司承擔違約責任。仲裁庭以河南藥品生物制品檢定所的行為屬于醫學研究機構“不可控制的因素”為由，認定醫學研究機構不應向藥業公司承擔違約責任，值得商榷。
2、合同變更與違約責任
《合同法》第77條第1款規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”第78條規定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”據此可知，合同的自愿變更中，不僅要求當事人協商一致，還要求須就合同變更的內容作出明確的約定。這體現了對當事人意志的尊重。在本案中，雖然醫學研究機構違約后，藥業公司沒有終止合同履行，而是繼續推動中試工作等，但兩者并未明確地“協商一致”變更合同的履行期。如果像仲裁判決那樣，認為雙方以實際行為默示地變更了履行期，則變更后的履行期究竟截止到何時？顯然不明確。在這種情況下，如果認定履行期已因雙方的實際行為而變更，一會使得醫學研究機構的違約行為得不到追究，二會導致合同的履行變得遙遙無期，結果是損害藥業公司的利益。還要看到，根據《合同法》的規定，債務人違約后，債權人可以解除合同（第94條）、主張違約責任（第107條），但并無終止合同履行的義務，反倒“應當采取適當措施防止損失的擴大”（第119條）。從這個角度說，本案中如將藥業公司實施的后續行為解釋為依法采取減損措施，而不是默示地同意變更履行期，會更符合本案事實和法律規定。
3、情勢變更與免責條款
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條的規定，結合我國民法通說，可知情勢變更原則的適用要件有：（1）須作為合同基礎的客觀情況發生重大變化；（2）情勢變更須發生在合同成立后、履行完畢前；（3）情勢變更的發生須不可歸責于當事人；（4）情勢變更須是當事人在締約時無法預見的；（5）須情勢變更使繼續履行合同對一方明顯不公平或不能實現合同目的。在本案中，因醫學研究機構未依約定時間將資料上報藥監局，導致國家藥品政策的改變影響到合同的履行；若醫學研究機構依約及時履行義務，則合同的履行顯然不會受到政策變化的影響。再者，醫學研究機構作為從事醫藥研發的專業機構，理應預見到隨著人們健康標準的提高，國家對新藥研發的要求和難度也會增加。醫學研究機構應當預見國家可能調整藥品研發標準，卻未依約及時履行資料上報等工作，對合同目的無法實現明顯具有過錯。可見，若將國家藥品政策的改變看作情勢變更，因醫學研究機構在締約時應當預見該情勢變更，且對該情勢變更導致合同目的無法實現具有過錯，故本案并不符合情勢變更原則的適用要件。
根據《合同書》第8條第7項的約定，從文義上看只能適用于合同約定的履行期內，而不適用于遲延履行期間。在醫學研究機構遲延履行后，即便發生不可抗力或情勢變更并導致合同目的無法實現，無論是適用或參照適用《合同法》第117條第1款關于“當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”的規定，還是適用《合同法》第336條關于“合作開發合同的當事人違反約定造成研究開發工作停滯、延誤或者失敗的，應當承擔違約責任”的規定，都不能免除醫學研究機構遲延履行的違約責任。就此而言，仲裁庭認定合同目的因情勢變更而無法實現，進而判決醫學研究機構不承擔違約責任，是值得研究的。
篇9
但是這樣的預設至少會受到下述因素的干擾:首先，保險合同的制定者與說明合同義務人并不同一。真正對保險合同內容知之甚詳的是保險合同的制定者及其專業解釋人員，實際履行保險合同說明義務的保險銷售人員卻未必如此，雖然經過所謂的專業培訓，但是保險營銷人員一般只具有中學學歷，對保險合同的內容和具體含義的掌握程度良莠不齊。較之理解能力較高的投保人還不如，更遑論能夠明確說明了。其次，基于效率和成本的考量將免責條款明確說明義務賦予保險人承擔，這種使保險人承擔了不利益的義務設定的辦法很難達到效率以及成本的目標。相反，投保人仔細閱讀并理解合同，才是最簡單迅捷和低成本的。第二，保險人缺少對免責條款進行明確說明的動機。作為與一般商品售賣動機相同的保險商品銷售同樣以利潤最大化為目標，而且保險商品的實質是對未來可能發生危險承擔責任的承諾，投保人需要支付現實的貨幣。這就決定了保險商品的售賣比其他許多商品的售賣難度都更大，即使是一般的買賣出售者經常避重就輕，保險人實現出售商品的目的當然更愿意對保障的范圍進行細致介紹，而不是詳盡的解釋說明免責條款。第三，保險人明確說明義務的履行方式缺乏明確的標準。依據最高人民法院研究室關于對《保險法》第17條的“明確說明”應如何理解的問題的答復:《中華人民共和國保險法》第17條:“保險合同中規定有保險責任免除條款的，保險人應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不發生法律效力。”這里所規定的“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。⑤
保監會2012年2月23日公布的《關于加強機動車輛商業保險條款費率管理的通知》規定:保險公司應當在投保單首頁最顯著的位置，用紅色四號以上字體增加“責任免除特別提示”，對保險條款中免除保險公司責任的條款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明。⑥雖然如此，在保險合同文本中以特殊的字體或者顏色表明免責條款并未實現對之的“明確說明”。欲達證據法上的標準，保險人應當能夠以一定的證據形式再現明確說明的全過程。實踐中，保險人一般在保險單中印制以下內容:“保險公司已經就免責條款對我進行明確說明”，然后由投保人簽字。這種做法并未得到法院的支持，仍然被判定為未履行明確說明義務。深層次的原因在于法律很難確實規定保險人應當采取何種方式以滿足免責條款明確說明義務的要求。法律對事實的判定有賴于證據法則，而無法介入保險合同訂立的全過程。第四，保險人違反免責條款明確說明義務的不利后果最終由投保大眾承擔。保險人在保險制度中的角色并非保險商品的所有人，而是保險運作的媒介體。保險運營的實質是匯集具有相同危險轉嫁需求的投保人的保險費，形成保險基金，對于出險的投保人以該基金進行補償。保險人因違反免責條款明確說明義務而敗訴后，勢必將支出的保險金作為成本轉由投保人分擔。如此，為保護投保方的義務設置反成了危及投保方利益的制度。可見，賦予保險人免責條款明確說明義務僅具有低成本、高效率以及保護投保人的表層意義，但深入保險商品的銷售過程及保險商品的實質卻難以實現其立法目標。這也就解釋了實踐中保險公司為何寧愿承擔敗訴的風險也并未采取更積極有效的措施履行明確說明義務。
保險人免責條款明確說明義務設置與保險實踐的矛盾
免責條款是保險商品內容的重要組成部分，作用在于對保險商品中責任免除的范圍進行界定。對免責條款的規制如果順應保險商品及保險商品銷售的特點，則有利于立法目標的實現，否則勢必受到實踐運營的滯礙。
(一)保險商品與保險合同所揭示的商品內容的差異
保險商品的內容是通過保險合同揭示的，保險商品與保險合同并存。但前者受到保險公司的廣告宣傳以及保險營銷人員的介紹等因素的影響。也即投保人對保險商品范疇的形成不僅僅依賴于保險合同，也受到外部環境的影響。投保人對保險商品的了解不簡單依賴保險合同所揭示的內容，甚或因為保險合同條款的專業性以及內容的繁雜性，投保人能夠或者愿意仔細閱讀保險合同的情況罕有，更多的是仰賴對保險商品的廣告宣傳以及保險銷售人員的介紹。利潤的追求是引發保險銷售行為的原動力，“保險公司業務員要么夸大保險利益，要么隱瞞保險風險，要么在保單的功能方面張冠李戴，更有甚者，營銷員銷售的產品根本不是投保人所需要的保險商品”［4］。這樣，就形成了保險商品的保險合同表現形式與投保人對保險商品獲知渠道之間的偏差與矛盾。僅僅由保險合同角度出發解決保險人與投保人之間的信息偏在是片面的，更為重要的和解決問題的根本性方法是對整個保險商品銷售過程的規制。投保人在保險銷售過程中能夠獲取全面、客觀的信息是投保人作出是否購買保險商品意思表示的前提和基礎，對免責條款的知悉是影響投保人決定是否投保的重要因素之一。各國立法均體現了保險人的信息提供義務，比如在歐洲，歐共體已注意到保險人就保險條款向投保人或被保險人提供特定信息的重要性。《歐洲共同體第三保險指令》(ThirdE．C．Insurance-Directives)中規定保險人向潛在的被保險人提供特定信息，且在人身保險之場合，須提供某些連續的信息。對在英國及歐共體成員國從事保險業務的保險公司以及勞埃德成員，要求在保險契約成立之前，必須向潛在的被保險人提供下列書面信息:(1)處理與保險契約有關訴怨的安排;(2)訴怨之存在不會影響被保險人對保險人之訴權;(3)契約當事人是否有權選擇適用于合同的法律，若如此，保險人提議選擇的法律，或將會適用的法律。［5］可見，保險商品內容與保險合同揭示的內容的統一是投保人真實意思表示的基礎，而賦予保險人信息揭示義務是二者統一的法律手段。
(二)保險人營利動機與投保人轉嫁風險動機的矛盾
保險商品的售賣具有營利性的本質，這與保險制度“分散危險、消化損失”的投保群體互助的本質存在行為動機的沖突。前者的運作圍繞營利目標展開，保險公司的所有行為均以營利目的的實現為指針;后者的運作圍繞危險的分擔目標展開，投保人保險參加行為的動機在于轉移特定的風險。二者的矛盾集中體現為免責條款的范圍:免責條款的明晰是保險商品明晰的重要方面，但對保險人營利動機和投保人轉嫁風險動機的作用力是異向的。這一矛盾的解決機制涉及免責條款的內容設置、免責條款信息的揭示、免責條款意思表示一致方式等多方面的問題，僅僅賦予保險人免責條款明確說明義務有違保險人營利的行為本質。
(三)保險運營過程中的多元利益需求的差異
保險商品是保險公司、保險營銷人員利益需求的實現媒介，保險公司而言，保險商品中涵蓋了危險的厘定、保險費的收取、保險基金的累計、保險理賠多個要素，各個要素構成了保險商品運營的全部。保險營銷人員而言，其利益獲取的途徑僅包括保險商品的銷售業績，與保險運營的其他要素無關。保險公司在制定和推出保險商品時受到綜合利益需求實現的制約，對免責條款的設置包含在諸要素的均衡考量之中。而保險營銷人員的利益需求的實現缺少逐利動機以外其他要素的制約，對免責條款舉重若輕是其行為的必然。
保險人免責條款明確說明義務與《合同法》中免責條款規定的差異
我國《合同法》規定格式條款提供者應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。⑦可見，我國《合同法》對于免除及限制責任的格式條款規定了兩種義務:提示義務和被動說明義務(只有在對方提出要求時才予以說明)。《保險法》規定的免責條款明確說明義務與上述一般格式合同中免責條款的義務規定不盡相同，除了一般格式化的免責條款要求的提示義務以外，仍要求保險人主動履行明確說明義務(無論投保人是否要求)。即對保險人賦予更高的義務要求，而這種義務設置缺少依據。
一方面，保險商品中包含的免責條款與其他格式合同中包含的免責條款重要的區別在于保險合同中免責條款使用術語的專業性。保險商品的專業性與一般大眾的理解力存在差距和矛盾，專業人士的語言平臺和一般大眾的語言平臺區別很大，一般大眾對保險合同內容的知悉與保險商品所涵蓋的內容可能存在差距。如何揭示保險商品的真意，如何能夠使得投保大眾的保險需求真正實現?要求必須建立一個保險商品專業化向大眾化轉化的平臺，也就是信息解釋的平臺。所需解決的問題是信息平臺搭建起來之后，專業性語言的解釋義務由誰來承擔。一般投保人或被保險人從保險合同的文本即可了解保險合同的外觀信息，但對于保險合同記載文字的專業含義以及法律含義卻難以知曉。在此情形下，要求保險人對免責條款的信息主動進行解釋說明而且必須達至明確的程度既有強保險人所難的嫌疑，也與保險人的利益驅動力相違背。投保人應該本著“買者自慎”的原則，對自身無法明確的條款詢問保險人，由保險人進行解釋說明。另一方面，保險合同中的免責條款并非均由專業術語組成，其中包含著一讀便明的內容。而且投保人也并非全為對保險制度一無所知的人，對于具有保險從業經驗(如曾經擔任過保險人的投保人)、續保的投保人以及對保險合同個別協商的投保人沒有必要要求保險人主動進行明確說明。
另外，我國《合同法》規定了免責條款的無效制度。與《保險法》僅以是否明確說明作為衡量免責條款效力的要件不同，我國《合同法》規定了格式條款無效的三種情形:一是違反《合同法》第52條規定的一般合同無效的情形，二是違反《合同法》第53條規定情形的，三是格式條款提供方免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款。⑧如果保險合同中的免責條款屬于上述三種情形中的一種，應被認定為無效。2009年5月13日起實行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第10條規定，提供格式條款的一方當事人違反合同法第39條第一款的規定，并具有合同法第40條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。⑨依據《合同法》的相關規定:“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”⑩可見，格式條款提供方負有三項法定義務，即遵循公平原則確定免責或限責條款，采取合理的方式提示對方注意以及依對方的要求給予說明的義務。合同法司法解釋(二)第6條第1款對何謂采取合理的方式作出了解釋，即對免責或限責格式條款，格式條款提供方在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明。瑏瑡對免責條款的提示“原則上應當采用個別提醒的方式，相對人同意使用格式化的免責條款訂入合同，原則上應當以明示同意為原則”［6］。
保險人免責條款明確說明義務的替代制度
(一)猶豫期制度
猶豫期制度又稱冷靜觀察期制度，即法律強制規定某些格式合同效力的確定需要經過一段時間，強令格式條款的相對方在此之前對交易條件認真加以權衡，即賦予投保人反悔權［7］。多見猶豫期制度的立法及實踐，比如我國臺灣地區《消費者保護法實施細則》第11條規定:企業經營著與消費者訂立定型化契約之前，應有30天的合理期限，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定的，該條款不構成契約內容。投保人在猶豫期內可以解除合同并不負擔任何義務。投保人自己應當具備起碼的交易謹慎和注意，他們有義務去閱讀、理解保險條款的內容，并且就有關問題向保險人進行詢問，要求保險人進行解釋和回答。即使在信息披露義務更加嚴格的證券交易中，證券投資者也要負擔收集信息、理解信息的相當注意與謹慎。而這一點在保險法中幾乎被完全忽略。［8］猶豫期制度將保險合同內容的獲知義務歸附投保人，敦促投保人自己按照買者自慎的基本買賣原則于多種渠道探查保險合同的內容。這一制度既維護了保險基本原理，又維護了保險交易公平。［9］我國已經出現以合同條款形式確認猶豫期制度的保險實踐，瑏瑢對此予以立法確認有利于解決免責條款明確說明義務面臨的尷尬境地。
(二)保險合同示范文本制度
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保險合同的承繼；免責條款；提示和說明義務；投保人；被保險人；批改手續；保險法第十七條；保險法第四十九條
保險標的車輛轉讓后，商業三責險的免責條款是否繼續對受讓人有效，這是一個常見法律問題。一般法院以免責條款是否已向受讓人提示和說明，且是否有充分證據證明，作為判斷免責條款效力存續的標準，不少保險公司因沒有達到此要求而敗訴。但是，永安財產保險股份有限公司（下稱“永安公司”）2014年的一個此類案件，卻成功進入了再審程序，其申訴理由和再審判決理由，都采用了不同以往的觀點。這對同期筆者的中國人民財產保險股份有限公司（下稱“人保公司”）的一樁案件產生了影響。筆者專門研究了永安公司的再審理由，試圖借鑒為上訴觀點，卻發現了不少值得探討的問題。
一、永安公司案件簡介
在永安公司案件中，申訴人永安公司承保了一輛大型專項作業車，原車主在投保單上簽了字。后來車主將車轉讓給他人，現任車主沒有在有關文件上簽字，在辦理批改的時候，永安公司在被保險人一欄填寫了現任車主，投保人一欄仍然是原車主。現任車主開車嚴重超載，發生了對第三方的損害事故。一審和二審均認為永安公司沒有對現任車主盡到提示和說明義務，判決其承擔賠償責任。
二、永安公司的申訴觀點和再審改判理由
永安公司不服兩審判決理由，提起申訴，其申訴理由歸納如下：［1］1．根據《保險法》第四十九條第一款，現任車主并非與保險人形成新的保險關系，而是對原車主保險合同的承繼，而保險人對原車主是盡了提示和說明義務的，故新車主自應在繼承被保險人權利義務的同時，受到免責條款的制約。2．不得超載也屬于法律禁止性條款，因此只需履行提示義務即可。3．如果認為要對現任車主也盡提示義務，則在邏輯上會存在問題。《保險法》第四十九條第二款至第四款明確規定了保險標的轉讓后，被保險人和受讓人的通知義務，僅對危險程度顯著增加所導致的賠償義務產生影響，對合同效力并無影響。因此，在危險程度不成為問題的情況下，被保險人和受讓人完全可以不通知保險人，此時保險人就無法盡提示和說明義務。同樣，如果僅被保險人通知保險人，保險人也無法盡該義務。只有當受讓人通知保險人，而保險人要求其辦理批改手續，受讓人予以配合的情況下，才可能盡提示和說明義務。上述保險人無法履行提示和說明義務的情形，就視為未對受讓人提示和說明免責條款，結果導致免責條款不生效。最后就會產生不合理的后果，即無人通知保險人時，免責條款不生效，通知了保險人使其有機會盡提示和說明義務時，免責條款才生效，結果就是縱容大家不通知保險人。這種邏輯上的問題，在要求必須對受讓人盡提示和說明義務的情況下，是無法避免的。所以，應當認為只要對原投保人盡了該義務即可，隨后標的的轉讓，無需重新履行該義務，權利義務自動承繼，免責條款對受讓人自動有效。
三、對永安公司申訴觀點的簡評
這份申訴意見，提出了新穎的觀點，也給出了詳細的邏輯論證。筆者同期正好了人保公司的一個案件，并正為上訴尋找理由。在這個案件中，甲是車輛原投保人，其在投保時，手續完整合法。在免責條款的提示和說明義務上，人保公司盡到了自己的責任，甲在投保單上也簽了自己的名字，表明對免責條款的認可。后來甲在二手車市場將車輛轉讓給了乙，甲乙共同委托該市場的工作人員丙前往人保公司辦理批改手續。人保公司簽發了批改單，其上記載投保人和被保險人均變更為了乙。后來，乙將車輛交給丁駕駛，丁出險，導致他人兩死兩傷。丁逃逸，自首后被判處刑事責任。死者家屬提起民事訴訟，請求之一就是要求人保公司賠償損失。一審法院認為，投保人在變更后，沒有像原投保人那樣在投保單上簽字，所以不能說明提示義務已盡到，于是判決人保公司承擔責任。筆者開始時覺得永安公司的觀點可以適用于人保公司的案件，但仔細思考后，發現了一個無法回避的問題，即《保險法》第十七條是明確要求向投保人就免責條款履行提示和說明義務的，從而即使受讓人承繼了原合同權利義務，但若其地位是新的投保人，則保險公司仍應依第十七條履行相應的義務后，才能使免責條款對其生效。如果不這樣理解，就會產生問題，即只要對第一個投保人盡了提示和說明義務，其后無論保險標的流轉多少后手，只要后手是受讓人，免責條款都自動對其生效。而對這些后手來說，如果他是新的投保人，支付了保險費，履行了批改手續，具有保險合同締約人的地位，卻在理賠時因免責條款被拒賠，理由是保險合同的承繼，這顯然在法律和情理上都難以讓人接受。由此看來，將受讓人進一步劃分為新的投保人和新的被保險人，對于免責條款提示和說明義務的履行有重要影響，對于保險合同是自動承繼還是重新成立，也有重要意義。永安公司的申訴意見，沒有對這個問題加以關注，所以得出的結論存在解釋上的問題。
四、筆者主張的觀點
經過研究，筆者認為，保險合同的承繼，僅限于被保險人發生變更的情形；如果投保人也發生變更，保險合同并不承繼，而是成為了新的保險合同，此時保險公司必須對新投保人就免責條款盡提示和說明義務。這種觀點，在法律和邏輯上均可自圓其說。
（一）從基本概念上看投保人和被保險人在承繼合同上的不同保險法律關系涉及四方主體，即保險人、投保人、被保險人和受益人。簡單說來，投保人就是簽訂保險合同、繳納保險費的人。他簽訂保險合同，可以是為了自己利益，也可以是為了他人利益。如果是為了自己的利益，那其本人就是被保險人。正因為投保人是直接參加合同談判和簽訂的人，所以訂立合同時保險人應承擔的義務，應當對投保人履行，這其中就包括免責條款的提示和說明義務。如果投保人發生變更，自應重新完成一次合同的訂立，這樣新的保險合同即替代了原有的合同。被保險人是財產或人身受到保險合同保障的人，他有權請求支付保險金。被保險人實際承受著保險事故的損害后果，也享受著保險人提供的保障，［2］在保險合同中具有核心地位。在人身保險合同中，受益人所享有的保險金請求權，本質也是由被保險人轉移給受益人的。但被保險人并不是合同談判和簽署的直接參加人，其僅是承接了合同談判的結果，即合同權利義務，所以，保險人訂立合同時的義務無需也不可能向被保險人履行。這就意味著，當被保險人變更時，新的被保險人存在直接繼承原被保險人的權利義務的可能性。
（二）新《保險法》進一步明確了投保人與被保險人的差異原《保險法》第三十四條規定：“保險標的的轉讓應當通知保險人，經保險人同意繼續承保后，依法變更合同。”該規定遵循合同相對性原則，認為保險標的的轉讓與保險合同的轉讓是獨立的，標的轉讓后，保險利益關系發生變更，自然保險合同不能繼續有效，除非保險人同意。新《保險法》第四十九條規定：“保險標的轉讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務。”其突破合同相對性，允許保險標的轉讓的同時，保險合同也隨之轉讓給標的受讓人。盡管被保險人和受讓人有義務通知保險人，但其意義僅限于危險程度顯著增加的情形。對于該修改后的條款，人們的論述大多集中在強調合同效力的延續性和保險公司賠付義務不得免除上，較少注意到合同效力是在哪個主體身上得以延續。在此，受讓人承繼的是被保險人的權利義務，那么，受讓人就應該以被保險人的地位出現，而不是任何其他主體的地位，包括投保人。可以設想，在財產保險合同中，保險標的轉讓的情況下，原被保險人喪失了保險利益，并且在出險時也不太可能重獲對標的的保險利益，這樣受讓人自然就是當前的被保險人。他所繼承的原被保險人的權利義務，就是投保人與保險公司訂立合同時所確定的權利義務，其中包括免責條款是否有效的問題。這樣，投保人和被保險人的差異就進一步明確了。體現在如果投保人不變更，被保險人的變更對合同效力沒有影響，后續的被保險人全都是承繼原被保險人的權利義務，而這個權利義務可以一直溯及到最初投保人與保險人所約定的內容。
（三）《保險法》第十七條與第四十九條可以協調共存根據永安公司的意見，《保險法》第十七條和第四十九條是存在沖突的，即在保險標的發生轉讓的情況下，保險人是沒有必要也往往沒有辦法對受讓人履行免責條款的提示和說明義務的。但從上文的分析可以看出，這是一種誤解，是源于沒有分清提示和說明義務的對象是投保人而非被保險人。《保險法》第四十九條和第十七條的關系，其實可以用一句話來概括：第四十九條適用于僅被保險人發生變更的情況，而一旦投保人也發生變更，保險公司必須根據第十七條向新的投保人就免責條款盡提示和說明義務，否則該條款對新的被保險人不生效。進一步說，出現了新投保人的情況，必須將其作為一個新的保險合同來對待，雙方均要履行新合同簽訂中的全部義務。
（四）《保險法》第四十九條在邏輯上的問題不存在永安公司還提出了一個邏輯上的問題，但用筆者的觀點來看問題，這個問題就不存在了。對于《保險法》第四十九條被保險人和受讓人是否履行通知義務，在不考慮危險程度顯著增加的情況下，有三種可能性：第一，被保險人和受讓人均不履行通知義務，二者不可能在保險公司辦理批改手續，則受讓人作為新的被保險人，承繼了合同權利義務，而投保人因為沒有變更，免責條款自然對新的被保險人有效。第二，被保險人通知保險公司，甚至前往保險公司辦理批改手續。此時除非其受讓人，否則保險公司仍然無法對受讓人盡提示和說明義務，故投保人不變更，免責條款對新的被保險人（即受讓人）有效。第三，受讓人通知保險公司，并前往辦理批改手續。此時保險公司和受讓人應明確，受讓人是否作為新的投保人，如果是，就要重新履行簽訂合同的手續，保險公司要對免責條款履行相應的義務。這三種可能性，都是在現行法律下合理的推理結果，沒有任何沖突之處。《保險法》第四十九條的規定堪稱精致。
（五）法院在該問題上的認識誤區保險法律關系涉及四方當事人，較容易混淆和出錯，甚至法院也會有困惑。此處專門就永安公司的案例中兩級法院在認識上的誤區做出分析，從另一個角度幫助大家理解問題。一審和二審法院在事實認定上，都確認被保險人已經變更，但在判決理由上，一審是認為辦理批改手續時，應向新的被保險人盡提示義務，二審則認為此時應向新的投保人盡提示義務。但不管是什么稱謂，兩級法院都認為提示義務的對象應是車輛的受讓人，所以結果都是認定永安公司未對受讓人盡提示義務。兩級法院認定事實都正確，但一審法院的結論將提示義務對象錯置為被保險人，二審法院的結論則把被保險人混同于投保人。此外，二審法院還有一個有趣的結論，即“一審認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持”，［3］卻沒意識到自己對投保人和被保險人的地位認定，已經與一審發生了重要差異。永安公司在申訴理由中，也沒有注意到投保人與被保險人的概念，而是認為只要是標的受讓人，就可以承繼前被保險人的權利義務。歪打正著的是，該案中的確只有被保險人變更，投保人沒有變更。在最后的再審判決中，法院完全采納了永安公司的上訴意見，［4］但也沒有關注投保人和被保險人的差異，只是因為那個巧合的因素，該判決在法律上正確了。最后可以再關注一下人保公司案件的判決。因筆者在上訴期間發現了永安公司上訴理由的問題，所以就沒有引用其理由，而是著重論述了案件另一個值得爭議的問題。最后兩審法院都認為，投保人在變更后，沒有像原投保人那樣在投保單上簽字，所以不能說明提示義務已盡到，于是判決人保公司承擔責任。這個理由應該是正確的，法院注意到了投保人與被保險人的差異。至于該判決中其他爭議問題，因不屬于本文探討范圍，就不贅述了。
五、保險公司在車輛轉讓批改時應改進的流程
（一）人保公司的車輛批改流程在人保公司案件的過程中，筆者專門向人保公司了解了該案以及其他案件中，車輛轉讓批改的流程。該流程并未寫成書面指南，而是以一般做法體現的：1．保險合同由投保單、保險單和保險條款組成，蓋上騎縫章。2．車輛原投保人甲前去投保，人保公司向其就免責條款進行提示和說明，甲在投保單上簽上自己的名字。3．甲若在二手車市場將車輛轉讓給乙，雙方可共同委托丙前往人保公司辦理批改手續。4．丙向人保公司提交批改申請，人保公司簽發批改單，其上記載投保人和被保險人均變更為了乙。5．人保公司將批改單黏附在原保險單后，再在原保險單、批改單、原保險條款上加蓋騎縫章，作為完整的保險合同交給丙。在該變更手續中，并不需要丙對任何文件簽字。這個流程的問題是明顯的。比如，乙或其人丙沒有在投保單上簽字，故即使保險單和保險條款均當場交付給了丙，其上有對保險合同完整性的提示，也有對免責條款的醒目提示，但也難以認定保險公司盡到了提示義務。再比如，保險公司對投保人和被保險人同時做變更，沒有根據實際情況進行區分。
（二）對車輛批改流程的改進建議諸如此類的批改手續問題，也出現在其他保險公司。可以說，保險公司的批改手續，不可謂不規范，但卻因為對本文所述問題沒有清晰的認識，導致批改時缺少一些重要環節，待發生爭議后，手中既缺乏證據又欠缺法律理由，敗訴幾成必然。而標的轉讓人和受讓人，則往往不知投保人和被保險人的差別，也不知合同權利義務的承繼問題，更不知免責條款的提示和說明義務針對的對象，出險后就以不知免責條款為由要求賠償。而對于法院來說，對投保人和被保險人的區別認識不清者尚存，各地法院對履行免責條款提示義務和說明義務的標準也有差異，但對保險公司嚴格要求卻是一致的。在這種情況下，保險公司必須改進批改程序，有效防控風險。筆者認為應當采取的措施有：1．將上述投保人和被保險人的區別、保險標的轉讓時的通知義務、保險合同承繼的法律后果、免責條款提示和說明義務所針對的對象等，以正式的法律結論形式記載在文件上，發放給投保人和被保險人。2．在標的發生轉讓后，若得到了通知，則應當告知對方該行為的法律后果，并要求轉讓方和受讓方前來辦理批改手續。辦理時，如果是投保人變更，則應當讓其重新簽署投保單，雙方應履行所有簽訂保險合同時的義務。3．保險公司應認真向新的投保人對免責條款進行提示和說明，隨后在一份專門的證明履行該義務的文件上，讓新的投保人簽字。這也是部分地區法院作出的最嚴格要求。盡管《保險法》和《保險法司法解釋（二）》都沒有明確要求完成提示義務和說明義務以投保人在專門文件上簽字為要件，但這種嚴格的方式的確是固定證據的較優方法。4．在批改時，不僅應在批改單、保險單和保險條款上蓋騎縫章，還應保存好批改申請單，該單據上應記載申請批改的事項，包括是否更改投保人。在給予受讓人全套材料后，應由受讓人寫下收據，確認其收到了全部的文件。因為，收到全部文件，是履行提示義務的基礎。5．很多保險公司的系統里，投保人和被保險人是捆綁在一起的，變更一個會自動變更另一個，這個功能要做修改。永安公司之所以只變更了一個被保險人，與其系統設置有關，在被保險人變更后，第二步才是變更投保人，但幸運的是沒有進展到這第二步。6．如果轉讓方和受讓方委托二手車市場的人員前來，必須明確列出其權限，要求其出具有權的授權委托書。辦理時要向該受托人說明上文所述的所有變更事宜，并根據其對變更投保人還是被保險人的選擇，履行上文所述的手續。
［參考文獻］
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［2］賈林青．保險法（第四版）［M］．北京：中國人民大學出版社，2012：52．
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（一）文件的外型。“文件外型須予人以該文件載有足以影響當事人權益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責條款的文件應足以使當事人明白其性質，認識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載"房一售出，概不退換"，在房屋圖紙上標注"本公司對因施工單位責任造成的質量問題不承擔任何責任"，在辦公地點張貼的寫有"對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔任何責任"內容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責內容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預售中，應以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責條款，否則，視為未盡到提請注意義務。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認可，否則不能認為訂入合同。如商品房銷售商在預售合同訂立后作出的有關免責事項的規定，即屬此類情況，除非購房者予以認可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應達到一般人能理解的程度。如果免責條款中有常人不知曉的術語，訂立者應作出解釋。
在商品房預售中，一般房地產銷售商均采用定式合同，或稱標準合同，合同內容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內容只能表示同意或不同意，沒有更多的協商余地。如訂立合同，對其中的免責條款也只能接受。在這種情況下銷售商負有比在非定式合同中更為嚴格的提請注意義務。法院在審理此類案件時，應對其中的免責條款做更為嚴格的審查。
二、商品房預售合同中免責條款的效力
免責條款訂入合同中并不等于當然有效，對免責條款的效力法律上有種種限制。它除應符合法律關于合同效力的一般規定外，還應符合一些特殊規定。對免責條款的法律限制體現了國家對經濟民事活動的干預，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預售合同糾紛時，法院應對合同中的免責條款的效力進行審查。在審查時，應掌握以下幾個標準：
（一）免責條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規定："民事活動應尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。"這是對免責條款進行限制的法律依據。因此，在預售商品房中，有上述內容的免責條款無效。應注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規范，只有違反強行性規范的免責條款才為無效。