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一、關于國際法淵源的定義

關于國際法淵源的定義,王鐵崖認為是國際法原則、規則和制度存在的地方。又說:法律淵源,是指法律原則、規則和制度第一次出現的地方。周鯁生說:所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現的處所。從法律的觀點說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說:國際法淵源區分為實質淵源和形式淵源。國際法的實質淵源是指國際法規則產生過程中影響這些規則的內容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論及階級關系等。國際法的形式淵源是指國際法規則由此產生或出現的一些外部形式或程序,如條約、國際習慣和一般法律原則國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因為只有研究這種淵源才能辨別一個規則是否是國際法規則。邵津的定義是:從國際法看,淵源是指有效的國際法規范產生或形成的過程、程序,或這些規范表現的形式。趙建文和劉健等學者的國際法著作也有類似定義。

英國國際法學家斯塔克說:國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規則時所依據的實際材料。前蘇聯國際法學家伊格納欽科奧斯塔頻科說:在法學中,所謂法的淵源是指那些表現、固定法律規范的外表形式國際法的淵源乃是協調國家(以及其他主體)達成的協議固定下來的形式。韓國國際法學家柳炳華說:國際法淵源是指具體國際法規的現實存在的形態。

《奧本海國際法》說:法律規則的淵源這一概念是重要的。因為它能使法律規則與其他規則相區別(特別是與應有規則),而且也涉及確立新的行為規則的法律效力和變更現行規則的方式法律規則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規則并從而產生法律有效性的過程中找到我們還要指出國際法的形式淵源和實質淵源之間的區別。前者在這里與我們更為有關是法律規則產生其有效性的原因。而后者則表明該規則的實質內容的出處。

從以上關于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:(國際)法的淵源一詞至少包含了過程、程序、出處和形式這么幾個要素,但是(法的)形式(一說形式淵源)在其中具有更為重要的意義,因為它(們)直接體現了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規則得到了最權威的表述。在國際法淵源中,最具有法的形式特征的毫無疑問是條約和國際習慣。國際社會沒有超國家的機構來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協議來制定和認可。條約是國家之間的明示協議,根據條約必須遵守原則,條約對當事國具有拘束力;且因為條約的難以數計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習慣是國際交往中,各國重復一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規則的特征。國際習慣在國際法學中也具有極其重要的地位。

一直以來都有對法律淵源或國際法的淵源的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(OConnell)認為,國際法淵源的概念是不明確的。傳統上,國際法的淵源有五種:習慣、條約、司法判決、學者學說和一般法律原則。但是,這五種都不是創造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質含糊不清的傾向。博斯(Bos)也認為。淵源一詞根本不適合于法律領域。而應當徹底加以消除。而以公認的法律表現(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應當采用個明確的并直接說明人們心里所想的現象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。在有關的法理學著作中,已沒有法律淵源的名目,而代之以法的形式。因為淵源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。

但是正如王鐵崖所說:國際法的淵源還是個有用的概念這個概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規則或制度成為國際法的途徑,是多數學者所采取的。我們支持王鐵崖教授關于國際法淵源有用的觀點,特別是在國際法學中。在龐德法理學中,法律淵源是指形成法律規則內容的因素,即發展和制定那些規則的力量。作為背后由立法和執法機構賦予國家權力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學的觀點、判決、科學探討和立法,而法律形式是使法律規則得到最權威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習慣,而且有司法判決和公法家學說的證明材料,而一般國際法學界都把該條款作為國際法淵源的權威表達,因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應作廣義的理解。

如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為輔助淵源或說淵源的證明材料的司法判例和公法家學說,實際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據;公法家學說雖然不是直接的規則,但是有時也具備規則的雛形,比如格老秀斯的海洋自由論就影響了幾代國際法學者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現國際法淵源的條約、習慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際

法較遠特征的淵源,如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

二、一般法律原則和國際組織決議能否構成國際法淵源中的法的形式的特征?

國際法學界一般把《國際法院規約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權威表達。它的表述如下:

法院的對于陳述各項爭端,應依國際法裁判之。裁判時應適用:

(子)不論普遍或特別國際協約,確立訴訟當事國明白承認之規條者;

(丑)國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者;

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第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：

第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力

的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。

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協議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規定,但在相當長的歷史時期內并未得到各國的廣泛認同和重視。不過,自20世紀中葉起,國際社會對協議管轄的態度開始發生變化,過去那種不承認協議管轄的觀點遭到越來越多的質疑。批評者指出,管轄協議剝奪法院管轄權的觀點充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制,反映出對其他法院的公平性采取的偏狹態度。以其他連結因素作為法院行使管轄權的依據往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性,法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權的案件,而法律也明文規定調解、和解、仲裁優先于法院的審理,這就意味著問題的關鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權,而在于法院是否應在特定的案件中對其自身的管轄權有所克制。況且,當事人簽訂協議時通常已經慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當事人事先可以預見到的,實難以不便利為由否定管轄協議的可執行性。

協議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立,其實就是其自身優越性在國際社會逐步得到廣泛認同的集中體現,是一種歷史發展的必然結果。總的來看,該制度主要具有以下一些優點:首先,該制度賦予了當事人選擇法院的自主權,不僅有助于避免或減少因有關國家關于國際民事管轄權的規定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現象,而且借當事人之手使各國間的國際民事管轄權沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次,在各國法院平行管轄的情況下,原告單方面擁有太多選擇法院的機會,他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去起訴,而被告則只能屈就原告的選擇,或者另擇法院起訴。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等,后者則導致一事兩訴,兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實施。而承認協議管轄,則能實現當事人之間程序和實體的平衡,并能有效防止和減少一事兩訴現象的產生。最后,承認協議管轄,允許當事人協議選擇法院,當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡,大大增強了國際民事訴訟的確定性和可預見性,有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。

(二)協議管轄制度的發展

隨著時代的進步,各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發展和商業實踐的深刻變化,協議管轄原則在晚近也呈現出一些新的發展趨勢,主要表現在以下幾個方面:

1.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式,可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議,大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生,即使產生爭議,也容易舉證并及時解決。但是,過于強調書面形式,很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決,無益于保護當事人的正當權益。因此,許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如,1988年《瑞士聯邦國際私法》第5條第1款即規定,管轄協議可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成。2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項也規定,選擇法院協議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達方式締結或證明。

2.協議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協議管轄,但對于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當事人協議選擇法院,則存在分歧。晚近的發展趨勢是,越來越多的國家開始打破陳規,逐漸將協議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為禁區的領域。

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自20世紀60—70年代以來，各國憲法為了回應和解決生態危機，從整體表現出了生態化的發展趨勢，主要有三種模式：一是環境基本國策；二是環境基本權利；三是環境基本義務。環境基本國策由于其自身的效力問題，多年來一直飽受學界的詬病；環境基本權利由于其自身的模糊性和不確定性，理論界眾說紛紜，莫衷一是，至今關于環境權的概念、主體、內容等基礎性的問題尚未達成基本的共識，這成為了環境權憲法化乃至司法化的最主要的障礙。因此，筆者認為，相比之下，采用“環境基本義務”的模式，也許是當前憲法回應生態危機、維護環境安全最有效的手段，而且這也與我國環境立法的傳統模式相吻合。

就目前我國的環境立法體系而言，無論是為了實施以環境保護為目的的國際公約，還是為了履行對人類的環境職責或對國際條約的義務而建立的國內立法，都是通過確認義務和督促履行義務來實現保護環境的目的的。我們認為這種“義務本位”的傾向并沒有錯，而我們需要改進的是：怎樣彌補應當設置而沒有設置的義務空白；怎樣把義務分配得更加合理；怎樣確保法定環境義務能實際履行。總之，對影響環境的所有主體普遍設定義務，并要求他們履行義務是實現對環境有效保護的惟一出路，而現在我們需要做的就是把環境義務的堤防牢固地建立起來。具體到憲法層面上，就是通過憲法明確規定所有的義務主體都負有保護生態環境的憲法義務。

我國憲法關于保護環境的規定集中體現在第二十六條：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”“國家組織和鼓勵植樹造林，保護森林。”該條款可以被理解為包含了如下幾個方面的內容：一是國家有保護和改善生活環境的義務。二是國家有保護和改善生態環境的義務。三是國家有防治污染和其他公害的義務。四是國家有采取措施組織和鼓勵植樹造林，保護森林資源的義務。

從該條文中可以看出，我國現行憲法對環境保護的規定在主體上主要局限于“國家”，強調國家在保護環境、維護生態安全方面的作用，而對“國家“以外的其他主體并未作出相應的規定。如上所述，對影響環境的所有主體普遍設定義務是實現對環境有效保護的主要出路，而這里的“所有主體”一般而言，包括國家、自然人和各種組織。這些組織包括國家機關、企事業單位、社會團體、學校、醫院等等。為了表述上的方便，采用《環境保護法》第六條的做法，將這些組織統稱為“單位”，也就是說環境義務的主體主要包括三大類，即國家、自然人和單位。所以說，現行憲法關于環境保護的規定，明顯忽視了“自然人”和“單位”這兩個重要的環境義務的主體。從更為有效地保護環境和維護生態安全的目的出發，筆者認為在以后的修憲中憲法應該以明示的方式全面確認所有義務主體都負有保護生態環境的義務。

二、環境義務憲法化的模式比較

世界環境義務立法基于各國的不同文化理念和法律傳統，產生了多種多樣的設計方式。綜觀各國憲法中環境義務的條款，大致可以歸為如下幾種設計方式：

一是義務型。一些國家的憲法中在規定環境義務的時候，采取了單一義務型的設計模式，即僅僅是規定了公民保護環境的義務，而沒有規定公民的環境權利和政府保護環境的義務。如俄羅斯憲法規定：“每個人都有保護自然環境、愛護自然財富的義務。”作出類似規定的還有塞爾維亞、摩爾多瓦、阿塞拜疆、哈薩克斯坦、烏克蘭等。這些國家的憲法大多是新近頒布的，代表了世界憲法發展的基本趨勢。

二是權義結合型。不少國家在規定保護環境的義務時采取了這種方式，就是在憲法中既規定了公民享有良好適宜的環境權，同時也規定他們有保護環境的義務。如格魯吉亞憲法規定：“每個人都有權生活在有益于健康的環境，有權利用自然和文化環境。每個人都應保護自然和文化環境。”作出類似規定的還有黑山、莫桑比克、西班牙、保加利亞、葡萄牙等。

三是義責結合型。以這種方式確定公民有保護環境的義務時，同時也強調了國家負有環境保護的責任。如立陶宛憲法規定：“國家和每個人都必須保護生態環境免遭有害的影響”。作出類似規定的還有巴拿馬、古巴、敘利亞、越南等。

四是權義責結合型。這種模式既規定了公民享有健康適宜環境的權利，同時也明確了公民有保護環境的義務且國家有維護生態安全的責任。如韓國憲法規定：“全體國民均享有在健康、舒適環境中生活的權利。國家和國民應努力保護環境。”作出類似規定的還有土耳其、秘魯、克羅地亞、馬其頓、斯洛伐克等。

以上四種模式是世界各國憲法中關于環境義務入憲條款的具體設計類型。考慮到環境權由于自身的缺陷和局限引起的理論上的非議和實踐中的爭議，筆者認為將其憲法化并不能達到保護環境的目的。因此，在環境義務的入憲模式上，也就不采用出現環境權的組合類型，也就是說，“權義結合型”與“權義責結合型”并不是環境義務入憲在選擇上的理想模型。比較“義務型”和“義責結合型”兩種模式可以看出，“義責結合型”的模式在義務主體的規范上更具體也更全面。事實上如果不考慮主體的因素，“義責結合型”與“義務型”的差異并不大，它只是“義務型”的一種特殊的模式。“義責結合型”中的“責”指的是“國家的環境職責”，狹義一點的理解是“政府的環境職責”，而政府的環境職責是指法律規定的政府在保護環境方面的義務，也稱政府第一性環境義務。所以說，“義責結合型”其本質仍是“義務型”，這也與本文的主題“環境義務”的憲法化相吻合。

之所以將“義責結合型”與“義務型”作為兩種類型分別介紹，主要是與“環境義務”入憲的立法建議有關。根據筆者的統計，世界各國關于保護環境的義務條款的規定，從憲法文本的結構上看，主要規定在“經濟制度”和“公民基本權利與義務”兩大部分。當然，由于各國的歷史、文化、傳統、憲法文本的結構布局的不同以及立憲者的措詞愛好的差異，在稱呼上也會有所不同。例如，同樣是關于“經濟制度”的規定，有的國家憲法在大標題上用“根本經濟基礎”，如阿富汗；有的國家用“經濟和財務”，如伊朗伊斯蘭憲法；有的國家用“國民經濟和勞動”，如立陶宛等。而同樣是規定“公民的權利和義務”的內容，有的國家用“人的基本權利和自由”，如格魯吉亞等；有的國家憲法在這一章的章名直接用“人和公民”，如哈薩克斯坦；有的國家用“人和公民的權利與自由”，如俄羅斯。當然，更多的國家是將“基本權利”與“基本義務”分章或分節規定，從而將保護環境的義務規定在“基本義務”的項下，如泰國、烏茲別克斯坦、印度等。這里，為了表述上的習慣和方便，采用我國憲法的章節名稱將世界各國憲法中不同章節名稱里的有關“環境保護義務”內容的規定主要歸結到“經濟制度”和“公民基本權利和義務”的稱呼項下。

根據筆者的統計和比較，發現“義責結合型”的義務條款基本上都出現在章節名稱為“經濟制度”的內容中。如越南憲法在第二章“經濟制度”中規定了“國家機關、武裝部隊單位、經濟組織、社會組織和一切個人”保護生態環境的義務；立陶宛憲法在第三章“國民經濟與勞動”中也作了類似的規定。此外，敘利亞、巴拿馬、古巴、危地馬拉等國也都將環境義務的條款規定在與“經濟制度”有關的章節中；而“義務型”模式中關于“義務條款”的規定都出現在類似于“公民基本權利與義務”的章節中。如吉爾吉斯坦憲法在第二章“公民”的第三節“公民的權利和義務”中規定了“愛護周圍環境、自然資源和歷史文物是每個公民的神圣義務。”烏茲別克斯坦憲法在第二部分“人和公民的基本權利、自由和義務”中的第十二章“公民的義務”里規定了“公民必須保護自然環境”的義務。此外，哈薩克斯坦、斯里蘭卡、印度、愛沙尼亞等國都在類似的章節對公民保護生態環境的義務作了相應的規定。

三、我國環境義務憲法化的模式選擇

通過對“義責結合型”與“義務型”條款在各國憲法中的分布規律的歸納與比較，筆者發現“義責結合型”的義務條款之所以主要集中在類似于“經濟制度”這樣的章節之下，是因為它們的義務主體包括“國家”，而當憲法規定國家負有保護生態環境的義務時，將這樣的條款規定在類似于“公民基本權利與義務”的章節項下顯然是不適宜的。結合上文對我國憲法中關于環境保護條款的規定，筆者認為現行憲法第二十六條主要是明確了國家負有保護生態環境的義務，而該條規定在第一章“總綱”之中。我國憲法第一章是關于我國基本經濟制度、政治制度、文化制度等的規定，由于各制度沒有獨立成節，所以，從宏觀上看，與大多數國家將類似條文規定在“經濟制度”的項下并不矛盾。這樣，粗略看來，我國關于環境保護條款的規定似乎與“義責結合型”的入憲模式一致，其實不然。我國憲法中關于“環境義務”的規定明顯遺漏了“國家”以外的其他義務主體。因此，可以說，我國憲法關于環境保護義務的規定既不屬于“義責結合型”，也不屬于“義務型”，當然也就更談不上屬于已經被我們排除了的“權義結合型”和“權義責結合型”。

在這種情況下，完善我國憲法的環境義務條款就面臨著兩種模式的選擇即“義責結合型”與“義務型”。因為是“環境義務”入憲，所以一般的觀點可能會認為采用“義務型”的模式，將保護生態環境的義務放在“公民基本權利與義務”的章節中更為適宜。但考慮到我國憲法文本的實際，筆者認為這種做法并不可取。

首先，在采用“義務型”模式的國家憲法中對環境權主體的表述一般采用“每個人”、“所有人”或“任何人”，很少有用“每個公民”的字樣。如塔吉克斯坦憲法規定：“保護自然環境、歷史與文化遺產是每個人的義務。”秘魯憲法規定：“所有人都有保護環境的義務。”貝寧憲法規定“任何人都有義務維護環境”。這也與它們的章節名稱有關，一般是規定在“人和公民的權利、自由和基本義務”、“人民的義務”、“人和公民的權利和自由”項下，而我國憲法中關于這一主體的描述如果也采用“每個人”、“所有人”、“任何人”這樣的字樣，顯然與章名“公民基本權利與義務”不相稱。

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日本學者川島武宜認為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱之為‘法律價值’……各種法律價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]

英國《牛津法律大辭典》在解釋“價值觀”時指出，“價值因素包括：國家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財產權利的堅持，法律面前的平等、公平，道德標準的維護等”。[12]

在我國，有的學者認為：“法的價值是標志著法律與人關系的一個范疇，這種關系就是法律對人的意義、作用或效用和人對這種效用的評價。因此，法的價值這一概念包括以下幾個方面的基本含義：第一，法律對人的作用、效用、功能或意義。……第二，人對法律的要求和評價。”[13]

有的學者認為：“法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。……法的價值應該包括以下幾方面的內容：第一，法律的內在要素、功能及其相互關系。第二，社會主體對法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價值就是若有若無的，更談不上評價法的價值問題。第三，要有法律實踐這一重要環節。”[14]

有的學者認為：“法的價值就是法這個客體對滿足個人、群體、階級、社會需求的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]

有的學者認為：“嚴格意義的法的價值應該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標與精神存在。只有法基于自身的客觀實際而對于人所具有的精神意義或人關于法所設定的絕對超越指向，才是最嚴格的法的價值。法的價值是以法的物質存在為基礎的精神存在，是以法的知識體系為基礎的超知識范疇。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。”[16]

對法的價值的描述與界定有不同看法是正常的，因為法的價值問題是法哲學中的核心問題，涉及到人們的價值觀念與文化傳統，因此對法的價值下一個完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過，為了研究的方便，仍應對法的價值進行界定，筆者認為，最后一種觀點更具有合理性并加以采用，即認為法的價值是指以法與人的關系作為基礎的，是法對于人所具有的意義和人關于法的絕對超越指向。

基于以上對法的價值的認識，結合憲法作為法的價值的特殊表現形式，筆者認為，憲法價值是指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。具體而言，憲法價值這一范疇包含如下意義：

第一，同價值的概念一樣，憲法價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對作為客體的憲法的認識，從這個意義上講，憲法的價值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關系得以存在的。憲法無論其內容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價值概念存在的基礎。

第二，憲法價值表明了憲法對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說，憲法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如，在憲法中經常提到的自由、正義、秩序、人權等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。

第三，憲法的價值既包括對實然的認識，更包括對應然的追求。憲法價值的研究不能只以現行的實在憲法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對超越指向”，是指憲法價值在主體處理主客體關系時對于主體始終具有的不可替代的指導和目標意義。“絕對”是指憲法的價值具有永遠的、不斷遞進的、而又不可徹底到達其極致的性質；“超越”是指人總是無限地接近憲法價值，并在這種無限接近中得到發展，也是指憲法與憲法價值的實現狀況總是無限地接近于理想的狀態；“指向”是指憲法的價值具有目標、導向等含義。

二、憲法價值沖突

根據上述對憲法價值概念的分析，憲法價值系統應該是一個多元化的龐大體系。因為，憲法對于人有著不同的意義，而人對于憲法又有著不同的認識與追求，這些“不同的意義”、“不同的認識”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價值的沖突。

憲法價值沖突或者是指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或者是指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或者是指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。

首先，憲法價值沖突指的是憲法價值準則與憲法價值觀念本身固有的矛盾。憲法價值準則是人們將其固定化了的、具有一定共識性質的關于憲法價值的原則、目標等。憲法價值準則代表著人們的價值期求，也是人們評價一定憲法現象的價值標準，其內容非常復雜，人們的認識也不盡統一。但是，它也具有一定的公認性質，作為現代憲法的價值準則，其中至少包括人民、秩序、社會發展、社會正義等。憲法價值準則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動的多目標性，既是人類進步的表現，也是人類社會的必然。多種目標就意味著多種價值選擇與價值追求。這些選擇與追求之間會存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現在社會的實際生活之中，他們就成為了社會現實的價值沖突。憲法價值觀念是憲法價值在現實社會中的具體表現和存在形態，是指人們對于憲法價值的認識。憲法價值觀念如同其他法的價值觀念一樣，包含著人們對特定價值的感性認識與理性認識兩大部分，人們對憲法價值的理性認識，一般以學說、理論的形式出現。例如，生活在不同時代的人、不同地域的人往往有著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對特定憲法價值的感性認識上的沖突；不同法學流派的法學家們往往也存在著憲法價值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對憲法價值的理性認識上的沖突。

其次，憲法價值沖突也表現為不同的價值主體在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立。這是由憲法價值主體的意識性與多元性所決定的。只要價值主體是有意識的，不同的價值主體之間，甚至同一價值主體自身就會產生在價值上的矛盾情形。就不同主體來說表現為相互之間在價值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來說，則表現為在相關問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無所適從等。除了人的意識屬性會導致價值沖突之外，價值主體的多元性同樣是價值沖突的根源。由于人有意識存在，人又以多元的狀態存在，人與人之間、群體與個體之間、群體與群體之間乃至人與社會之間都會產生價值上的矛盾情形，從而構成價值沖突。這些價值沖突如果是與憲法相關或者是存在于憲法的某個方面與環節，就形成了憲法的價值沖突。憲法價值沖突如同其他價值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認識上的差異，還可能是選擇上的對立，也可能是同一主體在這幾個方面的難以抉擇。

最后，憲法價值沖突也大量地存在于不同憲法規范、憲法制度、憲法實施之間。不同的憲法制度之間會存在著某種價值沖突，這是難以避免的。市場經濟憲法規范與制度的價值必然不同于計劃經濟憲法規范與制度的價值；民主社會憲法規范與制度的價值必然不同于專制社會憲法規范與制度的價值。當不同性質的憲法規范與制度并存或相互作用、相互轉換的時候，憲法規范與憲法制度的價值沖突就會表現出來。從憲法制度意義上說，市場競爭的憲法規范與制度首要保障的是自由、效率等價值的實現，而社會保障的憲法規范與制度更側重的是公平、秩序等價值。在憲法規范上，有些針對公民權利的規定側重于保障公民權利及其實現，而有些針對社會管理的規定則側重于公共秩序而對公民權利予以適當制約。在同一憲法制度中也會存在價值沖突。這是因為一個憲法制度，乃至一個憲法性文件中，所調整的都不是單一的社會關系，涉及的也不是單一的價值主體，所追求的都不是單一的價值目標。所以，在同一憲法制度之中也會有規則之間的價值沖突。憲法制度、規范等都蘊涵和體現著一定的價值觀念，遵循和追求著特定的價值目標。從憲法自身的表述到對社會糾紛的解決，都有著價值上的取舍，價值沖突當然存在其間。

三、結語

本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價值的角度來界定憲法價值的概念。筆者列舉了國內外幾種對法的價值的理解和表述，并采用了其中我國學者卓澤淵的觀點，從而進一步得出了憲法價值的概念，即指以憲法與人的關系作為基礎的，憲法對于人所具有的意義和人關于憲法的絕對超越指向。第二部分著重分析了憲法價值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化；或指不同的價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形；或指憲法規范、憲法制度、憲法實施之間沖突所蘊涵的價值對立狀態。從而理解憲法價值沖突這一概念。

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[14]喬克裕，黎小平．法的價值論．北京：中國政法大學出版社，1991：40-41

篇6

如同各洲人權規定的憲法義務有區別一樣，在各國憲法中，憲法義務的內容和結構也有很大的不同。我們以地域、時間、發達程度和國家性質為別對我們所掌握的憲法予以分類，并量化各國憲法義務的數量、種類和結構。通過對各國憲法義務共識與差異的比較研究，推測憲法義務發展的不同歷史階段，嘗試歸納與總結各國的經驗教訓，為我國憲法義務的完善提供借鑒。這種基于數據的比較有的我們認為印證了某種發展趨勢，有的我們試圖從中推出一定的結論，有的我們并沒有結論或者根本得不出結論，我們僅從興趣和資料的角度把數據提供給讀者，留下的問題有待于我們進一步的研究。

一、憲法義務內容比較

關于憲法義務的內容比較主要涉及在各國憲法中有無直接規定憲法義務以及種類。憲法義務的內容與特定地域、特定時期的思想文化發展程度密切相關，同時似乎也與一國的經濟、政治制度有所關聯。

（一）基于地域的比較

學習和借鑒是人類的本性，地理原因為同一洲的不同國家之間相互學習和借鑒提供了更為便利的條件，這使得他們憲法和憲法義務的規定有著驚人的相似之處。也有一些國家的憲法義務因戰爭、民族、種族、意識形態和等原因表現出與該地區其他國家或多或少不同的內容與特征，如以色列、梵蒂岡等，不過總體而言，就我們所掌握的155部憲法中①，各洲的憲法義務有趨同的傾向，具體如下：

地域

項目

歐洲亞洲北美洲南美洲大洋洲非洲

憲法（共部）473617111034

有憲法義務規定的憲法33311011216

保衛祖國，依法服兵役的義務25246708

依法納稅的義務181722210

撫養子女，受教育的義務11105526

環境保護的義務8101120

遵守憲法、法律的義務8175426

勞動的義務594503

尊重、贍養父母的義務322221

（二）基于時間的比較

在人類思想發展的不同階段，憲法義務也呈現不同的特點。美國憲法之前是人類以“啟蒙思想”為標志的第一代人權最為活躍的時期；到19世紀，由于權利膨脹所產生的消極影響，開始向有限自由主義過渡；進入二十世紀，福利國逐漸興起并對憲法義務產生了重要的影響。20世紀60、70年代后，大批的民族國家崛起，與此同時，隨著生產力的發展，人們對環境的破壞日益加劇，環境問題成為影響人類繁衍生息的全球性問題，“環境保護作為一個較為明確和科學的概念在1972年聯合國人類環境會議上被提出來。”①基于此，我們將憲法義務按時間大致劃分為以下四個階段。如下：

時間

項目

美憲

之前

1789年法憲-20世紀前

1900-1972年

1973-

憲法（共部）387272

有憲法義務規定的憲法053860

保衛祖國，依法服兵役的義務002149

依法納稅的義務001734

撫養子女，受教育的義務001326

環境保護的義務00121

遵守憲法、法律的義務001131

勞動的義務00818

尊重、贍養父母的義務00012

（三）基于發達程度的比較

憲法義務似乎也與一國經濟發展程度有著某種關系，因此我們把發達國家和其他國家憲法義務作以比較。對于發達國家的定義，有多種說法，但公認的標準是：較高的人均GDP（不是GDP總量）和社會發展水平。根據2005年聯合國世界發達國家最新名單，將過去的人均GDP在8000美元（按名義匯率計算）的標準提高到10000美元以上。按這個定義，在原有24國基礎上，又有8個國家已經加入了發達國家的行列。即共有32個發達國家，分別是盧森堡、挪威、瑞士、愛爾蘭、丹麥、冰島、瑞典、英國、奧地利、荷蘭、芬蘭、比利時、法國、德國、意大利、西班牙、希臘、葡萄牙、美國、加拿大、日本、新加坡、澳大利亞、新西蘭、加上后來的塞浦路斯、巴哈馬、斯洛文尼亞、以色列、韓國、馬耳他、匈牙利和捷克。另外，阿聯酋、科威特等產油國人均GDP很高，但社會發展程度低，文盲率在30％以上，不能列入發達國家之中；摩納哥、列支敦士登等微型國家也不列入其中，香港、臺灣、荷屬安的列斯等未獲國家地位的經濟體也不列入其中。共有憲法32部。如下：

發達國家的程度

項目發達國家非發達國家

憲法（共部）

有憲法義務規定的憲法1687

保衛祖國，依法服兵役的義務1357

依法納稅的義務942

撫養子女，受教育的義務732

環境保護的義務220

遵守憲法、法律的義務240

勞動的義務422

尊重、贍養父母的義務012

（四）基于國家性質的比較

憲法義務在不同國家性質和意識形態下也表現出不同的內容和特征，我們按國家性質的不同將憲法義務作分類比較。一般認為，現存的主要的社會主義國家是越南，古巴．朝鮮,中國，加上收集到的前蘇聯1918年、1924年、1936年和1977年4部社會主義憲法共8部。如下：

國家性質

項目

社會主義國家

資本主義國家

憲法（共部）

8

147

有憲法義務規定的憲法

7

96

保衛祖國，依法服兵役的義務

7

63

依法納稅的義務

2

49

撫養子女，受教育的義務

4

35

環境保護的義務

1

21

遵守憲法、法律的義務

6

36

勞動的義務

7

19

尊重、贍養父母的義務

3

9

（五）簡要地說明

1、就我們掌握的155部憲法而言，按照地域比較，憲法中直接規定公民義務的南美國家比例最高，其次分別是亞洲、歐洲、北美、非洲和大洋洲。非洲國家公民憲法義務規定的比例不高，很重要的原因是他們也鮮有公民憲法權利的規定，如1960年馬里共和國憲法、1960年上沃爾和國憲法、1961年毛里塔尼亞伊斯蘭共和國憲法等既無憲法義務規定也無憲法權利的規定。2、在時間上，20世紀60年代后歐亞大陸各個民族國家紛紛崛起，建立國家和制定憲法，在一時期的憲法義務受“國家社會化”的影響呈現多樣化的特點。工業化導致各國的環境破壞明顯，甚至影響公民的生存和國家的發展，環境保護作為公民的權利和義務開始被很多國家所接受。3、發達國家的憲法義務并不多，主要涉及保衛國家和納稅的義務。4、社會主義國家把依法納稅作為公民憲法義務的并不多，這與特殊的社會經濟制度有關，在社會主義國家，國有經濟對國家經濟起到主要的支撐作用，國家的存續與公民納稅沒有特別明顯的因果關系。另外，社會主義國家更加強調與“家”相關的義務，以及對道德的要求較多，如勞動的義務、尊重、贍養父母的義務等。

對于上面的四表，還需要說明的是：1、從國家權力或公民權利角度來推定的憲法義務雖然也具有明顯的憲法義務的特征，如所羅門群島憲法第8條規定“不得強行占有任何財產，不得強行奪去任何財物的股權或所有權，除下列情況：為了防務、社會治安、社會秩序、社會道德、公共衛生、城鎮或國家計劃和發展，占有或獲得財產，以及為提高社會福利而利用的一切財產，都是理所當然的……”但由于沒有在憲法中直接表述為公民的義務，因此沒有列在表內。2、撫養與教育子女是兩個義務，但是二者在教育方面又有著密切的聯系，我們將之歸為一類，主要是突出公民受教育的義務。3、嚴格的講，遵守憲法與遵守法律也是兩個義務，將撰它文予以探討。3、憲法義務的內容還有很多，許多憲法義務只在個別國家憲法中規定，不具代表性，如印度憲法關于“提倡友愛精神”、“發展科學精神”、“人道主義和探索改革精神”、“奮斗進取，創立功業”的規定；1977年前蘇聯憲法中的“國際主義義務”的規定以及朝鮮憲法關于“嚴守國家秘密”的規定等，由于沒有得到各國憲法的普遍認可，我們沒有列在表內。二、憲法義務結構比較

（一）基于憲法義務與憲法權利的結構關系比較

各國的憲法義務結構多種多樣，我們按照憲法義務是否和憲法權利規定在一起，分為憲法義務-權利捆綁式結構和憲法義務-權利分散式結構。這一分類可能與各國在特定時期對憲法以及憲法義務與憲法權利關系的認識有聯系。我們把這些憲法義務的結構在155部憲法中所占的比例列出，如下：

憲法義務的結構圖

(100%)

憲法義務-權利捆綁式結構（79.35%）

權中有義（33.55%）

義中有權（0.64%）

權在義前（34.19%）

義在權前（1.29%）

義權交叉（9.68%）

憲法義務-權利分散式結構（20.65%）

義務專立（9.68%）

義務分散（10.97%）

（二）簡要的說明

憲法義務-權利捆綁式結構是義務與權利規定在同一章或節中，在155部憲法中占79.35%。在憲法義務-權利捆綁式結構中，若繼續細分，還可分為“權中有義”、“義中有權”、“權在義前”、“義在權前”和“義權交叉”。

所謂“權中有義”是指在憲法中沒有直接而明確的義務規定，憲法義務被包含在憲法權利或國家權力條款中。在我們所掌握的155部憲法中，有52個國家的憲法屬于這類情況，占33.55%。如巴哈馬憲法第21條關于公民財產權保障的條款規定，其中“合理要求”不視為違背和觸犯本條。對“合理要求”的解釋之一就是“征收國家稅、地方稅和期限稅……”

所謂“義中有權”，是指憲法中的權利條款是國家賦予公民通過憲法形式確定下來的，而不是公民天賦或自我爭取的，換言之，從國家角度來說，憲法權利是要求公民進一步為國家服務和承擔義務的籌碼。我們所接觸到現行憲法只有朝鮮憲法一部，占0.64%。從朝鮮憲法來看，權利與義務是國家給予，朝鮮憲法第50條（1998年修改為第64條）規定：“國家給一切公民切實保障真正的民利和自由以及幸福的物質文化生活。在朝鮮民主主義人民共和國，公民的權利和自由隨著社會主義制度的鞏固和發展進一步擴大。”公民的義務在憲法中居于尤為重要的地位，該憲法第49條（1998年修改為第63條）規定，“朝鮮民主主義人民共和國公民的權利和義務以‘以一人為全體，全體為一人’的集體主義原則為基礎。”第67條（1998年修改為第82條）規定，“公民必須徹底遵守國家的法律社會主義的生活規范和社會主義的行動準則。”第68條（1998年修改為第81條），公民必須高度發揚集體主義精神。公民必須熱愛集體和組織，樹立為社會和人民的利益、祖國和革命的利益而獻身工作的革命風格。第69條（1998年修改為第83條），“勞動是公民的神圣義務和榮譽。公民必須自覺地誠實地參加勞動，嚴格遵守勞動紀律和工作時間。”第72條（1998年修改為第86條，），“保衛祖國是公民的最大的義務和榮譽。公民必須保衛祖國，必須依照法律的規定服兵役。背叛祖國和人民，是最大的罪惡。背叛祖國和人民的人，依法嚴厲懲辦。”（1998年修改刪除了后半句，即“背叛祖國和人民，是最大的罪惡。背叛祖國和人民的人，依法嚴厲懲辦。”）等。

“權在義前”，是憲法權利規定在義務之前，大部分國家都是如此，占155部憲法的34.19%如中國、列支敦士登、丹麥等國憲法。“義在權前”，是指憲法義務規定在憲法權利之前，這樣的國家并不多，占1.29%，主要有吉爾吉斯斯坦和黎巴嫩。“義權交叉”，權利與義務交叉規定在憲法之中，占9.68%。如日本、土耳其等國憲法。

憲法義務-權利分散式結構是憲法義務與權利不在同一章或節中，共有32部憲法屬于這種類型，占20.65%。這一結構又可分為“義務專立”和“義務分散”。

“義務專立”是指憲法義務設立獨立的章或節，這樣的國家有15個，占9.68%。如斯里蘭卡、泰國、巴布亞新幾內亞等國。

“義務分散”是義務既不與權利規定在一起，也沒有專門的章或節，這樣的國家有17個，占10.97%。在這17個國家中，瑞士、巴基斯坦、菲律賓、克羅地亞和圭亞那的憲法義務規定在憲法權利之前。

在憲法義務的結構中，“權中有義”的規定方式多為早期資本主義國家的規定方式；“義務專立”的方式在憲法中更系統和易于辨認；“權在義前”的規定方式為現代多數國家所認可，也更明確的表達了憲法權利與憲法義務的密切關系以及權利的主導地位。

篇7

在美國法上，與服從公共利益關聯的政府征收私人財產權并給予正當補償的這一權力被稱為eminentdomain.Eminentdomain的字面意思為“極地”，實際上相當于德國法上的“高權”，即至上權力。由于其內涵特指“政府實體征用私人所有者財產的固有權力，特別是土地及將其轉讓于公用并為征用給予合理補償”，[1]《牛津法律大詞典》將其直接譯為“國家征用權”，認為eminentdomain是“國家固有的、強制將私人財產用于公共目的的權力。它通常被認為是國家所固有的權力。給予合理補償使它與單純的沒收相區別。”[2]該詞最初是由十七世紀的法學家格老秀斯提出的。他相信政府掌握為公共目的征用或者破壞私人財產的權力，但必須給予補償。布蘭克斯通也認為，政府并沒有征收土地所有者私人財產的普遍權力，除非給予合理的補償。美國憲法沒有任何條款提及這一權力，但是，最高法院認為，eminentdomain是聯邦的一個附加和一個“政治需要之子”（offspringofpoliticalnecessity）。法院同樣認為，第四條修正案限制征用私人財產只是對現存征用私人財產狀況的一種策略上的承認。[3]

從征用權的固有權力屬性和法院的觀點來看，這一權力的確屬于國家權力的“極地”，從屬于范疇，具有絕對性和至上性。美國憲法第四條修正案之所以被稱為一種“策略”，乃是因為只要國家認為需要，任何時候可以為了公共利益的目的得行使這一權力，條件是國家給予補償。為了掩飾這一權力的絕對性，緩和國家因公共利益需要隨時征用私人財產對個人侵害而引起的不滿，憲法才對此做出了規定。亦即征用權固有的屬性使其并非是為了對政府征用私人財產行為予以限制，嚴格而言，作為權力的征用權是絕對的，也是不可限制的，第四條修正案所限制的只是政府在征用私人財產之時不得專斷，并要求政府給予補償。正因為此，美國學者也認為，盡管“公共利益”要求的目的是限制政府獲得私人財產的能力，但在實際上，如果基于“公共利益”立場想要擊敗政府則是不可能的。因為，征收或者征用條款對公共利益要求的范圍是一個與的警察權力范圍相聯結的。因此，即使是當征收或者征用的直接受益者是其他私人一方而非普遍的公共目的，公共利益的要求也可以被滿足，只要這種財產的再分配被認為是理性地與可接受的公共目的相關。[4]這既說明，與eminentdomain相聯結的公共利益的要求并非限定于狹義上的公共目的范圍之內，受益者也可以是私人，同時也意味著具有屬性的警察權力相關聯的“公共利益”注定只能籠統地規定一個概括條款，而不假亦不需立法機關具體化。

二、誰來界定公共利益？

公共利益與國家相聯結的本質決定立法者只能依據憲法規范在具體法律中規定一般的概括條款，而不能就此確立一個普遍標準。一項私人財產在何種情況下被認為與“公共利益”相沖突，根本事先無法予以確定，此時此地與“公共利益”相沖突，彼時彼地則兩相無礙。因此，在較為具體的層面，公共利益的界定屬于一個憲法分權問題，是由立法機關、行政機關和司法機關共同分享的。立法者只能對此做出概括性規定，具體的判斷標準則由行政機關來行使。惟在出現糾紛和沖突之時，法院才予介入，對兩造各執的理由進行判斷，確定個案中爭執的問題是否屬于“公共利益”。且三機關在確定“公共利益”標準的過程中分別依照各自機關和權力的屬性，依據不同的程序及價值標準來確定“公共利益”。而在更為具體的意義上，由法院對爭議中的問題確立一套標準予以檢驗。

在立法機關確立“公共利益”概括條款這一法律保留的前提下，大量的實務運行過程中的“公共利益”的界定是由行政機關來行使的。行政機關在處理具體的征用或者征收個案中，通常綜合各種情況做出判斷，決定何謂公共利益。這些具體情況包括時間、地點、國家的經濟政策、對公共健康和安全是否構成威脅、公共用途等。行政機關行使這一權力，既是因為作為一種絕對支配權，公共利益的確定過程從屬于的警察權力，因而帶有相當程度的自由裁量性質，也是因為行政機關管理日常社會事務，需要綜合各種因素考慮一項私人財產在特定情況下與公共利益產生沖突，并決定進行征用。這方面典型如臨時征用。當警察在追捕嫌疑人的過程中，搶走行人的交通工具包括汽車、摩托車和自行車，就屬于臨時征用。在此情況下，警察是在屬于私人財產的交通工具和抓捕嫌疑人之間兩個法益之間做了一個基本判斷，確立了抓捕嫌疑人這一符合“公共利益”法益的優先地位。當然，這一對私人財產的臨時征用行為依然是行政機關對個人財產權的一種合乎法律的侵犯，行政機關須在事后對財產所有人給予補償。其他情況下的征用，不管是臨時征用，還是基于法規（抽象性文件）做出的征收或者征用，抑或是基于行政機關的具體行為做出的征收或者征用，都屬于這種情況，須按照財產的公平市場價值給予補償。因此，正常情況下判斷何謂“公共利益”就成為由行政機關決定的事情。

但是，行政機關并非獨享行使界定何謂公共利益的權力，法治國家的分權原則決定了法院在適當時機可以選擇介入這一過程，分享該權力。行政機關行使自由裁量權決定何謂公共利益有可能產生專斷。在確定何謂公共利益及補償標準的確定上，都有可能引起爭議。當事人可能就此爭議提交法院，在此情況下，法院需要對爭議中的問題進行裁決，這就將法院引入了何謂公共利益的判斷者行列之中。司法的屬性決定了其判斷遵循與行政機關不同的司法程序，包括當事人、兩造雙方須對各自的主張進行證明、法院按照一定的判斷標準對爭議中的問題進行裁斷。這一過程也決定了法院進入公共利益判斷者行列的條件，亦即法院在界定何謂公共利益之時是有條件的；法院界定何謂公共利益依靠一套獨特的司法標準。

因此，公共利益界定過程中的分權是法治國家運行權力分立

和制衡的體現。立法機關的性質、立法程序及具有作為屬性的“公共利益”決定了立法機關只能就“公共利益”確立概括標準，大量的裁斷何謂公共利益是由行政機關進行和完成的。“不告不理”的司法原則又決定了在不出現爭議之時，法官不會主動介入。這就使得在尊重法律保留的前提之下，行政機關承擔了大量的裁決何謂“公共利益”的主要事務。只要不出現紛爭，大家彼此相安無事。

三、怎樣界定公共利益？

于爭議產生之后在當事人的前提下司法介入了判斷何謂公共利益的行列之中。司法的特定決定了必須對爭議中的問題進行論證，這意味著法官必須按照司法程序提供一套證明方法和標準。

仍以美國法為例，美國憲法修正案第四條規定了對私人財產的征用問題，要求征用必須符合公共用途，即publicuse.美國法對財產的征用或者征收分為三種情形：一是政府實物侵犯、占有、扣押私人財產；二是政府規制私人財產的使用；三是政府對私人財產的開發施加限制。其中實物占有和侵犯是指公共官員和第三方對私人財產的實際占有或者侵害；規制行為則是政府并不實際占有個人財產，也沒有對個人財產形成實際侵害，而是政府在個人可以處置其財產的情況下對私人財產的用途加以限制，從而使所有者對自己財產的預期發生了改變，影響了該財產的使用和價值；對私人財產的開發施加限制則是政府在授權一個建筑和開發允許之時，堅持財產所有者為公共利益貢獻一定的財產或者答應對其用途進行一定的限制。在最后一種情況下，政府實際上是在勒索，因為政府并未絕對堅持財產要對公共開放或者限制其特殊用途，相反，它給予財產所有者一個選擇：或者同意政府的條件；或者放棄開發土地的權利。法院在適用該修正案過程中，確立了一套檢驗標準。該標準的內容如下：[5]

第一，政府引起了一個對私人財產的實物侵犯嗎？如果是，那么，其一，它是一個永久的實物侵犯因此構成了一個實質征用或者征收？其二，是一個超過所主張的任何公共利益對所有者形成傷害的臨時實物侵犯嗎？或者政府行為是專斷的并對基本預期形成了破壞？

第二，政府規范了私人財產的使用嗎？如果是，那么，其一，因為這一規制具有內在的專斷性因而形成了征收或者征用嗎？其二，因為這一規制違反了基本預期而形成征收或者征用嗎？其三，這一規制破壞了財產的使用和價值因而形成了征收或者征用嗎？其四，如果規制引起了征收或者征用，適用侵擾例外（NuisanceException）[6]嗎？

第三，如果一種狀況是違法施加的，政府對建筑物的附加允許（attachedtobuildingpermits）形成了一種征用或者征收的狀況嗎？如果是，這種狀況等同于征收或者征用，除非下面兩項質疑都能以肯定形式被回答：其一，這一狀況承受了一個合法政府目的的實質軸心嗎？其二，這一狀況的性質和范圍對預計開發的影響大致成比例嗎？

雖然上述幾種情況中有的明確提到了公共利益，有的則沒有，但在實際上，幾乎任何一類政府對私人財產的征收與征用都涉及到公共利益的判斷問題。通常，在爭議的問題中，被訴方——政府必須證明自己對私人財產的征收或者征用涉及一個公共利益，這里的公共利益可以用其他詞語替代，如“公共用途”、“公共目的”、“合法的政府利益”等。如果政府不能很好地提供證明，則其征收或者征用的行為就有可能被認為是“專斷的”。簡言之，司法標準是一套證明方法，用以衡量和判斷政府在涉及對私人財產征收或者征用過程中的正當性問題。它是一個反證，即不直接證明“公共利益”、“公共目的”或者“合法的政府利益”的存在，而是通過視政府對私人財產的侵害行為是否滿足了上述標準。如果沒有滿足，就證明政府加害私人財產的行為屬于專斷，必須承擔責任。

司法證明標準的實施是有條件的，當政府在行使eminentdomain之時已經承認是在征用財產并且補償是公正的，司法不予介入，這套標準亦不發生作用；只有在政府不承認是征用并且補償是不公正的情況下，司法標準才開始運行。同時，法院在個案中確定“公共利益”的方法并不具有普遍屬性，并非是放之四海而皆準的標準，它只是提供了一套證明方法。如果政府機關想要證明其對私人財產的侵犯屬于正當和合法的，它必須按照法官所確立的這套標準以肯定方式予以回答。只有在滿足了所有的疑問和要求之后，才可以確定爭議中的政府對私人財產的處分是為了滿足一個“公用”目的。

四、結論

從上述分析過程中可以得出如下結論：與具有屬性的征用權相關聯的“公共利益”的判斷是一個分權問題，“公共利益”的確定須由立法機關、行政機關和司法機關共同行使，相互之間還有一定的制約。它表現在以下幾方面：

其一，“公共利益”的一般概念由制憲者和立法者行使，政府在征收或者征用私人財產之時，必須符合“公共利益”。這既是公共利益由制憲者和立法者確立概括條款的表現，也構成了立法對政府行為的預先限制。

其二，行政機關在具體的征收或征用過程中，依據自由裁量權決定何謂公共利益。這既是行政機關行使確定公共利益權力的表現，也是對憲法和立法的具體化，對私人財產構成限制的政府征收或者征用必須符合“公共利益”也是憲法至上和法律保留的體現。

其三，在出現糾紛之時，如爭議中的財產不被認為是為了“公共利益”，政府的征收或者征用被認為是專斷，或者補償不公正之時，在當事人提訟的情況下，由法院根據具體情況進行確定何謂公共利益。這既是由司法機關行使決定權的表現，也構成了對政府行為的事后制約。

在此，尤其需要關注法院在界定公共利益過程中的獨特性，是法院確立的一套判斷公共利益的司法標準在平息紛爭具有最終的法律效力，說明事先規定雖然重要，但法治國家的特性決定了“立法至上，司法最終”。如果沒有法院的事后裁決，立法機關的立法只能在法律保留意義上對行政機關起到一個事先的預示作用，它既無法對行政機關提供一個普遍標準，更不能在事后予以補救。

質言之，公共利益并沒有一個通過立法者來制定一個適用于所有情況的普遍標準，恰恰應該由行政機關在具體情況下確定，只有在出現爭議之時，法院才依據一定的標準逐案決定。因此，指望通過立法者按照立法程序確立一個適用于所有情況的一攬子普遍標準這一認識，是既忽視了“公共利益”是與相聯結的概念這一事實，也缺乏對憲法權力分立原則應有重視的表現。

注釋：

[1]Eminentdomain：theinherentpowerofagovernmentalentitytotakeprivatelyownedproperty，esp.land，andtoconvertittopublicuse，subjecttoreasonablecompensationforthetaking.SeeBlack‘sLawDictionary2004West，aThomsonbus

iness，p562.

[2]參見《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第286頁。

[3]Thesupremecourthassaidthatthepowerofeminentdomainisanincidentoffederalsovereigntyandan‘offspringofpoliticalnecessity.’Thecourthasalsonotedthatthefifthamendment‘slimitationontakingprivatepropertyisatacitrecognitionthatthepowertotakeprivatepropertyexists.SeeBlack’sLawDictionary2004West，aThomsonbusiness，p562.

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一、英文憲法的由來

英文中憲法(constitution)和憲法性法律(contitutional law)來源于拉丁文constitutio.而拉丁文constitutio的基本含義為:(1)創立、設置、安排、整理、體制;(2)狀態、情況;(3)決定、確立、確承、批準;(4)命令、指示。 (注:謝大任主編:《拉丁語辭典》,商務印書館1988年版,第128頁。)作為法律用語, 是指民法上謹承皇帝旨意而發生法律效力的帝國條例、法令、章程,有別于元老院的立法和其他法律。(注:blacks law dictionary,1979 年版第282頁。)constitutio在羅馬時代主要指皇帝的敕令、法令。 其中著名的有公元212 年羅馬皇帝卡拉卡拉頒布的旨在擴大羅馬公民資格范圍的安托尼亞那敕令(Constitutio Antoniniana);公元 530 年羅馬皇帝查士丁尼為編輯《學說匯纂》而頒布的編纂令( Constitutio Deo auctore);公元553 年查士丁尼賦予《法學階梯》和《學說匯纂》法律效力的法令(Constitutio Imperatoriam majestatem, Constitutio Tanta circa ); 公元 535 ~ 565 年查士丁尼頒布的新敕令(Noveuae Constitutiones Justinian),內容多屬于公法和宗教法,但也有關于婚姻和繼承的規定。此外,公元430 年左右西蒙迪恩曾編輯一部法令集(Sirmondian Constitutions),內容是關于宗教法的16部羅馬帝國法令。歐洲中世紀封建主時代,表示封建主的意志和各種特權,有的時候用它來說明個別城市和團體的法律地位。 (注:王向明編著:《憲法若干理論問題的研究》,中國人民大學出版社1983年版, 第2頁。)如公元 1037 年神圣羅馬帝國皇帝康德拉二世頒布的封地法令(Constitutio de Feudis), 這一法令旨在保護倫巴底諸侯的土地所有權。這一時期,constitutio或者constitution一詞也被教會使用, 如當時的大主教教令( Provincial Constitutions )。 教廷使節法則(Legatine Constitutions)是由紅衣主教主持的全國宗教會議上頒布的宗教法律,是英國教會法的重要組成部分。1164年,英王亨利二世為緩和與大主教貝克特的沖突, 頒布了《克拉倫敦基本法》( theConstitutions of Clarendon),共16條, 規定了國家與教會的關系。17世紀,英王頒發給弗吉尼亞公司第二次和第三次特許狀時,也采用過憲法一詞。(注:王向明編著:《憲法若干理論問題的研究》,中國人民大學出版社1983年版,第2頁。)在羅馬帝國時期,constitutio和constitution已開始混用,歐洲封建時代吸收和繼承了其含義,而英國則直接使用constitution.無論是敕令、法令、教令和基本法,都與近代意義的憲法不是同一意思。

古希臘的雅典就已經有了憲法,它的內容包括國家機關的組成、職權、活動原則及公民的權利義務,在形式上確立了雅典的民主共和政體。(注:皮繼增主編:《外國法制史》,中國政法大學出版社,1996年版,第40頁。)在其他城邦國家也有類似的憲法。被馬克思稱為古代最偉大的思想家的亞里士多德是古代最早談論憲法的學者,在《政治學》和《雅典政制》中,他把成文法分為基本法和非基本法,基本法就是憲法。亞里士多德曾研究過158個城邦憲法, 他說:政體(憲法)為城邦一切政治組織的依據。其中尤其著重于政治所由以決定的最高治權組織。(注:亞里士多德著:《政治學》,商務印書館1956年版,第129頁。)非基本法是憲法以外的其他實體法和程序法, 它們對憲法具有從屬關系:法律實際是,也應該是根據政體(憲法)來制定的,當然不能叫政體來適應法律。(注:亞里士多德著:《政治學》,商務印書館1956年版,第178頁。 )亞里士多德的思想為近代憲法的建立奠定了理論基礎。1215年,英王約翰與諸侯、貴族和僧侶簽訂了《自由大》,它限制國王的權力,宣布國王不得隨意征稅,保護貴族和市民的權利,被一些學者認為是第一部近代意義上的憲法。14世紀的法國有國法和王法的區別,國法又被稱為基本法,非經貴族、僧侶和平民組成的三級會議同意,國王不得隨意變更和廢止,具有憲法的含義。就古希臘的憲法而言,與近代意義上的憲法具有本質上的不同。它對于國家機關的組成、職權和活動原則的規定,完全不同于現代國家的分權制度;同時,它所規定的公民權利也只是少數人的特權。而歐洲自西羅馬帝國到16世紀文藝復興是基督教神學統治時期,王權神授學說占據統治地位,總的說來,憲法沒有也不可能得到大的發展。

文藝復興運動打破了宗教神學對人們思想的桎梏,資產階級思想啟蒙運動更是為近代憲法的產生奠定了堅實的基礎。17世紀發生的英國資產階級革命為資產階級和新貴族爭得了權利,也發展了代議制度,國家權力逐漸轉移到由資產階級代表組成的議會手中,改變了主權在君的君主專制,產生了人民主權觀念,即國王也要服從并執行所謂體現人民主權的議會所作的決議和制定的法律。 這時起, 英國就用constitution一詞來表示這樣一種政治制度,近代意義上的憲法由此產生。值得注意的是,英國具體的歷史條件和階級狀況造就了它的不成文憲法傳統,使英國沒有一部稱為constitution的憲法典。而這樣一部憲法一個世紀后出現在了大洋彼岸的美國,即1787年制定的世界上的第一部成文憲法-《美利堅合眾國憲法》(United States Constitution)。

從constitutio到constitution,從敕令、法令、 教令到國家根本法,詞形上發生了變化,涵義也有了質的飛躍,這一轉化不是偶然的。拉丁文是羅馬帝國的官方文字,它隨著羅馬軍隊和官吏的足跡傳播到帝國的各地。4世紀基督教被確定為國教后, 拉丁文的《圣經》使拉丁字母的傳播更為廣深,而《圣經》是歐洲古代和中世紀的主要讀物,甚至是唯一的讀物。(注:參見周有光著:《世界文字發展史》,上海教育出版社1997年版,第381~382頁。)英語是由拉丁文發展而來的,這種詞形上的變化和相似也就不難理解了。

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一、憲法功能實現的必要性

1.憲法功能應然與實然差異的存在

由憲法本質屬性和憲法核心價值取向所決定，憲法的應然功能在成文憲法的制定及作用于現實的過程中不斷向實然轉化。然而，憲法功能作為一種動態的功能體系，具有歷史性、具體性等特點。隨著社會的變化發展，受到客觀條件的影響，憲法實然功能只能向應然功能無限趨同，而非完全一致。一般情況下，憲法應然功能和實然功能會存在部分的脫節和悖離，在特殊條件下甚至會出現某些實然功能完全悖離應然功能。造成這種差異的原因多種多樣，它們既產生于法的客觀性與主觀性、確定性與不確定性的對立統一中，也體現于法的一般性與事物多樣性，以及憲法規范與社會現實的矛盾沖突之中。

從程度上來看，憲法實然和應然功能的部分脫節，會導致憲法對社會實際生活具體部分領域調控的缺失。而憲法主要功能的缺失和異化，不僅使憲法難以滿足憲法主體的主要需求，淪為空構的擺設，還會對社會其他現象產生消極影響，甚至阻礙社會的進步與發展。也正是從這個意義上以功能的實現與否及實現程度來判斷善法與惡法的分野。法之善與惡實際是對法的應然性貫徹與否的表征。法之善，意味著實然的法最大限度地接近于法的應然基準，具有豐富、深厚的理性成分、價值構成、道德基礎和科學內核。法之惡，則意味著實然的法偏離它作為法的應然基準，且這種偏離達到極致，缺失了理性成分、價值構成、道德基礎和科學內核。因此，憲法的良善與否也有賴于憲法的功能從應然走向實然，從而促進人與社會的和諧發展。

2.憲法的生命在于實現

憲法對其他社會現象產生影響賴于憲法功能的實現，而憲法功能的實現不僅包括憲法的制定產生，也包括憲法在現實生活中的有效實施。倘若憲法功能不能從應然走向實然，憲法本身也將失去存在的意義。憲法正是在由觀念性的應然要求轉化為現實性的實然存在的過程中彰顯著生命。我們說憲法應該具有怎樣的功能時，表現為一種功能的可能性狀態，而這種可能性并不等于現實性。憲法一經制定便體現著其應然的功能，但這種應然的功能不會自動地發揮。中國法學家瞿同祖先生指出：“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應注意法律的實效問題。條文的規定是一回事，法律的實施又是一回事。某一法律不一定能執行，成為具文。社會現實與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文，而不注重實施情況，只能說是條文的，形式的，表面的研究，而不是活動的，功能的研究。”[1]9“法的實現是法的存在、作用和法執行主要社會職能的特殊方式。如果法的規定不能在人們和他們的組織的活動中，在社會關系中得到實現的話，那法就什么都不是”[2]170。因而對憲法功能需要從應然走向實然，憲法功能需求實現，只有這樣，憲法才能由此生動起來具有存在的現實意義。“如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實”[3]255。從另一個角度看，憲法功能從應然走向實然的實現過程，不僅有利于從憲法與其他社會現象的互動過程中評價憲法自身存在的不足，還益于我們發現在憲法實施過程中的障礙因素并尋找出解決的途徑，反過來促進憲法的發展和完善。只有當憲法功能從應然走向實然，憲法所推崇的社會模式才能在社會生活中變為現實，其靜態的規范才能影響并作用于社會現實，形成動態的、現實的憲法關系，也只有當憲法功能得以實現時，憲法才能真正將其他社會現象納入到其所構建的秩序中來。

二、憲法功能從應然向實然轉化的條件

憲法功能并非在任何情況下都能從應然走向實然，它需要多方面條件的綜合作用，受到內在和外在各種因素的影響和制約。憲法是否適應其賴以存在的社會經濟基礎，憲法規范結構是否完善，特定國家的法治環境是否優良，憲法能否得到充分實施，憲法監督和憲法解釋是否具備，公民憲法意識是否充分等等都對憲法功能從應然向實然的轉化產生影響。綜合來說，憲法功能從應然向實然的轉化的條件主要有憲法自身的完善，良好的外部社會環境，憲法切實的實施這三個方面的條件[4]。

1.憲法自身的完善

憲法作為功能的載體，其自身完善與否是憲法功能從應然向實然轉化的前提條件。憲法自身的完善包括憲法的內容和結構兩方面。首先，從憲法的結構要素來看，不僅要求憲法的內在構成要素，即憲法的指導思想、基本原則和憲法規范相協調一致，還要求憲法的外部構成要素，即憲法典、憲法性法律和憲法習慣構成嚴密的憲法規范體系，將整個基本社會關系納入到憲法調整的范圍[4]。憲法結構越是科學嚴謹，越能利于憲法功能的體現，越能為憲法的實然功能以應然功能為基準，向其趨同創造條件。從立法技術來看，憲法形式結構的完善要求憲法條文應當簡單、明確、肯定、嚴謹、規范與周延，憲法條文之間應當協調一致、相互配合，形成一個統一有序的整體，而不能相互矛盾和沖突。模糊的憲法條文容易造成對憲法功能理解的偏差和錯誤，而憲法條文之間的矛盾沖突會導致憲法功能體系的紊亂，制約和影響憲法功能的實現。此外，憲法規范還需是實體規范和程序規范的結合與統一。僅有實體規范，缺少程序規范的憲法是難以切實有效施行的。從憲法的內容上看，憲法需要真實的反映社會現實生活，體現憲法主體的需求，符合憲法內在價值的旨趣。也就是說憲法規范本身需要涵蓋憲法的基本品格，具體而言，憲法需要具有規范國家權力運行、積極體現民主政治和保障公民基本權利等涉及憲法根本性問題的相關內容規定，且與社會現實變化發展相適應。“法律還必須服從進步所提出的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需要和要求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的”。“法律必須巧妙地將過去與現在連接起來，同時又不忽視未來的迫切要求”[3]340。

2.良好的外部社會環境

憲法功能從應然走向實然還需要良好社會環境的基礎和保障，既包括穩定的國內政治、經濟、思想文化和法制環境，也包括良好的國際環境。首先，憲法功能的發揮需要相對和平穩定和發展的國際政治經濟環境。一方面，戰爭與動蕩的國際環境會影響憲法的運作實施，使得憲法功能難以有效發揮，另一方面，霸權主義和強權政治對國家的干預，也將阻礙憲法功能從應然走向實然。其次，國內政治的穩定，為社會的安定，公民基本權力的充分享有，國家權力的有效運行以及憲法秩序的實現提供了一個良好的基礎。倘若國家政治動蕩，社會混亂，民主遭到破壞，人權遭到踐踏，憲法的實施得不到保障，憲法功能的發揮也將淪為一句空話。再次，國家經濟的持續穩定增長，以及經濟秩序的穩定有序也為憲法功能有效發揮的重要因素。市場繁榮，經濟發展，人民物質生活條件和水平得到改善和提高，為人民當家做主提供基礎，也為憲法功能從應然走向實然提供了物質保障。另外，國家法制的完備也為憲法功能的發揮提供了支持。完善的法制是憲法功能從應然走向實然的必要條件和基本因素。

3.憲法的切實實施

憲法的實施不同于憲法的實現，憲法的實現不僅包括憲法的制定過程，也包括憲法制定之后在現實生活中的運作過程。憲法實施是憲法實現的第二個階段，它是憲法運作過程中的重要組成部分。憲法的實施要求憲法主體，即國家機關、社會團體和公民個人嚴格遵循憲法規范所設定的行為模式，在自己意志的支配下，按照行為模式的要求作出合法行為，正確地行使權利、履行義務。在這個過程中，也離不開憲法主體對憲法的正確認識和主觀認同，以及依此尊重、維護憲法的自覺。換而言之，憲法的切實實現離不開憲法主體的憲法觀念、或稱為憲法意識。歷史經驗告訴我們，一個國家憲法主體的憲法意識越強，憲法越能得以有效地實施。反之，則會阻礙憲法功能的實現。憲法的切實實施還有賴于憲法運行機制的健全。憲法的實現過程是不同憲法制度的有機統一過程，它包括憲法的制定和修改、解釋、司法適用以及監督制度。憲法的實施則主要體現在憲法的解釋、司法適用和監督及其相互作用的過程中。它是憲法功能從應然向實然的轉化過程的一部分，也是憲法功能實現的制度保障。

三、憲法功能從應然向實然轉化的過程

1.運行軌跡

從宏觀上來看，憲法功能從應然向實然的轉化體現在憲法實現的過程中，即現實憲法通過觀念憲法體現于成文憲法，并在觀念憲法的影響下作用于現實憲法這一過程。也就是說，憲法功能從應然向實然轉化的過程包括前后相繼的兩個部分：首先，成文憲法的形成和制定是憲法功能實現的第一步。此時，憲法主體的需求和主張通過觀念憲法得以體現，形成憲法的應然功能并以成文憲法規范為載體。憲法規范本身應當以客觀事物為基礎，以憲法的本質為前提，尊重客觀發展規律，排除主觀臆斷。與現實憲法相適應，真實反映現實憲法狀況和要求的成文憲法，也必然在不同程度上反映現實憲法中憲法主體對憲法的預期設計和理想狀態，即憲法應然的功能。從這個意義上說，成文憲法規范的制定和形成的過程，就是其體現憲法應然功能的過程，它反映了“社會—憲法”的關系。其次，成文憲法規范和調整現實憲法的過程，即憲法切實有效地實施是憲法功能從應然邁向實然的第二步。成文憲法制定形成后，其自身的結構，不同時期不同的憲法價值取向，不同國家不同的政治經濟文化條件及民族特性等時空因素，賦予了具體歷史條件下成文憲法應然功能的不同具體內涵。這些由成文憲法所體現和反映的憲法的應然功能，又通過成文憲法對現實社會現象的具體規范調整的運作過程，以不同程度和形式發揮著實際的作用，從而使憲法功能從應然向實然轉化。憲法這一實現過程體現了“憲法—社會”的關系。憲法功能正是在憲法實現的這兩個前后相繼的過程中，通過由社會到憲法再到社會的憲法運行過程，由應然向實然轉化，對其他社會現象產生著實際的影響。

2.保障機制

功能的實現離不開制度的保障。憲法功能的實現過程，也是憲法運行機制的建構并良性運作的過程。具體來說主要指憲法制定和修改、憲法解釋、憲法司法適用，以及憲法監督機制的有機統一。

憲法制定和修改機制應當是一套實體性和程序性相結合的規則體系，它需要符合嚴格獨特的程序。制定出來的憲法需要具有相對合理的結構體系、嚴謹的規范邏輯形式，體現憲法的內在價值，符合現實社會的需要。隨著社會現實的變化發展，憲法的內容會出現與社會現實不相適應的時候，由有權機關依照法定程序對憲法進行修改，使其與社會的變化發展相適應。通過憲法的制定和修改機制，使成文憲法的結構合理完善、條文規范、內容上能夠完整地反映人們的憲法觀念和價值追求，為憲法功能的實現提供重要保障。

憲法功能從應然走向實然，也是立憲、行憲和護憲的有機結合。一方面由于立憲者的技術水平和對憲法認知和理解程度的局限性，使得所制定出的成文憲法不可避免地存在某些缺陷，與社會現實部分脫節，導致憲法功能的缺位或者應然功能的不明確，形成憲法功能向實然轉化的障礙。這時，除了憲法的修改機制，憲法的解釋機制也起著完善成文憲法，維護憲法科學性和權威性，明確憲法功能的作用。另一方面，社會現實的不斷發展變化，使得憲法規范本身具有相對滯后性、保守性等特點，難以及時反映現實社會中憲法主體的所有需求，而通過完善的憲法解釋機制，可以避免憲法的頻繁修改，利于維護憲法的穩定性和權威性。

憲法適用機制分為直接適用和間接適用。由于憲法具有原則性、根本性及概括性等特征，使憲法功能的實現過程有別于一般普通法律功能的實現過程。當憲法規范通過其他部門法律規范具體化、明確化時，憲法的功能才能貫徹于社會生活的各個層次和環節，當體現憲法規范基本內容的部門法律規范在普通司法程序中適用，則實現了憲法的間接適用。而憲法的直接適用主要包括憲法訴訟和違憲審查。無論是直接適用還是間接適用都是憲法功能有效發揮的重要保障。

憲法監督機制，在整個憲法運行機制中具有重要的作用。它實現了由依法建立的特定國家機關、按照一定程序并在其監督權限范圍內，審查法律、法規、規章和有普遍約束力的條例、決定、命令等的制定、使用和執行這些活動是否符合憲法的規定。在憲法間接適用中，憲法監督足以保證法律、法規的“合憲性”、協調統一性[5]。憲法監督機制的目的在于憲法完全有效的實施，但憲法監督功能并不局限于保障憲法的正確適用，還在于維護和體現憲法的內在價值要求。憲法功能從應然向實然的轉化過程正是憲法的制定和修改機制，憲法的解釋機制，憲法的司法適用機制，以及憲法的監督機制所共同構建的憲法運行機制的共同作用的過程。

四、憲法功能從應然到實然的阻礙因素及解決途徑

1.阻礙因素

憲法功能從應然走向實然的過程是一個客觀的、動態的過程，是由憲法規范、制度和觀念等內容和因素所構建的憲法系統與社會這一龐大而紛繁復雜的體系不斷進行物質、能量和信息交換等的過程。這個過程是要受到多種因素的制約和影響。僅從憲法自身的運作和實現的過程來看，主要表現在以下三個方面：

(1)憲法結構的缺陷。結構是功能的內在依據和前提條件，功能是系統內中各個構成要素運行的綜合結果。憲法結構的缺陷將導致憲法功能的局限，制約憲法功能的發揮，阻礙憲法功能的實現。憲法結構的缺陷表現在內容和形式兩個方面。從內容上看，憲法內部構成要素的部分缺失是憲法結構與客觀現實脫節的最直觀表現。究其原因，可能是憲法制定者在制定憲法過程中的疏漏，也有可能是統治階級內部未就某些內容達成共識，還有可能是制憲者的認識水平及對憲法理解程度上的局限性所致。憲法內部構成要素的部分缺失會導致憲法部分功能的缺失，也有可能導致憲法功能體系的紊亂，不僅缺失部分的功能得不到實現，還會影響制約其他功能的實現程度，甚至阻礙其他一些功能的發揮。另外，由于憲法外部諸因素影響或外部力量的強制等原因，還有可能出現憲法的內容與社會現實部分相悖離的情況。從形式上看，合理的憲法結構要求憲法外部結構要素協調一致，符合憲法的規范特征。即要求憲法外部結構需要憲法條文應當明確具體，用語應當規范準確，邏輯結構應當規范統一。憲法作為法律體系構建的總規則，其規范之間應當比其他法律具有更完美的和諧性，這種和諧性體現在憲法規范之間的協調一致、相互配合，形成有機統一整體的過程中。憲法條文用語的不規范則會導致歧義的產生，憲法內容表達的不充分或者與憲法原則、精神的悖離，直接影響著憲法功能的實現。憲法結構的規范和完善還應體現在憲法的穩定性上。無論是從形式意義上，還是從實質意義上看，憲法的穩定性體現著憲法的權威性。一個需要頻繁修改或與社會現實不相適應的憲法難以保障其功能的有效發揮。

(2)憲法觀念的滯后。憲法觀念對憲法功能實現的制約主要體現在兩個方面：從程度上來看，公民憲法意識的淡薄和憲法信仰的缺失影響憲法功能的發揮。憲法主體既是憲法作用的對象，也是憲法權威的載體，任何憲法的實現都離不開憲法主體的認同。憲法觀念對憲法功能的影響貫穿于現實憲法到成文憲法再到作用于現實，適應并調整現實憲法的過程之中。當憲法主體具有良好的憲法意識，擁有共同的憲法信仰時，即使憲法本身不夠完善，其應然功能也有可能在現實社會中得以實現。反之，當憲法主體的憲法意識淡薄和憲法信仰缺失時，縱使再良好的憲法，再完備的運行機制，沒有主體的認同并遵守，也難以實現其實然功能。從理解差異上來看，不同的憲法觀念，影響并制約著憲法的功能。在憲法的制定過程中，不同的憲法觀念可能會影響成文憲法內容的側重，從而對具體憲法功能體系的結構造成直接影響，導致本應是主要功能的憲法功能成為次要功能，本應是顯性的功能，成為隱性的功能，影響其在現實中發揮作用的程度。如，僅將憲法理解為政治法的觀念必然導致對憲法在政治內容方面的偏重和對社會其他方面的相對忽視。在憲法的具體實施過程中，憲法觀念的理解差異也影響著具體憲法所體現的特性，以及其對社會其他現象的作用。例如，僅將憲法作為政治統治工具的觀念，將導致憲法最終淪為政治附庸，并在其運作過程中嚴重阻礙憲法保障人權，維護和推動法治的功能。

(3)憲法運行機制的有效供給不足。所謂制度是“一系列被制定出來的規則、守法程序和行為的道德倫理規范”[6]225-226。憲法功能從應然走向實然離不開一系列制度的構建和相互作用。這里的制度是法律化、規范化、定型化了的行為方式與交往關系結構，這種法律化、規范化、定型化了的行為方式與交往關系結構，受到一定權力機構的強有力的保障，它表現于外則體現為具有管束、支配、調節作用的法律行為規則和程序[7]。而憲法運行機制正是這一系列制度相互協調統一，共同構建的憲法運行模式。具體來說，憲法運行機制的有效供給不足主要體現在以下三個方面：首先體現在憲法制度的缺位上。憲法功能的實現過程是憲法各運行機制共同作用的結果，它們構成統一的有機整體，保證著憲法功能的有效發揮。任何一種制度的缺位都將嚴重阻礙憲法功能的實現。其次體現在制度的缺陷上。憲法各運行機制能否有效發揮其作用有賴于制度本身的完善。制度在發揮規范作用的同時不可避免地具有一定的瑕疵，需要通過制度創新不斷使其走向完善。而制度先天的抽象性、滯后性也會阻礙功能的有效發揮。再次體現在憲法各運行機制的沖突上。制度之間的相互矛盾，不僅阻礙憲法本身的運作和實現，也將阻礙憲法功能的實現。它們之間協調發展，和諧統一，才能為有效提供可能性。

2.解決途徑

在分析憲法功能實現過程中的阻礙因素之后，相應的解決途徑主要有以下三個方面：

(1)完善憲法結構。概括來說，完善憲法結構就是要求憲法從內容上看，其精神、原則和規范三者的協調一致，體現憲法的內在價值，反映憲法主體的客觀需求，突顯憲法的主要功能；從形式上看，憲法外部結構符合憲法的規范特征，憲法典、憲法性法律、憲法習慣的相協調一致共同構成科學的憲法規范體系。具體表現在以下幾個方面：第一，憲法規范應突出憲法的主要功能。憲法不是萬能的，雖然它是對社會生活各個方面和領域的調整，但并不是直接全面的調整，因而在憲法內容規定的組成上應當有所偏重。具體而言，需要著重規定具有規范國家權力運行、積極體現民主政治和保障公民基本權利，維護法治統一等涉及憲法根本性問題的相關內容。第二，憲法應當具有穩定性，應反映并適應現實社會的發展變革。憲法的穩定性主要包括形式穩定性和實質穩定性兩種。憲法的修改并不絕對意味著憲法不具有穩定性。社會在不斷發展，憲法應當及時反映在社會變化發展中憲法主體的需求，所以修改憲法是必要的，也是維護憲法穩定性的有效手段。但是修改憲法需要嚴格遵守相應的法定程序，不能任意頻繁修改，所以完善憲法還需要通過憲法解釋以及監督等制度使憲法內容真實地反映社會現實。第三，憲法條文需要科學規范，增強可操作性。憲法規范體系需要科學嚴謹，這要求憲法條文應當簡單、明確、肯定、嚴謹、規范與周延，能易于憲法主體認識和理解，避免歧義。憲法規范應當增強可操作性，也就是避免過多的空洞抽象、口號式的條文，增強憲法規范的科學性和技術性。第四，憲法規范應當是實體規范和程序規范的統一。正如其他實體法的實現需要通過相應的程序法一樣，憲法功能的實現也必須依賴于憲法程序性規范的明確規定。具體包括對權力主體行使權力的范圍、方式等方面的程序規定，也包括權利主體行為模式的程序規定。

(2)引導和培養憲法主體的憲法觀念。從主體上看，盡管憲法功能的實現賴于全社會成員憲法意識的增強和憲法信仰的樹立，但其中對兩類主體，即國家工作人員和普通公民憲法觀念的樹立、引導和培養尤為重要。國家工作人員是行憲的基本主體，其自身的素質是影響憲法運行，功能實現的重要因素。“一種制度的功能如何，須取決于操作者的素質”[8]6。國家工作人員需要具有良好的思想道德素質，以及專業知識水平。尤其是對于立法機關參與立法的工作人員來說，正確認識和理解憲法，對于憲法的制定具有直接影響。普通公民是國家和社會最基本的組成單位，公民憲法觀念的培養和引導直接影響著憲法權威的樹立。對憲法主體的憲法觀念的引導和培養的方式和途徑多種多樣。直接途徑主要是通過開展普法教育，堅持法制宣傳教育，加強憲法的宣傳教育等方式培養憲法主體的人權、民主、法治、守法等憲法觀念，樹立憲法至上的權威，為憲法的切實有效實施提供保障。也可以通過各種民主政治實踐，鍛煉公民參政、議政能力，培養公民的憲法觀念。另外還可以通過完善憲法的監督制度和司法適用制度等途徑引導公民憲法觀念的形成。超級秘書網

(3)健全憲法運行機制。憲法運行機制的缺陷是阻礙憲法功能實現的重要因素。憲法運行機制的健全直接推動憲法的應然功能向實然功能的轉化和最大程度的趨同。首先，其要求憲法運行的各項制度的建立和有效運作，即要保證在憲法實現過程中已經建立憲法的制定和修改制度、解釋、司法適用和監督制度，避免出現制度缺位的情況。這些憲法的各項制度需要體現在憲法的法律文本中，見之于憲法運作的實踐之中。其次，同時也要求各項憲法制度相互之間協調統一，互為補充，形成有機整體，共同構成有效的憲法運行機制，以保障憲法功能的發揮。具體而言：第一，通過憲法的制定和修改，使憲法的形式規范，使憲法的內容符合社會現實的變化，真實的反映憲法主體的需求，體現憲法的價值取向。第二，通過憲法的解釋制度，一方面使抽象性、原則性的憲法規范能切實引導和作用于現實，避免憲法實施時產生偏差，指導其他法律的運行；另一方面使憲法內容的規定與變動的社會相適應，避免憲法的頻繁修改，利于維護憲法的穩定性。第三，完善憲法的適用，尤其是憲法的司法適用，為憲法的實施建筑強制力的保障，為公民權利的侵害提供救濟的途徑。第四，通過憲法監督的完善保證法律、法規的“合憲性”、協調性，維護法律體系的穩定和合理性，確保立憲、行憲、護憲的有機統一性，同時，“恰當地設計憲法規范的具體內容”[9]。

注釋:

[1]瞿同祖.瞿同祖法學論著集[M].北京：中國政法大學出版社，1981.

[2]雅維茨.法的一般理論——哲學和社會問題[M].朱景文，譯.沈陽：遼寧人民出版社，1986.

[3]E·博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004

[4]劉茂林.中國憲法導論[M].北京：北京大學出版社，2005.

[5]周葉中.中國研究：上[M].武漢：武漢大學出版社，2006.

[6]道格拉斯·諾斯.經濟史中的結構與變遷[M].陳郁，羅華平，等，譯.上海：上海人民出版社，1994

篇10

一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展

根據近代傳統的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權利的規范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規范的范圍不涉及私人間的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲法規定的基本權利時，防止其運作并提供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅守保守立場，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統領域內私人的權利工具，國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發展，在經濟領域，壟斷組織的出現與發展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等，使形式理性和實質理性達到基本統一。但隨著壟斷的出現，也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發揮其規范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統一，把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域，民間社會各種組織和團體的規模逐漸擴展，結構日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權力以外的權力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業，新聞輿論機構等大大增強，對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加，如果仍然通過傳統的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權、生存權等受益權的出現以及

自由權功能的擴張，公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。

二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制。《魏瑪憲法》雖然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題，但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續了《魏瑪憲法》的上述規定，但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規定。然而由于社會結構的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”。“直接效力說”主張把傳統上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。

“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產生了新的弊端，即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷。“間接效力說”首先認為憲法基本權利是針對國家權力而制定的，并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現。基本權利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關系產生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。

德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權利是公民針對國家的防御性權力，基本法規定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權利條款的價值體系，并根據其精神予以解釋，基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響，但私人之間關于私法上權利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規定。基本權利的效力，是通過受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋，也為學界所普遍認同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發展過程，是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看，似乎這種發展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規范在私法領域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發展及其司法實踐

在美國的司法傳統中，聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權利規定的標的，憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系，侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力，也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是，美國聯邦法院在戰后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態度，拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定，主要有以下幾個方面：

1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構成“國家行為”，應受憲法規范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執照，聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯邦上訴法院判決認定該家幾乎全由政府資助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規范。后來，聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家幾乎沒有聯系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業中心、公共事業機構等實施的侵權行為，也構成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心散發有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出，該商業區具有一般公共社區的所有特征，雖屬私人所有，但本質上也具有“公共職能”，應該適用憲法規定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系，將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理，持消極態度，不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。

美國的“國家行為”理論內容的拓展，是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力，在一定范圍內代行某些統治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權力人的作用。因此，憲法規范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。

四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識

在我國，關于憲法基本權利在民事領域中的效力，學界至今還沒有形成系統的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據。

在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規定的勞動者所享有的勞動保證權，應屬于無效民事行為。有學者據此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據，具有開創性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關于憲法基本權利條款是否適用的問題，學界多數人都持肯定的態度，認為法院可以適用憲法規范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利，因此它是針對國家的請求權，是一種相對權，但這種相對權可以隨著社會的發展衍化為一種對世的規范，類似于私法中的“債權物權化”，在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此，受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。

篇11

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統分析方法；5、理論聯系實際方法。[vii]

從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區別；方法與教材內容聯系不大，相互脫節，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規范分析、階級（本質）分析、理論聯系實際、系統分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規范分析又是憲法學研究之特色的體現，這樣離開規范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學研究方法

憲法學研究方法是指對憲法現象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現象不同于其他社會現象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現其方法特性。

（一）法學研究方法與憲法學研究方法

法學研究方法主要從法的一般規律出發來研究法這一社會現象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。

憲法學研究方法是以憲法現象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現象主要有以下四大要素：1、憲法規范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現象及其本質規律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現象是沒有說服力的。

（二）憲法學研究方法與政治學研究方法

政治學與憲法學是聯系最為密切的學科，中國傳統上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養，不斷完善自己，在交叉中獲得發展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。

（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法

一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區別也有聯系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區別也有聯系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學研究方法

中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現行憲法，就能夠逐步實現。

應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。

當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發，也許是從合理性論證角度出發。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區的不同歷史時期所實現的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區特色，不同的國家和地區的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。

在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區分的概念，認為也沒有區分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現行憲法基礎上進行，任何偏離現行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現方式在不同的國家和地區的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發展等諸方面與西方發達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。

當然也有少數學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態度。

在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發現當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發現”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發展有價值的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業的當時在讀或者后來畢業的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。

篇12

其次，以憲法知識為基礎，進行憲法思維的訓練，培養憲法思考能力，能夠對各種法律問題進行憲法的思考與分析，以達到理性的判斷。特別是，在我國社會轉型時期，法官的憲法思維能力具有特別重要的意義。盡管我國還沒有建立系統的憲法訴訟制度，但在現有的制度框架內發揮司法能動性的空間是比較大的。比如法官要善于發現各種法律問題以及各類案件中適用的法律、法規以及其他規范性文件中可能出現的合憲性問題。如發現有違憲懷疑的法律、法規時可以通過現有的法律程序請求有解釋權的機關作出必要的解釋。大量的憲法爭議首先存在于審理案件過程中，法官的發現和判斷是及時地啟動解釋程序和合憲性審查的基礎。按照憲法和《法官法》的要求，法官的基本責任是不適用違憲的法律、法規，為受侵害的憲法權利提供司法救濟。盡管法官個人還沒有法律的解釋權，但從履行執行憲法義務的要求看，法官實際上需要進行一定意義上的“解釋”活動，并通過這種活動發現可能違憲的法律、法規等規范性文件。因為法官在執行憲法的過程中首先需要以憲法為依據判斷審判中可能適用法規是否符合憲法，需要判斷憲法爭議的性質。這種判斷權實際上允許法官進行職權范圍內的、必要的解釋。

篇13

2008年1月17日，中國互聯網絡信息中心(CNNIC)的《第1次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示：截止到2007年12月，國的網民總人數已達2．1億人，與去年同期相比，中國網民總人數年增加了7300萬人，增長率為53．3%。目前中國的網民人數略低美國的2．15億，位于世界第二位。據2008年1月15日的2007年中國網絡游戲研發力量調查報告》中稱，截至2007年12月，國網絡游戲用戶已達4017萬，比2006年增長23%，預計2012年達到8456萬。中國付費游戲用戶已達2236萬，比2006年增長31%。實際銷售收入為105．7億元人民幣，比2006年增長61．5%。可見，網絡所產生的價值是可觀的，但是這一堆的虛擬“重金”暴露在光天化日之下，任由網絡竊賊盜取。從北京市朝陽區法院開審理國內“虛擬財產第一案”，到香港葵涌16歲的游戲參與者梁某于不能忍受辛苦“練功”換來的網上“武器”被盜而跳樓自殺，再到006年深圳市一犯罪團伙共盜取QQ號碼和游戲賬號、裝備300多(套)，最多一天盜號30多萬個，通過淘寶網出手獲利70多萬元的聯網虛擬財產被盜案等等，一件件觸目驚心的案例，發人深省。當，非法偷盜虛擬財產已經形成了一條完整的產業鏈，包括宣傳、放木、盜號、轉移、出貨、完成銷贓，協議分成等多個環節。而直至今日，于虛擬財產是否屬于憲法財產的范圍還是沒有一個定性的說法，對虛擬財產的保護依然停留在理論探討的層面，立法上依然是一片空。法律在虛擬財產方面的缺失導致了保護的不力。

一、虛擬財產是物

財產是與物相對稱的，物是客體意義上的財產。國內通說認為，為物權客體的物須具備如下要件：須可為權利客體；須為有體；須為力所能支配；須獨立為一體；須能滿足人們生活的需要。虛擬財產本質上只是一組保存在服務器上的數字信息，臺灣的相關立法稱作電磁記錄”。那么這種以電磁記錄為本質存在形態的虛擬財產是不一種“物”呢？它與客體意義上的財產――物是否存在本質上的區呢？

（一）虛擬財產可以成為權利客體

網絡虛擬財產是不依賴于人的意志而客觀存在的。不管你承不認，客觀上在網絡世界里確實存在著諸多種類的虛擬財產，并且這虛擬財產與現實世界發生了千絲萬縷的聯系，其中一部分還轉化為現實的財產。網絡虛擬財產的客觀存在和非人格性決定了它可以為權利的客體。

（二）虛擬財產能滿足人們生活的需要

在網絡世界中，廣大的網絡游戲玩家擁有超常的“武器”“、裝備”等，他們通過這些虛擬裝備行俠仗義，從而達到精神的愉悅與慰籍，滿足他們在現實生活中無法實現的成就感。可見，虛擬財產能夠滿足人們生活某方面的需要，盡管這一切只是發生在網絡虛擬世界里。

（三）虛擬財產具有相對的獨立性

各個網絡社區、游戲中形形的“武器”“、裝備”、“寵物精靈”等等都相互分離、彼此獨立為一體；另一方面，盡管電子數據或電磁記錄是無形的，但是它們之間的差異卻是顯而易見的，否則不可能表現為網絡世界中的諸多形態。因而，虛擬財產之間的相對獨立性也是客觀存在的。

（四）虛擬財產能為人力所支配

虛擬財產雖然是一種看得見但摸不著的無形物，但這并不妨礙它做為物為人類所支配。網絡世界中，虛擬財產的取得人通過對虛擬財產的占有，可通過轉讓、贈與、出借等方式直接支配虛擬財產。網絡用戶可以對自己的賬戶設置密碼來防止他人對自己的資料進行修改、增

刪，也可以通過一定的程序具體操作虛擬財產。

（五）虛擬財產是無體物

眾所周知，隨著人類社會生產力的提高，越來越多的利益需求被列入法律保護的范圍，法律關系客體的類型也因此從有形的物體而發展到無形的利益。雖然虛擬財產是一種看得見但摸不著的無體物，但從目前的事實來看，虛擬財產是一種客觀的存在，游戲玩家對它的利益需求也是非常現實的。換言之，對于游戲進行過程中運營商與玩家之間、玩家與玩家之間的各種法律關系來說，虛擬財產已經是實實在在的客體，成為這些法律關系中權利義務所共同指向的對象了。由上述分析可見，隨著科技的發展，傳統法上物的范圍已發生了巨大的演變，虛擬財產正是這個演變過程中所產出的一個新的物種。

二、虛擬財產是財產

虛擬財產既然是一個新的物種，那么它可不可以成為法律意義上的財產而受到法律的保護呢？大陸法系和英美法系的財產制度有巨大的差異，但比較發現，兩大法系都存在“財產”概念，并且對財產概念的理解有極大共識“。財產”概念發展至今，為兩大法系的主流觀念都可以接受的“財產”，可以總結為：1、財產可以是有體物，也可以是無體物；2、財產并不限于絕對權，可以包括各種權利和利益；3、財產作為有經濟價值的利益，表現形態可以多種多樣，即可能是權利人直接享有的不能轉讓的利益，也可能是權利人可以轉讓的利益。

據此，財產的核心在于其價值屬性“，財產是具有價值且可以為人有的東西”。法律上所稱價值，包括使用價值和交換價值兩個方使用價值滿足人的需要；交換價值表現為市場價格，是價值的外現（禁止交易的財產僅具備使用價值）。而可以為人所擁有，指的產權利人的可區分性，它不僅僅是人對有體物的占有，只要權利某種財產的享有是法律和觀念可以區分的，該財產就可以為人所有”。那么虛擬財產是否具有財產的屬性呢？

（一）虛擬財產是有價值的

虛擬財產的價值是指能夠滿足人們的某種需求，凝結著人類的腦體力勞動并可以用一定的貨幣加以衡量，即網絡虛擬財產具有使值和價值。虛擬財產的使用價值指它能夠滿足游戲者的興趣，使者在游戲過程中產生樂趣，為游戲者帶來成就感、滿足感，從而獲種精神上的愉悅。關于虛擬財產的價值性，可以從其取得的方式析：游戲者為了獲得網絡虛擬財產，必須支付上網費，購買游戲點取游戲時間，在游戲過程中，游戲者要付出一定的腦力勞動，甚至出一定的體力勞動，才能逐步提高其級別。虛擬財產也可以從游發商處直接購買，或從虛擬的貨幣交易市場上獲得，因而虛擬財經具有了一般商品的屬性，其真實價值不言而喻。

（二）虛擬財產是可以進行交易的

法律并未禁止虛擬財產的買賣。實際上，虛擬財產買賣一直大量在著，并且已經形成了有一定規模的市場。網上存在著許多專門虛擬財產交易的網站，易趣、淘寶、拍拍等各大交易平臺的網站上專門的虛財產交易商店。一些虛擬物品在交易中已經形成了相定的價格，例如在《傳奇》游戲中，一個道具“傳送戒指”在去年的價格高達4萬元人民幣“，圣站套裝”的價格也在1200元以上。

（三）虛擬財產是具有排他支配性的

排他性是指權利人享有排斥他人干涉的權利，并且內容相同的物間具有相互排斥的性質，即同一物之上不容兩個以上相同內容的并存。在同一網絡虛擬財產之上不能有內容不相容的虛擬財產存，如同一個武器裝備或號碼上不能同時存在兩個所有權，這種性是針對所有權人之外的任何其他人的，具有絕對性，所以虛擬是具有排他支配性的。由此可見，虛擬財產使用“虛擬”二字，并非是指這種財產的價值幻的，而是為了表明虛擬財產因網絡虛擬空間而存在，它與傳統形態財產的價值來源及其表現形式存在一定差別。但同時“財二字，則表明網絡游戲中的虛擬財產具有財產的基本屬性，可以進易，具有交換價值和稀缺性。虛擬財產所有人可以對其行使控使用、收益和處分等權利。

三、虛擬財產是對憲法財產范圍的突破與延伸

虛擬財產問題引起了社會各界特別是法學界的廣泛關注。然而諸多對虛擬財產的探討多在民法、刑法等部門法的領域，學者提于網絡虛擬財產的民法保護、刑法保護等等，也有提出要出臺專立法，對其進行保護，這些理論嘗試都有一定的道理，對于保護網戶虛擬財產、促進我國法律的發展也都起到了一定的積極的推動。然而，虛擬財產僅從部門法的角度來分析是不充分的，這樣會一種原則性的指導，無法從根本上明確虛擬財產的歸屬問題，也從源頭上解決虛擬財產的保護問題。筆者認為，虛擬財產作為一的物種，作為財產載體的新發展，它是對憲法財產范圍的突破與，將虛擬財產納入憲法財產范圍是具有合理性的，而且在現實的

上也是具有可行性的。

（一）合理性分析

我國《憲法》第13條規定“：公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”一般認為“：公民的合法私有財產，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產。”然而對于“其他合法財產”，我國法律并無明確的解釋。高富平教授將“合法”解釋為“：（1）財產取得方式合法或不違法。（2）取得對象不為法律和行政法規明確禁止。”。這也是我國學理界普遍認同的解釋。據此“，其他合法財產”有一個明確的最低判斷標準，即財產的取得方式和取得對象不違法。只要對虛擬財產的擁有不違反上述標準，就應當認為是合法的，其虛擬財產應當受到憲法的保護。虛擬財產雖為一新的物種，不論是網絡用戶通過練級等辛苦勞動得來，還是用現實貨幣從其他玩家及網絡運營商手中直接購買所得，它并不違反上述的判斷標準，它可以成為憲法上財產權的客體，所以應屬憲法財產范圍中的合法財產。作為無形物，雖然與傳統財產觀念有點矛盾，但它是財產載體的新發展，是對憲法財產范圍的突破與延伸。

（二）可行性分析

突破憲法中傳統財產的保護范圍，將虛擬財產也囊括在憲法保護的財產范圍之內。為其他民法、刑法、行政法等下位法提供基礎性或本源性的原理或規則。目前最直接有效的辦法是：由人大行使憲法的解釋權，憲法解釋，規定虛擬財產亦屬憲法上財產權的范圍。這樣：首先，可以支持部門法的實踐。憲法是國家的根本大法，將虛擬財產納入憲法財產的范圍之內，使國家對虛擬財產的保護有了原則上的指導，部門法可以在原有的基礎上直接對財產做出當然的擴大解釋，保證現有法律對虛擬財產的適用，避免實踐中無法可依的尷尬局面。

這種做法既突出了憲法的根本法地位，又避免了部門法單獨立法造成的重復立法。其次，節省法律成本、維持法律穩定。通過憲法解釋的方式，確定虛擬財產是憲法上的財產，與出臺憲法修正案和出臺專門的網絡立法的方式相比較，不僅減少了立法成本，維持了憲法的穩定，也對現有的法律體系沖擊最小，各部門法能直接引用此解釋擴大保護的范圍，體現憲法的直接法律效力。最后，接軌國際立法的趨勢。網絡游戲引出的法律問題是全球性的。韓國明確規定網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商而具有財產價值。服務商只是為玩家的這些私有財產提供一個存放的場所而無權對其作肆意的修改或刪除，這種虛擬財產的性質與銀行賬號中的錢財并無本質的區別。臺灣地區法務部已經做出“函釋”確定網絡游戲中的虛擬財物和賬戶都屬存在于服務器的“電磁紀錄”，而“電磁紀錄”在刑法詐欺及盜

竊罪中均可看作“動產”，視為私人財產的一部分，這就直接承認了虛擬財產所具有的財產價值。顯然，將網絡游戲中的虛擬財產賦予財產權已是國際性的通常做法。憲法是一個國家法律的靈魂，在法律體系中處于上位法的地位，從憲法的高度解決財產的保護問題當然是上策。但憲法對虛擬財產的保護是高屋建瓴式的，是原則性的。從另一個角度來說，這種保護

不可能直接作為個案的法律適用，而排除其他法律的適用。憲法對虛擬財產保護的肯定為其他下位法提供基礎性或本源性的規則或原理，憲法的這一原則同時也需要民法、刑法、行政法等部門法的支撐。

注釋：

梁慧星，陳華彬．物權法．法律出版社．2000年版．

陳良，劉滿達．虛擬財產的財產屬性界定．寧波大學學報（人文科學版）．2005（3）．