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篇1
1.行政法是控權法。強調行政法對行政權力的控制。認為行政法就是對行政權力進行控制之法。這一主張主要被英美行政法所采納。“行政法就其精華而說(它是在保持政府效率的同時)是控制政府權力行使的法律。簡而言之,行政法即‘控權法’。”①美國由于19世紀下半葉以來行政管理機構大量出現,其權力行使往往不利于保護人民的權利和自由,并且隨著行政擴張出現了行政立法、行政司法脫離國會控制的趨勢。為了防止行政專權,1946年通過了《聯邦行政程序法》,標志著美國在行政法的價值取向上部分接受了“控權”的觀點,與英國行政法的發展極為相似。
控權論以權利為本位主張對行政權力進行控制,它對于防止行政權力的濫用,保障行政相對方的權利起到了積極作用。但是也應該看到,片面地強調控權往往導致過多的強調司法審查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽視了現代行政實踐時積極行政的行政法要求,在實踐中往往陷入被動。而且就我國目前的實際情況而言,社會變革日新月異,行政對象的變化性比較大,客觀上需要對之行使有效的管理調節,而控權說在許多現實問題面前則顯得束手無策,尷尬不堪。
2.行政法為管理法。主張行政法是管理公民的法。歷史上這一觀點曾經在德國、法國、日本等風行一時,戰后前蘇聯也采納和發展了這一理論。有些學者認為管理說回避了行政法的本質,對行政法無價值判斷,對行政法與行政學無明確之區分。②但我認為,從這一基本觀點中仍然可以評判它對行政法之價值取向所做的判斷,即:強調行政法在于注重國家利益的實現,適當地約束個體利益。這一觀點對于維護行政行為的權威,有效進行行政管理是有一定積極意義的。但它本身是有缺陷的,表現為強調了行政主體的權威,忽視了行政相對方的權益,打破了權力的制衡機制,與現代法治發展的方向是背道而馳的。當前我國改革開放的內在動力很大程度上來源于人民群眾的創造性,而這一觀點會在實踐中不利于群眾創造性的發揮。
3.平衡論。該說80年代在我國由羅豪才教授首倡。它主要主張在行政主體與相對方之間實現權利義務的統一,公共利益與個體利益兼顧③。這一理論試圖從行政法理論基礎的高度來說明行政法的本質,但并不為多數學者所首肯。皮純協、馮君先生在《關于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考》④一文中認為:“平衡論如要證明自身價值就必須放棄原來的思想,回到自己應有的位置,即把自己定位在我國體制轉軌時期行政法的理論基礎上。”但我認為,“回到自己應有的位置”當不是皮、馮二先生所稱之“轉軌時期行政法的理論基礎”而是要回到說明、論證我國行政法當前追求的價值取向上來。因為“平衡論”并沒有系統回答行政法的本質、背景和原因以及行政法的特征、目標等問題,而僅僅就行政法的價值取向做了理論上的探討。設計了行政法價值的結構模式,即“總體平衡”思想。它認為在實體法上行政主體與相對方不平衡、程序上二者不平衡以及司法審查關系中原、被告權利義務不平衡三種主要態勢是行政之客觀存在。但后兩種不平衡與前者相比,形成一種“倒置的不平衡”,通過此倒置,行政主體與相對方可在全過程上趨于平衡。⑤
通過以上論述我們可以認為:平衡論僅僅回答了如何通過總體平衡模式調整行政相對方與行政主體之間的權義失衡問題,它所構建的也僅僅限于在法律關系中所體現的權利義務這一純粹法律意義的層面上所要解決的行政法價值取向問題,即:法律關系雙方的權利、義務是什么,要實現怎樣的法律調整效果。
以上我們把平衡論定位于回答行政法的價值取向是什么的一種觀點。那么僅就這個層面而言,它是否正確回答了行政法的價值取向問題呢?我認為對此亦不好做簡單回答。誠然,這一觀點設計了比較理想的行政法規范下的行政管理的理想狀態,但就實際操作、對行政法體系構建的指導作用、具體制度的可行性等諸多問題都有待進一步探討。關于這一點,容留下文詳述。
二、確立行政法價值取向應考慮的幾個因素
考察以上諸多觀點我們不難發現,盡管學者們都試圖在自己的理論中說明行政法追求的目標,體現的價值。但由于觀察的視角不同,加之這一問題本身的復雜性,各種觀點到目前為止均只能稱為“一家之言”,欲達成共識,尚為時過早。我認為要比較全面地回答行政法的價值取向,需要考慮的因素至少包括以下幾個。
1.體現行政法在我國民主、法治建設中的特殊作用。社會主義民主與法治的關系在法學中已經得到科學的概括:“社會主義民主是社會主義
法治的政治基礎,政治民主建設內在的需要法治的保障,因此民主建設必須納入法治軌道。”⑥從行政法的局限看,它在社會主義民主和法治建設中的作用很大程度上表現為協調。從本質上社會主義民主與法治是并行不悖的,但就某個特定階段而言,比如,在當前我國向社會主義市場經濟體制轉軌過程中,則需要考慮現實可以提供的可供選擇的并進模式。一方面,就中國目前生產力發展水平的狀況來講,法治的民主性又不可能推進得過快。民主和效率雖然不是截然矛盾的,但民主如果脫離生產力的發展水平而推進過快,公民個人權利的保障如果脫離社會公益的維護而強調過分,就確實可能影響效率,影響經濟發展速度,不利于社會生產力的發展;⑦另一方面,在轉軌時期,行政管理面臨大量的、復雜的調整任務,如何在行政法大有作為的特殊歷史過程中,規范不同的利益主體,促進社會的健康發展,就使得民主與法治的價值尤為重要。所以在確立行政法的價值取向時必須充分考慮到現實提供的可能性與現實需要的有機結合。
2.體現行政管理的內在規律和原則。行政法作為以行政管理為主要規范領域的部門法主要應以行政管理的內在規律為出發點。可以說,行政管理的內在規律反映到法律上便是行政法應體現的原則。學者們對于行政管理的內在規律亦是眾說紛紜。考察西方國家的行政立法和行政管理實踐,我們會發現依法合理行政不僅是行政管理的規律性要求也是行政法應堅持的原則。而且事實上雖然人們在行政法的價值取向上意見不同,但不難發現都圍繞著如何有效地行使行政權力,如何保護行政相對方的利益等問題展開討論。控權說如此,管理說如此,平衡說亦如此,只不過它們強調了不同的側面而已。從依法合理行政本身的內涵看,合理行政是行政管理中內在的、本質的東西,它根源于人類對公平、正義的追求。依法行政是合理行政在法律上的反映和體現。只有做到了依法行政方能使行政主體、行政相對方的地位明確,各自的權利有所依據,有所保障,才能真正實現合理行政。所以,依法不僅僅是行政法形式上的要求,而且更是合理行政內在規律的要求。
3.體現行政法的價值目標的時代性與地域性。法的價值目標為適應不斷的社會變遷也應不斷變遷。這與法的穩定性并不矛盾。法的穩定性所要回答的是維護法的權威性、有序性問題,而法的變動,尤其是價值目標的變動則是維持法的活力、體現法的適應性問題。雖然提出問題的角度不同,但都體現和反映了法作為調節社會關系的手段的有效性。所以行政法的價值目標不是一成不變的,在不同的時期會有所側重,這已為各國行政立法的長期實踐所證明。法的目標的地域性是指法在不同的國別、地區,同一法律部門,甚至同一法律規范所反映或要實現的調控目標會有所差別。由于各個國家,不同民族的文化背景不同,社會發展方向、水平各異,這一點是顯而易見的。行政法在這方面顯得尤為突出。許多行政法理論和規范在不同的社會制度,不同的地域所面對的行政環境不同,所要確立的管理秩序各異,故而其價值也就不同。
同時還要看到,即使在同一地區,不同時代下同一行政法規范所面對的法律環境也是不同的。比如我國建國時期,改革開放以前和以后的行政環境就不同,行政法所要實現的目標也有很大差別。
4.體現行政法的實際可操作性。這雖然僅是一個行政法立法技術上的因素,但不無現實意義。胡建淼先生曾指出:在當前的行政法學研究中存在把行政法學體系憲法學體系和行政學體系化的傾向。⑧這從一個側面反映著當前行政法學研究的現狀。僅從行政法的價值取向上看,增強行政法規范,乃至整個行政法體系的實際可操作性,使之脫離其它學科在研究方法、理論特點、立法技術和價值取向上的影響,形成自己獨立的特征是必要的。行政法是應用性極強的部門法,它不應像憲法那樣僅從宏觀角度對基本制度、原則做抽象性的規定,也不應過多的偏重于行政學的理論探討,而應立足于行政實踐中汲取經驗教訓,形成自己靈活高效、協調統一的規范體系。我還認為考慮到行政法規范的廣泛性和變動性,亦不應將行政法法典化,如果那樣會過多地窒息行政法自身的活力,不利于具體操作。
需要指出,這四個標準不是孤立的,在確定行政法的價值取向時,必須同時兼顧這些因素才不至有失偏頗。
三、當前我國行政法的價值取向
楊建順教授在《從哲學、學、法學的視角反思行政法之理論基礎》⑨一文中說:“對行政法的理論基礎的研究,起碼應包括哲學理論基礎,學理論基礎和法學理論基礎三部分。”這里我們不涉及其設計的理論基礎的內容,僅借鑒其分析問題的形式來界定當前我國行政法之價值取向。我認為這種借鑒是合理的,因為它大致包括了我們以上提出的幾個因素。
1.行政法在哲學意義上的價值取向。孟德斯鳩曾經說過:“一切有權力的人,都容易濫用權力。這是萬古不變的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方為止。”這段論述表明行政法必須以規范、監督、制約行政權力,保護個人權利為第一要旨。特別是在轉軌時期,與計劃經濟體制相比社會主義市場經濟體制強調經濟、社會各項事業發展的內
在規律性,注重人民群眾創造歷史的合力。只有有效地保護群眾的權益,才會激發群眾的積極性,創造性,取得人民群眾的配合。所以行政法必須為個人權利的保護提供適當、充分的機制。
2.行政法憲法意義上的價值取向。這里有兩重含義:一是憲法統一的價值要求;二是行政法自身的特點和規律。區分二者的主要原因就在于行政法所能達到的價值目標取決于憲法的根本要求和行政法在現實條件下所能提供的有效的法律調整機制的結合。具體而言,憲法規定的“一切權力來源于人民”是行政權力的憲法依據和歸宿。但行政法作為調整社會關系的一種工具只能在其本身所能提供的機制范圍內、程度上貫徹這一原則。這往往導致理想狀態與現實狀態的偏差。所以行政法追求的目標應當是盡量減少這種偏差。
3.行政法在法律意義上的價值取向。在這個層面上,可以區分行政法在法律形式上的和法律內容上的價值取向。在法律形式上行政法追求的主要價值應是具備較強的協調統一性和實際可操作性。我國以往的行政法律、法規往往出現“政出多門”的現象,就同一問題多頭立法,相互脫節甚至矛盾,導致法律系統內部失調。這樣既不利于執法也不利于守法,且往往為濫用行政權力提供機會。所以有效規范行政立法的程序和權力勢在必行。行政法在形式上又缺乏實際可操作性,法律條文本身的含糊不清,或過于抽象導致實踐中雖有法可言,但無法可依,解決不了實際問題。
在法律內容上行政法追求的主要目標應該合乎行政效率、行政公正、行政合法的要求。行政法本身的特點表明行政主體和行政相對方的權利義務在不同情形下是不平衡的;但不管這種不平衡在多大程度上、多大范圍內存在著,行政法都應當以提高行政效率,保證行政公正和堅持行政合法為要求來確定行政主體和相對方的權利義務。我國行政法規在不同歷史時期執行不同的行政管理任務,其立法的出發點也不同。就當前形勢看,行政法規作為國家管理社會經濟文化事業的重要手段,更多的應考慮從計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉軌過程中的效率、公正問題,如行政效率和經濟效率,實質公正與形式公正等。在這里行政法價值目標遵循行政管理內在規律因素體現無遺。
我們注意到,以上對我國當前行政法價值取向的分析并沒有完全集中于控權、保權或平衡上,而是在較為廣泛的意義上說明這一問題的。這樣做主要是因為行政法的價值目標本身是多層次的,客觀上需要從不同角度加以論述,我想這也是符合這一問題的本來面貌的。
注釋
①參見《外國行政法概論》,人民大學出版社1990年版,第135頁。
②楊解君《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》,載《中國法學》1996年第3期。
③羅豪才《現代行政法的平衡理論》,北京大學出版社1997年版,第3頁。
④參見《中國法學》,1997年第2期。
⑤皮純協、馮君《關于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考》,載《中國法學》1997年第2期。
⑥孫國華《法理學教程》,人民大學出版社,1994年版,第314頁。
篇2
就其實質而言，建構行政規制模式是一個試圖發現并改變規制關系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規制的法律設定不僅會影響規制對象的行為選擇，還會影響規制主體的行為選擇，通過保證規制主體行為選擇的理性來推動規制對象行為選擇的理性。就其形式而言，建構行政規制模式是一個制造出一種主次分明的主體關系的過程。要從事實上或者假想中一片混沌的社會現象中建構起一套輪廓清晰、取向明確的行政規制模式，就必須遵循某種取舍標準，首先建構一系列對立的范疇，諸如規制主體與對象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進行優先性排序，例如公益優先于私益、規制對象服從規制主體、公共選擇取代市場選擇等，通過承認一些變量和拒絕一些因素、強化部分變量和弱化部分變量的方式，建構起一個錯落有致的行政規制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。
建構一種行政規制模式，就是試圖通過可預期的法律之治來解決社會行動的不確定性問題，這是一個依托現實創造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價值融入社會事實之中的過程，是一個有風險的試錯過程，存在著各種可能造成行政規制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構成要素殘缺不全，例如缺乏績效評估；或者是模式的諸構成要素之間不匹配，例如權責不對稱；或者是對成本/收益比率產生非理性的制約與激勵，例如誘發行政規制的設租、尋租；或者是對模式變量的取舍不當、甚或掛一漏萬，例如行政規制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經驗、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強弱對比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強調行政規制的命令———服從性從而變異成權力本位。
傳統規制模式及其危機
所謂傳統的行政規制模式，就是一種以國家為軸心的行政規制模式，它有可能滑向兩個極端：在一個方向上對應于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規制，將維護和保障國家對社會的全面控制當作法律的主題；在相反的方向上對應于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規制，將法律的功能定位為控制權力和保障自由。大多數傳統的行政規制模式處于兩個極端之間的某一點上。傳統的行政規制模式盡管在兩個極端形態上形成鮮明對比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當程度上它們殊途同歸：
一是對抗性。傳統行政規制模式制造大量涇渭分明的對立范疇，這就使得一種非此即彼的對抗關系昭然若揭，它集中體現為規制主體與規制對象之間的對抗性，將公益與私益關系機械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規制主體是指令的發出者，行政規制對象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關系。三是國家壟斷。行政規制的依據只能是“體現國家意志、由國家創制或認可、依靠國家強制力保證實施”的硬法規范，行政規制的主體只能是行使國家權力的行政機關，行政規制過程只能是一個單一的權力行使過程，國家在行政規制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規制過程對規制對象和其他利害關系人往往是封閉的；就其評價機制而言，行政規制過程對規制對象和觀察者、評價者往往是封閉的；就其據以決策的信息和知識而言，行政規制往往只對單一來源開放，以邏輯排斥經驗或者因經驗排斥邏輯，不同知識之間不能兼容。五是形式主義。行政規制過程被似是而非地假定為“絞肉機”式的執法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導向而非結果導向，強調對上負責而非滿足公眾訴求。
這種與國家管理主義范式契合的傳統行政規制模式，因為公共治理的興起而越發地不合時宜，危機四起：一是行政規制的目標與手段關系出現斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護公共秩序、保障公共安全和促進公共福利的社會需求。二是行政規制的形式合法性背離實質正義，法律似乎得到實施，但公共安全并未隨之出現；或者雖然維護了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護和拓展。三是理論、制度與實踐三者之間的各自為戰，合乎邏輯的規制理論沒有能力指導法律制度安排，法律設定的規制“效力”難以轉化為規制實踐的“實效”，規制實踐的經驗教訓在規制理論中得不到應有的反映，這就造成了行政規制理論的自說自話，行政規制制度安排的一廂情愿和行政規制實踐的各行其是
傳統行政規制模式帶來嚴重的規制失靈問題。行政成本居高不下，強制性規制收效甚微，規制目標經常落空。此外，還誘發權力濫用，設租、尋租屢禁不止，經濟領域的過度規制和社會領域的規制不足并存，行政規制存在著結構性失衡，行政管理的越位和錯位與公共服務的缺位和不到位并存。更加令人擔憂的是，行政規制的初衷主要是解決市場失靈問題，那些因行政規制的擠占而致市場機制無法發揮作用的領域，會發生公共選擇與私人選擇的雙重失效。
行政規制模式的重構
篇3
案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規劃局給張某頒發的規劃許可證侵犯其合法權益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規劃許可證。法院對于李某是否享有訴權存在分岐：一種意見認為，某市規劃局頒發規劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為內容，根據《若干規定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內容之日起計算，由于涉及不動產，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規定的最長期限內，其訴權應受到保護。另一種意見認為，根據《行政訴訟法》第三十九條之規定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規劃局頒發規劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？
第二，行政機關作出具體行政行為不告知訴權和期限，適用《貫徹意見》或《若干規定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。
案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產權。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產權人由趙某變為其子。2001年元月，趙某得知房產證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產權，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規定看，行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規定》第四十一條規定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規定》，趙某剛好在法定期限內。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規定》直接關系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規定》的有關期限規定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規定》。
第三，知道作出具體行政行為的內容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權益？
案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮政府征用作為建設用地。鎮政府依據忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發現龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮政府應當依據重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮政府依據忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。
行政訴訟期限的法理分析
行政訴訟期限作為一種法律制度，其設立要受訴訟本身內在的規律性所制約，必須適應訴訟規律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現主流社會的價值取向，合乎大多數人對公平與正義的理解，而不能成為少數精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規定時，做到把握規律性、體現時代性、富有創造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關系：
篇4
現行行政復議法對受案范圍規定存在掛一漏萬現象。例如：對行政復議范圍采用列舉的方法加以規定，造成了內容上的重疊和遺漏。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優點在于明白清楚、易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受案的案件是不妥的。
（二）現行行政復議受案范圍內容過于狹窄
現行行政復議法存在著一個突出的問題，那就是在受案范圍上依然囿于對具體行政行為可以單獨提起復議，將抽象行政行為、內部行政行為、準行政行為、行政司法行為等行政行為排除在行政復議范圍之外。
對一些行政行為性質的界定不清也是產生我國行政復議范圍局限性的一個很重要的原因。例如：對交通事故責任認定、醫療事故鑒定行為、價格鑒定行為等行為的性質沒有做出明確的界定。由于立法者對這幾種行為未形成普遍共識，沒有將上述行政行為納入行政復議的范圍中來。以至于使得現行的行政復議受案范圍過于狹窄。
二、當前行政復議法律制度發展的對策建議
（一）建立服務型行政復議
行政復議機關加強服務性，也是行政復議存在乃至發展的要求。在行政相對人存在多種救濟途徑時，行政復議只有增強服務性，能夠達到節省時間、精力和費用，才能達到建立行政復議法律制度的目的，才能吸引廣大群眾選擇行政復議并真正通過行政復議解決行政爭議。
現代公共行政理念從管理、控制轉向服務，“人民委托行政機關管理國家行政事務，目的就是要使行政機關為自己服務”。同時，建設現代化的服務型行政，既是黨的十六大提出建設“社會主義政治文明”宏偉目標的內在要求，也是在行政復議領域實踐“三個代表”重要思想的具體體現。
加強行政復議工作的服務性，具體的說就是通過便民原則，效率原則，拓寬行政復議的范圍。在受案程序上，應當采取網上受案、傳真受案等便捷方式；受案范圍上，宜寬不宜窄；方便對特殊主體如股東、業委會等的申請。
（二）及時修訂行政復議法受案范圍的相關規定
行政復議受案范圍可概括規定“凡公民、法人或者其他組織認為行政行為侵犯其合法權益的，可以申請行政復議。”同時將“（1）國防、外交等國家行為；（2）人民法院生效判決或裁定的協助執行行為；（3）行政機關對當事人申訴未改變原行政行為的重復處理。”排除行政復議受案范圍。
通過修訂行政復議法，可以使行政復議受案范圍具有包容性和可擴展性。其有利于將行政爭議化解在初發階段、化解在行政機關內部；同時出現新型行政行為時又可及時納入行政復議。
（三）建立完善的行政復議機構體系
l、重視行政復議機構建設，提高行政復議工作能力和水平
行政復議機構建設要適應于復議案件的增長趨勢和特點，同時，也要符合當地經濟社會發展的需求。當前我國改革開放正在不斷深入，行政復議案件也具備了各種各樣新的特點，復議機構也面臨越來越重的任務，這些特點和任務要求我們必須加強行政復議機構建設，尤其是基層行政復議機構建設。
為了保證復議機構依法行使復議職權，使行政復議的積極作用得到切實發揮，就必須保證復議機關享有相對獨立性，另外，必須將復議隊伍的組織建設工作認真做好。所謂相對獨立性，就是說復議機構地位要相對超脫，能夠保證其將工作過程中的各種外來干擾進行排除。
2、提高行政復議人員素質，提高行政復議水平
根據《行政復議法》，復議機關必須結合具體的工作需要，決定本機關的復議機構或專職復議人員。為了能夠最大限度的保證行政復議工作的規范化和正常化運轉，行政復議具備十分強的程序性和技術性，復議機構和人員必須保持固定，承辦人員必須具備較高的行政管理和法律專業知識。
篇5
以上述兩種聯系的不同為標準，我們可以將行政法律關系的產生分成潛在的產生與實際的產生兩種形態。
行政法律關系潛在的產生，就是人們之間形成的只是應有的權利義務聯系，即在行政法規定的某種情況出現后，人們依法應當具有的權利義務關系。行政法律關系實際的產生，則是人們之間已經形成的實際性的權利義務關系。過去人們研究法律關系的產生時并不區分兩者，似乎權利義務關系只要產生就萬事大吉，結果導致不能細致觀察權利義務的產生與權利義務的實現之間的不同過程，而且對促使權利義務關系的最終實現也不能產生積極的意義。
行政法律關系潛在的產生與實際的產生在要求上是不同的。
潛在的產生只要求具備以下兩個條件：
第一，行政法事先規定了一定的權利義務模式以及適用這種模式的條件；
第二，適用這種模式的條件實際發生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規定的權利義務關系，即雙方的行政法律關系就潛在地產生了。
實際的產生則必須要求具備以下三個條件：
第一，行政法事先規定了一定的權利義務模式以及適用這種模式的條件；
第二，適用這種模式的條件實際發生；
第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認各自的權利義務并催促行使權利和履行義務。主體積極主張適用某種權利義務模式的行為如，權利主體以自已的行為開始主張自己的權利和對方的義務，并催促義務一方及時履行義務。這種主張權利可能是直接向應履行法定義務的一方主張，也可能是通過一個擁有法定權力的國家機構，借助國家權力向應履行法定義務的一方主張。此時，行政法律關系就是實際的產生。
應當看到，行政法律關系潛在產生的條件與行政法律關系實際產生的條件之間的差別確有區分的意義。前者指的是在現實生活中出現了什么情況，就自然應適用規定的行政法律關系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎上，主體還要有積極的主張，或者說要積極明確權利義務關系并督促一定權利義務關系的實際運行。兩者的這種差別過去人們常常不注意。如有的學者這樣表述一定的行政法律關系的產生：“嚴重自然災害引起國家救濟災民的行政法律關系的產生”。筆者認為，這一說法中所指的“產生”，如果是指國家與災民之間因出現嚴重自然災害而應當具有救助權利義務關系是正確的，但如果是指國家與災民之間已經發生了救助權利義務關系，則是不正確的。這里就有一個未區分行政救助法律關系潛在產生的條件與行政救助法律關系實際產生的條件的問題。以下略作分析。
適用法定的行政救助法律關系的模式是有條件的，即“法定情形”出現才應當（僅僅是應當）適用這種關系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實（如發生災害）。但這種“法定情形”所帶來的還只是“應當”適用行政救助法律關系模式而已。這種應當性不等于行政救助法律關系實際就產生了。在本屬“應當”、而當事人并不知道的情況下，行政救助法律關系就不能實際產生。具體地講，嚴重的自然災害發生本應產生國家與災民之間的行政救助法律關系，但僅此是否就實際上產生了國家救濟災民的行政法律關系呢？當然不是。如在不知災害發生的情況下，國家是不可能實際形成與災民的救助關系的。這時，只有當災民報告了災情并積極主張國家對自己的救助義務時，國家與災民的行政救助法律關系才實際上產生形成。這也就是說，能適用行政救助法律關系模式的法律事實出現，并不必然使行政救助法律關系實際產生。如果人們不積極主張自己的權利或要求對方履行義務，這時的法律關系產生往往只是“應當如此”而不是“實際如此”，它是空洞而不具有實際意義的。
將行政法律關系潛在產生的條件與行政法律關系實際產生的條件區分開來有一定的理論與實踐意義。
第一，它可以使人們在一定的法律事實發生后，不是消極等待、聽之任之，而是積極按法律規定的權利義務關系去主張自己的應有權利，否則就不能及時有效地用法律武器保護自己，也可能會因此失去實際形成權利義務的時機，如延誤了法定期限，錯過了時效等等。
第二，它強調了當事人的行為對實際形成行政法律關系的重要性，引導我們注重當事人的法律行為對明確、固定各自權利義務并催促實現權利義務的必要作用。行政法規范對權利義務關系的規定不可能自動實現，它必須通過人們的法律行為，如果不能看到這一點，就會出現錯誤的法律實踐。
第三，它可以完善行政法律關系的理論。由于產生行政法律關系的兩種形態在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實際產生的條件有時需要主體的積極主張行為）。從理論上對其予以正確認識并劃分其區別，是有益于行政法律關系理論科學化的。
行政法律關系的實際產生，強調主體在條件具備時對法定權利義務關系的實際主張，而不是強調主體對權利義務的應當享有。這樣它必須依靠主體的積極態度和行為來體現。有時沒有主體的這種態度和行為，是無從反映主體與他方實際上具有一定的權利義務關系的。行政法學界長期認為，法律事件與法律行為都能使行政法律關系產生形成。筆者認為這不夠清楚。事實上，法律事件并不能使行政法律關系實際上形成。法律事件是不以人的意志為轉移的客觀事件。這類事件出現后，只能使行政法律關系的實際產生成為可能。如《中華人民共和國人民警察法》規定，人民警察有義務參加搶險救災。在這里，災害、險情的發生就是法律事件；一旦這種法律事件出現，就符合了行政法對人民警察與受難者之間行政法律關系的規定。但這并不是這種行政法律關系的實際產生。行政法律關系的實際產生還需要主體開始有履行義務的行為，或主張權利的行為。如果沒有這種行為，行政法律關系仍沒有實際運行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態。
行政法律關系的產生從另一角度看也是行政法律關系預定模式被適用的結果。如前所述，行政法律關系的模式是行政法對在何種情況下將形成何種權利義務的狀況的規定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態的，沒有具體化和人格化。行政法律關系的產生就是行政法律關系模式的適用；換言之，是行政法律關系模式在現實中的具體化、人格化。當然，行政法律關系的產生與行政法律關系的實現也有不同。行政法律關系的產生是行政法律關系模式中的權利義務對具體人的落實，而行政法律關系的實現是行政法律關系模式中的權利義務被最后行使或履行完成。
行政法律關系的模式與行政法律關系的產生也有聯系。其聯系在于，行政法律關系的模式是行政法律關系產生和實現的依據和指示樣式，前者與后兩者在內容上是重合的。但很明顯，從行政法律關系的模式到行政法律關系的產生有一定距離，行政法律關系的模式被適用后就使行政法律關系得以產生，這就需要了解行政法律關系模式的適用問題。
二、行政法律關系模式的適用
（一）適用行政法律關系模式的條件
法律所規定的法律關系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對不同的生活現象。對這些法律關系的確定通常是總結過去已有的社會生活的原形而來，同時更是對未來社會生活的預見和指引。那么，只有當某種社會生活現象出現時，才能適用相應的行政法律關系模式；只有當一定的社會生活現象出現時，才能對照已定的法律關系模式看是否一致并進而適用該模式。這就是說，一定的社會生活現象出現，就是適用一定的法律關系模式的條件。
行政法設定的法律關系模式在何種社會生活出現的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規定。行政法的這些規定總稱為法律事實，它包括法律事件和法律行為兩種情況。
1、適用行政法律關系模式的法律事件
一般認為，法律事件包括社會事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉移的事件。社會事件即社會變革，自然事件是自然的變化。但社會變革和自然變化發生后能否都適用現存的行政法律關系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現存行政法律關系模式的通常是自然變化而不是社會變革。社會變革為什么不能成為可適用行政法律關系模式的法律事實？筆者認為，這是因為社會變革一般不屬于預定的行政法律關系的模式；相反，社會變革往往要打破原有的行政法律關系模式。社會變革引起社會制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關系的模式。它可能是制定新型行政法律關系模式的起因，但卻不在原有行政法律關系的確定范圍之內，否則也就不成其為社會變革。但是，社會變革卻是行政法律關系變化的條件，因為它能引起原有行政法律關系的消滅，使原有行政法律關系中的權利義務也歸于消滅。由于國家行政職能與國家秩序、社會秩序有緊密的聯系，社會變革對國家行政職能有根本性的影響，因而社會變革能直接決定行政法律關系的變更和消滅。從常規而言，只有自然變化才是適用行政法律關系模式的基本法律事實。
自然變化是因自然現象而形成的不以人的意志為轉移的變化。主要有人的客觀變化、物質的客觀變化和自然界的客觀變化。
人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發生的人的機體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導致多種行政法律關系模式的適用。如人的出生將能導致人口登記行政法律關系模式的適用，人的衰老將能導致社會保障行政法律關系模式的適用，人的死亡將能導致戶口注銷行政法律關系模式的適用。
物質的客觀變化指物質的自然變化，如物品因腐爛變質而失去價值，房屋因達到一定年限而成為具有保護價值的重要文物。物質的客觀變化也將能導致一定行政法律關系模式的適用。如房屋因年代久遠成為文物時，能導致文物保護法律關系模式的適用，或導致行政征收法律關系模式的適用。
自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災害等。自然界的客觀變化也能導致大量行政法律關系模式的適用，如自然災害的發生，就能導致行政救助法律關系模式的適用，或者減免稅收法律關系模式的適用等等。
2、適用行政法律關系模式的法律行為
法律行為是適用行政法律關系模式的另一個主要法律事實。但對這種法律行為先有兩個理解性的問題需要說明：
第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預先規定的行為，即行政法預先規定只有這類行為才能產生行政法上的后果──引起行政法律關系模式的適用，或者說行政法預先已確定只有這類行為才能引起行政法律關系的產生。正因為法律對這種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產生法律后果，這是法律的明示、預定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應的法律關系模式的。明確這一點的意義在于，要求人們特別是具有行政權力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關系的模式。如法律規定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關系的產生。而其他行為則不能引起該類法律關系的產生。但是，應當說法律未能預見和規定的行為在另外的情況下也能產生法律后果──即引起一定行政法律關系模式的廢除，如社會革命。不過這些法律未確定的行為不是現行法律規定的，不應稱為法律行為。由于社會的發展導致新的社會現象的出現，人們還有一些行為可能未被現有法律所預見，這種現象表明社會的發展與法律的局限、立法技術的完善之間是有矛盾的。此時，這種行為不能也不應適用現行的行政法律關系模式，而需要立法及時作出反映，規定新的行政法律關系模式以作適用。
第二，這里的法律行為當然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對此也有一個重要的理論問題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識的行為？有的學者都認為，法律行為應是人們有意識的行為。對“有意識”還有幾種不同的理解：一種認為是行為人對自己行為的作出是有意識的，即是有意識支配的；另一種認為是行為人對自己行為的結果如何是有意識的，即明知某種行為結果也期望這種結果；還有一種認為是行為人對自己的行為將產生、變更或消滅一定的行政法律關系是有意識的，即期望通過自己的行為產生、變更或消滅某種行政法律關系。筆者認為，不論屬于哪種意義上的“有意識”都不是這里所說的“法律行為”的關鍵。按筆者的觀點，能引起行政法律關系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識或無意識，這種法律行為可以是人們有意識的，也可以是人們無意識的。在此強調法律行為是人們有意識的行為是沒有意義的。這是因為，人們的行為有一部分受人們的意識支配，有一部分卻不能受意識支配，甚至有時人們對自己的行為沒有意識控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識上有三種可能性：
（1）有意識引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現為期望通過自己的行為產生某種行政法律關系。如行政主體對行政相對人作出收取某種費用的決定，這是一種有意識的法律行為，其目的就是建立一種要求對方履行義務的行政法律關系。
（2）無意識引起法律關系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現為行為只是客觀發生，但行為人并無建立一定法律關系的期望和目的。它也是人們常說的“事實行為”。如行政主體在執行緊急公務中，為追捕違法人而無意中損壞了第三人財產的行為。在這類行為中，追捕違法人是有意識的，但在緊急中損害第三人財物卻是無意識的，而這種意識的行為也能引起一定的行政法律關系的產生。如引起行政補償法律關系模式的適用并產生這種行政法律關系。
（3）不能由人們意識控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點。這種特點在于，前者是人們并無主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現為行為客觀發生，行為人卻無控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類行為仍可引起某種行政法律關系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財產的行為，能引起行政主體責令其監護人管教或賠償法律關系的產生。這就是說，上述三類行為實際上都可以引起一定的行政法律關系的產生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識的。
能適用行政法律關系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對人的行為。
1.行政主體的法律行為
行政主體的法律行為導致行政法律關系模式的適用是比較常見的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導致權力機關對其監督法律關系模式的適用；
第二，行政主體執法時的合法損害行為或者違法侵害行為可以導致行政復議、行政訴訟等監督法律關系模式的適用，以及行政補償、行政賠償法律關系模式的適用。
第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關系模式的適用，如行政主體對一行政相對人交通事故責任的確認行為，可能引起行政主體對該行政相對人交通管理處罰關系模式的適用。
第四，行政主體的不作為行為則可引起監督等行政法律關系模式的適用。2.行政相對人的法律行為
行政相對人行為是極重要的引起行政法律關系模式適用的法律行為。大體可分為三種：
第一，合法行為引起受益性行政法律關系模式的適用。如科學發明創造能引起行政獎勵法律關系模式的適用。
第二，違法行為能引起處罰法律關系、行政強制法律關系等模式的適用。
第三，監督行為能引起國家監督機關對行政主體監督法律關系模式的適用，以及引起行政補救、行政賠償法律關系的適用。
3.監督主體的法律行為
監督主體法律行為引起行政法律關系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導致某種監督行政法律關系模式的適用，或者行政賠償法律關系模式的適用等等；行政相對人不遵守交通規則的行為，能導致交通行政處罰法律關系模式的適用；監督主體撤銷行政主體非法行政決定的行為，能導致行政賠償法律關系模式的適用。等等。
從另一角度講，導致行政法律關系模式適用的法律行為可分為兩類：
一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權利義務交互的本身，即本身就已是實現權利義務關系的行為，很少作為適用法律關系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對人權益的行為，其本身就是在履行保障法律關系中的義務；但如果行政主體非法侵害行政相對人的權益，則該行為將導致某種監督法律關系的適用，屬于引起監督行政法律關系適用的條件。
在這里，作為能適用行政法律關系模式的條件的法律行為與人們行使權利或履行義務的行為是不同的。前者只是一種事實，是適用法律關系模式的起因；而后者是在實現權利義務關系，是法律關系運行的結果。通過下例可以更明確地表明其區別：某公民實施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機關依治安管理處罰條例對其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個行為，一個是違反治安管理，一個是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實，即是適用行政處罰法律關系模式的起因，或者說是一個作為能適用行政處罰法律關系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關系中義務的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。
上述事實和行為導致的是行政法律關系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關系潛在、應然地具有了。但這并不等于行政法律關系就是實際上已產生。有時沒有法律關系主體按照行政法律關系模式去進一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無實際意義，因為它通常不具有任何實際結果。
（二）行政法律關系模式的具體適用
行政法律關系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權利義務的規定模式自然地適用或人為地被適用。
自然適用是一旦適用某種法律關系模式的條件具備，主體之間的權利義務關系就潛在地形成，它具有無爭議的“應當性”，無論人們是否意識到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權利受行政主體保護的義務，這種行政保障法律關系模式一經有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。
人為地適用是當適用某種法律關系模式的條件具備時，人們積極選擇該行政法律關系模式并主動要求加以適用。人為地適用是當自然適用沒有發生實際效果而人為進行的。人為地適用是對自然適用不足的一種重要補充。
自然適用不能發生實際效果而要進行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達應納稅標準但其不知，稅務機關也不知其有該收入，此時因公民有應納稅收入這一事實存在，征納稅行政法律關系已潛在形成，該種法律關系模式理應自然適用而發生實際作用，但卻并未發生實際作用，雙方的實際權利義務甚至并不為雙方所知。這當然完全未達到立法設定征納稅法律關系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關系的模式。如有人告之該公民有納稅義務，要求該公民按法律關系的規定模式履行義務；或有人向稅務機關揭發，主張稅務機關行使法律關系規定模式中的征稅權力，等等。
人們對自然適用的條件是否形成的認識上的分歧也能導致自然適用不具實際效果。如一公民因受災這一事實，本應自然適用國家給予救助的法律關系模式，但民政機關認為受災的程度并未達到標準（即條件未具備），沒有主動履行救助的義務；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關系模式，因而自然適用沒有發生效果。
對此，我們必然會看到一個重要的問題：要使權利義務關系順利實現，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關系模式的適用，即要充分認識并強調人為適用的作用。但人為適用對主體來講并不是簡單的，它需要主體積極的行為。行政法律關系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個條件：一是適用某一行政法律關系模式的條件已經具備；二是主體對自然適用某一法律關系模式的條件并無異議。但人為適用對主體的要求是：第一，主體要有對法律規定的了解以及積極主張權利義務的較強的法律觀念，這就涉及法律意識的培育、法治宣傳教育的開展甚至行政指導的作用。第二，主體要學會收集、提供并運用證據以證明適用某一行政法律關系模式的條件已經具備。第三，主體能按法律規定的程序，以規定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關系權利義務模式。例如，當行政主體侵害行政相對人合法權益的行為發生且在又不履行行政賠償義務的情況下，行政相對人要主張適用法定的行政賠償法律關系的模式處理，首先需懂得國家賠償法的規定，并能提供證據證明侵害的實際存在，同時會按法律規定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對行政法律關系模式進行人為適用，才使得行政法律關系實際得以產生形成。
三、行政法律關系的實現分析
行政法律關系的實現是指行政法律關系主體之間的法定權利得到滿足或法定義務得到履行。行政法律關系的模式、行政法律關系的產生、行政法律關系的實現三者不同，從行政法律關系的模式到行政法律關系的最終實現有一個很復雜的過程。研究重視這一過程，對在立法設定權利義務時就充分考慮到權利義務實現的可能性和可行性是十分重要的，對明確各方主體如何從應當具有權利到積極主張權利最后到實際實現權利，或從應當具有義務到實際履行義務也是十分必要的。過去人們通常只研究行政法律關系的產生、或變更、消滅，而不研究行政法律關系的實現，這是行政法律關系理論上的一個重大缺陷。這種理論缺陷所帶來的現實問題就是在行政法治的實踐中，許多法定的權利義務應當享有卻實際并未享有，權利義務關系雖已形成卻未能最終實現，法律的一些規定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應有權利得到實現。
（一）行政法律關系實現的幾種情況
從實際情況來看，行政法律關系的實現通常有三種情況：
第一，適用某種法律關系模式的條件一經出現，該行政法律關系模式自然適用于當事人之間，雙方行政法律關系潛在地形成；此時，有義務的一方主動按其模式履行完自已的義務，實現了行政法律關系。在這種情況下，行政法律關系的產生與行政法律關系的實現是同時的。
第二，適用某種法律關系模式的條件出現后，具有法定權利的一方適用該法律關系模式，直接向有義務的一方主張權利，導致行政法律關系的實際產生；其后經有義務的一方履行完其義務，使行政法律關系實現。在這種情況下，從權利義務關系的產生到權利義務關系的實現之間有一定的間隔。
第三，適用某種法律關系模式的條件出現后，具有法定權利的一方適用法律關系的模式直接向有義務的一方主張權利，導致行政法律關系的實際產生；但有義務的一方不履行其義務，有權利的一方進而直接借助一定的國家權力（如行政主體對不履行義務的行政相對人行使行政權力）強迫有義務的一方履行義務，或者間接借助一定的國家權力（如行政相對人對不履行義務的行政主體通過司法機關行使行政審判權力），強迫有義務的一方履行義務，后者最終被動地履行其義務使行政法律關系得以實現。在這種情況下，不僅從權利義務關系的產生到權利義務的實現有一定的間隔；而且在這個過程中，又產生了另外的權利義務關系──即有權利的一方請求掌握國家權力的一方給予保護的權利義務關系，以及掌握國家權力的一方對有義務的一方實施強制的權利義務關系。
從行政法律關系的上述三種實現情況看，主體的行為是實現權利義務的關鍵。無論是主體行使權利還是履行義務的行為，都能使行政法律關系中的權利義務得以最終落實。因此，研究行政法律關系的實現不能不重點分析主體的行為。
（二）行政法律關系實現的條件
行政法律關系的實現需要具備以下條件：
第一，行政法律關系的明確化。行政法律關系的明確化是實現該法律關系的首要條件。如果行政法律關系本身不明確，它在現實生活中是無法實現的。
行政法律關系的明確化首先要求法定的行政法律關系模式是明確的，這是對立法的要求。具體地講，行政法在設定行政法律關系時，對法律關系的要素即主體、主體之間的權利義務、客體以及在何種情形下適用該法律關系模式應當有明確的規定，上述各項中有一項不明確都將使該行政法律關系無法實現。
行政法律關系的明確化還要求人們對行政法律關系模式是清楚明確的，即法律設定了行政法律關系的模式之后，要通過法治宣傳的行政指導，使人們了解模式上的規定，明確在什么條件產生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權利和義務，明確權利義務的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關系的條件具備，就能促使人們自覺、正確地行使權利和履行義務。
行政法律關系的明確化還要求在法律關系主體沒有意識到自已的主體地位時，社會及時提示它們，告之其權利義務，強化權利主體的權利意識和義務主體的義務意識，以促使它們實際產生權利義務關系并保障其實現。
第二，權利義務的具體化。權利義務的具體化也是實現行政法律關系的重要條件之一。權利義務的具體化旨在使權利義務具體、細致，便于行使或履行。如果權利義務不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關系的實現。
權利義務的具體化要求立法對行政法律關系作出規定后，凡不具體、細致之處都應由國家有關部門作出詳盡的法律解釋，結合實際條件確定行使權利和履行義務的方法和程序，以此保證權利義務具體、有效地行使或履行。
第三，有效的權利義務行使或履行的保障手段。權利義務行使或履行的保障手段包括有權威的評判機構及監督、強制執行的必要手段。當主體之間對是否適用、或適用哪種行政法律關系的模式有爭議時，有專門的機構評判，在義務主體明知有義務卻不履行義務時，保障手段能有效促使義務主體及時履行義務，以保證行政法律關系的實現。
（三）實現行政法律關系的行為
實現行政法律關系的行為，是行政法律關系主體行使行政法律關系中的權利或履行義務的行為。這種行為有下列特征：
第一，這些行為是主體有意識、有目的的行為。主體以其行為去實現行政法律關系中的權利義務，實質是主體在依法享有、行使自已的權利或履行自已應有的義務，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識的行為。在這一點上它與引起行政法律關系模式適用的行為不同。引起行政法律關系適用的行為作為一種法律事實，只是一種適用行政法律關系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識的行為并不重要。
第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規定了主體相互間的權利義務，并規定了主體行使權利或履行義務的方式、方法，主體只有按法律規定去行使權利或履行義務，才能正確、完全地實現行政法律關系，也才能得到法律的肯定和保護，未按法律要求去行使權利或履行義務的，還不能正確和正常實現行政法律關系。
第三，實現行政法律關系的行為有權利行為和義務行為。對于實現行政法律關系來講，通常要求兩種行為的交互和回應，即只有雙方的行為回應才能使權利義務關系得以完成。
權利行為與義務行為的回應有多種具體狀況：
其一，權利主體行使權利時，義務主體履行不阻撓、不妨礙的義務，保證權利主體享有權利的狀態和行使權利的自由，從而實現行政法律關系。如行政主體行使其所具有的行政權力，行政相對人履行不阻撓、不妨礙的義務；行政相對人行使其所具有的法定人身權利、財產權利以及經營自利時，行政主體履行不非法干預的義務。國家監督機關行使監督權時，行政主體履行不干預的義務等等。在這種情況下，權利主體的行為有時明顯有時不明顯，而義務主體的行為都是履行不作為義務的行為。權利主體的明顯行為通常是使用權利的行為，如行政相對人對行政主體批評、建議權的行使表現為對行政主體的工作提出書面或口頭的批評、意見；權利主體不明顯的行為通常是權利狀態的保持，如公民生命健康權并不表現為公民的某種行為，而只是通過行政主體不予侵害的不作為行為表現出來。
其二，在權利主體應有的權利未實現，或行使權利的自由因受阻不能實現時，義務主體通過履行義務來滿足權利主體的權利，從而實現行政法律關系。如行政主體履行救助的義務使行政相對人獲得受益的權利，或者行政相對人的權利和自由受第三人侵害時，行政主體履行保護的義務；或者行政相對人的權利和自由受行政主體的阻礙不能實現，行政主體履行義務消除障礙，從而實現行政相對人的權利自由。
其三，權利主體的權利受到侵害，義務主體通過履行補救賠償的義務來恢復權利主體的權利，以實現行政法律關系。如行政主體侵害行政相對人的權利和自由造成損失后，行政主體履行補償或賠償的義務，以恢復、補救行政相對人的權利。
在實現行政法律關系的雙方行為交互中，主體履行義務的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實現行政法律關系行為中的關鍵。通常而言，只要義務主體履行了義務就落實了權利主體的權利；但不能反過來講，權利主體行使了權利就等于義務主體履行了義務。因為權利的行使有多種情況，在有些情況下，權利的行使必須以義務來保證，如行政相對人的受益權在沒有行政主體給付義務的保證下，是不可能實現的；而在另一些情況下，權利并不因義務未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權利主體行使權利并不意味著義務主體一定履行了義務。如行政相對人行使批評、建議權，并不等于行政主體就履行了接受批評、建議的義務。同時，權利主體行使權利的行為相對義務主體履行義務的行為而言并不明顯，這是因為權利在許多情況下只是一種狀態，而不都表現為行為。如上所述，在人身權利中，生命健康權就是一種狀態而不通過行為表現，權利人沒有作出行為也表明其具有權利；而人身自由權則通常要通過權利人按自己的意志進行活動的行為表現出來。據此，義務人履行義務的行為是實現行政法律關系的最重要的主體行為。
按照主體的不同，可將實現行政法律關系的行為分為三大類：
1.行政主體實現行政法律關系的行為
行政主體的行為是常見的實現行政法律關系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務的行為；另一種是行政主體運用行政強制性權力排除障礙，迫使有義務的一方履行義務的行為。
行政主體以其履行義務的行為來實現行政法律關系又有多種情況：
第一，主動自覺地履行其義務。即一旦適用某種行政法律關系的條件具備并被行政主體所意識，行政主體便主動自覺地履行應有的義務，滿足對方的權利，使行政法律關系得以實現。如一旦發現災情，行政主體便主動履行其救援的職責，主動積極作出救助行為，實現受救助一方的應有權利。
第二，經對方申請而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政主體未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政相對人一方強調行政主體有義務并申請其履行應有的義務；行政主體此時被動履行義務以滿足對方的權利，使行政法律關系得以實現。如公民具備應受救濟的條件，但行政主體并未主動發給救濟金，后經公民要求、申請而履行其發給救濟金的職責，實現了受助一方的應有權利。
第三，經強制而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政主體已意識但不作出行為，或者與行政相對人一方在是否具有相互之間的權利義務上有爭議，行政相對人強調行政主體有義務并申請其履行應有的義務，行政主體仍不履行此義務。為使行政法律關系得以實現，行政相對人請求特定的國家機關（如權力機關、司法機關或者上級行政機關、復議機關等）作出評判。該國家機關作出了評判并強制行政主體履行其應有的義務，以實現相對人一方的應有權利。
從上述三種行政主體履行義務的情況看，第一種行政主體自覺主動履行義務是正常狀態，行政法律關系的實現應以此為基本標準。
行政主體運用行政強制性權力迫使有義務的一方履行義務的行為是另一種實現行政法律關系的行為。這種行為一旦作出并產生效果，將導致履行兩重義務：一重是行政主體的義務，即行政主體運用行政權力本身既是行使權力，也是在履行保護國家利益和公民、法人合法權益的義務。從履行義務這一角度看，它可能是行政主體主動進行的，也可能是經他方請求、催促甚至受強制（如司法機關裁判行政主體必須運用這一權力打擊違法人并保護受害人）而進行的。由于行政主體這一義務的履行，又使另一重義務繼而得到履行，即行政強制性權力所針對的對象──某種行政相對人被迫履行其應有的義務。
2.行政相對人實現行政法律關系的行為
應當說，行政相對人是實現行政法律關系的主要力量，其行為則是實現行政法律關系的最主要行為。過去，我們常常認為使行政法律關系實現的行為主要是行政主體的強制、處罰行為，這完全是片面的看法。
行政相對人的行為能從多方面使行政法律關系得到實現。從行政法律關系模式到行政法律關系內容實現的過程，行政相對人的行為在其中發揮了重要的作用，主要表現為：
第一，行政法規范在絕大多數內容上是有關行政相對人權利義務的規范，這些規范只有依靠行政相對人自己的行為才能實現。行政主體的行為通常不能取代行政相對人的行為。行政主體可以通過強制性措施督促行政相對人作出履行義務的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務。因此，對這一類的法定權利義務來講，行政相對人的行為是實現行政法律關系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。
第二，行政法律、法規頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對人的自覺遵守行為引起行政法律關系的實現，即權利義務的實現，這應當說是實現法律關系的主要方面。在現實生活中，行政立法關于行政相對人權利義務的規定絕大多數都是由行政相對人自覺完成的，否則行政法規范就沒有存在的基礎。如果行政法規范完全依靠行政主體的強制來落實，則表明該類法律規定是有問題的，是完全不符合公民等相對一方利益的。在行政法的貫徹實施中，少數行政相對人違法不履行義務的情況也存在，但從絕對數量上講只是少數。
第三，行政相對人不履行義務的行為發生后，經行政主體引導或強制，最終仍由行政相對人以其自己履行義務的行為使行政法律關系得以實現，而行政主體引導或強制行為對此所起的是輔助作用。這也就是說，盡管行政相對人作出行為是被動的，但實現行政法律關系仍取決于行政相對人自己。通常只有在極少數的情況下，才由他人強制執行以達到與行政相對人履行義務的同等狀態，此時才不須行政相對人自己作出行為，而只要行政相對人承擔后果。如行政相對人不履行繳納有關費用、稅收的義務，行政主體直接從行政相對人的銀行帳戶上強制劃撥，而無需行政相對人自己作出行為。但這類行政相對人應履行的義務，其重點并不是要行政相對人作出親自交納的“行動”，而是將其特定的財產（如稅款）無償付給國庫。如果行政相對人不作具體行為也能達到同樣的義務履行狀態，則可由行政主體來代其“行動”。只有在這種情況下，行政相對人才沒有作出履行義務的行為。換言之，此時行政相對人是沒有作出履行義務的行為（親自繳納），但卻承擔了履行義務的結果（稅款已無償付給國家）。從上可見，無論是主動狀態還是被動狀態，行政相對人履行義務的行為都是實現行政法律關系的重要或主要行為。
義務人以其履行義務的行為來實現行政法律關系比行政主體的情況要復雜，它包括多種類型：
第一，主動自覺履行其義務。即一旦適用某種行政法律關系的條件具備并被行政相對人所意識，行政相對人便主動自覺地履行應有的義務，使行政法律關系得以實現。
第二，經行政主體明確告之并引導或催促而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政相對人未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政主體由于是具有國家權力的一方，在行政活動中不存在申請行政相對人履行義務的問題，通常是明確告之、強調行政相對人有法定義務，并以教育、指導等方式使其履行義務，或者以一定的強制力量作后盾催促行政相對人及時履行義務，從而使行政法律關系得以實現。
第三，經與行政主體協商而履行其義務。行政法律關系從產生到實現一般都不存在雙方協商的問題，但有少量特殊行政法律關系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類行政法律關系在權利義務及其實現方法上有一定的協商余地，因而行政相對人可以經與行政主體協商履行義務。如為了保證行政合同內容的及時、全面實現，行政相對人可以與行政主體協商后，改變自已履行義務的方式。
第四，經強制而履行其應有義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政相對人經行政主體明確告之或催促，已經意識但仍不作出履行義務的行為。為使行政法律關系得以實現，行政主體自己以強制手段或申請司法機關以強制手段迫使行政相對人履行義務。
第五，在極少數情況下，由行政主體直接強制執行以達到與行政相對人履行義務的同等狀態。此時已無須行政相對人自己作出履行義務的行為，而只要行政相對人承擔已實現義務的實際后果。
從上述五種行政相對人履行義務的情況看，第一種行政相對人完全自覺主動履行義務是理想狀態的，而第二種行政相對人經教育、引導后履行義務則是正常狀態的。行政法律關系的實現尚不能以第一種而只能以第二種為基本標準。因為第一種要求所有行政相對人都具有很高的法律素質和文化素質，這當然不現實；更重要的是，行政相對人不是行政法律關系模式的設計者和制定者，也不是專門的法律工作者，他們大多不能在法律出臺時就清楚了解法律的意圖及其實現方式。在正常情況下，他們必須也應當在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導后，再付諸實際行動。
以上是行政相對人通過履行義務的行為實現行政法律關系。此外，行政相對人也能通過促使對方履行義務的行為來實現行政法律關系。但這種行為只有請求性、催促性而無強制性。在行政法律關系中，行政相對人的對應一方都是具有國家權力的主體，如行政主體、國家監督機關。行政相對人對它們只能請求、催促而不能強制，因而行政相對人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認為行政相對人的這種行為可有可無，實際上這種行為也有其特定作用：對行政主體來講，能使其明確自己的義務，并形成履行義務的緊迫感和不履行義務的責任風險；對監督行政的國家機關來講，則既能明確其監督主體的職責，也能使一部分監督機關監督權力的運行得以啟動，如行政相對人的復議請求能啟動復議機關的復議監督權力，行政相對人的能啟動司法機關的行政審判監督權力。
3.監督行政的主體實現行政法律關系的行為
監督行政的主體是通過自身履行義務的行為和運行強制性監督權力迫使行政主體一方履行義務的行為來實現行政法律關系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實際只是一個行為分別針對兩個不同主體時的兩種形式。
監督行政的主體對行政相對人履行保護、救濟職責的行為，同時也就是對行政主體行使具有強迫性監督權力的行為。這種行為一旦作出并產生效果，也將導致兩重義務的履行：一重是行政監督主體保護公民、法人合法權益不受行政主體違法行政活動侵害的義務。從履行義務這一角度看，它可能是行政監督主體主動進行的，也可能是經行政相對人一方請求、催促甚至他方的催促（如社會公眾、輿論機構）而進行的。由于行政監督主體履行了自身的義務，必又使另一重義務繼而得到履行，即行政監督權力所針對的對象──行政主體被迫履行其應有的義務，從而最終實現行政法律關系。
行政法律關系的實現有時只需單方履行義務的行為，有時則需要多方履行義務的行為。
（四）關于法律事件能否使行政法律關系得以實現的問題
篇6
《行政訴訟法》第五條規定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現個案正義的案例裁判悄然打破現有審查藩籬，擴張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學理責難和司法實踐未嚴格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴張。法律與實踐沖突現狀，應當被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎上研析合理性審查的正當性依據、探討合理性審查制度的構建，對于行政訴訟維護民眾權益、限權功能價值的實現，無疑具有現實的行政訴訟法修改意義。
一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難
合理性原則，要求行為符合法律內在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內在公正標準。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。
1.公正的曲線表達：甘露不服暨南大學開除學籍案
甘露原系暨南大學某專業研究生，提交課程論文時被任課教師發現有抄襲現象。暨南大學依據《暨南大學學生管理暫行條例》第53條第（5）項規定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的，可給予開除學籍處分"，作出暨[20__]7號《關于給予研究生甘露開出學籍處理的規定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認為，暨南大學依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學校學生管理規定》授權制定《暨南大學學生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權、聽證權的基礎上做出開除決定，并無違反法律規定，判決維持。
一、二審法院對開除決定進行了嚴格合法性審查，認定符合法律規定，卻并不能讓當事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認定暨南大學規定違背《管理規定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應予撤銷。
對案件合法性進行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結果。對條文規定進行適當解釋，恰是進行合理性審查的體現，卻以適用法律錯誤的曲線判決進行確認。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。
2.限權的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案
20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創辦了一家中外合資企業。a公司負責人張某任合資企業董事長。20__年7月，因資金周轉困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關材料辦理了工商變更企業股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業法人登記管理條例實施細則》第44條第一款規定，外商投資企業變更登記注冊事項，應提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質要件"。
法院只關注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經委已換發《外商投資企業批準書》
和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業股東與實際股東不一致的尷尬現實，導致難以順利進行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規的本來目的，給行政機關依法行政以錯誤的導向，行政訴訟的限權指導價值難以實現。
3.權益的艱難維護：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復議案
李紹蘭之兄李紹乾在單位突發疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規定，用人單位未依法申請工傷認定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認為應當適用類推原則，認定李某胞妹享有工傷認定申請資格。
嚴格依照條文審查，李某當然不具有申請工傷認定資格。《工傷保險條例》精神旨在維護職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規定的情形下，法院審理應當從法律的內在精神出發，做出傾向性判決，實現弱勢群體訴求。
合法性審查所做裁判結果，對自由裁量權行使產生錯誤導向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。在司法實踐中，富有審判經驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應承認現實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強制性方式確立規則，呼應現實法律吁求。
二、原則蛻變的內生需求：正當基礎上的擴張
合理性原則在司法實踐中自發擴張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當性基礎，適當性原則是不能自由生存下去的。適當性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復議的行政法意義等優質實效，應當經立法機關的確認而上升為正式的法律規范。
（一）行政合理性的法理闡釋
合理行政是法治行政的基本要求。行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權力。具有如下原則：
1.契合法意，不悖法的內在精神。法律若無明確規定，應結合該法或者相關法的條文，推導應當考慮的事項。比如，水法第27條的規定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經過科學論證，并經省級以上人民政府批準。該條規定并未寫明詳細考慮的事項，但從水法總則的規定來看，省級人民政府至少應當考慮以下事項：一是是否有利于開發、利用、保護、管理水資源；二是是否有利于防止水害。
2.遵從事理，考慮行政目標相關事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質的自然含量等科學依據；三代旁系血親不得頒發結婚證的社會科學定律；動力拆除的水上餐車應當受規劃法調整的認定事物本質方法；在上班途中遭遇車禍應當認定"與完成工作有關的"的邏輯推理關系等。
3.合乎情理，尊重道德、風俗習慣和民族差異。法律都有其情理依據,偏離這些標準如同欺詐與貪污一樣應當否定。"行政機關做出的限期平墳不符合建筑墳墓以懷念逝者的風俗，行為不當；政府制定鋪路路線充分優先考慮已有習慣路線，行為妥當。
（二）合理性審查的合理性
1.法律規避現象在所難免。行政機關只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當性標準"，容易產生法律規避，導致行政訴訟功能萎縮，司法監督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業進行了數額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地無償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導致工程延遲的客觀因素。司法機關進行合理性審查，對行政人員產生一種心理壓力，督促其謹慎行使權利，對相關因素進行適當考慮，起到實質監督作用。
2.行政合理原則依據的存在。行政合理性要求行政機關作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復議能夠對合理性進行內部審查。自己監督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機關公正執法權威。
3.現行訴訟法并未否定合理性審查。現行訴訟法規定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當具體行政行為的司法變更權。囿于崇尚行政權特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。
（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認同
1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當事人之間的對立矛盾。依合法性進行審查，法院在很多情形下所做判決不能達到服判息訴的理想效果。為了達到案結事了的司法目的，應進行合理性審查，讓當事人服法信理，化解矛盾，實現法律效果和社會效果的統一。
2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規避開合理性審查的出現，實質上已考慮到處罰過于嚴重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。
（四）行政法學內涵：限權指導與銜接復議
1.行政自由裁量權需要被制約。行政自由裁量權的靈活性、主動性和創制權利等自身特質，極易導致權力濫用。具有專營性質的特許經營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產生權力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權是殘酷的統治，它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權，司法機關對行政行為進行監督是權力制衡的應有之義。對司法合理性審查會導致審判權過分入侵行政權的質疑，忘記絕對權利導致絕對腐敗的真理。
2.有效填補行政法律規范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內涵均無法避免缺陷。在法律出現漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當窮盡所有法律規則無法裁判案件時，法律體現之法律原則可以作為裁決之最后依據。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規定，但《工傷保險條例》所體現的維護職工及親屬生活利益的本質精神可以作為裁判理由，而認定旁系胞妹的申請工傷認定主體資格。
3.與行政復議的理想銜接。《行政復議法》第1條規定行政復議的目的是防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，第5條規定"公民、法人或者其他組織對行政復議不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟"。"不當的裁量行為審查"只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規定，遺漏了大量的行政不當行為。行政復議和行政訴訟脫節，使不服行政復議決定相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力司法救濟。
三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經驗考察
國外合理性審查經歷從無到有、從部分審查到全面審查的發展過程。以三權分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權對行政權的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標準最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進的理念和完善的制度規范，在國內司法審查原則擴張的探索階段，選擇性吸收先進經驗顯得尤為必要。
（一）"層級遞推路徑"：南非歷程
英美法系國家經歷了從嚴格不予審查合理性問題發展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應擁有廣泛授予權力的行政機關事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權進行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。
南非合理性審查標準的形成和發展都是在的判例中實現的，經歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發展三個階段。
soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優先考慮屬于政府部門的權限。法院不應干涉政府部門和醫院當局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進行審查的開始。
government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認真闡明：政策必須是平衡現實需要，協調各方利益的,不能無視危機狀態人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認定政府的住房計劃沒有達到"合理性標準"。grootboom案確立的"合理性標準"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。
khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標準更嚴格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴的影響和政府的立法目的,并認為那些被排除的永久居民的基本生存利益應優先于立法目的，發展至嚴格審查成熟階段。
從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標準呈現從無到有，從寬松到逐步嚴格的發展脈絡，發展至對行政行為進行實質正義審查階段。三權分立為建國理念基礎的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發展的歷程給我國司法審查制度以發展啟示：隨著法治的進步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發展的必然趨勢。
（二）"比例原則"：德國經典
大陸法系國家都有合理性司法審查內容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當移植。
比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規范性質，可以進入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當性，必要性和法益相稱性。（1）妥當性，是國家措施必須適合于增進實現所追求的目標。其否定情形大致可以總結如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發現目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權力對人權的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。
縱觀各國對司法審查的態度，在起步階段都遵循合法性審查內容。隨著對行政權本質認識和訴訟理念的不斷進步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認定標準和裁決方式，給我國現行原則擴張以借鑒。
四、合理審的適度擴張：規則之治下的適當維度
法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調整社會關系。在公正需求的吁求下，內生擴張的合理性審查原則具備正當基礎，法律應對此承認，與社會現實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應當承認并改造現實存在的合理性審查標準，以法律強制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。
合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責任的基礎上，對行政機關所做具體行政行為是否符合若干形式標準進行審查，當一方所舉證據不能達到排除合理懷疑的標準時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機關隨意處置其法定職權，所以合理性審查應限定在做出決定的相關法規范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標準與認定規則，在正確認定事實的基礎之上，做出區別判決。
（一）內心衡評：合理性的價值標準
"蓋因合理與否,無法由法律予以規定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規則,又會導致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應使標準更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。
1.目的得當。自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定。就是說,執法者的動機應當是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。
2.考慮相關事項。相關事項指的是,該事項與行政決定的各環節或要素之間存在某種合理的關聯性。比如,申請公務員考試者頭發的顏色就明顯不屬于應當考慮的事項。在作出決定時將不應當考慮的事項作為依據,則行政自由裁量權的行使也就失去了最起碼的合理性。
3.無不當的不作為。不當的不作為指的是,在負有某種法定職責的行政機關可以根據實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現時,按照合理性原則的要求,該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。
4.法律適用得當。即行政機關在法律適用尺度上是否呈現出的不公正狀態,包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復無常。反復無常指的是行政機關沒有合法的理由,先后就同一事實作出數個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。
5.符合規律與情理。違反規律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機關限期行政相對人在一天內拆除違法建筑,設定這種不合理的期限就是不合理的行政執法行為。
（二）認定規則：合理性的程序判定
1.舉證責任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔任何證明責任。在合理性審查中，原告承擔相應證據證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責任轉移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。
（1）原告承擔推進舉證責任，證明自己符合條件。
（2）原告應當承當的特殊說服舉證責任。在行政賠償訴訟中，原告應當證明因受侵害遭受損失的事實；原告應當對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認定而與該行為的合法性有關聯的事實承擔舉證責任。
2.舉證標準：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應根據不同行政案件情況，確立多元性的證明標準。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標準"。對行政裁決行為進行合理性審查時，適用優勢證明標準。對于限制人身自由的行政處罰、停產停業和吊銷證照的決定等對行政相對人權利有重大影響的行政行為的合理性證明應當適用排除合理懷疑的證明標準。
3.條文設計：可比照德國《行政法院法》第114條規定："行政機關獲授權可進行自由裁量時，對具體行政行為或對做出具體行政行為要求的拒絕或不答復是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規定和授權目的進行審查。
法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：
(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。
(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。
(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。
(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。
(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。
結語
司法審查原則的擴張，帶來行政審判權利的擴大，加強了對行政權的制約，似乎陷入部門權利之爭的泥淖，但審查范圍的擴張實質上帶來的是普通民眾訴權與實體權利的擴張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進步并不是一蹴而就的，需要循序漸進的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀初的相當成熟，經歷了漫長的發展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養的提升，逆向推動立法進程，實現從審查合法性發展到適當范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴張。
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篇7
(一)行政關系與行政法律關系研究現狀
行政法的調整對象，即行政主體在實現國家行政職能過程中形成的各種社會關系。有學者作三大類概括：行政權力的創設、行政權力的行使以及對行政權力監督過程中發生的各種社會關系，并將其稱為“行政關系”，其性質屬于事實關系。行政法對此類事實關系予以調整形成行政法律關系。這種認識是對行政關系、行政法律關系范圍最廣義的理解。有學者作兩大類概括：行政管理關系和行政法制監督關系，并將其統稱為“行政關系”，其性質屬于事實關系。行政法對這種事實關系加以調整形成行政法律關系。這種對行政關系和行政法律關系的理解窄于第一種，因為它沒有涉及由于行政權創設而形成的社會關系。有學者另作兩大類概括：行政關系和監督行政關系，二者均屬事實關系，但對行政關系作了很窄范圍的限定，只相當于上述第二種理解中的“行政管理關系”，而且強調行政法律關系僅指由行政法規范調整的受國家強制力保障的行政關系。而對監督行政關系調整后形成的是“監督行政法律關系”。
(二)行政關系與行政法律關系研究中的問題
據此，對行政法調整的特定社會關系，學術界已有了三種不同的理解和兩種術語表達：其一，行政法調整的社會關系包括在對行政權創設、行使以及對其監督過程中形成的各種社會關系，統稱為行政關系；其二，行政法調整的社會關系包括行政管理關系和監督行政的關系，統稱為行政關系；其三，行政法調整的社會關系包括行政管理關系和監督行政的關系，但不是統稱為行政關系，其中只有前者即行政管理關系稱為行政關系，后者則稱為監督行政關系。以上觀點從不同的范圍角度出發，闡釋了行政法特定的調整對象，但都不同程度的存在不足之處：其一，對行政關系的研究不能跳過對行政權力設定的研究。行政法學研究的核心是行政權力，對行政權力的研究分為權力設定和權力運行兩個層面，其中對行政權力設定的研究又是整個研究的起點。其二，即使認為行政關系是行政權力運行的產物，也不能得出行政關系一定是事實關系的結論。行政關系與行政權力密切聯系，而行政權力本身即是一種法律權力。作為該種法律權力產物的行政關系其本身不可能是一種純粹的事實關系。
二、行政關系與行政法律關系研究新視角
法學界關于行政法的理論基礎主要有三種觀點：管理論、控權論和平衡論。大多數學者認為，管理論是我國計劃經濟時代的產物，在市場經濟時代已無用武之地；控權論和平衡論目前仍是學者們爭論的話題。事實上，無論是管理論、控權論還是平衡論，在行政法學領域都具有非常重要的意義，只是各自發揮作用的階段不同而已。
(一)行政權力：行政法的研究對象——行政法的生命力
行政權力是行政的基本依據，是國家行政機關執行法律、管理國家和社會公共事務的權力，是國家權力的重要組成部分。“沒有憲法、法律的賦予或授權，行政機關或者其他組織不得行使任何行政權力，無法律依據即不得做出行政行為。近代意義上行政權產生的理論基礎是國家權力的劃分學說。孟德斯鳩提出的“三權分立”學說，成為近代意義上行政權力產生的理論依據。
(二)行政關系：基于管理目的的行政法對公民全體與行政權力之間關系調整的結果——靜態的、授權性質的、行政權力信托法律關系
行政關系是公民社會為實現對國家和社會公共事務的有效管理，授予行政主體行政權而產生的法律關系(某種意義上說屬于一種憲法關系)。理解和掌握其涵義，須把握三個特點：第一，行政關系是一種靜態法律關系。因為在這一過程中，公民社會只是將管理國家和社會公共事務的權力轉移給行政主體，權力本身并未發生實際的運行。第二，行政關系是一種授權法律關系。權力的轉移即是一種授權。第三，行政關系是一種信托法律關系。行政權力在本源上屬于公民全體，但其作為一種資源所具有的稀缺性決定了行政權力的行使必須采取所有權與經營權分離的模式。
(三)行政法律關系：基于控權目的的行政法對公民個體與行政權力之間關系調整的，結果——動態的、控權性質的、行政權力運行法律關系
行政法律關系是公民社會為實現對國家和社會公共事務的有效管理，對行政主體行使行政權進行監督而產生的法律關系。要理解和掌握其涵義，須把握三個特點：第一，行政法律關系是一種動態的法律關系。因為在這一過程中行政主體開始了行政權力的運行。第二，行政法律關系是一種控權性質的法律關系。行政權力的強制性、自我擴張性和易腐性，致使行政權力極易走出合法的界限。因此，必須對行政主體行使行政權力的狀況進行監督。第三，行政法律關系是一種行政權力運行法律關系。這一點前文已述，需要指出的是，這里所講的“行政權力的運行”是相對于行政關系中行政權力所處的狀態而言的。超級秘書網
(四)行政關系、行政法律關系：基于平衡目的的公民權利與行政權力的平衡器——實現行政法秩序的強大思想武器
對比行政關系和行政法律關系可發現：前者是公民全體基于信任將管理國家和社會公共事務的權利授予行政主體，以確保公民社會的正常運行；后者是公民個體基于對行政主體行使行政權力的不信任，對行政主體行使行政權力的行為進行監督。這深刻地揭示出行政法產生于公民社會的矛盾心理。解決這一矛盾心理的方法就是通過先授予行政主體行政權力，再控制行政主體行使行政權力，從而達到公民社會權利與行政權力的和諧、平衡發展。
三、行政關系與行政法律關系確證
(一)行政關系與行政法律關系的性質
法律規則從功能上可分為調整性法律規則和構成性法律規則。前者是對已有行為方式進行調整的規則，在邏輯上講，該規則所調整的行為先于規則本身。后者是組織人們按規則規定的行為去活動的規則，在邏輯上講，規則所指定的行為在邏輯上依賴規則本身。行政關系的生成是行政法中構成性法律規則調整行政權設定關系的結果，而行政法律關系的生成則是行政法中調整性法律規則調整行政關系的結果。行政關系和行政法律關系同屬法律關系范疇：行政關系是行政法律關系的前身，行政法律關系是行政法繼續調整行政關系的結果，是一種“法律關系”的法律關系。
篇8
司法機關在保障法律的實施方面有著不可替代的作用，必須充分發揮其基礎作用。堅持司法機關依法獨立行使檢察權、審判權，任何黨政機關、社會團體和公民個人都無權干涉。任何組織、個人都不得凌駕于司法權之上，確立司法機關在國家生活中和法制建設中應有的地位。加大司法制度改革力度，加強對司法活動的監督和保障，以保證司法公正為目標，建立現代化司法體制機制。形成權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，以保障公民和法人的合法權益為唯一目標，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執行，樹立法律的權威。同時，具有執法權的行政機關及人員，必須公正執法、正當執法、嚴格執法，合法執法，充分體現違法必究的法制原則，為依法行政創造良好的外部環境。
三、加強和改善行政執法，確保執法必嚴
進入法治時代，行政執法越來越普遍，涉及經濟、社會、文化等方方面面，范圍之廣、社會生活的各個層面之深，內容之多是可預見的。在我國的法律體系中，約有70%以上的法律法規是由行政機關執行的，當前行政執法工作存在著不少問題，主要表現是：有法不依、執法不嚴、違法不究，根本問題是存在著以黨代法、以言代法、以權壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問題，這已嚴重影響了政府的威信。為此，當前和今后一個時期，要突出加強和改善行政執法；明確執法機關的責任，提高執法效率。依法行政，首先，要保證行政機關中黨員干部嚴格守法、執法，按規則、法規辦事，在法規約控下行政。其次，黨及其各級組織、黨員干部，特別是領導干部要保證執法機關及其人員獨立行使執法權，公正執法、嚴格執法。同時，要建立健全對行政執法部門及其工作人員違法執法的追究制度和賠償制度，促進依法行政，嚴格依法辦事。
四、正確定位，認識法律法規在社會管理中的作用
現代社會，政府職能開始轉向協調、服務角色，管控的功能會下降。而法律、法規社會的規范功能是不可取代的。社會管理工作包羅萬象，法律又不是解決一切問題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問題由法來解決，該由社會協商解決的通過協商解決，眼下，在運用法律、法規進行管理社會工作中，既要通過制定新的法規來固定已有的社會管理成果，又要重視通過修改或廢止不合適的現行法律法規，以保證依法行政。
篇9
Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection
一、我國刑事證人出庭作證的現狀及原因分析
刑事訴訟法修改后的實踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數的4.3%；1999年該區刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區法院統計表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現狀嚴重地影響著我國庭審改革的力度和成效。
我國證人出庭作證的現狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠遠達不到現代刑事訴訟的基本要求。造成這種現狀的原因比較多，既有法律文化傳統方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權利不被公正對待，儒家文化倡導的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態度，以涉訟為恥。也有社會環境的因素，如以家族為單位的社會形態使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現的濃厚的自然經濟情感，也反映了普通人對熟人社會的依戀；公民隱私的自我保護需求，使一般人對出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素無法簡單地用某一個具體制度或者在一個短時期內消除，證人出庭環境的改善必須經過長期循序漸進的治理才能完成。
針對目前我國刑事證人出庭率低的現狀，不少學者在分析證人不出庭作證原因的基礎上，提出應當建立證人出庭作證的相應制度規范，主要有：證人保護制度、證人補償制度、證人強制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵證人出庭作證的制度設想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實踐中卻難以有效實現其價值。證人不愿出庭的原因包括經濟因素、社會因素、安全因素等。但根本點在于對證人缺乏有效的保護，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風險過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報復的風險。我國法律雖然規定了對證人作證的保護措施，但這種措施更側重于事后救濟，不能真正緩解證人出庭的風險。
國外的司法實踐部門對此進行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實身份，使打擊報復無從下手，以最大程度保護證人的利益。“隱蔽作證”是保護證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護制度，促進證人出庭作證制度的實現。
二、“隱蔽作證”制度介紹
（一）“隱蔽作證”的概念
所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身財產安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設備，運用現代科技手段，如現場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質證，履行作證義務［2］。
（二）關于“隱蔽作證”制度的國外立法
“隱蔽作證”制度是隨著證人保護制度的產生而不斷發展起來的，在國外的立法和司法實踐中都有體現。“隱蔽作證”在國外立法中并沒有統一的稱謂，一般規定在證人保護法和刑事程序法以及有關的文件和判例中。1990年，第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《預防和控制有組織犯罪準則》第11條規定：“保護證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護證人的人身和住所保護，轉移住所和提供資金援助。”
《德國刑事訴訟法》第68條規定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業、公務地點或者其他一個可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險之虞的，可以許可證人不對個人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份。……可以確定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當危險消除時，才能將其納入案件檔案。”［3］
（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性
從我國目前證人保護的現狀來看，法律規定對證人打擊報復應依法追究刑事責任，但法律規定與社會現實存在巨大反差，侵害證人、打擊報復證人的現象時有發生。“隱蔽作證”制度的設立是對現行證人保護手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對證人保護側重于事后救濟的傳統路徑。我國目前還沒有主動事先保護證人的規定，對證人的權利救濟都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當的隱蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護不僅對證人人身安全意義不大，而且還會使其他證人產生更大的恐懼。這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護等，做到從事前、事中到事后的全方位保護。“隱蔽作證”是國家采取的積極主動的保護措施，完全擺脫了目前證人保護所處的最大困境，必將有力地推動我國證人出庭作證制度的發展。
“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實現對證人保護的一項重要措施。“隱蔽作證”制度的設立，將有助于消除證人出庭作證時的恐懼心理，促使和激勵證人在法庭上作證，同時接受詢問和質證，幫助法庭查明案件事實，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動控辯式庭審方式改革的最終實現。“隱蔽作證”制度實質上是將出庭作證與證人保護制度兩者加以綜合，實現最佳結合點的方式。這一制度將最大程度地實現程序公正和證人權利保護的平衡。
三、我國“隱蔽作證”制度的建構及其保障措施
（一）“隱蔽作證”的適用對象
1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實施的都是有預謀、有計劃的嚴重暴力犯罪，組織嚴密，內部分工明確，等級森嚴，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現明顯的、典型的黑社會犯罪，但帶有黑社會性質的犯罪集團已經屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會秩序的同時，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報案，更不用說讓證人出庭作證。對于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護證人安全的有效方式。
2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個熟人社會中，一個與犯罪人同處于一個生活圈或熟識的證人，是不會輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對其正常生活造成的影響。
3.其他由證人提出申請的，經法官確認理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應該賦予法官一定的自由裁量權。讓其根據案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當證人或與其有密切利害關系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財產受侵害的危險時，法官和檢察官可以隨時決定對證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護證人的安全。
(二)“隱蔽作證”的具體方式
“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個刑事訴訟的進程，不同階段的表現方式和采取的手段各不相同。
1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發現證人、鼓勵證人作證的階段。“隱蔽作證”突出的是對證人的預防性保護，做好偵查、階段的隱蔽工作，對于緩解證人恐懼心理，鼓勵證人出庭作證，實現證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應該確立法庭對“隱蔽證人”身份的專屬確認權，即在偵查或審查階段無論是公安司法機關主動還是證人自己申請隱蔽作證，都應該由法院經令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認。與此相對應的，隱蔽作證資格的取消也應通過相同程序進行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對象，在此基礎上將證人的有關信息納入專門的秘密文檔，由專門機構負責；對證人的詢問要注意地點和時間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關的信息，可以通過按手印等方式進行確認。我們也應該禁止相關證人的身份等消息在無關的偵查人員中間傳遞。
2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式。“隱蔽作證”的最根本目的是在保護證人安全的基礎上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實現的關鍵。
“隱蔽作證”不僅要對證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護證人，在法庭布局上也應該考慮到便于對證人采取隱蔽措施。比如，可以構建專門的證人通道，證人通過這個通道可以抵達證人休息室并通過位于證人席后面的入口進入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態。此外，針對一些證人既需要“隱蔽作證”又同時因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經法庭許可可以通過實時網線作證的方式，即證人通過電視網線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質證。
證人“隱蔽作證”后，履行了法律規定作證的義務，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因為“隱蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內在要求。這就需要司法機關對證人的身份繼續予以保密，在必要時，為證人的利益可以改變證人的身份。
(三)“隱蔽作證”制度實施的程序
“隱蔽作證”是一項程序性很強的工作，其涉及證人的權利義務、司法機關的責任等，法律應當對這一制度的運行明確加以規定。首先，應當明確“隱蔽作證”的啟動程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請，由相關機構作出決定，并采取相應的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對證人的權利義務應加以明確。證人有義務出庭作證，有權要求司法機關對其身份加以保密，并得到國家機關的安全保障；最后，應當規定司法人員泄露證人有關信息的法律責任，建立健全相關責任機制。
(四)“隱蔽作證”制度的保障措施
1.建立司法人員的保密責任機制。“隱蔽作證”制度的關鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責任機制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責任機制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應該明確司法人員或其他通過職務便利能夠接觸到證人的人的保密義務。此外，應該對相關人員加強保密教育，強化其在使用這些資料時的保密意識。并且，應當令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對有關證人的各種材料進行專門管理。對隱蔽作證的證人的材料，應該指定專門的人員在固定的場所進行專門的管理，并嚴格制定程序控制對這些材料的接觸，防止司法人員利用職權接觸這些材料導致證人的身份暴露。具體來講，應對資料的放置場所有明確規定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關的資料混合放置。對于司法人員因失職而造成的泄密行為，應當追究法律責任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴重影響的，應當受到刑事追究。
2.改革法庭對證人的調查程序。“隱蔽作證”要求在整個訴訟過程中對證人的身份進行保密。而《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規定：“證人到庭后，審判人員應當先核實證人的身份、與當事人及本案的關系……證人作證前，應當在如實作證的保證書上簽名。”該規定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對這一規定進行修改，對證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實其身份，而不是當庭對其身份進行調查，或以相應代號表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實姓名。
3.建立證人身份暴露后的補救機制。雖然大部分制度在設計時都經過細致考量，但是理想的設計并不能保證實施中的盡如人意。“隱蔽作證”制度亦不例外。對此，我們應該建立證人身份泄漏后的補救制度，依據證人身份的暴露程度，遭受的危險的大小等等因素綜合衡量對其進行補救性保護。具體來講，首先，我們應該建立證人身份泄漏后的危險評級制度，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定應該對證人采取的相應的保護措施。比如，英國學者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。
針對個案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險程度對證人采取相應的保護，這些措施至少應該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負責將證人的家庭財產轉移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。
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篇10
1責令改正是否為行政處罰的種類
許多學者們和執法工作者持不同意見，有的人認為責令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執行的。《行政處罰法》除了規定6種基本行政處罰種類外，還規定：法律、行政法規規定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規定，違反本法規定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農業、林業行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經營的種子應當包裝而沒包裝的。②經營的種子沒有標簽或者標簽內容不符合本法規定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數據的。④未按規定制作、保存種子生產、經營檔案的。⑤種子經營者在異地設立分支機構未按規定備案的。
這些規定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規定了責令改正，行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規中規定的“責令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規定，違法本條例第6條第2款規定，未經批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的，由縣級以上地方人民政府農業或林業行政主管部門責令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規，只能規定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規定，根據《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規的規定，結合本省實際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律行政法規對違法行為作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。該條例的這條規定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規定。另外，在法律和行政法規的法律責任或者罰則中規定類似于責令改正的，應一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類
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（一）審查行政機關是否有處罰權，是否濫用處罰權或超越處罰權。行政機關并不都具有行政處罰權，只有一部分行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織以及具有行政處罰權的行政機關依法委托的組織才具有行政處罰權。具體說，工商、稅務、財政、公安、司法、技術監督、交通、審計、畜牧、農業、林業、城建、計生、衛生、國土、環保、檔案、漁政、海關、物價等行政機關具有行政處罰權。無行政處罰權的行政機關實施的處罰行為無效，有行政處罰權的行政機關濫用處罰權或者超越自身的處罰權，其處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權的行政機關確認為無權者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。
（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規的行為，該行為應當受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發現的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質、情節、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關對違法事實清楚，證據充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。
（三）審查行政機關實施行政處罰是否嚴格按法定程序*作。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。
適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據確鑿，不需要調查取證；二是處罰金額小或處罰的性質較輕；三是可以當場作出處罰決定，當場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。
適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當場作出處罰決定；二是必須進行調查，收集證據，才能確認違法行為、違法事實、違法性質；三是處罰的依據、事實和理由，應當告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執法人員不得拒絕。
適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區別：一是作出處罰的性質比較嚴重，如停產停業，吊銷許可證或執照、罰款數額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經程序，而是選擇程序。當事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關必須組織聽證。當事人放棄聽證權利的，適用一般程序。
行政機關在實施處罰時，本應適用一般程序而適用了簡易程序，本應適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當事人的有關權利，其處罰行為無效。審判機關將行政機關按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。
（四）審查行政處罰適用法律、法規是否正確。行政機關對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規，不能適用已經失效或者尚未生效的法律、法規，也不能適用與此種處罰無關的法律、法規。行政處罰必須有法定依據，沒有法定依據或者適用法律、法規錯誤的行政處罰行為無效。審判機關將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據，適用法律、法規正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。
二、審查原判決裁定確認行政法律關系主體的合法性
行政法律關系主體，是指實施行政處罰的機關和違反國家行政法律、法規應當受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復議，對復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關應著重審查審判機關判決、裁定確認被告（即行政機關）的合法性。
（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應是被告的未列為被告。被告錯列，嚴重損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關錯列被告有幾種情況：一是行政復議機關維持了原作出行政處罰機關的具體行政處罰行為，復議機關不應是被告，原作出處罰的行政機關才是被告。審判機關將復議機關列為被告，原處罰機關未列為被告，或者將兩個機關都列為被告；二是復議機關改變了原行政機關的行政處罰決定，復議機關應是被告，原作出處罰的行政機關不應是被告。審判機關將復議機關未列為被告，原處罰機關列為被告，或者將兩機關都列為被告；三是受行政機關委托的組織作出行政處罰，該組織不應是被告，委托的行政機關才是被告。審判機關將受委托的組織列為被告，委托的行政機關不列為被告，或者將二者都列為被告。
（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關都應是被告，即共同被告。審判機關只將其一機關列為被告，而未將其他行政機關列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關和原告的合法權益，其判決、裁定是錯誤的。
三、審查原判決裁定適用行政法律法規的正確性
行政法律、法規范圍十分廣泛，審判機關審查行政處罰案件，必須準確適用
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行政執法監督的任務概括為以下幾點：
（1）督促國家行政機關及其工作人員積極、自覺、嚴格地執行并遵守國家的法律、法規、規章，依法履行法定的行政管理職權。行政管理不是簡單、機械的活動，法律規范也不是自發運作的準則。現代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規范適用于復雜多樣、變化無窮的社會現實問題及事務。在這一過程中，各級行政機關有責任根據法律規范的要求就法律規范如何具體執行采取相應的措施，制定具體的實施辦法。建立有關內部的工作制度、開展執法人員的培訓考核、明確執法的目標責任等等，都是法律、法規、規章實施工作所應注意并予以落實的事項。把執法機關是否采取了有效的措施，積極、認真地履行法定職責置于監督之下，可以有效地促進法律、法規、規章的正確貫徹實施。
（2）防止和糾正違法或者不當的行政行為，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。行政執法機關實施法律、法規和規章直接或間接作用于行政管理對象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執法行為，只有在依法實施的前提下，才能合法、適當，公民、法人或者其他組織的合法權益才不致遭受侵犯。現在的問題是，行政執法行為出現違法與不當已是一個不容忽視的的事實，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權益遭受的損害提供有效的救濟，在行政執法監督工作中居于重要位置。考察當前的行政執法工作有兩點需要給予重視：一是既要監督具體行政行為，也要監督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對特定的具體人或事，使人們對抽象行政行為合法與否很少予以關注，其結果往往是因為抽象行政行為的不合法而導致大量的具體執法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機關的行政行為，同樣存在著是否合法的問題，因而就存在著損害公民合法權益的可能性，而且其危害性要遠比具體行政執法行為范圍更廣，影響更大，行政執法監督工作就沒有理由不將監督抽象行政行為作為一項重要的工作任務。二是既要監督行政機關的作為行政行為，也要監督行政機關的不作為行政行為。行政執法機關可能會因為實施某種行為而違法，構成對公民、法人或者其他組織合法權益的侵犯，需要予以監督處理。同時行政執法機關也會因為不履行法定職責和義務而構成違法或侵權（通常人們稱之為行政執法機關的不作為），客觀上必然會影響法律、法規、規章的實施，使行政管理權得不到及時、有效的落實，使公民、法人或其他組織的合法權益得不到有效保護。這就要求行政執法監督工作把此類問題納入監督范圍。
（3）協調行政執法機關在執法過程中出現的矛盾，提高行政管理的效率。國家行政機關在實施法律、法規、規章時，既有明確分工、各負其責的一面，也有互相配合、密切協作的一面，現實中，因執法而產生的矛盾和扯皮的問題也時發生，大體上可以分為積極的執法爭議和消極的執法爭議。前者表現為不同行政執法機關針對同一事項或問題互相爭奪管理權，或是各自都在行使管理權，重復執法，造成行政相對人利益的損害；后者表現為有關行政執法機關在某方面的管理上相互推諉，使執法出現“空檔”。究其原因，既有行政執法機關彼此對法律、法規和規章理解不同的原因，也有行政執法機關在行政執法活動中相互配合不夠等因素。這些問題的存在，勢必影響法律、法規和規章的正確實施，影響行政管理的效率。從人民政府統一領導本行政區域內各項行政工作的法定職責來看，開展執法監督，就應當把協調執法矛盾作為一項重要工作，以充分發揮政府的綜合、協調功能。
（4）調查研究法律、法規和規章以及作為執法依據的其他規范性文件本身所存在的問題，并及時加以改進或向有關機關提出意見。行政機關在執法工作中出現矛盾或難以實現立法預期目標，有時并不僅僅是執法工作本身的問題，而在于法律規范或執法依據本身難以操作或者脫離現實。這當中既可能是立法當初就沒有處理妥當而使法律規范存有缺陷，也可能是因為客觀實際情況的發展變化而使法律規范已不能適應實際需要。如果不及時地對法律規范進行修改或調整，僅靠規范和嚴肅執法行為本身，顯然是不能從根本上解決問題的。因此，開展行政執法監督工作，注意調查研究法律規范本身所存在的問題，對法律規范的可行性和實際效果進行評價并酌情予以處理和反饋，無疑是很有必要的。
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二、行政許可違法的形態
（一）行政機關無權限許可的責任
行政機關享有的許可權與其他權力一樣都必須來自法律的授予，未經法律授權，行政機關不得實施任何許可。但是，當行政機關對自身權限的認識發生偏差而實施了法律并未授權的許可行為時，行政機關應當承擔何種責任呢？首先，行政機關應當承擔糾正責任，即撤銷違法的許可行為或者確認該項許可為無權限的無效許可。其次，許可機關還應當承擔善后責任，即補償無過錯的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監察大隊并無臨時建筑搭建的許可權，但是，當相對人對市容監察大隊提起申請后，監察大隊作出許可決定，允許申請人搭建臨時建筑。很顯然，按照職權法定原則，這是一項無效的許可行為，對政府機關并不應該產生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機關的職權分工，申請人本身并無過錯獲得許可而產生的利益應當受到一定程度的保護。所以，在這種情況下，行政機關對自己實施的無權限許可應當承擔一定的責任，但不是全部責任。如果申請人對于許可權限有了解的情形下，即明知行政機關無許可權故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護。例如，申請人明知開辦餐館應向食品衛生行政部門提出許可申請，但故意向當地基層政府如鄉政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯的無權限許可，行政機關不承擔責任。
（二）行政機關越權許可的責任
行政機關實施許可行為還必須遵守職權法定原則和不得越權原則。任何行政許可機關都必須在自己的許可權限范圍內實施許可行為，對于不屬于自己職權范圍內的許可事項，不得實施許可行為。如果行政機關超越權限實施許可行為，那么，該越權行為當然屬于違法行為，應予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對人的被許可人，在獲得許可的同時也獲得了某種利益，如果行政機關糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經開始修建被許可的設施，已經從事受到許可的某種活動并且收取利益。當許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機關的越權許可雖然違法，但是否能夠就此承擔糾正責任，撤銷已經實施的許可，還必須考慮相對人的值得保護的信賴利益和撤銷帶來的公共利益熟輕熟重，當值得保護的信賴利益大于撤銷的公益時，許可不得撤銷。當信賴利益小于撤銷行政行為獲得的公益時，可以撤銷許可但應對收益人給予補償。如果受益人的信賴利益不值得保護時，行政機關可以撤銷許可，不必補償。
（三）行政機關違反程序實施許可的責任
行政機關違法實施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權限和越權許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規定的程序要件，如違反法定時限實施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對行政行為的實體結果有不同程度的影響，所以，行政機關對此類違法許可承擔的責任也有所不同。如果程序違法對實體結果不產生實質性影響，也就是程序可以補正和治愈的，那么，并不發生行政機關糾正的責任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補償的責任。“補正和治愈內容上限于特定的程序違法，即申請手續、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會或者其他行政機關的參與等”。如果程序嚴重違法足以導致實體違法的，行政機關必須按照依法行政的原則糾正違法實施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠對許可被撤銷后產生的損害要求補償，仍然要視受益人的信賴利益與撤銷許可后的公共利益的輕重而定。
（四）違法許可行為的撤銷期限
對于違法的許可行為，行政機關有權隨時予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產生行政法效力，對相對人和其他人都有約束力，為了避免使相對人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機關或者其上級機關應當在一定期限內撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項的規定，行政機關知道有構成撤銷的理由的事實后，應在1年內撤銷之。當事人請求損害賠償，也應于行政機關告知后1年內提出。如果違法行政行為是由于當事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機關的撤銷不受1年期限的限制。
三、撤銷許可情形下的補償請求權
（一）被許可人的補償請求權
如前所述，行政機關撤銷違法實施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領人即被許可人是否有權獲得補償呢？按照信賴保護原則的要求，收益人當然享有補償請求權。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負有責任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責于受益人，或受益人知道且預見到該項許可將被撤銷的話，他將喪失補償請求權。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機關實施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權請求行政機關給予補償。如果被許可人對重要事項提供不正確資料或者進行了不完全陳述，致使行政機關依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補償請求權。但是，如果被許可人的行為是行政機關促成的，例如申請表格有錯誤，對問題有錯誤的誘導，致使被許可人作出錯誤說明的，被申請人仍然享有補償請求權。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補償請求權。例如，房產證持有人在申請辦理房產證時弄虛作假，偽造了有關文件，致使房產管理機關向其頒發了房產證，房產管理機關發現后撤銷了該房產證，此時，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責于被許可人本人，所以他不享有補償請求權。
（二）第三人的補償請求權
許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規制內容，不僅對相對人產生授益或加負擔之效果，并且同時對第三人之法律地位產生影響”。此類行為涉及行政機關、相對人及第三人之間“三極”的法律關系，故行政機關實施此類許可行為時，不僅要對被許可人負責，而且還要對第三人負責。例如，行政機關核法建筑許可時，建設許可證的申請人是相對人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機關應相對人的申請核發變更該許可，雖然相對人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟撤銷該許可。但是，如果因為涉及重大公共利益或者相對人的個人利益，該許可未能被撤銷，那么就應當由行政機關根據信賴保護原則對第三人遭受的損失給予補償。又如，公安交通管理機關對車輛交易行為負責審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關文件的方式取得汽車交易的核準文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請人，但應當享有撤銷登記后損失的補償請求權。依據擔保法規定，債務人以土地使用權、廠房、林木、運輸工具及企業設備和其他動產抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請人，登記機關是實施登記行為的行政機關，如果登記機關撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權人的合法權益，所以，也應當賦予登記行為的第三人即抵押權人以補償請求權。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯類型通常有以下幾種：強行為抵押合同的當事人設定抵押期限；登記內容出現差錯；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對于違法和錯誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補第三人（抵押權人）的損失。所以，應當給予抵押權人一定的補償。有人認為，如果錯誤或者違法的抵押登記行為歸責于行政行為的相對人即抵押人，那么，抵押權人的損失應當由抵押人承擔，而非登記部門承擔。事實上，登記部門與抵押人、抵押權人之間的關系是行政法律關系，而抵押人與抵押權人之間是民事法律關系，二者是不同的。許可登記部門實施許可登記行為時負有注意的義務，如果未盡到該義務而許可了不該許可的事項，當然要對因此遭受損害的受益人或者第三人承擔責任。特別對沒有過錯的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權人因為相信了登記部門行為的合法性造成的，所以，應當由登記部門承擔抵押權人的損失。當然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權人承擔責任，但應當就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔責任，并且因此喪失信賴保護請求權。
（三）補償的標準
